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第1篇

內(nèi)容提要:對地下水進行立法是歐盟真正實現(xiàn)地下水一體化保護的關(guān)鍵。歐盟地下水立法因受成員國國家和經(jīng)濟利益的限制，面臨著與其成員國相關(guān)立法的協(xié)調(diào)問題。對此，歐盟在尊重成員國現(xiàn)有法律制度的前提下，通過實行地下水立法的協(xié)同決策機制、注重管理的一體化和綜合性、實行硬法來促使各成員國地下水立法協(xié)同，以及強調(diào)公眾參與地下水立法等方式，使其與各成員國的相關(guān)立法趨于協(xié)調(diào)，有效地解決了歐盟與其成員國的地下水保護問題，促進了歐盟經(jīng)濟的一體化和環(huán)境資源保護的整體性，這方面的經(jīng)驗值得我國借鑒。

地下水是水循環(huán)的重要組成部分，它既具有補給地表水、調(diào)節(jié)氣候的功能，又是一種促進工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、維護人體健康、生態(tài)平衡的重要資源。目前，一些發(fā)達國家和國際組織對地下水的立法非常注重，歐盟作為一個區(qū)域性的國際組織就是其典型。歐洲議會與歐盟理事會通過制定《關(guān)于建立歐共體水政策領(lǐng)域行動框架的2000/60/EC指令》（以下簡稱“歐盟水框架指令”）、《關(guān)于保護地下水免受污染和防止?fàn)顩r惡化的2006/118/EC指令》（以下簡稱“歐盟地下水指令”）[1]等法律規(guī)范促進、協(xié)調(diào)歐盟27個成員國的地下水立法工作，[2]并了《歐盟水框架指令手冊》、《歐盟地下水指令手冊》等技術(shù)操作手冊，全面介紹了歐盟地下水指令的關(guān)鍵原則、管理規(guī)定和工作指南，促進了歐盟地下水保護立法的有效實施。相比較而言，我國地下水相關(guān)立法存在滯后以及相應(yīng)的行政管理不協(xié)調(diào)等問題?，F(xiàn)實中，地下水超采、污染等現(xiàn)象日益嚴(yán)重。[3]因此，研究歐盟地下水立法實踐將對我國地下水立法的完善具有借鑒意義。

一、歐盟地下水保護立法的背景和挑戰(zhàn)

歐盟關(guān)于環(huán)境保護方面的立法可以分為一級法和二級法。前者主要指歐盟成員國簽訂的條約，如《歐盟聯(lián)盟條約》（亦稱“馬斯特里赫特條約”）、《阿姆斯特丹條約》和《歐盟憲法條約》等；后者是指歐盟的指令、條例和決定，如《歐盟水框架指令》、《歐盟地下水指令》等。具體而言，1992年的《歐盟聯(lián)盟條約》對歐共體制定環(huán)境政策作了原則性規(guī)定，即“維護、保護和改善環(huán)境的質(zhì)量，保護人類健康，慎重而合理地利用自然資源，提出處理區(qū)域性或世界性環(huán)境問題的國際性措施”；[4]1997年的《阿姆斯特丹條約》引入了戰(zhàn)略環(huán)境影響評價制度，[5]其第五章將“可持續(xù)發(fā)展”的概念作為原則與目標(biāo)寫入了條約，并把“在界定和實施共同體政策與活動時，必須包括環(huán)境保護的要求”作為原則，進一步強調(diào)了環(huán)境保護的重要性；[6]2004年通過的《歐盟憲法條約》II-37條要求：“聯(lián)盟政策中應(yīng)列入并確保高水平的環(huán)境保護，改善環(huán)境質(zhì)量”。這些歐盟憲法層面的規(guī)定，為歐盟進行環(huán)境保護提供了基本的法律依據(jù)。

水資源保護是歐盟環(huán)境保護的重要內(nèi)容。早期歐盟重點控制的污染是地表水跨界污染，萊茵河污染事件就是一個典型案例。[7]歐盟早期重視地表水保護是基于地表水比地下水流動性強和地表水通常被用做處理污染和其他廢棄物的場所的考慮。所以關(guān)于跨界地下水污染的國家實踐、國際判例、權(quán)威學(xué)說和專門的防止或減輕地下水污染的國際文件相對較少，主要是聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會制定的《地下水管理》、《赫爾辛基公約》、《柏林規(guī)則》、《跨界含水層法條款草案》。[8]萊茵河、多瑙河等歐洲大型河流的成功治理經(jīng)驗，成為歐盟地下水立法的背景和基礎(chǔ)。[9]由此，歐盟地下水管理不再建立在人為劃分的行政區(qū)、功能區(qū)的基礎(chǔ)上，開始注重對同一河流區(qū)內(nèi)的屬于同一水文圈內(nèi)的自然徑流和同一生態(tài)、水文、水地質(zhì)系統(tǒng)的地表水體和地下水體的措施加以協(xié)調(diào)，[10]這種觀點及其實踐發(fā)展推動了歐盟地下水立法的進程。1992年，歐盟理事會提出要對地下水制定統(tǒng)一行動計劃。歐盟理事會于1996年6月25日要求歐盟委員會提議制定一部新的水框架指令，為歐盟的可持續(xù)水政策建立基本原則。1996年，歐盟區(qū)域委員會、歐盟經(jīng)濟與社會委員會、歐洲議會分別要求歐盟委員會為水框架指令中地下水的立法提出建議。[11]歐洲議會在1999年2月、2000年2月對水框架指令草案進行了兩次審閱，并于2000年10月23日最終正式通過了《歐盟水框架指令》，[12]該指令的兩個重要目標(biāo)包括“逐步減輕地下水污染”和“地下水資源超采現(xiàn)象將被扼制”，這為歐盟在地下水保護方面采取行動建立了一個法律框架。此后，2006年12月12日通過的《歐盟地下水指令》對地下水保護作了專門規(guī)定，從而使地下水的立法保護更加明確、具體和規(guī)范。

然而，在歐盟提出和實施地下水立法時，大部分成員國已經(jīng)形成了比較完善的地下水保護法律體系。例如，在英國，其《污染控制法》（1974年）、《水資源法》（1991年）、《規(guī)劃與賠償法》（1991年）和《地下水管理條例》（1998年）等法律法規(guī)中都有關(guān)于地下水保護的具體而明確規(guī)定；[13]在荷蘭，地下水保護的立法歷史長遠并形成了一套完整的法律體系，主要包括《水管理基本法》（1900年）、《地下水法》（1983年）和《土壤保護法》（1986年）等?？梢姡跉W盟成員國內(nèi)，地下水保護的立法理念已經(jīng)深入人心，立法體系也基本形成。在這種情況下，歐盟要求成員國消除地下水保護國界的限制，必然會在地下水立法方面引發(fā)一系列的矛盾，特別是歐盟地下水立法和其成員國立法的沖突、協(xié)調(diào)問題。這是因為歐盟地下水立法涉及成員國的國家，以及對其領(lǐng)域內(nèi)的地下水事件行使管轄的權(quán)利。此外，歐盟地下水立法還涉及成員國的經(jīng)濟利益和人民的生活水準(zhǔn)，各成員國通常只關(guān)注本國的地下水的開發(fā)、利用與保護，而很少考慮其他國家。因此，協(xié)調(diào)成員國相關(guān)立法，解決地下水保護問題，就成為歐盟的一項重要立法活動。

