時(shí)間：2023-03-29 09:19:49
導(dǎo)語(yǔ)：在刑法學(xué)研究論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
生本開(kāi)放式研究型教學(xué)法，即以學(xué)生主動(dòng)探索、發(fā)現(xiàn)、獲取知識(shí)為根本；依托教材內(nèi)容以及教材以外的資料和社會(huì)實(shí)際，借助現(xiàn)代教學(xué)工具，通過(guò)創(chuàng)建“討論型”、“探究型”、“交流型”、“實(shí)踐型”課堂，為學(xué)生營(yíng)造一種開(kāi)放式的學(xué)習(xí)空間；從而培養(yǎng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)、合作學(xué)習(xí)、探究性學(xué)習(xí)的能力，實(shí)現(xiàn)教學(xué)質(zhì)量的提高和教學(xué)空間的拓展。生本開(kāi)放式研究型教學(xué)法的特點(diǎn)：突出“學(xué)生”、突出“開(kāi)放”和突出“探究”。一是，突出“學(xué)生”，即以學(xué)生為本，突出學(xué)生的主體價(jià)值觀念。教師在課堂中善于創(chuàng)設(shè)“疑點(diǎn)”，讓學(xué)生參與思考；教師善于激發(fā)學(xué)生的興趣，激發(fā)學(xué)生的求知欲；教師要將教材中的知識(shí)點(diǎn)與學(xué)生的日常生活和實(shí)踐聯(lián)系起來(lái)，讓知識(shí)變得豐富而“有用”。二是，突出“開(kāi)放”，即教學(xué)材料、教學(xué)手段、教學(xué)環(huán)境等的開(kāi)放。教師不僅僅把主要精力局限于教科書內(nèi)容，還應(yīng)注意教材之外的專業(yè)資料，對(duì)社會(huì)現(xiàn)象和專業(yè)問(wèn)題的調(diào)研；在教學(xué)手段方面，除了運(yùn)用傳統(tǒng)的板書、電子課件以外，還可利用視頻音像教學(xué)、積極開(kāi)發(fā)網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺(tái)等；最后營(yíng)造開(kāi)放的教學(xué)環(huán)境，例如將教與學(xué)拓展到課外，通過(guò)校內(nèi)實(shí)驗(yàn)室、實(shí)訓(xùn)室的模擬操作、校外實(shí)習(xí)基地現(xiàn)場(chǎng)教學(xué)等配合完成教學(xué)。三是，突出“探究”，即注重培養(yǎng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)、自主研究、自主創(chuàng)新、自主實(shí)踐的能力。教師通過(guò)鼓勵(lì)質(zhì)疑，使學(xué)生敢于質(zhì)疑、樂(lè)于質(zhì)疑；教學(xué)中可設(shè)置“課題”或“項(xiàng)目”，鼓勵(lì)學(xué)生小組探究、合作互動(dòng)。
2在管理學(xué)教學(xué)中的實(shí)施目標(biāo)
生本開(kāi)放式研究型教學(xué)法應(yīng)用到管理學(xué)教學(xué)中，實(shí)現(xiàn)了兩大基本目標(biāo)：知識(shí)目標(biāo)與能力目標(biāo)，這兩大目標(biāo)也分別貫穿每一章節(jié)的教學(xué)要求中。通過(guò)本課程的學(xué)習(xí)，使學(xué)生從知識(shí)、能力、技能方面對(duì)課程內(nèi)容進(jìn)行掌握，使學(xué)生有所思考，使其在以后的工作中，不管做管理者還是被管理者，無(wú)論待人還是接物，都能有所教益。一是，知識(shí)目標(biāo)：明確現(xiàn)代管理學(xué)的概念及研究對(duì)象，管理的基本要素，管理學(xué)科體系和研究框架，掌握管理的職能：計(jì)劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)、控制中一些理論知識(shí)點(diǎn)。傳授知識(shí)的過(guò)程，不再以教師“滿堂灌”“一言堂”“填鴨”為主，而主要發(fā)揮“教”與“學(xué)”的兩個(gè)積極性，在教學(xué)中，教師是主導(dǎo)、學(xué)生是主體，教學(xué)以學(xué)生為本，以學(xué)生主動(dòng)提出問(wèn)題、主動(dòng)分析問(wèn)題、主動(dòng)解決問(wèn)題為主。二是，能力目標(biāo)：學(xué)生能夠闡明管理學(xué)的基本問(wèn)題、管理學(xué)歷史發(fā)展，熟悉現(xiàn)代管理學(xué)學(xué)科發(fā)展動(dòng)向和前沿問(wèn)題，利用管理學(xué)原理解決基本問(wèn)題，并貫穿管理道德和創(chuàng)新思維，對(duì)管理的基本原理舉一反三，能夠根據(jù)實(shí)際情況的變化在實(shí)踐中靈活運(yùn)用。教學(xué)中有一定比例的實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)以及相應(yīng)能力的訓(xùn)練大綱。
3在管理學(xué)教學(xué)中的實(shí)施方式
管理學(xué)教學(xué)中實(shí)施生本開(kāi)放式研究型教學(xué)法可以采用：實(shí)例———理論———實(shí)訓(xùn)———?jiǎng)?chuàng)新。這個(gè)模式可以描述為：在授課中，先將有關(guān)的案例、情景、課前小測(cè)試、課前小思考題、管理游戲、管理故事等展現(xiàn)在學(xué)生面前，教師預(yù)先設(shè)計(jì)好啟發(fā)式的問(wèn)題，以學(xué)生為本，引導(dǎo)學(xué)生思考、發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性參與討論和解答；教師根據(jù)教學(xué)目的，通過(guò)與學(xué)生共同分析研究，鉆研課程中的基本概念、定理、法則等，從感性上升到理性；教師在進(jìn)行理論教學(xué)的同時(shí)，進(jìn)行實(shí)踐性知識(shí)與能力的教學(xué)，組織學(xué)生再用所學(xué)到的知識(shí)與理論方法等去分析和研究現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題；并進(jìn)行課堂與課后實(shí)訓(xùn)，進(jìn)一步了解所學(xué)理論與方法的優(yōu)點(diǎn)和不足、理論運(yùn)用的條件及要求等，在實(shí)訓(xùn)中總結(jié)實(shí)踐中的方法、注意事項(xiàng)以及進(jìn)行成效分析等，提出自己的觀點(diǎn)及解決方法，從中有新的發(fā)現(xiàn)和新的創(chuàng)造。生本開(kāi)放式研究型教學(xué)活動(dòng)的過(guò)程及方式，實(shí)現(xiàn)了教材、教室、教法三突破；實(shí)現(xiàn)了教法與學(xué)法的融合，理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)的融合；實(shí)現(xiàn)了師、生全部參與教學(xué)全過(guò)程，即參與“備、講、練、評(píng)”整合教學(xué)過(guò)程，原來(lái)教師主要備、講，學(xué)生主要參與練、考，現(xiàn)在全參與。
4一個(gè)教學(xué)實(shí)例
一、發(fā)展個(gè)性的必要性
個(gè)性是在生理素質(zhì)的基礎(chǔ)上，在一定社會(huì)歷史條件下，通過(guò)社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)形成和發(fā)展的。先天的遺傳因素，是個(gè)性發(fā)展的自然前提。而后天因素有社會(huì)環(huán)境因素和教育因素。其中，教育因素在人的個(gè)性發(fā)展過(guò)程中起主導(dǎo)作用。
1良好個(gè)性的最佳特征之一就是創(chuàng)造性的發(fā)展，因此，個(gè)性的日益發(fā)展是社會(huì)發(fā)展的一種需要。
2目前我國(guó)正處在改革開(kāi)放、發(fā)展經(jīng)濟(jì)的重要階段，需要各種不同個(gè)性的人們?nèi)ス餐瑓f(xié)作，充分發(fā)揮其創(chuàng)造才能，這是歷史的需要，社會(huì)的需要。
3從個(gè)性的形成過(guò)程看，馬斯洛認(rèn)為：人的個(gè)性發(fā)展的最完善、最高級(jí)的形式，就是健康的個(gè)性。所謂健康的個(gè)性，從內(nèi)部的心理機(jī)制來(lái)說(shuō)，是一種與生理和諧發(fā)展的個(gè)性；從外部活動(dòng)的效能來(lái)說(shuō)，則是一種富有高度效能的具有創(chuàng)造性的個(gè)性。因此，發(fā)展健康的個(gè)性十分必要。
二、體育教學(xué)活動(dòng)對(duì)發(fā)展學(xué)生個(gè)性的作用
一。是在體育教學(xué)中，學(xué)生不像在其它教學(xué)中那樣，被固定在課桌前，而是擁有一個(gè)廣闊的空間領(lǐng)域，可以盡情游戲、運(yùn)動(dòng)和競(jìng)賽，他們的身體直接參與活動(dòng)，其思維活動(dòng)與機(jī)體活動(dòng)緊密結(jié)合，因而個(gè)性也就在其中得到充分展示與發(fā)展。
二。是在體育運(yùn)動(dòng)過(guò)程中，身體運(yùn)動(dòng)施加給機(jī)體感受器的刺激會(huì)在大腦中引起主觀意識(shí)感受，即心理感受。如果在一段時(shí)間里，機(jī)體反復(fù)多次地感受某種運(yùn)動(dòng)形式，就會(huì)在個(gè)性上形成一種相關(guān)穩(wěn)定的心理特征。
三。是在體育教學(xué)中學(xué)生們不僅可以廣泛地參加社會(huì)交往活動(dòng)，提高對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性，得到他人的尊重，還可以從體育運(yùn)動(dòng)中體驗(yàn)到成功的喜悅，滿足自我實(shí)現(xiàn)的需要，從而證明自己的能力，增強(qiáng)其自信與自尊，使個(gè)性得到充分的調(diào)整和發(fā)展。
三、在體育教學(xué)活動(dòng)中如何發(fā)展學(xué)生個(gè)性
1必須認(rèn)真識(shí)別每個(gè)學(xué)生的個(gè)性。在體育運(yùn)動(dòng)中，學(xué)生最能表現(xiàn)出自己的個(gè)性。合群與孤僻、好動(dòng)與好靜、善斗與怕事、粗暴與文靜……都可以一覽無(wú)遺。對(duì)此，我們應(yīng)該認(rèn)真地思考、分析。只有在認(rèn)識(shí)學(xué)生的基礎(chǔ)上，才能施加引導(dǎo)和教育。
2承認(rèn)個(gè)性差異的存在。由于學(xué)生的個(gè)性不同，在體育運(yùn)動(dòng)中的表現(xiàn)也不盡相同，運(yùn)動(dòng)能力以及運(yùn)動(dòng)量的負(fù)荷也不一樣。因此，對(duì)學(xué)生的要求不應(yīng)強(qiáng)求一致，而應(yīng)分類施教。
3努力培養(yǎng)學(xué)生的自我意識(shí)。自我意識(shí)是意識(shí)的核心內(nèi)容，標(biāo)志著個(gè)性的形成與發(fā)展的水平程度。在體育運(yùn)動(dòng)中，支配學(xué)生身體運(yùn)動(dòng)的自我意識(shí)，滲透著社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、道德和民族精神等因素的影響。作為教師應(yīng)該有目的地培養(yǎng)他們的自我意識(shí)，用高尚的社會(huì)影響因素作為支配他們參加體育運(yùn)動(dòng)的內(nèi)驅(qū)力，為個(gè)性的發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)理想的環(huán)境。
4在體育活動(dòng)中滲入心理訓(xùn)練。有意識(shí)、有目的對(duì)學(xué)生心理施加影響，使身心達(dá)到最佳狀態(tài)，以滿足提高運(yùn)動(dòng)技術(shù)水平和增進(jìn)身心健康的需要。
5教師在課堂上應(yīng)該注意發(fā)揮學(xué)生的主動(dòng)性，盡可能地讓他們獨(dú)立進(jìn)行活動(dòng)，并提供更多的自由，變學(xué)生從事體育活動(dòng)的被動(dòng)驅(qū)使為主動(dòng)追求。
6建立一個(gè)良好的體育環(huán)境。首先應(yīng)建立教師與學(xué)生之間的良好關(guān)系。其次，教材的選用應(yīng)生動(dòng)有趣，適合學(xué)生的特點(diǎn)，引導(dǎo)學(xué)生在體育運(yùn)動(dòng)中鍛煉自己的性格。以體育活動(dòng)為媒介培養(yǎng)學(xué)生道德感、理智感和集體榮譽(yù)感。
四、個(gè)性特征對(duì)體育教學(xué)效果的影響
1學(xué)生的興趣，是影響教學(xué)效果的諸因素中最明顯的一種因素。在教學(xué)過(guò)程中經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：同樣的教材，同一教學(xué)內(nèi)容，有的學(xué)生練習(xí)的很認(rèn)真，而有的學(xué)生卻無(wú)精打采。其原因就在于他們的興趣不同，由于沒(méi)興趣而導(dǎo)致心理活動(dòng)水平下降，身體運(yùn)動(dòng)技能未能激活，大腦處于抑制狀態(tài)。在這種心理狀態(tài)下活動(dòng)，就可能會(huì)出現(xiàn)意外傷害事故，從而嚴(yán)重影響教學(xué)效果。
2學(xué)生的性格類別也同樣影響著教學(xué)效果。性格可分為兩種：內(nèi)傾型和外傾型。屬于外傾型性格的人，活潑開(kāi)朗，反應(yīng)較快，運(yùn)動(dòng)能力較強(qiáng)；而屬于內(nèi)傾型性格的人則性格孤僻，反應(yīng)較慢，運(yùn)動(dòng)能力也較弱。如忽略了這種個(gè)性差異的存在，運(yùn)動(dòng)量和運(yùn)動(dòng)強(qiáng)度的安排做不到合理化，就會(huì)造成前者“吃不飽”后者“吃不消”的情況，結(jié)果會(huì)導(dǎo)致學(xué)生產(chǎn)生逆反心理，進(jìn)而影響教學(xué)效果。
五、高質(zhì)量教學(xué)效果和個(gè)性充分發(fā)展的統(tǒng)一
為使高質(zhì)量的教學(xué)效果和個(gè)性充分發(fā)展得到統(tǒng)一，應(yīng)按學(xué)生的個(gè)性分組進(jìn)行教學(xué)（可以興趣或性格分組）。
論文關(guān)鍵詞：創(chuàng)作，朗誦，詩(shī)歌，教學(xué)法