二、歐盟地下水的立法實踐

歐盟關(guān)于地下水保護方面的第一波立法，始于1975年為提取飲用水的河流和湖泊制定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)束于1980年為飲用水制定的具有約束力的質(zhì)量目標(biāo)。[14]第二波地下水立法發(fā)端于1988年的法蘭克福部長級水論壇，會議對當(dāng)時的法規(guī)進行了審查，識別了地下水法立存在的一些缺陷。這次審查促進了其后的地下水相關(guān)立法和專門立法，其主要立法為《關(guān)于保護水資源免受來自農(nóng)業(yè)源硝酸鹽污染的第91/676/EEC指令》（簡稱硝酸鹽指令）、《關(guān)于城市廢水處理的第91/271/EEC號指令》（簡稱城市污水處理指令）等。這一階段有關(guān)地下水的立法已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的水立法模式，呈現(xiàn)水政策與其他領(lǐng)域的政策相結(jié)合的特征。第三波立法源于1995年歐盟委員會接受歐洲議會環(huán)境委員會和環(huán)境部長理事會的請求，歐盟開始考慮用全球化的眼光來審視歐盟的水立法與政策，[15]這一時期典型立法包括《關(guān)于污染綜合防治的96/61/EC指令》、《歐盟飲用水水質(zhì)的98/83/EC指令》、《歐盟水框架指令》和《歐盟地下水指令》。上述立法實踐促進了歐盟地下水保護法律體系和內(nèi)容的豐富和完善。從這些立法實踐來看，歐盟地下水立法呈現(xiàn)出以下特點：

（一）實行地下水保護立法的協(xié)同決策機制

歐盟地下水保護立法的協(xié)同決策機制，是指歐盟在有關(guān)地下水保護的決策過程中各機構(gòu)之間形成的協(xié)同制約關(guān)系。歐盟在地下水立法方面涉及的主要機構(gòu)有歐洲委員會、歐盟理事會和歐洲議會，各機構(gòu)雖分工不同，但相互間相互協(xié)調(diào)、相互制約。首先，歐洲委員會具有向歐盟理事會咨詢后作出決策的權(quán)利和向歐洲議會和歐盟理事會報告的義務(wù)。咨詢權(quán)和決策權(quán)方面，歐洲委員會可在其認(rèn)為合適的一切情況下就地下水立法問題向歐盟理事會咨詢，但是，在條約規(guī)定必須咨詢的情況下，歐洲委員會必須咨詢。歐洲委員會針對地下水保護咨詢后所作決策分為決定、建議和意見三種：決定的各個部分對成員國均具有約束力；建議中僅其所確定的目標(biāo)具有約束力，其建議成員國也有選擇方法的自由；意見沒有約束力。報告義務(wù)方面，歐盟委員會應(yīng)將指令執(zhí)行情況的報告提交歐洲議會和歐盟委員會。

[16]其次，歐盟理事會有議決歐洲委員會的動議權(quán)利。歐盟理事會可以協(xié)調(diào)歐洲委員會與成員國之間在地下水保護方面采取的行動，并敦促歐洲委員會采取必要的行動。如果條約規(guī)定歐盟理事會必須就歐洲委員會的動議提出意見，歐盟理事會可以以簡單多數(shù)、特定多數(shù)與全體一致等三種方式進行議決。最后，歐洲議會不僅擁有監(jiān)督權(quán)，還具有聯(lián)合簽署權(quán)。監(jiān)督權(quán)方面，歐洲議會可以討論歐洲委員會提交的有關(guān)地下水保護的總報告，還可以以三分之二的多數(shù)對歐洲委員會進行彈劾；[17]聯(lián)合簽署權(quán)方面，歐洲議會和歐盟理事會必須一起簽署有關(guān)地下水保護的指令。例如，《歐盟水框架指令》就是歐洲議會與歐盟理事會考慮到歐盟的成立條約之規(guī)定、歐洲委員會的提議、經(jīng)濟與社會委員會的意見、地區(qū)委員會的意見，依照歐盟成立條約第251條規(guī)定的程序而制定的。[18]而《歐盟地下水指令》也是歐洲議會與歐盟理事會在考慮到歐盟歐盟委員會的提議、經(jīng)濟與社會委員會的意見和各地區(qū)委員會的意見的基礎(chǔ)上制定的。[19]目前，歐盟在地下水保護立法方面取得了一定的進展并積累了豐富的立法經(jīng)驗，這在一定意義上得益于歐盟在地下水保護立法所具備的協(xié)同決策機制。

（二）注重水資源管理的一體化和綜合性

各種國際組織正在努力在全世界推行水資源一體化管理。根據(jù)全球水伙伴技術(shù)咨詢委員會的定義，“水資源一體化管理是一種能夠促進水、土地以及相關(guān)資源協(xié)調(diào)開發(fā)與管理，在不危害重要生態(tài)系統(tǒng)可持續(xù)性的情況下，公平地使經(jīng)濟與社會福利最大化的方法”。[20]歐盟地下水管理是歐盟水資源一體化管理的重要一環(huán)，其在立法中表現(xiàn)為綜合性、一體化的特征，歐盟第96/61/EC號《關(guān)于污染綜合防治的指令》、《歐盟水框架指令》和《地下水框架指令》就是有關(guān)水資源綜合管理的典型立法?！蛾P(guān)于污染綜合防治的指令》要求所有會員國建立綜合污染防治控制體系（IPPC），目的是為其附件1中的污染行為建立綜合污染防治控制體系（包括地下水），從而以防止或盡量減少任何環(huán)境媒介的污染。[21]根據(jù)水的自然屬性，《歐盟水框架指令》注重“地表水-地下水-濕地-近海水體”的一體化管理和“水量-水質(zhì)-水生態(tài)系統(tǒng)”的一體化管理，前者是指把地下水保護作為歐盟水資源保護的重要組成部分，并與河流、湖泊、濕地和近海水體等進行系統(tǒng)管理，后者則是指歐盟對地下水實行污染控制、水質(zhì)保護和水文條件、水生物棲息地的恢復(fù)，即水量、水質(zhì)和水生態(tài)系統(tǒng)全方位的綜合管理。按照水的社會屬性，《歐盟水框架指令》重視各行業(yè)的用水戶和各個利益相關(guān)者的綜合管理，即歐盟認(rèn)識到成員國內(nèi)不同行業(yè)和不同部門相互之間政策相協(xié)調(diào)的重要性，進而鼓勵成員國在與本國的利益相關(guān)者進行充分協(xié)商的基礎(chǔ)上制定綜合的地下水管理法律法規(guī)。從科學(xué)技術(shù)角度，《歐盟水框架指令》借鑒了現(xiàn)代生態(tài)學(xué)和環(huán)境科學(xué)的新成果，建立了科學(xué)的評估系統(tǒng)，以保證立法的科學(xué)性。《地下水框架指令》的目標(biāo)是防止地下水污染，并減少或消除由污染造成的任何損害。[22]該指令包括四個附件，附件1針對劇毒或持久性物質(zhì)，其目的是阻止諸如有機磷化合物、汞、鉛等物質(zhì)、已知的致癌物質(zhì)和若干殺蟲劑進入地下水；附件2針對其他重金屬、氰化物、氨和其他物質(zhì)，這些物質(zhì)使用都受許可制度的限制；附件3是對地下水體中污染物的影響、鹽水入侵或者入侵的程度等化學(xué)狀況的評價；附件4主要是對處于風(fēng)險之中的所有水體的顯著且持續(xù)上升趨勢的識別。[23]從以上歐盟的具體立法不難看出，歐盟地下水保護立法體現(xiàn)出綜合性和一體化的特征。此外，歐盟的地下水保護手段的發(fā)展也反映了其立法的綜合性、一體化的特征，如20世紀(jì)70年代歐盟地下水保護手段注重水質(zhì)，而80年代則是水質(zhì)和排污限制并舉，到90年代強調(diào)綜合運用環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟刺激等手段，并重視地下水保護與其他領(lǐng)域政策相結(jié)合。