詩(shī)歌教學(xué)如何實(shí)現(xiàn)課程標(biāo)準(zhǔn)提出的“培養(yǎng)和強(qiáng)化學(xué)員的人文精神，提高學(xué)員的審美能力、語(yǔ)言表達(dá)能力”，“初步掌握文學(xué)作品鑒賞的步驟和方法，領(lǐng)悟千百年來(lái)形成的民族文化精髓，自覺(jué)地接受人文精神的熏陶，以提高學(xué)員的綜合素質(zhì)”等培養(yǎng)目標(biāo)？筆者在多年的教學(xué)實(shí)踐中探索了“創(chuàng)作性朗誦”教學(xué)法。該教學(xué)法引導(dǎo)學(xué)員對(duì)詩(shī)歌進(jìn)行口語(yǔ)、態(tài)勢(shì)語(yǔ)技巧等方面的藝術(shù)處理，不僅能使學(xué)員更深刻地把握詩(shī)歌作品的內(nèi)涵，還能提升美感、涵養(yǎng)語(yǔ)感、培養(yǎng)戰(zhàn)斗精神，提高學(xué)員的口語(yǔ)表達(dá)能力及人文素養(yǎng)。
一、概念詮釋
“創(chuàng)作性朗誦”教學(xué)法，即師生依據(jù)自身對(duì)詩(shī)歌作品的認(rèn)識(shí)和理解，對(duì)詩(shī)歌作品進(jìn)行口語(yǔ)、態(tài)勢(shì)語(yǔ)技巧方面的藝術(shù)加工處理之后的朗誦，即再創(chuàng)造式的誦讀練習(xí)的方法。
二、教學(xué)目的
使學(xué)員全方位理解把握詩(shī)歌的內(nèi)涵、情感、結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，深入體驗(yàn)詩(shī)歌作品的語(yǔ)言美、節(jié)奏美、情感美、意蘊(yùn)美，全面提高學(xué)員的口語(yǔ)表達(dá)能力，并達(dá)素質(zhì)的培育和滋養(yǎng)。
三、教學(xué)過(guò)程
第一步：引導(dǎo)學(xué)員在初步領(lǐng)會(huì)詩(shī)歌作品內(nèi)容的基礎(chǔ)上，悉心揣摩作者想要表達(dá)的思想感情，再根據(jù)自身的認(rèn)識(shí)、理解，對(duì)詩(shī)歌作品進(jìn)行口語(yǔ)技巧的處理和標(biāo)注，即將個(gè)人選擇的情感基調(diào)、語(yǔ)音的輕重、語(yǔ)速的快慢、語(yǔ)調(diào)的抑揚(yáng)頓挫、語(yǔ)氣的明暗、虛實(shí)、連斷等標(biāo)注在詩(shī)文當(dāng)中，然后反復(fù)練習(xí)，使學(xué)員讀出節(jié)奏，讀出語(yǔ)氣語(yǔ)文教學(xué)論文，讀出情感。這一步是創(chuàng)作性朗誦的初級(jí)階段，學(xué)員已初步融入了自身的理解、思想和情感。
第二步：對(duì)詩(shī)文進(jìn)行態(tài)勢(shì)語(yǔ)技巧方面的處理，即對(duì)重點(diǎn)詞、句所需要運(yùn)用的眼神、面部表情、手勢(shì)動(dòng)作等進(jìn)行設(shè)計(jì)。比如：朗誦“愿將腰下劍，直為斬樓蘭”這句詩(shī)時(shí)，視線是長(zhǎng)、是短、還是中等距離，是虛的，還是實(shí)的；面部表情是剛強(qiáng)、堅(jiān)毅，還是豪爽、豪邁；手勢(shì)是用掌還是用拳，是用雙手還是單手；劈刺的動(dòng)作是在上區(qū)、中區(qū)還是下區(qū)，是橫劈、直劈還是斜劈等，然后反復(fù)練習(xí)，為下一階段上臺(tái)表演做準(zhǔn)備。這一步是創(chuàng)作性朗誦的中級(jí)階段，學(xué)員在作品中更深地融入了自己的理解、思想和情感。
第三步：上臺(tái)表演。即以登臺(tái)表演的方式，將經(jīng)過(guò)自己二度創(chuàng)作，亦即經(jīng)過(guò)藝術(shù)加工處理后的詩(shī)歌朗誦，以舞臺(tái)表演的形式向全體學(xué)員進(jìn)行展示。這一步，是創(chuàng)作性朗誦的高級(jí)階段。這時(shí)學(xué)員對(duì)作品的理解感悟、情感抒發(fā)和各種口語(yǔ)、態(tài)勢(shì)語(yǔ)表達(dá)技巧已渾然一體，學(xué)員與作者或作品中的人物已物我合一，從而創(chuàng)造出我“這一個(gè)”的詩(shī)歌朗誦作品。
四、優(yōu)勢(shì)特點(diǎn)
㈠可更深刻地把握詩(shī)歌作品內(nèi)涵。讀，是詩(shī)歌教學(xué)之魂龍?jiān)雌诳1]由于朗讀是腦、眼、口、耳并用的一種學(xué)習(xí)方法，是入于眼，出于口、聞?dòng)诙⒂浻谀X、化于心，使紙上的詩(shī)變?yōu)閷W(xué)員心中的詩(shī)的過(guò)程，是把訴諸視覺(jué)的文學(xué)語(yǔ)言轉(zhuǎn)化為訴諸聽(tīng)覺(jué)的有聲語(yǔ)言的活動(dòng)，因而作品豐厚的內(nèi)涵是在朗誦的過(guò)程中逐漸體會(huì)、品味出來(lái)的。朗讀的遍數(shù)越多，與作者交流就越深，理解課文的內(nèi)容就更透徹。[2] “創(chuàng)作性朗誦”教學(xué)法就是通過(guò)牽引學(xué)員的眼、口、耳、心，在有聲語(yǔ)言再造文學(xué)語(yǔ)言中的藝術(shù)形象的過(guò)程中，激發(fā)學(xué)員全部的注意力與創(chuàng)造力，使審美主體與審美客體一次次地建立起情感的互動(dòng)、溝通和共鳴，讓學(xué)員走進(jìn)文本、靠近作者，在與文本、作者零距離的接觸中，達(dá)成對(duì)文學(xué)作品獨(dú)特而深刻的理解和把握。
㈡提升美感。文學(xué)作品為學(xué)員提供了審美對(duì)象，而美感的產(chǎn)生還需要學(xué)員在實(shí)踐中獲得。創(chuàng)作性朗誦這一實(shí)踐活動(dòng)是對(duì)精神產(chǎn)品的再生產(chǎn)活動(dòng)，是人文與個(gè)性結(jié)合的再創(chuàng)造過(guò)程。由于詩(shī)歌音調(diào)和諧，注重押韻，本來(lái)就富有音樂(lè)感，[3]而“讀”使詩(shī)歌的精華潤(rùn)物無(wú)聲地滲入到學(xué)生的心靈中，使學(xué)生變得“多情”、變得“愛(ài)美”、變得“樂(lè)善”，[4] 所以正是在這種“創(chuàng)作性朗誦”的過(guò)程中，學(xué)員不知不覺(jué)進(jìn)入到詩(shī)歌的意境中，進(jìn)入作者的情感世界，感受到他的情感和思想，體會(huì)到作品不同風(fēng)格的美語(yǔ)文教學(xué)論文，進(jìn)而感受到詩(shī)的美，使審美能力得到提高。[5]
㈢涵養(yǎng)語(yǔ)感。培養(yǎng)語(yǔ)感、訓(xùn)練語(yǔ)感是語(yǔ)文教學(xué)的重要任務(wù)之一，是提高語(yǔ)文素質(zhì)的重要手段之一，[6] 而訓(xùn)練語(yǔ)感的一個(gè)重要方法就是感情朗讀。“俗話說(shuō)‘書讀百遍，其義自現(xiàn)。’有感情的朗讀有喚起形象、表達(dá)感情、加強(qiáng)理解、訓(xùn)練思維等多種功能，即通過(guò)有聲語(yǔ)言再現(xiàn)作品的藝術(shù)形象，使學(xué)生如見(jiàn)其人，如聞其聲，如臨其境，從而激起內(nèi)心感情的共鳴，這對(duì)培養(yǎng)學(xué)生的語(yǔ)感能力具有十分重要的意義。”[7]古人就是通過(guò)誦讀培養(yǎng)語(yǔ)感的。“創(chuàng)作性朗誦”教學(xué)法即很好地傳承了這一做法，使培養(yǎng)學(xué)員語(yǔ)感之目的得以完成。
㈣培育戰(zhàn)斗精神。“創(chuàng)作性朗誦”強(qiáng)調(diào)進(jìn)入、交融、共鳴，強(qiáng)調(diào)你中有我，我中有你，強(qiáng)調(diào)再創(chuàng)造。因而，當(dāng)學(xué)員雙眼放射著豪邁的光芒，口吟“愿將腰下劍，直為斬樓蘭”，揮手做出抽刀取劍、劈刺的動(dòng)作時(shí)，當(dāng)他們伴著“周公吐哺，天下歸心”的詩(shī)句，將右手高高舉過(guò)頭頂，做出由外向內(nèi)歸攏的手勢(shì)時(shí)，當(dāng)他們雙手抱拳，目光炯炯，仰視蒼天，高誦“待重頭收拾舊山河，朝天闕”的詩(shī)句時(shí)，學(xué)員與作者已融為一體，“我”就是渴望戍邊殺敵、建功立業(yè)的李白，“我”就是胸懷大志的曹操，“我”就是氣壯山河的岳飛，……學(xué)員的戰(zhàn)斗精神即在這一過(guò)程中得以體現(xiàn)。
㈤提高學(xué)員的綜合能力素質(zhì)。陳丹老師說(shuō)：“朗誦是把文字作品轉(zhuǎn)化為有聲語(yǔ)言的創(chuàng)作活動(dòng)，它具有很強(qiáng)的表演性。”[8]正是這樣，學(xué)員在把握詩(shī)歌的思想內(nèi)涵、情感基調(diào)、語(yǔ)音輕重、語(yǔ)速快慢、語(yǔ)調(diào)的抑揚(yáng)頓挫、語(yǔ)氣的明暗、虛實(shí)、連斷等口語(yǔ)表達(dá)技巧和眼神、面部表情、手勢(shì)動(dòng)作等態(tài)勢(shì)語(yǔ)言技巧的過(guò)程中受到了全方位的鍛煉。在這一過(guò)程中，學(xué)員更加深刻地理解了作品思想內(nèi)涵及情感態(tài)度，并將自身認(rèn)識(shí)和情感體驗(yàn)融入作品，在物我交融的過(guò)程中進(jìn)行創(chuàng)造，從而提高解讀、建構(gòu)作品的能力和審美能力；在登臺(tái)表演的過(guò)程中又很好地鍛煉了心理素質(zhì)、形象氣質(zhì)等，從多方面培養(yǎng)了學(xué)員的能力素質(zhì)。
五、注意事項(xiàng)
㈠從理念上要舍得花時(shí)間讓學(xué)員讀。學(xué)詩(shī)當(dāng)然要從讀詩(shī)開(kāi)始，作為語(yǔ)文教員務(wù)必要傳承這一理念、重視這一環(huán)節(jié)。其道理在于，“在詩(shī)歌教學(xué)中，熟讀成誦是基于漢語(yǔ)的特點(diǎn)而形成的我國(guó)傳統(tǒng)的語(yǔ)文學(xué)習(xí)方法，數(shù)千年一以貫之語(yǔ)文教學(xué)論文，自有其獨(dú)到的價(jià)值。宋學(xué)家朱熹指出：“學(xué)者觀書，先須讀得正文，記得注解，成誦精讀，注中訓(xùn)釋之意、事物名義、發(fā)明經(jīng)指相穿紐處，一一認(rèn)得，如自己做出來(lái)的一般，方能玩味反復(fù)，向上有透處。”詩(shī)歌教學(xué)尤其是這樣，只有熟讀背誦，才能仔細(xì)品味詩(shī)句的意蘊(yùn)，體悟作者的情感與操行，繼而咀嚼其中的語(yǔ)文味道。[9]還在于：“詩(shī)歌作品的精華都在字句之中，字句之中有聲情、有氣韻、有見(jiàn)識(shí)、有抱負(fù)。不讀，這些精華是不會(huì)自動(dòng)顯露出來(lái)，而只能是緞子上的文字符號(hào)，那是“死”的，要把“死”的變成“活”的，只有通過(guò)讀，而且要出聲地多讀、細(xì)讀，才能讓它在你的嘴里“活”起來(lái)，然后才能在你的心里活起來(lái)，最終起到舉一反三的效果。[10]
㈡教員須加以指導(dǎo)。教員應(yīng)通過(guò)各種方式、手段對(duì)學(xué)員加以教導(dǎo)、提示。“可用體態(tài)語(yǔ)進(jìn)行提示，用目光激發(fā)學(xué)生誦讀的情緒，用面部表情表達(dá)喜怒哀樂(lè)的情感，用手勢(shì)表示誦讀聲音的高低、語(yǔ)意的輕重、節(jié)奏的快慢……以此來(lái)激發(fā)學(xué)員的誦讀情緒，引導(dǎo)學(xué)員產(chǎn)生相應(yīng)的情感體驗(yàn)。”[11]只有這樣才能取得良好的教學(xué)效果龍?jiān)雌诳?/p>
㈢采用多種形式進(jìn)行訓(xùn)練。在運(yùn)用“創(chuàng)作性朗誦”教學(xué)法時(shí)，可穿插采取教員范讀、學(xué)員領(lǐng)讀；按班次、座次，或排、列輪讀；單讀，齊讀，接龍讀，分角色讀；小聲讀、大聲讀、輕聲讀、喊著讀，快速讀、緩慢地讀；模仿播音、錄音、錄像朗讀；配上音樂(lè)、畫面朗讀，欣賞（錄音、錄像）性朗讀等方法，“讓學(xué)生觀其畫、吟其詞、入其境、悟其情，教學(xué)效果就會(huì)事半而功倍。”[12] 這樣的訓(xùn)練可使學(xué)員始終保持高昂的情緒和興趣。
㈣大力倡導(dǎo)吟唱古詩(shī)詞。教學(xué)實(shí)踐證明，“音樂(lè)更容易讓學(xué)生進(jìn)入詩(shī)境”。[13]彭士強(qiáng)先生認(rèn)為，吟唱古詩(shī)詞對(duì)提高學(xué)生傳統(tǒng)文化傳承的自覺(jué)性，熏陶情操，健全人格，升華藝術(shù)趣味都是有積極影響的。[14]以曲配詞誦讀，既符合詞的特點(diǎn)，又能引發(fā)學(xué)生朗讀的興趣。讓學(xué)生融在其中，樂(lè)在其中。彭先生說(shuō)：“曼吟、輕誦、放歌詩(shī)詞語(yǔ)文教學(xué)論文，有助于充分發(fā)揮民族語(yǔ)言的魅力，有助于學(xué)生興味盎然地投入古詩(shī)詞的懷抱，有助于人文底蘊(yùn)的增厚、精神的升華！何樂(lè)而不為？”[15]我們可以選用彭士強(qiáng)先生編著的《古詩(shī)詞吟誦唱鑒賞》教材，也可選用勞在鳴先生編著的《古典詩(shī)詞吟唱曲譜》[16]，還可選用葉至善先生編撰的《古詩(shī)詞新唱》增訂本（開(kāi)明出版社1998版）。這本古詩(shī)詞歌曲集創(chuàng)意極為新奇，是由150首由中外經(jīng)典名曲與我國(guó)經(jīng)典古詩(shī)詞配合而成。其經(jīng)典＋經(jīng)典的配合，使演唱者收獲的是雙份經(jīng)典，雙份享受。這里熱心推薦邵燕祥在文匯報(bào)上“跟葉至善一起唱古詩(shī)詞”的文章，[17]讀后，《古詩(shī)詞新唱》的精妙之處就了然于心了。
㈤進(jìn)行有針對(duì)性的評(píng)價(jià)。朗讀之后要有足夠的時(shí)間進(jìn)行評(píng)議，而且評(píng)價(jià)要言之有物，好在哪里教師或?qū)W員要進(jìn)行歸納、提煉、升華，錯(cuò)在何處，教師或?qū)W員應(yīng)針對(duì)性指出，并提出訂正建議，使學(xué)員獲得朗讀方法的正確導(dǎo)向。[18]
“創(chuàng)作性朗誦”教學(xué)法的效果如何？在對(duì)本院2006級(jí)44名學(xué)員的調(diào)查問(wèn)卷中（有效問(wèn)卷41份），認(rèn)為本教學(xué)方法不好的無(wú)，一般的4人，較好的11人，很好的26人，達(dá)63.4%。認(rèn)為該方法所產(chǎn)生的效果達(dá)到20%的1人，40%的1人，60%的6人，80%的24人，100%的9人,其中認(rèn)為效果達(dá)到80%以上的學(xué)員達(dá)到80.5%。
參考文獻(xiàn)：
[1]龍泉明.讀——詩(shī)歌教學(xué)之魂[J].語(yǔ)文教學(xué)與研究，2001(9):4.