（三）通過硬法促使各成員國地下水立法的協(xié)同

“硬法”是一種法律效力結(jié)構(gòu)完整、依靠國家強制保障實施，并能夠產(chǎn)生拘束力的法律規(guī)范，[24]包括國際組織或國際會議通過的指令、決定和含有確定目標(biāo)的建議等。在歐盟，絕大多數(shù)的地下水專門立法或相關(guān)立法都是采用指令的形式，如上述的《歐盟水框架指令》、《歐盟地下水指令》等。這些指令屬于“硬法”，即對所達到的具體目標(biāo)做出明確規(guī)定，命令成員國通過該國相應(yīng)的立法以達到規(guī)定的具體目標(biāo)。至于采取何種方式、方法以達到所要求的結(jié)果可由各成員國決定。也就是說，雖然指令對每個成員國有法律約束力，但是留給成員國的國家當(dāng)局以形式和方法的選擇權(quán)。指令需要轉(zhuǎn)化為每個成員國的國家立法，并且相應(yīng)地構(gòu)成該國立法的一個部分。[25]這種指令轉(zhuǎn)化為法律的做法，有利于成員國立法的一致性，也反映了歐盟基礎(chǔ)條約《建立歐洲共同體條約》的要求。該條約第3章對歐盟“法律的趨于一致”作了專門規(guī)定，條約第100條規(guī)定：“理事會應(yīng)就委員會的提議和經(jīng)歐洲議會與經(jīng)社委員會的意見，以全體一致議決指令，使各成員國中直接影響共同體市場建立與運行的那些法律、法規(guī)和行政條例的各項規(guī)定趨于一致。”第100A（1）條款進一步規(guī)定：“理事會應(yīng)根據(jù)第189B條提及的程序和經(jīng)征詢經(jīng)社委員會的意見，采取措施使成員國中由法律、法規(guī)或行政條例制定的并以內(nèi)部市場的建立與運行為目標(biāo)的內(nèi)容趨于接近?！蓖瑯樱怯捎诔蓡T國有相同的地下水保護目標(biāo)和需要歐盟地下水立法和成員國立法相協(xié)調(diào)的問題，才促使歐盟各成員國的地下水立法呈現(xiàn)一致性。例如，2003年9月22日歐洲委員會提出一項要求歐盟成員國監(jiān)測和評價地下水質(zhì)量的指令來控制和逆轉(zhuǎn)地下水受污染趨勢，《歐盟水框架指令》也要求所有成員國作出適當(dāng)行政安排、確定流域邊界和管理任務(wù)，共同或者分別（“分別”是在無法“共同”的情況下，采取不相沖突的措施）采取措施防止或限制地下水和地面水的污染。[26]《歐盟地下水指令》規(guī)定：“為了保證地下水保護工作的一致性，共享地下水體的成員國應(yīng)該在監(jiān)測、界限值的設(shè)定和識別有關(guān)有害物質(zhì)等方面協(xié)調(diào)行動。”此外，歐盟大多數(shù)成員國的地下水相關(guān)立法，把地下水作為一種應(yīng)該保持純凈的資源來加以保護。[27]

（四）強調(diào)公眾參與地下水保護

環(huán)境問題是一個全球問題、公共問題，實行包括環(huán)境正義、民主、公平和公眾參與在內(nèi)的環(huán)境法治，是環(huán)境法追求的目標(biāo)和價值標(biāo)準(zhǔn)。[28]在歐盟，公眾參與是保護地下水的重要方式和環(huán)節(jié)。公眾參與歐盟地下水立法一方面可以幫助確定最適當(dāng)?shù)拇胧?，平衡各利益相關(guān)方的利益；另一方面，可以確定地下水保護的目標(biāo)、強化地下水保護的措施和提高地下水保護報告的透明度，從而使成員國更加關(guān)注相關(guān)法規(guī)的實施，增強公眾參與地下水保護的影響力。[29]此外，公眾參與也是獲得良好信息溝通的途徑，得到良好信息溝通的公眾可以一種更有見識的方式有效地參與到所有的民主過程中。它可以打破專家和普通民眾之間的溝通屏障，將政府官員非神秘化，并使公民更多地對有爭議的問題實現(xiàn)真正的參與。[30]歐盟通過立法確立了公民參與地下水保護的法律依據(jù)。例如，1990年歐盟頒布的《有關(guān)自由獲取環(huán)境信息的90/313指令》規(guī)定了公眾有權(quán)“公平地、平等地和定時地”以合理成本獲取環(huán)境信息的權(quán)利，1992年的《馬斯特里赫特條約》中有關(guān)于獲取信息的權(quán)利的聲明，[31]還有1994年《有關(guān)公眾獲取委員會文件的第94/90號決定》、[32]1997年《有關(guān)公眾獲取理事會文件的第97/731號決定》、[33]2001年《有關(guān)公眾獲取歐洲議會、理事會及委員會文件的第1049/2001號條例》、[34]2005年的《有關(guān)公開獲取環(huán)境信息的2003/4指令》[35]和2006年《有關(guān)歐盟機構(gòu)適用奧胡斯公約的第1367/2006/EC號條例》[36]等立法，都成為公眾獲取環(huán)境信息、參與決策及環(huán)境司法等內(nèi)容的主要法律依據(jù)。公眾參與歐盟地下水的立法在其地下水專門立法和相關(guān)立法、成員國國內(nèi)實踐中都有所體現(xiàn)。例如，《歐盟水框架指令》實施時間表1中就有關(guān)于“信息和公眾聽證”的內(nèi)容，來鼓勵盡可能多的公眾參與進來；[37]《歐盟地下水指令》中同樣規(guī)定了許多關(guān)于公眾參與的條款。此外，公眾參與也是萊茵河流域、多瑙河流域地下水管理的重要經(jīng)驗。[38]

三、歐盟地下水保護立法實踐對我國的啟示

近年來，我國城市和工業(yè)發(fā)展迅速，水資源開發(fā)和利用的進程也在加快，但是，由此也引發(fā)了一些亟待解決的問題，其中地下水污染問題尤其突出。因此，歐盟在地下水保護立法實踐方面的一些經(jīng)驗，值得我們借鑒。