[2]馬素娟.語(yǔ)文教學(xué)應(yīng)重視朗讀和背誦[J].文學(xué)教育,2006，(4，上):48.
[3]魏建主編.文學(xué)教育[M].山東：中國(guó)石油大學(xué)出版社，2007,30、31.
[4]馮晨辰.古詩(shī)閱讀教學(xué)方法趣談[J].文學(xué)教育,2006,(4，上):44.
[5]江亞平.美讀學(xué)古詩(shī)[J].文學(xué)教育,2008,(7，上):45.
[6]李麗萍.通過(guò)有效朗讀培養(yǎng)學(xué)生語(yǔ)感[J].文學(xué)教育,2007,(11，下):126.
[7]龍平.語(yǔ)感培養(yǎng)的途徑[J].文學(xué)教育,2009,(1，下):52.
[8]陳丹.古體詩(shī)的朗誦技巧[J].語(yǔ)文教學(xué)與研究,2005,(10):71.
[9]中學(xué)語(yǔ)文教學(xué)資源網(wǎng)，教學(xué)文摘，《詩(shī)歌教學(xué)需重視“讀”》，(粵教版高二必修)2009-06-08
[10]劉榮.閱讀在語(yǔ)文教學(xué)中的運(yùn)用[J]文學(xué)教育，2008,(11，上):36.
[11]黃群芳.誦讀法在文言文教學(xué)中的運(yùn)用[J]文學(xué)教育,2009,(3，下):85.
[12]王躍琳.例談詩(shī)歌的誦讀教學(xué)法[J]文學(xué)教育,2006,(4，上):39.
[13]張守敏.古詩(shī)詞教學(xué)的一些嘗試[J]文學(xué)教育,2007,(5，上):31.
[14]何郁.且吟且唱學(xué)語(yǔ)文——彭士強(qiáng)先生訪談錄[J]語(yǔ)文教學(xué)與研究,2005,(9):54.
[15]何郁.且吟且唱學(xué)語(yǔ)文——彭士強(qiáng)先生訪談錄[J].語(yǔ)文教學(xué)與研究,2005,(9):54.
[16]勞在鳴.古典詩(shī)詞吟唱曲譜[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2006.
[17]邵燕祥.跟葉至善一起唱古詩(shī)詞[N].文匯報(bào),2009-7-6，11.
[18]丁志珍.新課改中的朗讀教學(xué)[J].文學(xué)教育,2008,(9，下):119.
建構(gòu)主義提供了一種與傳統(tǒng)的客觀主義不同的學(xué)習(xí)理論。建構(gòu)主義學(xué)習(xí)理論認(rèn)為，學(xué)習(xí)不是由教師向?qū)W生傳遞知識(shí)，而是學(xué)生自己建構(gòu)知識(shí)的過(guò)程，學(xué)生不是被動(dòng)的信息吸收者，相反，他要主動(dòng)地建構(gòu)信息的意義，這種建構(gòu)不可能由他人代替[1]。建構(gòu)主義學(xué)習(xí)活動(dòng)過(guò)程是以學(xué)習(xí)者為中心，因而學(xué)習(xí)者就更具有興趣和動(dòng)機(jī)，能夠鼓勵(lì)學(xué)習(xí)者進(jìn)行批判型思維，能夠更易于提供個(gè)體的學(xué)習(xí)風(fēng)格，也容易建構(gòu)信息的意義。
現(xiàn)在全國(guó)各高校都逐步重視計(jì)算機(jī)應(yīng)用型人才的培養(yǎng)工作。在計(jì)算機(jī)應(yīng)用型人才培養(yǎng)工作中，教學(xué)工作是重中之重。在教學(xué)過(guò)程中，教學(xué)方法的正確運(yùn)用會(huì)使我們的教學(xué)工作有事半功倍的效果。如何有效地運(yùn)用建構(gòu)主義的教學(xué)方法應(yīng)用于計(jì)算機(jī)應(yīng)用型人才的教學(xué)過(guò)程中呢？本文基于此探討了建構(gòu)主義的基本教學(xué)方法，并結(jié)合近些年來(lái)的切身的教學(xué)體會(huì)，給出在計(jì)算機(jī)應(yīng)用型人才培養(yǎng)的教學(xué)過(guò)程中如何去運(yùn)用這些方法進(jìn)行教學(xué)，希望給計(jì)算機(jī)應(yīng)用型教育的教學(xué)方法的改革帶來(lái)幫助。
1 建構(gòu)主義的教學(xué)方法
1.1 學(xué)習(xí)環(huán)境建構(gòu)主義認(rèn)為，學(xué)習(xí)者獲得的知識(shí)是在一定情境下，借助于他人的幫助，如人與人之間的協(xié)作、交流、利用必要的信息等等，通過(guò)意義的建構(gòu)而獲得的。理想的學(xué)習(xí)環(huán)境應(yīng)當(dāng)包括情境、協(xié)作、交流和意義建構(gòu)四個(gè)部分[2]。
(1) 情境。學(xué)習(xí)環(huán)境中的情境必須有利于學(xué)習(xí)者對(duì)所學(xué)內(nèi)容的意義建構(gòu)。在教學(xué)設(shè)計(jì)中，必須創(chuàng)設(shè)有利于學(xué)習(xí)者建構(gòu)意義的情境，這一環(huán)節(jié)最為重要。
(2) 交流是協(xié)作過(guò)程中最基本的方式或環(huán)節(jié)。學(xué)習(xí)小組成員之間必須通過(guò)交流來(lái)商討如何完成規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù)達(dá)到意義建構(gòu)的目標(biāo)，怎樣更多的獲得教師或他人的指導(dǎo)和幫助等等。協(xié)作學(xué)習(xí)的過(guò)程實(shí)際上也是交流的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，每個(gè)學(xué)習(xí)者的想法都為整個(gè)學(xué)習(xí)群體所共享。交流對(duì)于推進(jìn)每個(gè)學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)進(jìn)程，是至關(guān)重要的手段。
(3) 協(xié)作應(yīng)該貫穿于整個(gè)學(xué)習(xí)活動(dòng)過(guò)程中。教師與學(xué)生之間，學(xué)生與學(xué)生之間的協(xié)作，對(duì)學(xué)習(xí)資料的收集與分析、假設(shè)的提出與驗(yàn)證、學(xué)習(xí)進(jìn)程的自我反饋和學(xué)習(xí)結(jié)果的評(píng)價(jià)以及意義的最終建構(gòu)都有十分重要的作用。推薦閱讀：高校工商管理本科學(xué)生畢業(yè)實(shí)習(xí)畢業(yè)論文
(4) 意義建構(gòu)是教學(xué)過(guò)程的最終目標(biāo)。建構(gòu)的意義是指事物的性質(zhì)、規(guī)律以及事物之間的內(nèi)在聯(lián)系。
在學(xué)習(xí)過(guò)程中幫助學(xué)生建構(gòu)意義就是要幫助學(xué)生對(duì)當(dāng)前學(xué)習(xí)的內(nèi)容所反映事物的性質(zhì)、規(guī)律以及該事物與其他事物之間的內(nèi)在聯(lián)系達(dá)到較深刻的理解。
1.2 建構(gòu)主義常用的教學(xué)方法在建構(gòu)主義的教學(xué)模式下，比較成熟的教學(xué)方法主要有以下幾種：
(1) 拋錨式教學(xué)(Anchored Instruction)。這種教學(xué)要求建立在有感染力的真實(shí)事件或真實(shí)問(wèn)題的基礎(chǔ)上。確定這類真實(shí)事件或問(wèn)題被形象地比喻為拋錨，因?yàn)橐坏┻@類事件或問(wèn)題被確定了，整個(gè)教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)進(jìn)程也就被確定了(就像輪船被錨固定一樣)。建構(gòu)主義認(rèn)為，學(xué)生要想完成對(duì)所學(xué)知識(shí)的意義建構(gòu)，即達(dá)到對(duì)該知識(shí)所反映事物的性質(zhì)、規(guī)律以及該事物與其它事物之間聯(lián)系的深刻理解，最好的辦法是讓學(xué)生到現(xiàn)實(shí)世界的真實(shí)環(huán)境中去感受、去體驗(yàn)(即通過(guò)獲取直接經(jīng)驗(yàn)來(lái)學(xué)習(xí))，而不是僅僅聆聽(tīng)別人(例如教師)關(guān)于這種經(jīng)驗(yàn)的介紹和講解。由于拋錨式教學(xué)要以真實(shí)事例或問(wèn)題為基礎(chǔ)(作為錨)，所以有時(shí)也被稱為實(shí)例式教學(xué)或基于問(wèn)題的教學(xué)
關(guān)鍵詞：刑法；犯罪構(gòu)成；犯罪構(gòu)成機(jī)能
一、刑法學(xué)中的“機(jī)能”定位
刑法學(xué)中的“機(jī)能”有其特有內(nèi)涵，但也是我國(guó)刑法學(xué)研究中使用比較隨意的一個(gè)概念。我國(guó)學(xué)者一般在以下兩種意義上使用“機(jī)能”一詞。第一，在研究刑法和刑罰的基本理論時(shí)使用，將其等同于功能。如有學(xué)者認(rèn)為，“刑法機(jī)能又稱刑法功能，是指刑法在其運(yùn)行過(guò)程中產(chǎn)生的功效和作用。刑法機(jī)能又可分為規(guī)范機(jī)能和社會(huì)機(jī)能?！薄畽C(jī)能’和‘功能’，都是指某種積極的作用或影響……由于有學(xué)者使用‘機(jī)能’一詞，亦有學(xué)者使用‘功能’一詞，出于對(duì)不同引文措辭的尊重，也為了行文的方便，本文將隨機(jī)使用‘機(jī)能’或‘功能’，其意義相同?！钡诙?，特指濫觴于德國(guó)的一種刑法學(xué)流派，即刑法機(jī)能主義，以德國(guó)學(xué)者格呂恩特·雅科布斯為代表。他認(rèn)為，“機(jī)能是一個(gè)系統(tǒng)——單獨(dú)或者與其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法機(jī)能主義是這樣一種理論——刑法的機(jī)能不是法益保護(hù)，而是保障規(guī)范的有效性，刑法用規(guī)范否定犯罪，促使人們對(duì)規(guī)范的承認(rèn)和忠誠(chéng)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)憲法和社會(huì)的保障?！?/p>
針對(duì)所謂“機(jī)能就是功能”的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，如果是由于機(jī)能和功能在內(nèi)涵和外延上確實(shí)沒(méi)有差別，那么機(jī)能這個(gè)學(xué)術(shù)概念就沒(méi)有獨(dú)立存在的必要，否則就會(huì)造成刑法學(xué)體系的臃腫和學(xué)術(shù)研究的浪費(fèi)；如果是由于對(duì)機(jī)能的概念認(rèn)識(shí)不足，那么就容易造成研究結(jié)論的不精確。如有的學(xué)者認(rèn)為，“刑法的機(jī)能就是指刑法的作用，也就是刑法所要實(shí)現(xiàn)的任務(wù)”。[還有學(xué)者認(rèn)為，“刑法功能亦稱刑法機(jī)能，我國(guó)刑法學(xué)中關(guān)于刑法的任務(wù)就其內(nèi)容而言，大體類似于刑法功能”。他們都將刑法機(jī)能和刑法功能、刑法任務(wù)完全等同。而刑法機(jī)能主義作為一種域外的法學(xué)流派，其主張的“機(jī)能”在我國(guó)刑法學(xué)研究視閾中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不無(wú)問(wèn)題。所以，首先對(duì)機(jī)能含義正本清源以及對(duì)機(jī)能這一研究范式進(jìn)行合理性審查是非常必要的。
刑法學(xué)研究中的機(jī)能一詞不是我國(guó)刑法理論的內(nèi)生詞匯。一般認(rèn)為：“刑法機(jī)能包括規(guī)律機(jī)能、保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能”和“刑罰機(jī)能包括一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防”的論斷來(lái)自于日本刑法理論。筆者無(wú)意對(duì)機(jī)能一詞進(jìn)行詞源學(xué)考證，但是就我國(guó)刑法學(xué)現(xiàn)有的研究成果來(lái)看，機(jī)能性研究應(yīng)該是刑法學(xué)理論中非常重要的一環(huán)。首先，機(jī)能與功能的內(nèi)涵和外延并非一致。機(jī)能一詞，現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典(修訂本)所給定的定義為：細(xì)胞組織或器官等的作用和活動(dòng)能力。泛指系統(tǒng)中某一部分應(yīng)有的作用和能力。作為與生物形態(tài)或生物結(jié)構(gòu)相對(duì)應(yīng)的概念，具有通常所說(shuō)的作用或功能的意思，但也包括任務(wù)、職能、目的等意思。例如提到某器官的機(jī)能時(shí)，多數(shù)是指該器官在整個(gè)生物體中所分擔(dān)的職能。作為泛指時(shí)，機(jī)能通常與機(jī)體結(jié)構(gòu)、形態(tài)等結(jié)合來(lái)考慮問(wèn)題。而功能一詞，現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典(修訂本)所給定的定義為：事物或方法所發(fā)揮的有利作用。例如“功能齊全”、“功能顯著”，而不能代之以“機(jī)能齊全”、“機(jī)能顯著”所以，機(jī)能強(qiáng)調(diào)個(gè)體在系統(tǒng)中的地位和職能，功能則強(qiáng)調(diào)實(shí)效，刑法學(xué)研究中的機(jī)能是描述性，價(jià)值無(wú)涉的抽象概括，如“刑罰基準(zhǔn)機(jī)能”、“規(guī)范機(jī)能”而功能是良性的、實(shí)證的、具體的，如“補(bǔ)償安撫功能”、“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能”、“感化改造功能”。此二詞由于存在諸多區(qū)別，所以很難混用。其次，我國(guó)刑法學(xué)研究中近年來(lái)針對(duì)機(jī)能問(wèn)題取得了很多成果，這表明一種機(jī)能主義的研究方法是非常重要的。比如刑法的機(jī)能、罪刑均衡原則的機(jī)能、刑事違法性的機(jī)能等問(wèn)題都得到論證。儲(chǔ)槐植教授在其《刑法機(jī)制》一書中，將刑法結(jié)構(gòu)產(chǎn)生功能的方式和過(guò)程稱作“刑法機(jī)制”，并對(duì)刑法功能與刑法機(jī)制的關(guān)系作了簡(jiǎn)明的闡述。這些論文或著作雖然對(duì)機(jī)能和功能在用法上沒(méi)有加以區(qū)分，但是按照前文的論述應(yīng)該是指機(jī)能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果過(guò)多地持一種實(shí)用主義的態(tài)度，缺少貫徹始終的系統(tǒng)的理論體系，可能會(huì)影響統(tǒng)一的法治觀念的形成。如果在進(jìn)行刑法學(xué)研究時(shí)自覺(jué)地從該理論的機(jī)能角度出發(fā)，在與他事物的關(guān)系中全面權(quán)衡該事物的積極效應(yīng)和作用，系統(tǒng)地考慮問(wèn)題，則有利于建構(gòu)完整和諧的刑法學(xué)理論體系。
二、犯罪構(gòu)成理論機(jī)能研究的前序性問(wèn)題
犯罪構(gòu)成的機(jī)能是指犯罪構(gòu)成所應(yīng)當(dāng)具備的積極作用。犯罪
構(gòu)成的機(jī)能由犯罪構(gòu)成的屬性決定，體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成的存在目的和任務(wù)，又決定著犯罪構(gòu)成的建構(gòu)模式和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，表述了刑法哲學(xué)的基本觀念，是刑法學(xué)理論與實(shí)踐的核心課題之一，對(duì)之進(jìn)行深入系統(tǒng)的分析具有重大意義。
大陸法系刑法理論對(duì)構(gòu)成要件的機(jī)能的研究比較豐富，通論將構(gòu)成要件的機(jī)能分為理論機(jī)能和社會(huì)機(jī)能，理論機(jī)能分為征表機(jī)能、體系機(jī)能和刑事訴訟法上的機(jī)能；社會(huì)機(jī)能分為保障人權(quán)機(jī)能和秩序維持機(jī)能，保障人權(quán)機(jī)能又包括個(gè)別化機(jī)能和故意規(guī)制機(jī)能。此外，依據(jù)山中敬一教授將構(gòu)成要件分為“客觀的構(gòu)成要件”與“主觀的構(gòu)成要件”的構(gòu)想，‘客觀的構(gòu)成要件的機(jī)能有：1．罪刑法定主義的機(jī)能；2．體系的機(jī)能；3．限制故意的機(jī)能；4．推定違法機(jī)能。主觀的構(gòu)成要件的機(jī)能有：1．犯罪個(gè)別化機(jī)能；2．對(duì)違法性的意識(shí)的控訴機(jī)能。”我國(guó)學(xué)者李潔教授認(rèn)為：“犯罪構(gòu)成理論的功能有三：指導(dǎo)立法，作為解釋法律的依據(jù)來(lái)指導(dǎo)司法，作為立法評(píng)判的一種標(biāo)準(zhǔn)；而法律犯罪構(gòu)成的主要功能則在于認(rèn)定犯罪?！睏钆d培教授認(rèn)為犯罪構(gòu)成的基本功能在于明確犯罪的成立條件和表現(xiàn)特征，以解決犯罪行為的法律評(píng)價(jià)問(wèn)題。以上觀點(diǎn)的分歧與對(duì)犯罪構(gòu)成的屬性和地位的認(rèn)識(shí)有關(guān)。大陸法系刑法理論中構(gòu)成要件只是犯罪成立的要素之一，在構(gòu)成要件符合性的判斷后還要進(jìn)行違法性和有責(zé)性的判斷，所以構(gòu)成要件作為認(rèn)定犯罪的第一階段，就理當(dāng)具有推定違法、征表罪責(zé)的機(jī)能。如我國(guó)的犯罪構(gòu)成是犯罪成立的規(guī)格，“無(wú)論是四要件，還是兩要件，三要件，五要件的主張，都把犯罪構(gòu)成等同于犯罪的成立，”就應(yīng)該能夠區(qū)分有罪與無(wú)罪，此罪與彼罪。犯罪構(gòu)成如果是理論學(xué)說(shuō)，應(yīng)該能夠準(zhǔn)確解釋法律，如果是法律，則應(yīng)該能夠?qū)⒅档米肪康姆缸镄袨榕c不值得追究的合法行為、一般違法行為相區(qū)別。