（一）建立地下水保護立法的協(xié)同決策和執(zhí)行監(jiān)督反饋機制

在我國，涉及地下水保護方面的法律主要有《環(huán)境保護法》、《水污染防治法》、《水法》和《水土保持法》等四部法律，其立法都是由國家環(huán)保部（或者原國家環(huán)?？偩郑⑺績蓚€部門中的一個部門牽頭負(fù)責(zé)起草，不同法律也體現(xiàn)了不同部門的利益。從而產(chǎn)生執(zhí)法主體不同和水資源水環(huán)境管理工作的脫節(jié)、分割等現(xiàn)象。由于立法起草打上了部門利益的烙印，進而導(dǎo)致可操作性不強、實施困難等問題。與歐盟相比，我國地下水立法當(dāng)前存在的主要問題是涉水部門間不協(xié)調(diào)、缺乏有效的立法決策協(xié)同和監(jiān)督，因此，應(yīng)當(dāng)建立一套健全的立法決策機制和執(zhí)行監(jiān)督反饋機制來改變這些困境。結(jié)合當(dāng)前我國地下水保護立法起草和法律執(zhí)行監(jiān)督的實際情況，具體完善辦法包括：其一，由立法機關(guān)進行獨立的立法起草工作，并由立法機關(guān)組織獨立的第三方進行立法起草研究。其二，若由部門負(fù)責(zé)立法起草工作，環(huán)保部和水利部相互間應(yīng)有咨詢的權(quán)利。在環(huán)保部負(fù)責(zé)起草的法律涉及地下水水量等內(nèi)容時，環(huán)保部應(yīng)當(dāng)考慮水利部的意見，水利部應(yīng)就此咨詢提供詳細的信息和具體的建議；在水利部所負(fù)責(zé)起草的法律涉及地下水水質(zhì)和污染防治時，應(yīng)當(dāng)就此向環(huán)保部咨詢，環(huán)保部必須就此提供相信的信息和具體的建議。其三，對起草的地下水保護立法進行戰(zhàn)略環(huán)境影響評價。戰(zhàn)略環(huán)境影響評價側(cè)重于對政策和發(fā)展規(guī)劃的實施可能造成的環(huán)境影響進行分析預(yù)測和科學(xué)評價，提出預(yù)防對策和措施，是從決策源頭上防止環(huán)境污染和生態(tài)破壞的重要舉措。涉及地下水保護的起草階段的法律應(yīng)該作為戰(zhàn)略環(huán)境影響評價的對象，這樣才能從源頭上保證地下水立法的科學(xué)性、民主性以及避免實施中可能遭遇的阻撓。其四，健全法律執(zhí)行的立法反饋機制。結(jié)合我國現(xiàn)行的法律監(jiān)督機制，對有關(guān)地下水立法的執(zhí)行情況進行監(jiān)督檢查，及時識別立法中的漏洞和缺陷，并進行有效的立法反饋。這套監(jiān)督機制應(yīng)當(dāng)包括：各級人大對地下水行政主管部門進行定期或不定期的監(jiān)督檢查，上級國家機關(guān)對下級部門涉及地下水保護的抽象行政行為的監(jiān)督制度，人民政協(xié)和派對地下水行政主管部門的監(jiān)督，以及社會輿論、公眾團體和廣大群眾對涉及地下水的法律起草、法律執(zhí)行的監(jiān)督等。

（二）建立地下水保護的綜合管理體制并統(tǒng)一地下水保護立法

現(xiàn)代社會任何一個國家都不可能不與外部世界發(fā)生往來。當(dāng)今世界的一體化不僅是經(jīng)濟的，它同時也是環(huán)境的，因為生物圈只有一個且不可分割。[39]國際合作是國際水法的基本原則，也是流域各國在利用和保護國際水資源的過程中應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)，如果流域各國之間不能就國際水資源的競爭性利益達成協(xié)議，將導(dǎo)致嚴(yán)重的經(jīng)濟、社會和環(huán)境問題，并對地區(qū)穩(wěn)定構(gòu)成威脅。[40]鑒于此，歐盟要求其成員國在地下水一體化管理方面加強合作，從而把地下水保護行動在成員國政府層面展開，進而由各成員國建立復(fù)雜的行政監(jiān)督體和指定主管機構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)法、實施規(guī)劃、安排資金等。[41]在英國，環(huán)境署是中央政府負(fù)責(zé)地下水資源管理的最主要機構(gòu)，其職責(zé)涵蓋與地下水資源相關(guān)的眾多方面，并在國家級環(huán)保機構(gòu)之外設(shè)有區(qū)域和地區(qū)辦公室；在法國，環(huán)境部作為國家級的地下水資源管理行政機構(gòu)，主要負(fù)責(zé)水質(zhì)保護，水環(huán)境與河流系統(tǒng)的保護、管理和改善，就政府對相關(guān)行業(yè)的干預(yù)行為進行協(xié)調(diào)和規(guī)劃，并在法國的六大流域分別設(shè)置流域管理委員會和水資源管理局，參與地下水資源開發(fā)和管理總體規(guī)劃的起草，都接受環(huán)境部監(jiān)督；在德國，聯(lián)邦政府負(fù)責(zé)制定有關(guān)地下水資源管理框架的總體規(guī)定，各州通過地方立法將這些總體性法律轉(zhuǎn)化為州法律或自行制定補充性的規(guī)章，聯(lián)邦環(huán)境、自然保護和核安全部是地下水資源問題的最高權(quán)力機構(gòu)，負(fù)責(zé)處理與地下水資源管理相關(guān)的基本問題以及跨地區(qū)合作。在我國，水資源管理采取流域管理與部門管理、地方管理相結(jié)合的方式。由于涉水政府部門眾多，且這些部門分工各有側(cè)重，呈現(xiàn)水利、環(huán)保、農(nóng)業(yè)、交通、城建、國土、林業(yè)等部門“九龍治水”的現(xiàn)象，這不利于水資源的有效管理?？梢越梃b歐盟成員國的做法，在國家層面成立國家水資源統(tǒng)一管理委員會，下設(shè)國家地下水資源管理機構(gòu)，專門直接負(fù)責(zé)國家地下水資源的開發(fā)利用與保護，實現(xiàn)對現(xiàn)行的水資源開發(fā)利用由水利部管理、水污染由環(huán)保部管轄的雙重管理模式的突破，確保地下水的水質(zhì)、水量及水生態(tài)等方面的統(tǒng)一、綜合管理。國家水資源統(tǒng)一管理委員會賦予國家地下水資源管理機構(gòu)直接或間接的執(zhí)法權(quán)，政府其他部門要協(xié)助國家地下水資源管理機構(gòu)控制與地下水有關(guān)的開發(fā)利用、污染與保護。

歐盟《歐盟水框架指令》的制定是建立在對原有多項法律進行清理的基礎(chǔ)上，其立法過程采取簡化、廢除和取代等不同方式，最終形成了水資源一體化管理的法律。該指令涵蓋了水資源利用（含飲用水、地下水等）、水資源保護（含城市污水處理、重大事故處理、環(huán)境影響評價、污染防治等）、防洪抗旱和棲息地保護等，幾乎涵蓋水資源水環(huán)境管理的全部領(lǐng)域。[42]比較而言，我國涉及地下水保護的《水法》、《水土保持法》、《水污染防治法》、《環(huán)境保護法》的內(nèi)容各有側(cè)重，且存在交叉、重疊、沖突等問題。筆者認(rèn)為，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)制定我國《地下水管理條例》，這是因為我國地下水管理涉及社會經(jīng)濟等多項事務(wù)，并與地表水、其他自然資源和環(huán)境的管理聯(lián)系緊密，而短期內(nèi)現(xiàn)有地下水管理體制很難通過立法改變?？煽紤]由國務(wù)院制定專門條例為監(jiān)測與治理污染的地下水、控制地下水污染源以及預(yù)防和保護與地下水污染相關(guān)的疾病和人群提供保障?？梢越梃b歐盟關(guān)于設(shè)定地下水體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和污染物濃度界限值、地下水環(huán)境功能區(qū)劃規(guī)劃和地下水水源保護區(qū)的劃分、地下水系統(tǒng)防務(wù)性能評價技術(shù)及地下水環(huán)境風(fēng)險評價技術(shù)等規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，待時機成熟再將該法規(guī)上升為法律，從而改變《水法》、《水污染防治法》等立法對地下水水量、水質(zhì)、水能、水溫（地?zé)幔┖退鷳B(tài)系統(tǒng)分割管理的現(xiàn)狀，實現(xiàn)對這五個方面的綜合化、一體化管理，扭轉(zhuǎn)地下水超采、污染的局面。

（三）完善與健全地下水保護的公眾參與制度

歐盟地下水立法明確規(guī)定了公眾參與，這種參與是讓公民影響規(guī)劃結(jié)果和工作過程，而參與的基礎(chǔ)是向公眾提供信息，通過咨詢和更為積極的方式實現(xiàn)參與。[43]不過，只有直接有效的歐盟涉水法令才能為公民參與地下水保護設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，對公民有約束力。[44]在成員國的立法之外，共同體法不僅可以為個人設(shè)定義務(wù)，而且可以賦予成為成員國法律傳統(tǒng)一部分的權(quán)利。成員國沒有及時轉(zhuǎn)換指令，可能產(chǎn)生個人針對成員國的權(quán)利，甚至可能產(chǎn)生成員國對個人的賠償責(zé)任。[45]在我國，公眾參與地下水保護亟待法律的完善。[46]2007年4月國務(wù)院頒布的《政府信息公開條例》和2008年5月原國家環(huán)?？偩止嫉摹董h(huán)境信息公開辦法（試行）》兩部立法規(guī)定了信息的公開目的、原則、方針、條件、范圍、程序、例外以及救濟的途徑、方式和程序等，這為公眾參與地下水之保護而獲取相關(guān)信息提供了依據(jù)。前者針對的是政府公開信息的行為；后者《環(huán)境信息公開辦法（試行）》不僅規(guī)定了政府公開環(huán)境信息的內(nèi)容、程序和責(zé)任，還對企業(yè)的環(huán)境信息設(shè)立了“自愿公開與強制性公開相結(jié)合”原則。但是，強制公開信息的企業(yè)僅限于“污染物排放超過國家或者地方排放標(biāo)準(zhǔn)，或者污染物排放總量超過地方人民政府核定的排放總量控制指標(biāo)的污染嚴(yán)重的企業(yè)”。[47]這又在一定程度上限制了公眾的知情權(quán)。鑒于此，應(yīng)設(shè)法讓生命、健康、財產(chǎn)及環(huán)境可能受到影響的利益相關(guān)方和社會公眾參與地下水保護的決策過程，讓他們有機會提出意見，并讓最后決策者聽取他們的意見，提高有關(guān)決策的合法性和遵守程度。[48]具體而言，我國應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有地下水保護相關(guān)法律法規(guī)中進一步明確公眾參與的條款，并對公眾環(huán)境知情權(quán)、公眾環(huán)境行政參與權(quán)和公眾環(huán)境公益訴權(quán)等方面做出原則性的規(guī)定。首先，公眾環(huán)境知情權(quán)方面，可以進一步明確公眾環(huán)境知情權(quán)的主體范圍、知情范圍、實現(xiàn)方式和救濟途徑、政府義務(wù)和企業(yè)義務(wù)等，如知情范圍方面要保障與居民生活環(huán)境有關(guān)的工程建設(shè)知情權(quán)、決策信息權(quán)和高環(huán)境風(fēng)險企業(yè)的環(huán)境信息權(quán)；其次，公眾環(huán)境行政參與權(quán)方面，現(xiàn)行立法偏重于政府或者企業(yè)公布環(huán)境信息的程序，居民主動行使環(huán)境信息權(quán)的保障程序很不健全，可以進一步完善公開內(nèi)容、公開方式和公開要求，明確權(quán)利行使方式、行使效力與保障；最后，公眾環(huán)境公益訴權(quán)方面，[49]增加有關(guān)“公民環(huán)境公益訴訟”的規(guī)定，并界定公眾環(huán)境公益訴權(quán)的概念、性質(zhì)、原告資格、權(quán)利行使的條件、激勵機制等內(nèi)容。

注釋:

[1]《歐盟水框架指令》包括26個條款和11個附件，并有專門規(guī)定地下水保護的條款，如第17條規(guī)定了“地下水污染防治戰(zhàn)略”；《歐盟地下水指令》是《歐盟水框架指令》的一個重要子指令，它包括14個條款和4個附件，是保護歐盟地下水的專門立法，本文將兩個具有包含關(guān)系的指令一并提出僅為說明問題的方便。

[2]參見董哲仁：《歐盟水框架指令的借鑒意義——在長江-歐盟流域高層對話會上的發(fā)言》，.

[15]參見李雪松、秦天寶：《歐盟水資源管理政策及其對我國的啟示》，載《2006年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會論文集》。

[16]參見《歐盟水框架指令》第18條第1款。

[17]參見方國學(xué)：《歐盟的決策機制：機構(gòu)、權(quán)限與程序》，載《中國行政管理》2008年第2期。

[18]參見[英]馬丁•格里菲斯：《歐盟水框架指令手冊》，中國水利水電出版社2008年版，第33頁。

[19]參見[丹麥]本德•威盧姆森：《歐盟地下水指令手冊》，中國水利水電出版社2009年版，第27頁。

[20]前注[11]，[芬蘭]M•M•拉哈曼等文。

[21]PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai，lProtectingEuropes''''Groundwater：LegislativeApproachesandPolicyInitiatives，Envi-ronmentalManagementandHealth，MCBUniversityPress，1999（5）：304.

[22]前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai.l

[23]參見前注[19]，[丹麥]本德•威盧姆森書，第44、47、48、51頁。

[24]參見周佑勇：《在軟法與硬法之間：裁量基準(zhǔn)效力的法理定位》，載《政法論壇》2009年第4期。

[25]參見蔡守秋：《歐盟環(huán)境政策法律研究》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第45頁。

[26]參見李雪松，秦天寶：《歐盟水資源管理政策分析及對我國跨邊界河流水資源管理的啟示》，載《生態(tài)經(jīng)濟》2008年第1期。

[27]轉(zhuǎn)引自前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanail.

[28]參見蔡守秋：《歐盟環(huán)境法的特點及啟示》，載《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第3期。

[29]參見劉曼明：《歐盟水框架指令綜述》，http：//.

[30]參見[美]海倫•英格蘭姆：《新公共政策——民主制度下的公共政策》，鐘振明、朱濤譯，上海交通大學(xué)出版社2005年版，第92頁。

[31]該獲取信息的權(quán)利聲明認(rèn)為，決策過程的透明度會增強機構(gòu)的民主性和公眾對行政管理的信任。

[32]OJ1994，L46，P58.

[33]OJ1993，L340，P43.

[34]OJ2001，L145，P43.

[35]OJ2003，L41，P26.

[36]OJ2006，L264，P25.

[37]參見[德]G.海梅爾等：《歐盟水框架指令在德國的實施》，載《水利水電快報》2004年第7期。

[38]參見王海燕：《跨界流域管理的歐盟經(jīng)驗》，載《人民長江報》2009年7月4日。

[39]參見鐘筱紅、彭丁帶：《維護環(huán)境安全：控制外國污染轉(zhuǎn)移法律問題及其對策研究》，法律出版社2009年版，第278頁。

[40]參見前注[8]，何艷梅書，第150-15頁。

[41]參見前注[15]，李雪松、秦天寶文。

[42]參見前注[2]，董哲仁文。

[43]參見前注[2]，董哲仁文。

[44]《歐盟水框架指令》第十四部分，即“公眾信息和咨詢部分”，專門規(guī)定了公眾參與咨詢、起草、方案確定、組織實施和實施進度報告等內(nèi)容，可見歐盟公眾參與地下水保護是一個全過程。參見前注10，李云生、萬年輝、王東文。

[45]參見前注[39]，鐘筱紅、彭丁帶書，第141-142頁。

[46]參見竺效：《公眾應(yīng)成為流域污染防治的監(jiān)督力量》，載《環(huán)境保護》2007年第7期。

[47]參見常紀(jì)文：《應(yīng)確認(rèn)細化環(huán)境信息基本權(quán)利》，http：///changjiwen/art/103959.htm.l