三、犯罪構(gòu)成理論機(jī)能的內(nèi)容
(一)作為工具的機(jī)能
工具機(jī)能即犯罪構(gòu)成服務(wù)于刑法由此所具有的機(jī)能。犯罪構(gòu)成的工具機(jī)能取決于刑法的機(jī)能，而刑法的機(jī)能又取決于刑法的規(guī)范屬性?！耙话阏J(rèn)為，刑法規(guī)范既是裁判規(guī)范，又是強(qiáng)制規(guī)范。當(dāng)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生了符合抽象的、假定的法律要件時(shí)，就通過(guò)裁判來(lái)現(xiàn)實(shí)地發(fā)動(dòng)與之相對(duì)應(yīng)的刑罰。而這些規(guī)范的前提是刑法規(guī)范命令人們?cè)趯?shí)施行為時(shí)作出遵從刑法的意思決定，所以刑法規(guī)范又是意思決定規(guī)范。與此相對(duì)應(yīng)，刑法具有三個(gè)機(jī)能：行為規(guī)制機(jī)能，使對(duì)犯罪行為的規(guī)范評(píng)價(jià)得以明確，從而對(duì)公民的行為進(jìn)行規(guī)范、制約；法益保護(hù)機(jī)能，法益是指法律所保護(hù)的利益，刑法保護(hù)法益不受犯罪侵害；自由保障機(jī)能，刑法以規(guī)定一定的行為是犯罪并給予刑罰處罰的方式，來(lái)限制國(guó)家對(duì)刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)或利用，在保障善良國(guó)民自由的同時(shí)，也保障犯罪人自身的自由。在此意義上，就限制了國(guó)家對(duì)刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)”。
我國(guó)學(xué)者立足于理論與實(shí)踐的結(jié)合，分析了現(xiàn)行刑法的規(guī)定與刑法形式合理性之間的沖突、刑法規(guī)定與法律實(shí)施的現(xiàn)實(shí)條件之間的差距，指出：“在轉(zhuǎn)軌時(shí)期，我國(guó)現(xiàn)行刑法的價(jià)值選擇應(yīng)當(dāng)是兼顧保護(hù)功能與保障功能，在協(xié)調(diào)平衡的前提下，以對(duì)刑法保護(hù)功能的追求優(yōu)先?！边€有學(xué)者提出刑法還具有“保證機(jī)能”。本文采取通說(shuō)的立場(chǎng)，認(rèn)為我國(guó)刑法的機(jī)能包括保護(hù)和保障兩種，并在此基礎(chǔ)上。認(rèn)為犯罪構(gòu)成的工具機(jī)能包括解釋機(jī)能、聯(lián)系機(jī)能、評(píng)價(jià)機(jī)能、指導(dǎo)機(jī)能四種。
1．解釋機(jī)能
美國(guó)學(xué)者talcottparsons指出，解釋機(jī)能可以說(shuō)是法律制度的核心機(jī)能。犯罪構(gòu)成對(duì)刑法中的一些術(shù)語(yǔ)(如故意、過(guò)失)、基本制度(如自首)等給予合乎法旨的解釋說(shuō)明，并對(duì)犯罪成立的具體條件給予具體化。
法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法實(shí)現(xiàn)“罪刑法定化”，“罪刑實(shí)體化”，“罪刑明確化”，或者稱為“確定性”、“合理性”、“明確性”?？墒?，任何法律都不能盡善盡美，針對(duì)刑事立法體現(xiàn)出的種種不足和缺陷，如刑法規(guī)范的完備性不足，仍然存有法律的盲區(qū)；法律規(guī)范的協(xié)調(diào)性不足，有些條款自相矛盾；刑法規(guī)范的確定性不足，刑法規(guī)范之間界限模糊，有些概念沒(méi)有界定，概念術(shù)語(yǔ)使用混亂；刑法規(guī)范的簡(jiǎn)約性不足，有些條款重復(fù)，應(yīng)當(dāng)合并的罪名沒(méi)有合并；刑事立法與刑法理論存在矛盾和沖突；有些地方表現(xiàn)出理性的欠缺，以及將簡(jiǎn)約、抽象的立法語(yǔ)言解釋得準(zhǔn)確、明確，在“精英話語(yǔ)”與“大眾話語(yǔ)”之間達(dá)成一致，解釋不可避免。當(dāng)然，解釋要遵循一定的方法和原則。如前文所述，可以采用文理解釋，體系解釋，歷史解釋和目的論解釋的方法，但是應(yīng)該不超過(guò)國(guó)民的預(yù)測(cè)可能。
與犯罪構(gòu)成的解釋機(jī)能相關(guān)，還存在犯罪構(gòu)成的限定機(jī)能和開(kāi)放機(jī)能。
——限定機(jī)能。犯罪構(gòu)成可以防止離開(kāi)刑法的規(guī)定而隨意出入人罪，從這個(gè)意義上說(shuō)，罪與非罪的界限是嚴(yán)格限定的。同時(shí)犯罪構(gòu)成是個(gè)別化的犯罪成立規(guī)格，還可以在此罪與彼罪之間嚴(yán)格劃定界限。所以，可以把限定機(jī)能再細(xì)分為形式的罪刑法定機(jī)能
和區(qū)分機(jī)能。
——開(kāi)放機(jī)能(擴(kuò)展機(jī)能)。犯罪構(gòu)成既然是一種理論，那么就是既立足于現(xiàn)實(shí)又高于現(xiàn)實(shí)。基于實(shí)質(zhì)的罪刑法定主義，犯罪構(gòu)成可以對(duì)法律的明文規(guī)定做一定的“軟化”。因此，與限定機(jī)能相對(duì)應(yīng)，犯罪構(gòu)成還具有擴(kuò)展機(jī)能。但是，犯罪構(gòu)成的功能還不僅于此，它還體現(xiàn)出一種寬容的心態(tài)，即對(duì)情理的開(kāi)放，對(duì)國(guó)民訴求的容忍，超法規(guī)的阻卻犯罪事由的存在充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。另外，犯罪構(gòu)成作為一種理論，以本國(guó)法律規(guī)定為基底，對(duì)不同法域的理論廣為開(kāi)放，在借鑒的基礎(chǔ)上海納百jii，進(jìn)一步為理論本身的發(fā)展提供了更廣闊的空間，也就是犯罪構(gòu)成對(duì)法律傳統(tǒng)和法律移植的開(kāi)放。因此，可以看到，開(kāi)放機(jī)能比擴(kuò)展機(jī)能更能闡發(fā)犯罪構(gòu)成作為一種理論的本質(zhì)。
2．聯(lián)系機(jī)能
犯罪構(gòu)成的另外一種重要機(jī)能是聯(lián)系機(jī)能。聯(lián)系是指犯罪構(gòu)成將刑事實(shí)體法與刑事訴訟法相聯(lián)系。體現(xiàn)在刑事訴訟中，如針對(duì)不同的犯罪立案機(jī)關(guān)也有所不同，如對(duì)訴訟雙方舉證的內(nèi)容，③如不同訴訟階段對(duì)犯罪構(gòu)成要件的證明標(biāo)準(zhǔn)不同。在大陸法系國(guó)家，還存在著訴訟中的舉證責(zé)任的分擔(dān)問(wèn)題。解決的方案即是以犯罪論體系作為分配的標(biāo)準(zhǔn)。
3．評(píng)價(jià)機(jī)能
曾有學(xué)者道，刑法是帶著腳鐐跳舞的。這句話形象地描述了刑法實(shí)際上所受到的制約和刑法所力圖達(dá)到的優(yōu)美境界。犯罪構(gòu)成是關(guān)于犯罪成立條件的理論，意在對(duì)刑法的規(guī)定做出符合法旨的解釋。但是，如果犯罪構(gòu)成的機(jī)能僅限于此，則犯罪構(gòu)成將淪為“二次立法”，僅僅通過(guò)語(yǔ)義分析、實(shí)證分析等科學(xué)方法就可以完成這個(gè)使命。但是，根據(jù)我國(guó)著名學(xué)者鄭成良的觀點(diǎn)，法學(xué)相當(dāng)大的領(lǐng)域并不具有科學(xué)性，而是一門研究正義的藝術(shù)，是善與公正之學(xué)。這在相當(dāng)程度上說(shuō)明了法學(xué)理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的評(píng)價(jià)和指導(dǎo)，在彼岸世界和此岸世界之間構(gòu)筑了一條聯(lián)系的通道。理想的犯罪構(gòu)成形象將對(duì)實(shí)際的立法做出評(píng)價(jià)。
4．指導(dǎo)機(jī)能
指導(dǎo)機(jī)能是評(píng)價(jià)機(jī)能的合理引申。我們相信，一種成熟而合理的理論必將反過(guò)來(lái)指導(dǎo)立法，推動(dòng)刑事立法向著更科學(xué)、更完善的方向發(fā)展。
(二)作為理論的機(jī)能
犯罪構(gòu)成是犯罪成立的規(guī)格，它是犯罪論的核心概念。因此，說(shuō)到犯罪構(gòu)成的機(jī)能，就不能不涉及到它與內(nèi)部各要素的關(guān)系和它在犯罪論中的地位。本文將其總結(jié)為犯罪構(gòu)成的整合機(jī)能和體系機(jī)能。
1．整合機(jī)能
綜觀各個(gè)國(guó)家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的規(guī)定可能大同小異。如對(duì)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，可能各國(guó)刑法的差別只是刑事責(zé)任年齡的具體規(guī)定不同，但卻幾乎找不到忽視行為人年齡的純粹客觀歸咎的刑法。尤其在法律文化互相影響、融合，制訂國(guó)際統(tǒng)一刑事規(guī)范的呼聲越來(lái)越高的當(dāng)代社會(huì)，這種趨同化更加明顯。甚至，不同法域中犯罪論的評(píng)價(jià)因素可能完全一樣，但是，同時(shí)，各國(guó)的犯罪論差別仍然是很大的。如我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，大陸法系犯罪論體系和英美法系的犯罪要件。緣何同樣的要素卻組成了不同的體系?這便是構(gòu)成要件的整合機(jī)能。即通過(guò)對(duì)與犯罪成立相關(guān)要素的調(diào)試整合，形成一個(gè)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的犯罪成立體系。雖然組成要素相同，但是體系排列不同，這便體現(xiàn)了不同的刑罰目的和價(jià)值取向，從而體現(xiàn)了各國(guó)刑法文化的差異和刑法水平的高低。
2．體系機(jī)能
犯罪構(gòu)成是刑法理論的核心概念。“在犯罪論中，論述犯罪構(gòu)成與犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等四個(gè)方面的要件，占了較大篇幅。此外，就是論述修正的犯罪構(gòu)成——犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止和共同犯罪；一罪與數(shù)罪也是以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分的，至于正當(dāng)行為正在于行為不符合犯罪構(gòu)成。近年來(lái)有些著作在犯罪論中還增加了定罪和刑事責(zé)任，定罪的標(biāo)準(zhǔn)是刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，刑事責(zé)任的根據(jù)則是行為符合犯罪構(gòu)成?？梢?jiàn)犯罪論實(shí)際上是犯罪構(gòu)成論。在刑罰論中，犯罪構(gòu)成雖然不像在犯罪論中那樣重要，但在刑罰的具體運(yùn)用中如量刑、累犯、數(shù)罪并罰、假釋等問(wèn)題上都與犯罪構(gòu)成具有密切關(guān)系。刑法各論以各個(gè)具體犯罪及其法定刑為研究對(duì)象，對(duì)每一具體犯罪的研究，主要是對(duì)該罪的犯罪構(gòu)成的具體分析，可以說(shuō)刑法分則主要是對(duì)個(gè)罪的特殊的犯罪構(gòu)成的系統(tǒng)論述”。這就是犯罪構(gòu)成的體系機(jī)能。
內(nèi)容提要:刑法方法與具體問(wèn)題相聯(lián)系,屬于刑法學(xué)研究的內(nèi)容;刑法方法論與世界觀相聯(lián)系,一般地屬于法理學(xué)研究的內(nèi)容。每一種方法都有自己的功能,也有自己的局限性,僅僅使用一種方法是無(wú)法完整地研究刑法學(xué)的。在現(xiàn)代刑法理論的構(gòu)建中,比較研究方法是值得我國(guó)學(xué)者特別重視的方法,體系性方法是最重要的方法之一,刑法理想對(duì)刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說(shuō),綜合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問(wèn)題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒?不僅難以提高刑法學(xué)的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個(gè)概念在我國(guó)刑法學(xué)界存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為,“方法論”問(wèn)題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇,“方法”問(wèn)題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過(guò)厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對(duì)刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學(xué)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題的進(jìn)一步研究和討論。
一、刑法方法理論的幾個(gè)基本概念
目前刑法學(xué)界對(duì)方法論問(wèn)題表現(xiàn)出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個(gè)概念性的問(wèn)題首先需要明確,因?yàn)楦拍畹幕靵y勢(shì)必導(dǎo)致研究的混亂。
從現(xiàn)代漢語(yǔ)的一般意義上說(shuō),方法和方法論是兩個(gè)不同的概念。方法一般指的是解決具體問(wèn)題的門路、程序等。方法論則有兩個(gè)含義:一是關(guān)于認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法;二是在一個(gè)具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的意義上,人們一般在第一個(gè)含義上使用方法論這個(gè)概念;在方法論的第二個(gè)含義上,人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點(diǎn),從而形成在具體學(xué)科中對(duì)第一個(gè)含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。
方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn):
第一,方法是以具體問(wèn)題為前提的,沒(méi)有具體問(wèn)題,研究方法問(wèn)題就失去了實(shí)踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的,“對(duì)世界的基本觀點(diǎn)怎樣,觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說(shuō),方法論一般不與具體問(wèn)題相聯(lián)系,除非具體問(wèn)題本身就是一個(gè)世界觀的問(wèn)題。
第二,方法因?yàn)榕c具體問(wèn)題相聯(lián)系,因此需要目的并且是受目的支配的。面對(duì)具體問(wèn)題,方法是獨(dú)立和外在的,它的價(jià)值受制于人們?cè)诮鉀Q問(wèn)題時(shí)的具體愿望,換句話說(shuō),不符合人們解決具體問(wèn)題愿望的方法,人們就不會(huì)采用。方法論因?yàn)椤巴澜缬^是統(tǒng)一的”,因此,方法論是認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對(duì)方法論所要解決的世界觀問(wèn)題,方法論的目的性就是其自身。因此,方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。
第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具體部門法學(xué)的理論體系中,方法問(wèn)題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對(duì)象的,因此,在現(xiàn)代法學(xué)教育中,方法論問(wèn)題是法理學(xué)研究的重要對(duì)象。另外,由于各個(gè)具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性,因此,作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容,通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。
方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況,這主要表現(xiàn)在:
第一,方法,尤其是被人們所采納的具體方法,總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過(guò)一種或者多種方法表現(xiàn)出來(lái)。
第二,在具體部門法的理論體系中,由于多種方法的使用,這些方法的綜合可能被稱為這個(gè)部門法理論體系的方法論,也就是在方法論第二個(gè)含義的基礎(chǔ)上使用這個(gè)概念。不過(guò),人們?cè)谶@個(gè)意義上使用方法論的概念,主要是探討一種方法對(duì)于有關(guān)問(wèn)題的解決能夠起到什么作用,而不是探討在這個(gè)學(xué)科中應(yīng)當(dāng)具有的世界觀問(wèn)題。
區(qū)分方法和方法論之間的界限,不僅在于指出這兩個(gè)概念各自具有的功能和任務(wù),而且在于指出,在人類的知識(shí)體系中,方法和方法論雖然有具體和抽象之分,對(duì)具體的方法和特定的方法論來(lái)說(shuō),在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運(yùn)用上有難易之分,但是,人們不可以說(shuō),研究和運(yùn)用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的,研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實(shí)踐性,任何方法和方法論都必須在實(shí)踐中接受檢驗(yàn),看看它們對(duì)解決犯罪和刑罰中的問(wèn)題到底是否有幫助,以此來(lái)決定自己的學(xué)術(shù)層次和價(jià)值問(wèn)題。如果在知識(shí)體系中采用與封建等級(jí)相類似的觀念來(lái)評(píng)價(jià)有關(guān)知識(shí)的品格高下,那么,由此產(chǎn)生的評(píng)判必然助長(zhǎng)人們脫離刑法的實(shí)踐性去追求無(wú)限抽象的所謂高層次知識(shí),這不僅不符合科學(xué)的精神,而且對(duì)法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。
根據(jù)這種認(rèn)識(shí),筆者認(rèn)為,刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問(wèn)題;刑法意義上的世界觀問(wèn)題,除非對(duì)“世界觀”的概念進(jìn)行特別的界定,一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問(wèn)題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域,那么,就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之,從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性,不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進(jìn)步,而且也不利于深化對(duì)一般性問(wèn)題的研究。
不過(guò),筆者并不否認(rèn)在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問(wèn)題。一方面,這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國(guó)刑法學(xué)理論的發(fā)展為例,古典刑法體系就受到19世紀(jì)思想史方面自然主義的重要影響,把刑法體系引導(dǎo)到可以計(jì)量的、從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的現(xiàn)實(shí)性構(gòu)成部分上去,從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀(jì)初很有影響的新康德主義的價(jià)值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)與作為各個(gè)學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價(jià)值相聯(lián)系,應(yīng)當(dāng)通過(guò)這個(gè)價(jià)值來(lái)形成和劃清界限,并且應(yīng)當(dāng)在這個(gè)價(jià)值的視角下進(jìn)行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會(huì)危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā),說(shuō)明不法和罪責(zé)迄今為止是如何以一種實(shí)踐上有意義的方式,在大多數(shù)的體系性建議中得以實(shí)現(xiàn)的。目的理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理,并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個(gè)理論,一個(gè)享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念,例如人的行為這樣的基本概念,應(yīng)當(dāng)被置于一般犯罪理論的中心位置,并且,應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征,建立一個(gè)對(duì)立法者來(lái)說(shuō)已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。
從另一方面看,世界觀問(wèn)題還可以是與某些具體的刑法問(wèn)題相聯(lián)系的。例如,在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問(wèn)題,犯罪是主觀的還是客觀的問(wèn)題,以及因果關(guān)系問(wèn)題,就與人們?cè)谶@個(gè)具體問(wèn)題上的基本觀點(diǎn)和基本立場(chǎng)這些涉及世界觀的問(wèn)題相聯(lián)系。然而,這些特定的世界觀問(wèn)題僅僅具有特定的意義,不能被泛化,由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問(wèn)題而把一般性問(wèn)題作為主流問(wèn)題來(lái)研究,在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。
二、制約刑法方法選擇的基本條件
法學(xué)工作者在面對(duì)法律問(wèn)題時(shí),選擇什么樣的方法來(lái)解決相關(guān)的問(wèn)題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件,對(duì)方法理論的討論有著重要意義。
(一)法系與刑法方法的選擇
法系的特點(diǎn)對(duì)刑法和刑法學(xué)都有重要的影響,因此是決定刑法方法的基本條件。目前,對(duì)我國(guó)有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也稱大陸法系,普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中,對(duì)刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點(diǎn)主要有以下兩個(gè):
第一,法律淵源的形態(tài)。在民法法系中,刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決,包括最高法院法官的判決,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。
第二,案件的審理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義,法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查,均以法院為主,不受當(dāng)事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當(dāng)事人主義,法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查以當(dāng)事人為主,法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn),聽(tīng)取當(dāng)事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。
這些特點(diǎn)對(duì)刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個(gè)方面。以德國(guó)的狀況為例:從德國(guó)目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中,人們可以看出,德國(guó)的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強(qiáng)調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章),法律條文的理論(第2章),案件事實(shí)的形成和法律判斷(第3章),法律的解釋(第4章),法官發(fā)展法律的方法(第5章),法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國(guó)法學(xué)中使用的方法,主要不是對(duì)世界觀進(jìn)行研究,即使在法學(xué)的一般特征部分,德國(guó)法學(xué)高等教育重視的方法問(wèn)題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié)),作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié)),作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié)),以價(jià)值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié)),法學(xué)對(duì)法律實(shí)踐的意義(第5節(jié)),法學(xué)知識(shí)的產(chǎn)生(第6節(jié)),作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到,德國(guó)法學(xué)中的方法理論具有兩個(gè)與其法系性特征密切聯(lián)系的特點(diǎn),即以法律條文為導(dǎo)向,以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說(shuō),在德國(guó)法學(xué)的方法理論中,是以明確的問(wèn)題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個(gè)基本方法在包括刑法學(xué)的各個(gè)法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運(yùn)用。
在普通法法系中,從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中,人們也可以看到,英美法學(xué)在方法別強(qiáng)調(diào)對(duì)司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個(gè)過(guò)程中,英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強(qiáng)調(diào)以解決法律問(wèn)題為導(dǎo)向。在這個(gè)前提下,法律研究和法學(xué)教育重點(diǎn)抓的環(huán)節(jié)是:認(rèn)定有待分析的問(wèn)題(包括確定問(wèn)題和確定需要分析的范圍),進(jìn)行分析性推理(法律三段論方法的使用),發(fā)展法律原則(包括對(duì)有關(guān)原則的可適用性和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析),分析案件事實(shí)(包括為雙方當(dāng)事人提出主要論點(diǎn)),最終得出結(jié)論。這個(gè)過(guò)程一般被稱為IRAC,即提出問(wèn)題(Issue)——說(shuō)明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實(shí)——最終得出結(jié)論(Conclusion),也就是人們通常說(shuō)的找法和用法的過(guò)程。在這個(gè)方法的適用過(guò)程中,人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問(wèn)題為核心來(lái)使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明顯地不強(qiáng)調(diào)法律條文的整體性,也不強(qiáng)調(diào)理論概念和體系的完整性,但是,非常重視具體原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點(diǎn),自然有其自身獨(dú)特的歷史和傳統(tǒng)。然而,隨著歐洲聯(lián)盟的建立,尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行,筆者發(fā)現(xiàn),至少在英國(guó)的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開(kāi)始對(duì)理論體系進(jìn)行整理的嘗試。
不同法系在方法上的區(qū)別,并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的,在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標(biāo)上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中,例如在德國(guó)法律制度中,完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實(shí)踐中找法的困難,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面對(duì)具體的尤其是新的法律問(wèn)題,法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對(duì)或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中,例如在英國(guó)法律制度中,雖然在理論上人們并不組織一個(gè)體系,但是,在實(shí)踐中,“遵循先例(staredecisis)”原則的要求在事實(shí)上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對(duì)問(wèn)題的討論,是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實(shí)踐過(guò)程中進(jìn)行,以及由此產(chǎn)生的對(duì)方法選擇的制約,反映了不同歷史、文化、社會(huì)群體的利益,并形成了不同法系各自的特色。我國(guó)學(xué)者在比較研究中,應(yīng)當(dāng)具有世界性的眼光,注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件,以便在我國(guó)的刑法學(xué)研究中恰當(dāng)?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。
(二)目的與刑法方法的選擇
目的作為使用方法的前提,當(dāng)然會(huì)對(duì)方法的選擇發(fā)生重大影響。
在當(dāng)代社會(huì)中,在刑法研究中所使用的方法,主要運(yùn)用在以下三個(gè)領(lǐng)域:
第一,在立法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中,人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范,以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個(gè)“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法,目的就是在特定的無(wú)法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范的工作)。在立法過(guò)程中使用的方法,“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外,還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果,尤其是犯罪學(xué)的研究成果”,在這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]
第二,在司法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中,人們使用一定方法的目的是運(yùn)用已經(jīng)制定出來(lái)的具體的刑法規(guī)范。具體而言,在這個(gè)領(lǐng)域中使用的刑法方法,雖然可能因?yàn)槭褂谜叩姆傻匚欢袇^(qū)別,例如,警察、檢察官、法官、律師,由于各自法律任務(wù)的不同,所使用的刑法方法可能會(huì)有差異,但是,這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法,依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定,針對(duì)的都是具體案件。
第三,在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中,由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人們?cè)谶@個(gè)領(lǐng)域中使用的各種方法,都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。