第2篇

要提升中關(guān)村園區(qū)的競爭力，沒有良好的法治環(huán)境是不行的，與此同時《中關(guān)村科技園區(qū)條例》的頒布與實施，為園區(qū)向著良性的方向發(fā)展注入了一支生命劑。《條例》是一部由北京市人大批準(zhǔn)頒布的地方性法規(guī)。它不是以規(guī)定園區(qū)的管理機構(gòu)和優(yōu)惠政策為主要內(nèi)容，而是以規(guī)范包括政府在內(nèi)的相關(guān)主體的權(quán)利，義務(wù)，行為規(guī)則和法律責(zé)任為主要內(nèi)容。不僅是園區(qū)的高新技術(shù)企業(yè)適用本《條例》。凡是園區(qū)的組織和個人以及其它主體的相關(guān)活動都平等的，無一例外的適用本條例。《中關(guān)村科技園區(qū)條例》以知識市場經(jīng)濟為主題，以高新技術(shù)為關(guān)鍵，從中關(guān)村實際出發(fā)，走向國際。它包括行政、民商、經(jīng)濟、科技、社區(qū)、文化、涉外、人事、執(zhí)法等方方面面內(nèi)容?！稐l例》顯示出立法機關(guān)、決策人物、專家三方面較好的結(jié)合?！稐l例》的核心實質(zhì)是把體制改革、制度創(chuàng)新的成果最終通過法律體系固定下來。這部法規(guī)出臺的宗旨是為了營造有利于園區(qū)高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展的市場經(jīng)濟和法治環(huán)境，同時加快園區(qū)與國際的接軌。

首先,讓我們來了解《中關(guān)村科技園區(qū)條例》是個什么樣的法：①《條例》是一個區(qū)域法而不是產(chǎn)業(yè)法。其更側(cè)重于把園區(qū)作為一個特區(qū)，通過立法在園區(qū)內(nèi)營造一個與國際接軌的市場經(jīng)濟平臺，而不是像以往的慣例，通過立法為企業(yè)爭取到更好的優(yōu)惠的政策。②《條例》是一個超前法不是現(xiàn)實法。所謂超前法是在立法時對中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展趨勢做出判斷，為園區(qū)未來的發(fā)展留下較大的空間。而現(xiàn)實法旨在企業(yè)現(xiàn)實中遇到的問題。③《條例》是個創(chuàng)新法而不是集錦法。創(chuàng)新法是對先行法律制度尚未涉及的空間領(lǐng)域進行立法，為園區(qū)的發(fā)展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區(qū)的現(xiàn)行有效的法規(guī)，政策匯集起來。④《條例》是一個框架法而不是個操作法。它著眼點是對中關(guān)村科技園區(qū)的建設(shè)發(fā)展構(gòu)件一個性的制度框架，為園區(qū)提供一個法治平臺。

今年實施的《條例》，在中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區(qū)作為一個特定領(lǐng)域，受到特別法律調(diào)整的地位。在此之前，國家對園區(qū)的發(fā)展出臺了一系列的政策。主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠以及工商管理領(lǐng)域，對于中關(guān)村的發(fā)展起到積極的促進作用。但是《條例》則對園區(qū)的整體法制規(guī)劃,提出了建設(shè)科技園區(qū)的全方位法制環(huán)境:：第一是政府服務(wù)環(huán)境。.《條例》中表現(xiàn)強烈的政府為經(jīng)濟服務(wù)的特色.，這一點對于中關(guān)村的發(fā)展至關(guān)重要；第二，政府行為的透明度得到加強。公開執(zhí)法，聽取意見，接受監(jiān)督，是《條例》中政府執(zhí)法的重要要求；第三，使市場交易環(huán)境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當(dāng)事人意志的決定性；第四，投資環(huán)境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護都給予明確的規(guī)定。比較其他相關(guān)的法律規(guī)定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護投資上則加強力度；最后是人才流動環(huán)境。人才問題是中關(guān)村科技園區(qū)的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區(qū)發(fā)展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規(guī)定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。

《條例》為高科技企業(yè)創(chuàng)造了更為寬松的法治環(huán)境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進行了大膽的突破和創(chuàng)新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創(chuàng)新結(jié)合條文進行分析：

⑴以從事法律，法規(guī)和規(guī)章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，違公德的行為除外?！边@是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規(guī)范調(diào)整下的公民或組織，所實施的行為只要在法律上沒有明文規(guī)定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現(xiàn)，這也是此次園區(qū)立法突破最大的一點，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。

⑵企業(yè)設(shè)立時可以不設(shè)立經(jīng)營范圍《條例》第九條規(guī)定，在中關(guān)村設(shè)立企業(yè)，辦理工商登記時，工商機關(guān)對其經(jīng)營范圍不作具體核定。這表明中關(guān)村有關(guān)方面在企業(yè)登記注冊方面將擺脫審批制，向核準(zhǔn)制邁進。這是在企業(yè)登記注冊方面的一項重大改革，是向著市場化目標(biāo)和國際慣例邁出的一大步。

⑶明文規(guī)定保護創(chuàng)業(yè)者投資者的合法權(quán)益?！稐l例》第七條第二款明確規(guī)定：“組織和個人在中關(guān)村科技園區(qū)投資的資產(chǎn)、收益等財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受到法律保護。任何組織或者個人不得非法占有或者實施其它侵害行為。這為靠知識創(chuàng)造財富而使自己富裕起來的投資者和創(chuàng)造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。

⑷規(guī)定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業(yè)形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業(yè)、商業(yè)組織形態(tài)。他的產(chǎn)生和發(fā)展是為了適應(yīng)不同投資者的要求。德國商法典規(guī)定了有限合伙，根據(jù)德國商法典第171條和172條的規(guī)定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業(yè)而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責(zé)任合伙人和一個有限責(zé)任合伙人。有限責(zé)任合伙人在其出資范圍內(nèi)對合伙的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統(tǒng)稱為有限合伙。根據(jù)美國《統(tǒng)一有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規(guī)定有限合伙的形式，其中第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任的字樣。”在我國《合伙企業(yè)法》起草時曾有專門的有關(guān)“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業(yè)形態(tài)的實踐，似乎也沒有這種企業(yè)形態(tài)的需求。既無實踐經(jīng)驗，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規(guī)定：“合伙人具有完全民事行為能力的人?！边@一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進風(fēng)險投資，還應(yīng)該允許“機構(gòu)”充當(dāng)合伙人，使之與國際慣例接軌。風(fēng)險投資機構(gòu)采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預(yù)測到自己受到的最大損失，作到量力而行。

長期以來，一直存在一個誤區(qū)即對合伙實行雙重征稅。對合伙不應(yīng)征企業(yè)所得稅，只在利潤回報個人的時候?qū)ζ湔魇諅€人所得稅，這是國際慣例，有利于促進風(fēng)險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現(xiàn)行《企業(yè)所得稅暫行條例》和《企業(yè)所得稅暫行條例實施細則》的有關(guān)規(guī)定?！稐l例》中對有限合伙做了肯定，明確規(guī)定：“風(fēng)險投資機構(gòu)可以以有限合伙的形式?！辈⑶乙?guī)定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業(yè)所得稅?！薄稐l例》的這項規(guī)定，可以防止重復(fù)征稅，為投資者和經(jīng)營者創(chuàng)造了更好的經(jīng)營環(huán)境。⑸明文規(guī)定中關(guān)村科技園區(qū)內(nèi)的學(xué)校教師學(xué)生兼職創(chuàng)業(yè)合法《條例》規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機構(gòu)的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)。凡離崗創(chuàng)業(yè)的，經(jīng)所在單位與本人以合同約定，在約定期限內(nèi)可以保留其在原單位的人事關(guān)系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機構(gòu)的學(xué)生可以在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè)，或者在企業(yè)從事技術(shù)開發(fā)和科研成果轉(zhuǎn)化工作。需要保留學(xué)籍的，經(jīng)所在單位同意，可以保留一定期限的學(xué)籍；保留學(xué)籍的期限，由所在學(xué)校或者科研機構(gòu)與學(xué)生與合同約定。”