法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會(huì)中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過(guò)法學(xué)研究來(lái)了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律,而且需要通過(guò)研究來(lái)分析、維護(hù)、批評(píng)、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此,人們?cè)诜▽W(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中,我國(guó)的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法,并且開(kāi)始逐漸探索案例教學(xué)的方法。
對(duì)于這些刑法方法本身來(lái)說(shuō),它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題。這些方法是否應(yīng)用得當(dāng),是由刑法研究的目的決定的,并且將通過(guò)研究結(jié)果而在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中,并不存在著一種絕對(duì)“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說(shuō)服力。在法學(xué)教育中,法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)研究和講授在什么問(wèn)題上如何通過(guò)什么方法來(lái)獲得更有說(shuō)服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)中,人們?cè)谛谭▽W(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法,其實(shí)是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就,來(lái)支持或者強(qiáng)化刑法學(xué)理論結(jié)論的說(shuō)服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法,但是,在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中,這些方法都屬于工具,都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后,刑法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說(shuō)來(lái),現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識(shí)的原因,如果在刑法學(xué)中對(duì)哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué),甚至神學(xué)本身進(jìn)行研究,其專業(yè)水準(zhǔn)肯定是非常可疑的;如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻(xiàn),那么,嚴(yán)格地說(shuō),這種貢獻(xiàn)也不屬于刑法學(xué)成果,而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。
在方法理論中,應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的特別強(qiáng)調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別,一方面是為了說(shuō)明刑法方法應(yīng)當(dāng)借鑒其他學(xué)科的成就,而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強(qiáng)調(diào),多學(xué)科之間交流的目的,是為了促進(jìn)專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平,尤其是對(duì)我國(guó)目前還處于向前發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來(lái)說(shuō),這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認(rèn)為,現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限,是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的,也不符合我國(guó)法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。
三、刑法信條學(xué)中的方法問(wèn)題
刑法信條學(xué)這個(gè)詞是直接從德語(yǔ)Strafrechtsdogmatik翻譯過(guò)來(lái)的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論,而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué),[4]不僅是因?yàn)榻塘x學(xué)的說(shuō)法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語(yǔ)的標(biāo)準(zhǔn)意思,而且是因?yàn)榻塘x的說(shuō)法與宗教的意思太近,在我們主張無(wú)神論的社會(huì)背景下,在刑法學(xué)中不使用教義的說(shuō)法,有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭(zhēng)論。英文刑法理論文獻(xiàn)在非常近似的意義上使用的doctrine一詞,因此也應(yīng)當(dāng)譯為“信條”,而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語(yǔ)中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。
在法學(xué)領(lǐng)域中,人們一般認(rèn)為,信條是法律理論中不可動(dòng)搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間,因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為,相對(duì)于法學(xué)信條來(lái)說(shuō),法律理論仍然處于探討階段;相對(duì)于法律理論來(lái)說(shuō),信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ),是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說(shuō),信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。
在德國(guó)刑法學(xué)界,一般認(rèn)為,刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時(shí)代創(chuàng)立的。根據(jù)德國(guó)現(xiàn)代有影響的說(shuō)法,“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論,人們也稱之為一般犯罪理論,而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù),是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說(shuō)法,一個(gè)“體系”就是“各式各樣的知識(shí)在一個(gè)思想下的統(tǒng)一”,是一個(gè)“根據(jù)各種原則組織起來(lái)的知識(shí)整體”。但是,刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡(jiǎn)單地合并在一起,并且一個(gè)一個(gè)地對(duì)它們加以討論,而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識(shí),有條理地放在一個(gè)“有組織的整體”之中。通過(guò)這種方法,不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成,而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù),人們可以看出,刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法,以及問(wèn)題性的研究方法。
在體系性的研究方法中,首先需要明確和形成基本概念。例如,在現(xiàn)代德國(guó)刑法信條學(xué)中,人們已經(jīng)基本同意,一個(gè)犯罪應(yīng)當(dāng)具有行為(Handlung),行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(zé)(Schuld),另外,有時(shí)還會(huì)有其他的刑事可罰性條件。然后,在這個(gè)基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說(shuō)。例如,在德國(guó)刑法信條學(xué)中,在20世紀(jì)初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系,在1930年前后流行的是新古典犯罪體系,在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的理論,后來(lái),經(jīng)過(guò)組合新古典學(xué)說(shuō)和目的性學(xué)說(shuō)的犯罪理論,在20世紀(jì)70年展起來(lái)的是目的理性的(功能性的)刑法體系。
然而,即使在德國(guó)刑法學(xué)者的眼中,體系性的研究方法也不是十全十美的,這是一種既有優(yōu)點(diǎn)又有缺點(diǎn)的方法。
體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是:
第一,有利于減少審查案件的難度。在一個(gè)信條性體系中組織和區(qū)分刑事責(zé)任的所有條件,可以避免遺漏應(yīng)該檢驗(yàn)的條件,使實(shí)踐中審查案件的工作大大簡(jiǎn)化并且避免造成錯(cuò)案。
第二,有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個(gè)體系中的不同條件,對(duì)刑事責(zé)任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn),可以保證相同的情況獲得相同的處理,不同的情況獲得不同的處理,從而保證法律得到平等和理性的適用。
第三,有利于簡(jiǎn)化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。
第四,有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下,對(duì)知識(shí)進(jìn)行專門的體系化整理,對(duì)這個(gè)領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。
體系性方法的缺點(diǎn)是:
第一,有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯(cuò)誤為例,行為人不知道自己行為具有違法性的情況,根據(jù)排除故意和排除罪責(zé)兩種理論,會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論,如果錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的,那么就不會(huì)由于故意,但是,會(huì)在必要的情況下由于過(guò)失而受刑事懲罰。與此相對(duì),根據(jù)排除罪責(zé)的理論,錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的,在錯(cuò)誤是不可避免的情況下,故意仍然存在,排除的僅僅是罪責(zé);在錯(cuò)誤可以避免的情況下,就會(huì)因?yàn)楣室獾挠凶镓?zé)的行為而受到刑事懲罰。然而,在附屬刑法和社會(huì)道德性不那么明顯的刑法條文中,一個(gè)不知道不法的行為人,如果與那些明知地違反法律的人同等看待,這種情況就不能令人滿意了。這個(gè)不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。
第二,有可能減少解決問(wèn)題的可能性。雖然體系性方法能夠簡(jiǎn)化和減輕尋找法律的困難,但是,它同時(shí)也減少了解決問(wèn)題的可能性,并且可能阻斷對(duì)更好的方案的探察。以實(shí)行人和參與人的區(qū)別為例,如果人們把所有的客觀情況都?xì)w屬于不法和歸因于因果關(guān)系時(shí),那么,實(shí)行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了,人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論,今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是,這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻(xiàn)的大小來(lái)區(qū)分實(shí)行人和參與人的方案。
第三,不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對(duì)行為人的故意發(fā)生錯(cuò)誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍,要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道,槍是上了膛的。但是,乙并不知道,僅僅是出于玩笑向丙扣動(dòng)了扳機(jī)而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責(zé)任時(shí),根據(jù)目的性體系,故意屬于行為構(gòu)成,甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人,就是說(shuō),甲不受刑事懲罰。
但是這個(gè)結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的,因?yàn)榧偃缫蚁窦姿嘈诺哪菢?已經(jīng)知道槍是上膛的,那么,毫無(wú)疑問(wèn),甲就應(yīng)當(dāng)作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在,在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下,甲對(duì)事情的發(fā)生本來(lái)要承擔(dān)的客觀責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更大,卻因?yàn)轶w系性解決方案的考慮,使得參與人在客觀上提高了的份量,在主觀情況不變的情況下,突然引導(dǎo)出一個(gè)宣告無(wú)罪來(lái)了。產(chǎn)生這個(gè)不利結(jié)論的主要原因,在于理論體系經(jīng)?？梢砸龑?dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來(lái)。這個(gè)結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性,因此是被預(yù)先規(guī)定的。
第四,容易導(dǎo)致人們使用抽象概念,使人忽視和歪曲具體法律事實(shí)的不同特點(diǎn)。抽象概念要求人們忽視所有法律事實(shí)的不同點(diǎn),只允許使用一種表面上平等、但在實(shí)際上無(wú)內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。那種空洞的概念,一方面會(huì)導(dǎo)致問(wèn)題無(wú)法得到解決,例如預(yù)備和未遂的界線,或者實(shí)行人和參與人的界線,在德國(guó)刑法理論中還沒(méi)有得到滿意的解決,另一方面,體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系。
為了克服體系性方法的缺陷,人們?cè)谛谭ㄐ艞l學(xué)中還嘗試了問(wèn)題性的研究方法。問(wèn)題性方法基本上是從具體的問(wèn)題出發(fā),從中尋找解決這個(gè)問(wèn)題的公正和符合目的的可能性。問(wèn)題性的研究方法,最早是由亞里斯多德提出來(lái)的,后來(lái),西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的,又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國(guó)的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里,人們借助“主題”,在具體案件中通過(guò)對(duì)同意和反對(duì)的意見(jiàn)加以討論,直到對(duì)解決方法達(dá)成一致意見(jiàn)。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個(gè)方面:
第一,這種方法可以作為“第一次處理行動(dòng)”,來(lái)解決刑法中那些尚沒(méi)有被立法者解決的領(lǐng)域。
第二,這種方法可以用來(lái)解決那些位于體系化之前的,需要使用理論和辯論術(shù)來(lái)填補(bǔ)的不確定概念和一般性條款。
第三,這種方法可以用來(lái)控制從體系中獲得的解決方法。當(dāng)人們?cè)谝磺锌赡艿姆烧叻矫?不是依賴體系性的語(yǔ)境關(guān)系,而是根據(jù)公道來(lái)加以測(cè)試時(shí),這個(gè)結(jié)論是否令人滿意,就最容易為人們所認(rèn)識(shí)了。
問(wèn)題性的研究方法具有以下缺點(diǎn):
第一,這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點(diǎn)。它不僅會(huì)犧牲體系性方法在實(shí)踐中所具有的優(yōu)點(diǎn),例如簡(jiǎn)化案件審查工作,一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難,而且會(huì)使自己否定法官?zèng)Q定應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見(jiàn)性和平等性的基本認(rèn)識(shí),從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。
第二,由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性,因此,那種一般性的尋找法律方法的問(wèn)題性工作方法就成為無(wú)用的。在問(wèn)題只能通過(guò)考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點(diǎn)”或者根據(jù)常識(shí)來(lái)解決時(shí),問(wèn)題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對(duì)立的地位。
第三,德國(guó)憲法禁止通過(guò)類推、找法活動(dòng)或者通過(guò)習(xí)慣法進(jìn)行問(wèn)題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作,并且,德國(guó)憲法規(guī)定的法律明確性的要求,從一開(kāi)始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。
應(yīng)當(dāng)注意的是,體系性方法和問(wèn)題性方法之間雖然存在著對(duì)立關(guān)系,但是,這兩種方法進(jìn)行綜合會(huì)是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。
目前,在德國(guó)刑法信條學(xué)的研究方法中,體系性方法是主要的研究方法,因?yàn)槿藗兇_信:“體系是一個(gè)法治國(guó)刑法不可放棄的因素”。在這個(gè)前提下,德國(guó)刑法學(xué)者研究的是如何建立一個(gè)體系,其中討論的與方法有關(guān)的主要問(wèn)題是:
第一,體系建立的根據(jù),應(yīng)當(dāng)是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的,還是在完全不理會(huì)一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下,由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場(chǎng),后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場(chǎng)。不過(guò),經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的討論,在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)中,人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場(chǎng)了。例如,在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)的代表客觀歸責(zé)理論和更加發(fā)展的人格不法理論中,人們都可以看到這種折衷的立場(chǎng)。
第二,犯罪的特征應(yīng)當(dāng)如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來(lái)確定犯罪的特征,認(rèn)為犯罪行為體系應(yīng)當(dāng)從刑罰目的開(kāi)始來(lái)重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個(gè)方向最令人矚目的主張是,刑法信條學(xué)的全部概念,應(yīng)當(dāng)從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進(jìn)行廣泛的規(guī)范化,并且應(yīng)當(dāng)是以一般預(yù)防為指向的?？陀^歸責(zé)理論認(rèn)為,行為對(duì)于犯罪體系來(lái)說(shuō),不具有決定性的(原文是konstitutive,更準(zhǔn)確地說(shuō),是因?yàn)閷儆跇?gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說(shuō),傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn),被這樣一個(gè)問(wèn)題代替了:行為人是否應(yīng)當(dāng)在正義懲罰的觀點(diǎn)下,對(duì)一種由他造成的結(jié)果負(fù)責(zé)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)理論的體系,“不法”和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個(gè)中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認(rèn)為,規(guī)范性命令,也就是說(shuō)禁止或者要求,是體系的出發(fā)點(diǎn);行為的概念是一個(gè)基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中,那種應(yīng)當(dāng)超越因果關(guān)系和結(jié)果,在客觀行為構(gòu)成中進(jìn)行考慮的觀點(diǎn),都是從行為的概念中得出結(jié)論的。
第三,當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)討論的主要問(wèn)題。這些問(wèn)題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論,確定間接實(shí)行人的范圍,反思因果關(guān)系的必要性問(wèn)題,討論所謂的允許構(gòu)成的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題,以及法人是否能夠承擔(dān)刑罰的問(wèn)題,原因自由行為的問(wèn)題,在參與人的輔關(guān)系殊人格特征的作用,在參與人中對(duì)不法中的處理,以及法益概念的非物質(zhì)化問(wèn)題。
筆者在這里對(duì)當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬(wàn),但是,這個(gè)說(shuō)明還是能夠清楚地表明,刑法信條學(xué)本身不是方法問(wèn)題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法,同時(shí)考慮問(wèn)題性研究方法,從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué),但是,刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系,這一點(diǎn)還是清楚的。
注釋:
[1]王世洲:《從比較刑法到功能刑法》,長(zhǎng)安出版社2003年版,第232頁(yè)。
[2]參見(jiàn)楊春洗、楊敦先主編:《中國(guó)刑法論(第二版)》,北京大學(xué)出版社2001年版,第2頁(yè)。
【關(guān)鍵詞】“罪―責(zé)―刑”體系 “罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則 刑事責(zé)任
刑法學(xué)是研究犯罪、刑事責(zé)任以及罪刑關(guān)系的科學(xué)。關(guān)于我國(guó)刑法總論體系大概有三種觀點(diǎn)，一是刑事責(zé)任論―犯罪論―刑罰論；二是犯罪論―刑事責(zé)任論；三是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論。爭(zhēng)議主要出現(xiàn)在對(duì)刑事責(zé)任的理解上。觀點(diǎn)一將刑事責(zé)任看做是犯罪與刑罰的最上位概念，具體包含了犯罪論、刑罰論。這是一種比較前衛(wèi)、比較形而上的觀點(diǎn)，作為一種刑法哲學(xué)體系或許更好。觀點(diǎn)二將刑事責(zé)任作為犯罪的法律后果，將刑事責(zé)任作為刑罰方法和非刑罰方法的上位概念。觀點(diǎn)三認(rèn)為“刑事責(zé)任介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論―刑事責(zé)任論―刑罰論的體系”。該體系也被簡(jiǎn)稱為“罪―責(zé)―刑體系”，與此相應(yīng)，罪刑均衡的刑法基本原則也被稱為“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”?！白铷D責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，在我國(guó)幾乎成為通說(shuō)。但“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”各自都存在一定的邏輯矛盾。
“罪―責(zé)―刑體系”與“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”彼此都存在一定的邏輯矛盾，主要在于對(duì)“刑事責(zé)任”含義的理解出現(xiàn)偏差。國(guó)內(nèi)外刑法理論一般都認(rèn)為，刑事責(zé)任的含義：一是法律責(zé)任，即犯罪的法律后果（一般體現(xiàn)為非刑罰方法或者刑罰方法），刑事責(zé)任是刑罰的上位概念。二是行為人主觀上的罪過(guò)，體現(xiàn)了刑法對(duì)行為人的主觀意志的譴責(zé)性，即“有責(zé)性”“非難可能性”，是成立犯罪的主觀要件。我國(guó)刑法典以及刑事司法實(shí)務(wù)中兩個(gè)含義都有涉及，但主要是前者。但“罪―責(zé)―刑體系”中的“刑事責(zé)任”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”中的“刑事責(zé)任”，不僅不是上述兩個(gè)含義中的一個(gè)，而且這兩種“刑事責(zé)任”的含義也不一樣，由此使得目前我國(guó)幾乎通行的刑法總論體系出現(xiàn)重大的邏輯缺陷。
我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)“刑事責(zé)任”這個(gè)概念的研究開(kāi)始于20世紀(jì)80年代中期?？傮w上比較重視融合刑事責(zé)任的兩個(gè)含義，但偏向于“有責(zé)性”。 敬大力認(rèn)為，刑事責(zé)任是國(guó)家根據(jù)刑法，針對(duì)犯罪行為并結(jié)合與犯罪相關(guān)的案件中的主客觀事實(shí)，強(qiáng)制行為人在一定程度上和范圍內(nèi)承擔(dān)的責(zé)難。根據(jù)這一觀點(diǎn)，該作者首次提出了刑法總論罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)：認(rèn)定犯罪―確定責(zé)任―決定制裁，并主張“責(zé)刑相應(yīng)”原則取代“罪刑相應(yīng)”原則，刑罰輕重應(yīng)該與刑事責(zé)任程度相適應(yīng)。該作者認(rèn)為，“刑事責(zé)任”的本質(zhì)就是國(guó)家對(duì)犯罪行為和犯罪人的否定評(píng)價(jià)和責(zé)難。
向朝陽(yáng)認(rèn)為，刑事責(zé)任是犯罪人因其犯罪行為根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)該向國(guó)家承擔(dān)的、體現(xiàn)著國(guó)家最強(qiáng)烈的否定評(píng)價(jià)的義務(wù)，并首次提出了“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”：罪責(zé)相適應(yīng)，責(zé)刑相適應(yīng)。
應(yīng)該說(shuō)，兩位作者所理解的罪―責(zé)―刑的邏輯結(jié)構(gòu)以及“責(zé)刑相應(yīng)”或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”原則與目前我國(guó)比較通行的“罪―責(zé)―刑體系”以及“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”是不同的，其邏輯體系基本能夠自洽，但“刑事責(zé)任”外延并不太明確，刑罰方法與非刑罰方法不再是其內(nèi)容。犯罪的社會(huì)危害性（客觀危害行為與主觀罪過(guò)）以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性難以在“責(zé)刑相應(yīng)”原則或者“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”得到體現(xiàn)。不管是“責(zé)刑相應(yīng)”還是“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”都要經(jīng)歷“刑事責(zé)任”環(huán)節(jié)，然后再進(jìn)入刑罰或者非刑罰方法裁量，反而更加復(fù)雜。
1997年刑法典第五條規(guī)定“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！?此處的“刑事責(zé)任”備受爭(zhēng)議，理解為“人身危險(xiǎn)性”的居多。如果將此處“刑事責(zé)任”理解為“人身危險(xiǎn)性”的話，刑法總論“罪―責(zé)―刑體系”就演變?yōu)椤胺缸铷D人身危險(xiǎn)性―刑罰體系”，那么這與目前刑法總論教科書“犯罪―刑事責(zé)任―刑罰體系”不一致，后者的“刑事責(zé)任”僅僅是中介而且教科書關(guān)于刑事責(zé)任的敘述也極其抽象空洞。
如果我們采用“犯罪―刑事責(zé)任”的體系，能夠比較好處理這個(gè)矛盾，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，是刑罰方法與非刑罰方法的上位概念。罪刑均衡原則可以解釋為：刑事責(zé)任應(yīng)該與犯罪的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。刑事責(zé)任論部分既討論刑罰方法與非刑罰方法，還討論量刑、行刑等與犯罪的社會(huì)危害性以及人身危險(xiǎn)性相關(guān)的內(nèi)容。整個(gè)總論體系完整嚴(yán)密。當(dāng)然這需要修改刑法第5條。建議改為：刑事責(zé)任程度（或者刑罰的輕重）應(yīng)該與犯罪的社會(huì)危害性以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。這樣，罪刑均衡的刑法基本原則與刑法總論“犯罪―刑事責(zé)任”體系能夠較好的統(tǒng)一。
筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法總論“罪―責(zé)―刑”體系的邏輯矛盾不僅涉及刑法基本原則，也涉及到總論體系安排，該矛盾應(yīng)該引起刑法理論研究者、立法者、司法者的高度重視。
【參考文獻(xiàn)】
大家好！
我叫×××，今年XX歲，19XX年入黨，19XX年7月畢業(yè)于××師專中文系，當(dāng)過(guò)教師，從事過(guò)兼職律師業(yè)務(wù)，經(jīng)公開(kāi)招考于19XX年12月錄入本院審查起訴部門工作，歷任書記員、助理檢察員、檢察員。2000年4月任辦公室副主任至今，2003年4月任正科級(jí)檢察員，2004年12月獲XX大學(xué)法律碩士學(xué)位。
我今天競(jìng)爭(zhēng)的崗位是研究室主任。我認(rèn)為我競(jìng)爭(zhēng)這一職位具有三項(xiàng)優(yōu)勢(shì)：一、有必備的工作素質(zhì)；二、有必要的工作經(jīng)驗(yàn)；三、有必需的工作責(zé)任心。 研究室是綜合業(yè)務(wù)部門，要求研究室主任必須有一定的檢察業(yè)務(wù)知識(shí)，同時(shí)必須具備較強(qiáng)的文字綜合能力。我在學(xué)校學(xué)的是中文專業(yè)，又從事文字工作多年，發(fā)表過(guò)一定數(shù)量的作品，具有較強(qiáng)的文字運(yùn)用能力。另一方面，自1990年開(kāi)始，我十余年如一日，堅(jiān)持利用課余業(yè)余時(shí)間自學(xué)法律，先后取得法律大專、法律本科學(xué)歷和法學(xué)學(xué)士、法律碩士學(xué)位，具有一定的法學(xué)理論素養(yǎng)和開(kāi)展法學(xué)研究的能力。 2001年我當(dāng)選為湖南省刑法學(xué)會(huì)理事，所撰寫的《優(yōu)化經(jīng)濟(jì)環(huán)境應(yīng)緊密結(jié)合檢察職能》在全國(guó)檢察機(jī)關(guān)優(yōu)化經(jīng)濟(jì)環(huán)境理論研討會(huì)上選為宣讀論文，《淺析職務(wù)侵占罪的共同犯罪問(wèn)題》在2002年刑法學(xué)會(huì)年會(huì)上評(píng)為三等獎(jiǎng)，與他人合寫的《取保侯審強(qiáng)制措施實(shí)施情況調(diào)查與思考》獲第六屆全國(guó)檢察理論研究年會(huì)二等獎(jiǎng)。我還在審查起訴部門工作多年，具有一定的檢察業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，曾經(jīng)成功辦理了數(shù)十起公訴案件，曾經(jīng)在全市優(yōu)秀公訴人論辨賽中獲第二名，曾經(jīng)被省院評(píng)為全省審查起訴先進(jìn)個(gè)人。因此，我認(rèn)為，我具備任研究室主任必備的業(yè)務(wù)素質(zhì)。