⑹為引進人才突破了制度障礙條例明確規(guī)定，北京市行政區(qū)域內(nèi)的高校科研機構(gòu)應(yīng)屆畢業(yè)生受聘于園區(qū)內(nèi)高新技術(shù)企業(yè)，可以直接辦理本市常住戶口；引進園區(qū)發(fā)展所需的留學(xué)人員，外省市科技和管理人才，可按規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標(biāo)限制。這一條是對人才市場的開放的規(guī)定。其中“按照本市有關(guān)規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標(biāo)限制，”可以算是一個進步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。

⑺明文規(guī)定了反壟斷第二十三條規(guī)定“政府及其所屬部門應(yīng)當(dāng)采取措施制止壟斷行為，維護市場公平競爭秩序，不得濫用行政權(quán)力限制正常的商業(yè)秩序?！皦艛唷敝高`反國家法律、法規(guī)、政策和社會利益，通過合謀性協(xié)議安排或協(xié)同行動，或濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位，排斥或控制他人正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟活動，在某一生產(chǎn)或流通領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當(dāng)競爭行為?！稐l例》以明文的形式規(guī)定了反壟斷，為中關(guān)村地區(qū)經(jīng)營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統(tǒng)一的市場競爭機制。使資源配置達到合理，最大限度的發(fā)揮經(jīng)濟潛力。充分利用中關(guān)村的科技與資源，創(chuàng)造最佳的市場經(jīng)濟體制。

⑻明確具體地對保護商業(yè)秘密和競業(yè)限制進行了規(guī)定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護企業(yè)商業(yè)秘密方面進行規(guī)定。對企業(yè)與員工簽訂保密合同、員工承擔(dān)保密義務(wù)、訂立專門競業(yè)限制合同等一些做出了具體的，專門規(guī)定。

⑼建立了信用擔(dān)保準(zhǔn)備金制度和財政有限補償擔(dān)保代償損失制度企業(yè)和其他市場主體，在中關(guān)村科技園區(qū)依法設(shè)立信用擔(dān)保制度，為中小企業(yè)提供以融資擔(dān)保為主的信用擔(dān)保。

⑽規(guī)范土地一級開發(fā)明確了“政府壟斷土地一級開發(fā)”的原則，解決中關(guān)村房地產(chǎn)價格過高的問題。眾所周知，中關(guān)村一帶房地產(chǎn)價格過高，這與它作為一級的科技園區(qū)是不相適應(yīng)的。有關(guān)專家學(xué)者早就提出，要運用立法的形式改變中關(guān)村房地產(chǎn)價格過高的泡沫狀況，使之適應(yīng)價值規(guī)律。本條例規(guī)定的這一規(guī)則為這一狀況提供了很好的解決辦法。

⑾增設(shè)了園區(qū)企業(yè)的投訴渠道除了現(xiàn)有的，復(fù)議和訴訟等渠道，《條例》規(guī)定企業(yè)和其他市場主體可以向園區(qū)管理機構(gòu)投訴。

⑿我國法律中首次設(shè)專章規(guī)范政府機構(gòu)《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在第五章以整章篇幅規(guī)定了規(guī)范政府機構(gòu)。這是條例的一個亮點，是第一次專章對政府行為做出法律規(guī)范。并且第一次明確的，系統(tǒng)的規(guī)定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實屬不易了。

⒀對政府“不作為”的法律責(zé)任進行了明文規(guī)定政府不按照法律法規(guī)的規(guī)定履行職責(zé)造成企業(yè)和其他市場主體不能享受應(yīng)有的權(quán)利和利益時，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

以上是筆者總結(jié)出的15項創(chuàng)新或特色。除此之外，《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在立法原理、理論框架、結(jié)構(gòu)模式上也有許多值得借鑒的地方，在這就不一一列舉了。

第3篇

[論文摘要]循環(huán)經(jīng)濟是我國實施可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一,本文探討了企業(yè)、政府和社會公眾在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環(huán)經(jīng)濟的法律和制度提出一些思路。

一、以憲法為核心理念,構(gòu)建循環(huán)經(jīng)濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關(guān)在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經(jīng)濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權(quán)已得到越來越多的人們的認(rèn)同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權(quán)寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權(quán)加以確認(rèn),立志于使環(huán)境權(quán)從應(yīng)有權(quán)利向法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化。如法國政府內(nèi)閣會議曾于2003年6月25日通過了關(guān)于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害?！泵绹诰糯涡拚敢?guī)定“不得因本憲法列舉某些權(quán)利,而認(rèn)為人民保有的其他權(quán)利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認(rèn)為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級的權(quán)利。”從上述不難看出,循環(huán)經(jīng)濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關(guān)于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟的立法模式,構(gòu)建我國的循環(huán)經(jīng)濟立法體系

我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環(huán)境破壞問題嚴(yán)重的國家。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟模式、構(gòu)筑循環(huán)經(jīng)濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎(chǔ)上,學(xué)習(xí)國外先進經(jīng)驗,少走彎路。我國循環(huán)經(jīng)濟立法必須堅持從實際出發(fā),既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環(huán)經(jīng)濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:

(一)第一層面的基本法

政府的宏觀調(diào)控與管理作用極大?？陀^上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質(zhì)的促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的法律。明確各級政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的權(quán)利和義務(wù),明確全社會發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。循環(huán)經(jīng)濟作為一種全新的經(jīng)濟發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經(jīng)濟增長的質(zhì)量,從根本上保護和改善環(huán)境,是一場經(jīng)濟、環(huán)保和社會的重大變革,需要權(quán)威的法律手段作為支撐、保護和引導(dǎo)。因此制定循環(huán)經(jīng)濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應(yīng)制定《循環(huán)經(jīng)濟促進法》。

(二)第二層面的綜合性法律

目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護法律法規(guī)許多屬于綜合性質(zhì),不少是在20世紀(jì)80年代末或90年代初制定的。當(dāng)時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經(jīng)濟色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機構(gòu)設(shè)置、環(huán)境保護基本原則及法律責(zé)任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規(guī)應(yīng)及時修改,適應(yīng)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的需要。

(三)第三層面的針對各種產(chǎn)品性質(zhì)制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農(nóng)業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產(chǎn)品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會層次上的問題,現(xiàn)行的相關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產(chǎn)品性質(zhì)、操作性強的具體法律法規(guī)建設(shè)步伐。

三、通過立法,建立約束激勵機制

(一)通過科技立法,促進循環(huán)經(jīng)濟快速發(fā)展

政府應(yīng)切實發(fā)揮建立循環(huán)經(jīng)濟型社會的主導(dǎo)作用,開辦各類研發(fā)機構(gòu)。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機構(gòu)“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點攻關(guān)項目的研發(fā),還要鼓勵、引導(dǎo)、支持民營機構(gòu)的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動。研發(fā)機構(gòu)的任務(wù),就是從本地實際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產(chǎn)品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質(zhì)量更高、附加值更大的新技術(shù)、新工藝。

各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機構(gòu)提供資金,而且應(yīng)每年拿出資金,以課題招標(biāo)的方式扶持民營研發(fā)機構(gòu)和企業(yè)的研發(fā)活動。要依法保護研發(fā)機構(gòu)成果的知識產(chǎn)權(quán),同時通過科學(xué)教育、科學(xué)知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產(chǎn)業(yè)、教育、學(xué)術(shù)、金融、民間組織及個人等共同推動科技創(chuàng)新的局面。

(二)建造綠色財政制度

購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應(yīng)增加投入,促進有利于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的配套公共設(shè)施建設(shè),例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設(shè)、綠色園林城市建設(shè)、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標(biāo)志的、通過ISO14000體系認(rèn)證的、非一次性的、包裝簡化的、用標(biāo)準(zhǔn)化配件生產(chǎn)的產(chǎn)品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業(yè)的生產(chǎn)方向,從而促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。