自2001年機(jī)構(gòu)改革法律政策研究室并入辦公室以來(lái)，我一直分管調(diào)研工作，并全程參與了2003年、2004年的執(zhí)法質(zhì)量考評(píng)，對(duì)研究室的各項(xiàng)工作非常熟悉，這些必要的工作經(jīng)驗(yàn)使我有信心抓好研究室的工作?！×硗?，我在檢察機(jī)關(guān)工作已整整十年，十年來(lái)，無(wú)論在什么崗位，無(wú)論在什么環(huán)境下，我都能自覺(jué)地服從工作的需要、遵從組織的安排，盡心盡力的履行自己的職責(zé)。我想，這種安于本職工作、樂(lè)于干好本職工作的責(zé)任感將是我搞好研究室工作的重要保證。
根據(jù)最高人民檢察院《研究室工作條例》的規(guī)定，市州院研究室的工作職責(zé)有十項(xiàng)，加上近年來(lái)開(kāi)展的執(zhí)法質(zhì)量考評(píng)和人民監(jiān)督員制度試點(diǎn)工作，工作職責(zé)達(dá)十二項(xiàng)。作為剛剛分設(shè)的機(jī)構(gòu)，任務(wù)繁雜，千頭萬(wàn)緒。如果我能當(dāng)選為研究室主任，我將基于如下三個(gè)基本認(rèn)識(shí)開(kāi)展工作：一、重點(diǎn)在于抓好執(zhí)法考評(píng)；二、關(guān)鍵在于理順工作機(jī)制；三、亮點(diǎn)在于搞活檢察學(xué)會(huì)?！〗陙?lái)開(kāi)展的執(zhí)法質(zhì)量考評(píng)工作，對(duì)檢察業(yè)務(wù)甚至整個(gè)檢察工作起著一票否決的效果，因而倍受各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和業(yè)務(wù)部門的關(guān)注重視。研究室作為執(zhí)法質(zhì)量考評(píng)的具體組織者，責(zé)任重大，應(yīng)當(dāng)牢牢地把握這個(gè)重點(diǎn)，切實(shí)負(fù)起責(zé)任，努力做好組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)工作?！∵€應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，研究室的工作內(nèi)容多，任務(wù)重，單靠研究室有限的人力是不夠的，必須建立科學(xué)有序的工作機(jī)制，激發(fā)全體干警的積極性和參與熱情，才能起到事半功倍的效果。研究室成立后，要著重建立和完善執(zhí)法質(zhì)量保障機(jī)制、執(zhí)法質(zhì)量考評(píng)責(zé)任追究機(jī)制、執(zhí)法質(zhì)量考評(píng)組織運(yùn)行機(jī)制、檢察委員會(huì)議事議案事前審查機(jī)制、調(diào)研工作領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)機(jī)制、調(diào)研成果獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制等。通過(guò)建立和完善工作機(jī)制，使研究室各項(xiàng)工作有序運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)化繁為簡(jiǎn)、良性互動(dòng)。
近年來(lái)，我市檢察學(xué)會(huì)工作沒(méi)有很好的開(kāi)展，應(yīng)當(dāng)予以重視，盡力推動(dòng)。檢察學(xué)會(huì)是檢察官的家，是檢察機(jī)關(guān)開(kāi)展理論研究的活動(dòng)園地，是檢察機(jī)關(guān)與其他團(tuán)體開(kāi)展理論交流的良好載體。搞活檢察學(xué)會(huì)，對(duì)活躍檢察機(jī)關(guān)的學(xué)術(shù)氣氛，激發(fā)干警開(kāi)展理論研究的興趣，促進(jìn)檢察調(diào)研工作，有著重要的作用。研究室作為學(xué)會(huì)工作的具體組織者，應(yīng)該把搞活檢察學(xué)會(huì)作為樹(shù)形象、樹(shù)品牌的工作來(lái)抓，抓出活力、抓成亮點(diǎn)。
［論文摘 要］分析危險(xiǎn)犯既遂后主動(dòng)排出危害狀態(tài)的行為的各種觀點(diǎn)，歸根結(jié)底是我國(guó)沒(méi)有厘清危險(xiǎn)犯的概念。在分析各種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，提倡運(yùn)用準(zhǔn)中止犯的理論來(lái)解決。
危險(xiǎn)犯中止有的學(xué)者分為三類：預(yù)備階段的中止、實(shí)行階段的中止和實(shí)行后的中止，我們?cè)诖擞懻撐ｋU(xiǎn)犯在既遂后，如果行為人又主動(dòng)排出危害狀態(tài)的行為如何定性，是否成立犯罪中止，我國(guó)刑法理論界爭(zhēng)論頗多。
一、 學(xué)說(shuō)聚訴
如果行為人又主動(dòng)排出危害狀態(tài)的行為如何定性，學(xué)界一般有以下幾種觀點(diǎn)：
1應(yīng)該成立危險(xiǎn)犯的既遂，而不是犯罪中止，這種悔罪的態(tài)度和表現(xiàn)行為應(yīng)該作為量刑情節(jié)來(lái)考慮。這是我國(guó)現(xiàn)今的通說(shuō)。犯罪中止必須發(fā)生在犯罪預(yù)備階段和犯罪實(shí)行階段。它必須在犯罪既遂前才有成立犯罪中止的余地，所以犯罪既遂后，中止犯的時(shí)間前提條件已經(jīng)不存在，只能成立既遂犯。
2成立時(shí)實(shí)害犯的中止。觀點(diǎn)認(rèn)為這種情況應(yīng)構(gòu)成相應(yīng)的實(shí)害犯的中止，而不是危險(xiǎn)犯的中止。根據(jù)我國(guó)關(guān)于犯罪中止的規(guī)定，犯罪中止在犯罪結(jié)果發(fā)生以前都可以成立。所以這種行為仍然符合犯罪中止的條件，成立犯罪中止。這種觀點(diǎn)即把危險(xiǎn)犯罪作為實(shí)害犯的未遂形態(tài)，這樣不僅把這種行為界定為危害犯的中止，也符合實(shí)害犯中止的條件，還與罪刑相適應(yīng)原則相符。行為的主觀惡性減小，而且也有利于鼓勵(lì)行為人自動(dòng)中止犯罪，減小對(duì)社會(huì)造成實(shí)際損害。
3成立犯罪成立模式下的中止。這種觀點(diǎn)對(duì)刑法分則條文是以犯罪既遂為模式的通行觀點(diǎn)提出不同觀點(diǎn)。認(rèn)為，我國(guó)刑法分則的規(guī)定并不是以既遂作為模式的，犯罪構(gòu)成要件的齊備只是說(shuō)明犯罪的成立，分則的條文其實(shí)包含了故意犯罪的各種形態(tài)。犯罪既遂實(shí)際上應(yīng)以發(fā)生了行為人所追求的危害結(jié)果為準(zhǔn)。所以危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)只是說(shuō)明危險(xiǎn)犯的成立，不成立既遂，如果自動(dòng)排除危險(xiǎn)，仍然可以成立犯罪中止。
4應(yīng)構(gòu)成危險(xiǎn)犯的中止。這種觀點(diǎn)的論述理由各不相同，一種觀點(diǎn)認(rèn)為其主要理由為：危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)不是危險(xiǎn)犯的既遂標(biāo)志，而是危險(xiǎn)犯的成立標(biāo)志。危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)只是表明危險(xiǎn)犯已經(jīng)成立，犯罪中止在其中就可以存在，就有可能成立危險(xiǎn)犯的中止。這樣有利于保護(hù)法益，又有利于減免行為人的刑事責(zé)任，對(duì)雙方都有利。另一種觀點(diǎn)人為此時(shí)危險(xiǎn)犯已經(jīng)既遂，但是仍然可以成立中止。一般而言，犯罪中止只是發(fā)生在犯罪預(yù)備以后犯罪中止以前，但是由于犯罪中止的時(shí)間性受其有效性的制約，因而也存在例外情形。雖然結(jié)果不是構(gòu)成要件但卻可能發(fā)生的犯罪，可以在既遂后仍然成立中止。在此，有的學(xué)者借助中止犯中有準(zhǔn)中止，那么也可以在犯罪停止形態(tài)中，例外的承認(rèn)既遂后也成立中止。
二、危險(xiǎn)犯的概念再分析
在我國(guó)危險(xiǎn)犯的概念一般有三種表述意義：
(1)立足于犯罪既遂的角度對(duì)危險(xiǎn)犯所作的表述。危險(xiǎn)犯是行為人實(shí)施的犯罪行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪。
(2)立足于犯罪成立的角度對(duì)危險(xiǎn)犯定義。危險(xiǎn)犯是指以行為人實(shí)施的危害行為導(dǎo)致了某種特定的危害狀態(tài)的出現(xiàn)為成立條件之一的犯罪。
(3)立足于處罰根據(jù)的角度對(duì)危險(xiǎn)犯概念表述。危險(xiǎn)犯是對(duì)合法權(quán)益的危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)的犯罪。
立足于犯罪成立的角度對(duì)危險(xiǎn)犯定義，對(duì)解釋過(guò)失危險(xiǎn)犯、間接故意的危險(xiǎn)犯具有解釋力，但是對(duì)于直接故意的危險(xiǎn)犯，根據(jù)此說(shuō)則不存在預(yù)備、中止、未遂等停止形態(tài)，也不可以處罰，很顯然缺乏解釋力。立足于處罰根據(jù)角度的危險(xiǎn)犯概念，是與實(shí)害犯相對(duì)應(yīng)，它具體包括具體的危險(xiǎn)犯、抽象的危險(xiǎn)犯、未遂犯。但是這種定義與其對(duì)應(yīng)的實(shí)害犯在劃分標(biāo)準(zhǔn)上不統(tǒng)一，一種犯罪既可以是實(shí)害犯，也可以是危險(xiǎn)犯。容易造成邏輯上的混亂。
因此立足于犯罪既遂的危險(xiǎn)犯是我國(guó)的通說(shuō)，所以與其他表述相比具有優(yōu)勢(shì)。使用意義上比較明確，不會(huì)發(fā)生混淆，也符合我國(guó)現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論。所以我國(guó)危險(xiǎn)犯在犯罪既遂狀態(tài)意義上使用的。
三、學(xué)說(shuō)評(píng)價(jià)及其選擇
第一種觀點(diǎn)是傳統(tǒng)理論的忠實(shí)擁護(hù)者，認(rèn)為此種情形中不成立犯罪中止的時(shí)間條件，所以不成立犯罪中止；認(rèn)為犯罪形態(tài)是靜止的，一種犯罪中不可能同是存在犯罪既遂與犯罪中止兩種犯罪形態(tài)；再次認(rèn)為刑法分則條文是按照既遂模式設(shè)立的，所以不認(rèn)為危險(xiǎn)犯是實(shí)害犯的未遂形態(tài)。擁護(hù)犯罪既遂的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)看似無(wú)懈可擊，可是仍然要受到以下方面的質(zhì)疑：這不符合刑法中主客觀相統(tǒng)一的原則。行為人對(duì)危害結(jié)果不是持希望或者放任的態(tài)度，而是堅(jiān)決反對(duì)的態(tài)度，主觀上沒(méi)有故意。其次，如果認(rèn)定為既遂不符合刑事政策的要求。再次與我國(guó)刑罰的目的也不相符。
第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為成立實(shí)害犯的中止。其論述是從兩方面展開(kāi)的，其一，說(shuō)明危險(xiǎn)犯是實(shí)害犯的未遂形態(tài)。其二，在以上前提認(rèn)為，只要在危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生之前，都可以成立中止，這樣也不會(huì)違背犯罪中止的條件要求。但是這種學(xué)說(shuō)受到以下質(zhì)疑：一、危險(xiǎn)犯概念的適用上，把它作為犯罪處罰的依據(jù)的意義上使用具有缺陷，前文已經(jīng)論述。二、如果把這種用情形作為實(shí)害犯的中止，容易造成危險(xiǎn)犯規(guī)定的相關(guān)法條空置，在危險(xiǎn)沒(méi)有發(fā)生的時(shí)候是適用危險(xiǎn)犯的規(guī)定呢？還是適用實(shí)害犯的中止或者未遂呢？在適用法條上造成不統(tǒng)一。
第三種觀點(diǎn)，從刑法分則的角度認(rèn)為成立犯罪中止。有以下不足：從犯罪成立的角度應(yīng)用危險(xiǎn)犯的概念，對(duì)于危險(xiǎn)犯的預(yù)備犯、中止犯、未遂犯缺乏處罰依據(jù)，有放縱犯罪之嫌。其次，認(rèn)為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)以行為追求的犯罪結(jié)果為準(zhǔn)，與我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成符合說(shuō)不相符。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為此時(shí)危險(xiǎn)犯已經(jīng)既遂，但是仍然可以成立中止。忽略了犯罪階段與犯罪停止形態(tài)的區(qū)別，犯罪停止形態(tài)具有客觀性、靜止性、確定性。所以在一個(gè)犯罪行為中不可能存在兩種以上的停止形態(tài)。
我們認(rèn)為可以借助犯罪中止的概念承認(rèn)一種準(zhǔn)中止，理論并不是唯邏輯馬首是瞻，也需要考慮個(gè)案正義，新出現(xiàn)的情形等，其實(shí)許多準(zhǔn)制度就是從實(shí)踐中上升為理論的，也代表著對(duì)邏輯理論的修正。 轉(zhuǎn)貼于
四、準(zhǔn)中止犯命題的展開(kāi)
準(zhǔn)中止是指不具備中止條件的犯罪行為卻按照該犯罪中止的處罰的情形。準(zhǔn)中止一般包括兩種情形，一是由被害人或者第三人阻斷因果關(guān)系而形成的準(zhǔn)中止，二是由犯罪行為的性質(zhì)阻斷因果關(guān)系而形成的準(zhǔn)中止。借鑒準(zhǔn)中止犯的概念，也可以把既遂后的中止界定為準(zhǔn)中止，并且這種準(zhǔn)中止發(fā)生在不以結(jié)果作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的犯罪中，其次準(zhǔn)中止是一種積極的中止，最后相對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生，必須發(fā)生危害結(jié)果發(fā)生以前。此種性情下，行為人的主觀惡性非常小、人身危害性不大，如果減輕或者免除處罰，給犯罪人回頭建立了黃金橋。認(rèn)定為準(zhǔn)中止不違背中止犯設(shè)立的刑法精神。所以我們可以認(rèn)為既遂后的中止是一種準(zhǔn)中止。
首先，準(zhǔn)中止不是犯罪中止。準(zhǔn)中止不具備犯罪中止的條件，傳統(tǒng)的準(zhǔn)中止犯的兩種情形不具備有效性的條件。犯罪后的準(zhǔn)中止不具有時(shí)間上的條件。
其次，準(zhǔn)中止適用犯罪中止的處罰原則。準(zhǔn)中止犯適用中止犯的處罰原則，危險(xiǎn)犯在既遂后，如果行為人又主動(dòng)排出危害狀態(tài)的行為，沒(méi)有發(fā)生危害結(jié)果的，可以免除刑罰。
并且我們認(rèn)為準(zhǔn)中止犯說(shuō)存在以下優(yōu)勢(shì)：
1不破壞現(xiàn)有的刑法學(xué)說(shuō)通說(shuō)，維護(hù)了理論的協(xié)調(diào)一致性，保持了邏輯的美觀與連貫。維護(hù)了危險(xiǎn)犯是犯罪既遂狀態(tài)的通說(shuō)，仍然認(rèn)為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成符合說(shuō)，刑法分則是以既遂模式設(shè)立的，一種犯罪行為中不存在兩種以上的停止形態(tài)，不改變犯罪中止的適用條件等諸多理論。維護(hù)了學(xué)說(shuō)的統(tǒng)一與連貫協(xié)調(diào)。
2豐富了犯罪停止形態(tài)的理論。對(duì)缺乏有效性的“犯罪中止”和既遂后的“犯罪中止”成立準(zhǔn)中止，嚴(yán)密了犯罪停止形態(tài)。
3此學(xué)說(shuō)與我國(guó)刑罰目的相符合，符合刑事政策的要求。從特殊預(yù)防的角度，行為人主觀惡性小，已經(jīng)懸崖勒馬，所以應(yīng)該鼓勵(lì)這種行為。體現(xiàn)了我國(guó)懲罰與寬大相集合的原則。
［參考文獻(xiàn)］
［1］鮮鐵可：《危險(xiǎn)犯中止的認(rèn)定與處罰》，《人民檢察》1999年第6期。
［2］馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版。
［3］張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版。
［4］張明楷：《刑法學(xué)》(第2版)，法律出版社2003年版。
［5］陳勇：《關(guān)于危險(xiǎn)犯既遂后自動(dòng)排除危險(xiǎn)狀態(tài)行為的思考》，《政法論叢》2002年第5期。
［6］王志遠(yuǎn)、李世清：《論犯罪的“既遂后中止”——以危險(xiǎn)犯為視角》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。
［7］張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。
［8］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版。
［9］蘇彩霞：《危險(xiǎn)犯及其相關(guān)概念之辯析》，《法學(xué)研究》2001年3期。