財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經(jīng)濟的企業(yè)以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業(yè)虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用的無污染或減少污染的機器設(shè)備實行加速折舊制度。政府對企業(yè)通過有針對性的財政補貼,可調(diào)動企業(yè)循環(huán)經(jīng)濟建設(shè)的積極性,從而指導(dǎo)整個社會資源向循環(huán)經(jīng)濟的方向發(fā)展。

許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時,可結(jié)合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標(biāo)部門給予經(jīng)濟甚至是法律的懲罰。

財政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經(jīng)濟制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經(jīng)濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴(yán)格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環(huán)型經(jīng)營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產(chǎn)和消費。

完善現(xiàn)有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產(chǎn)技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用。另外,發(fā)達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應(yīng)加強政策引導(dǎo),通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導(dǎo)向和經(jīng)濟杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會進行綠色生產(chǎn)、綠色消費,推動建設(shè)循環(huán)型經(jīng)濟社會。

利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設(shè)立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎(chǔ)性和創(chuàng)新性、并對企業(yè)有實用價值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現(xiàn)對污染的防治。如美國1995年設(shè)立的“總統(tǒng)綠色化學(xué)挑戰(zhàn)獎”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎。日本政府在許多城市設(shè)立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學(xué)校等集體發(fā)放獎金;并在全市設(shè)置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理。“垃圾銀行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。

(三)建立約束機制

政府優(yōu)先購買資源再生產(chǎn)品。通過干預(yù)各級政府的購買行為,促進資源再生產(chǎn)品在政府采購中占據(jù)優(yōu)先地位。美國幾乎所有的州都有對使用再生材料的產(chǎn)品實行政府優(yōu)先購買的相關(guān)政策或法規(guī)。聯(lián)邦審計人員有權(quán)對各聯(lián)邦機構(gòu)的再生產(chǎn)品購買進行檢查,對未能按規(guī)定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環(huán)經(jīng)濟建設(shè)中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。超級秘書網(wǎng)

第4篇

1.兩套稅制違反國民待遇原則，不符合世貿(mào)規(guī)則和國際通行做法。

國民待遇又稱無差別待遇，是世界貿(mào)易組織最基本的原則，其實質(zhì)是非歧視原則。它一方面要求在同等條件下，外商所享受的稅收待遇不低于本國居民；另一方面外商也不能要求享受任何高于本國國民的稅收待遇。從我國目前的情況來看，稅收非國民待遇和超國民待遇同時并存。一方面外資企業(yè)享受了許多國內(nèi)企業(yè)不能享受的稅收待遇；另一方面，由于內(nèi)外資企業(yè)所得稅沒有統(tǒng)一，外資企業(yè)在享受稅收優(yōu)惠待遇的同時，也存在一些非國民待遇，適用于內(nèi)資企業(yè)的某些稅收優(yōu)惠，如福利性、照顧性稅收優(yōu)惠，外資企業(yè)不能享受。各國稅法一般是以區(qū)分居民和非居民來確定不同的納稅義務(wù)，而不是以資金來源的不同實行不同的稅制，采取不同稅收待遇。

2.兩套稅制違反稅負(fù)公平原則，不利于企業(yè)公平競爭。

外商投資和外國企業(yè)法規(guī)定，外資企業(yè)享有2年免稅、3年減半征稅、再投資退稅等大量的稅收優(yōu)惠政策。而內(nèi)資企業(yè)不能享受同等的稅收優(yōu)惠政策。目前內(nèi)資企業(yè)的實際稅負(fù)大約為25%，遠高于外資企業(yè)實際稅負(fù)大約為15%的水平。這對內(nèi)資企業(yè)是一種極不公平的待遇，特別是我國加入世界貿(mào)易組織后，外資將會大量進入我國，使我國內(nèi)資企業(yè)將面臨極為不平等的競爭環(huán)境，在國內(nèi)外激烈的市場競爭中處于極為不利的地位，不僅不利于各種類型企業(yè)的公平競爭，而且嚴(yán)重影響內(nèi)資企業(yè)和民族工業(yè)的生存和發(fā)展。

3.兩套稅制違反稅收效率原則，不利于降低費用和提高效益。

一方面，效率原則要求稅務(wù)機關(guān)講究行政管理效率，盡可能節(jié)約稅收征管費用，包括節(jié)約稅務(wù)機關(guān)的征管費用和納稅人申報交納的費用。由于實行兩套所得稅制，有國稅、地稅兩個稅務(wù)機關(guān)、兩套稅務(wù)人馬分別征收同一種稅，不僅極大地增加了征收成本，而且加大了兩個稅務(wù)機關(guān)之間、稅務(wù)機關(guān)與納稅人之間的摩擦和矛盾，降低了征收效率。

另一方面，效率原則要求稅收的額外負(fù)擔(dān)最小。所謂額外負(fù)擔(dān)，是指由征稅造成的、超過稅收成本以外的經(jīng)濟損失。由于實行兩套所得稅制，不僅導(dǎo)致稅收優(yōu)惠過多過濫，稅收收入白白流失，而且因?qū)?nèi)外企業(yè)的稅收待遇不同，背離了稅收中性原則，扭曲了市場經(jīng)濟行為，影響了市場經(jīng)濟的運行效率和資源配置的效益。

4.稅制不規(guī)范既加大了稅收征管難度，又影響企業(yè)深化改革。

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，資金的流入，流出日趨頻繁，資本流動超越國界。中國企業(yè)到境外投資再回國內(nèi)投資和上市籌集境內(nèi)外資金的現(xiàn)象日益增多，由于兩套稅制極不規(guī)范，不僅愈來愈難以區(qū)分“內(nèi)資”、“外資”企業(yè)，而且增多了企業(yè)避稅的途徑和稅收流失的漏洞，加大了稅收征管的難度，不利于強化稅收征管，堵塞收入流失。同時，由于內(nèi)資企業(yè)、外資企業(yè)稅收待遇不同，稅負(fù)相差很大，導(dǎo)致企業(yè)更多的根據(jù)稅收待遇選擇經(jīng)營組織形式，不利于企業(yè)按現(xiàn)代企業(yè)制度要求深化改革。

5.稅收待遇不同導(dǎo)致所得稅執(zhí)法不嚴(yán)，稅收流失嚴(yán)重。

由于內(nèi)資企業(yè)、外資企業(yè)享有不同的稅收待遇，使企業(yè)之間互相攀比，要求給予更多的稅收優(yōu)惠。加上所得稅為中央與地方共享稅，受利益驅(qū)動和地方保護主義影響，為了吸引外來投資，亂開口子時有發(fā)生，許多地方擴大稅前列支范圍，放寬稅收優(yōu)惠政策，隨意減免稅現(xiàn)象屢禁不止，這是造成稅收優(yōu)惠過多過濫、稅收流失嚴(yán)重的一個重要原因。

二、我國企業(yè)所得稅制度改革的主要原則和重點

為了解決上述問題，我國企業(yè)所得稅制改革的方向應(yīng)當(dāng)是，通過統(tǒng)一所得稅法，公平所得稅負(fù)，規(guī)范所得稅制，建立和完善既符合國際慣例、又適合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的企業(yè)所得稅制。我們改革企業(yè)所得稅制總的要求是，遵循WTO規(guī)則和國際通行規(guī)則，結(jié)合中國國情，認(rèn)真借鑒世界各國的有益經(jīng)驗，以保證我國稅制的規(guī)范性、科學(xué)性。具體地說，所得稅制改革應(yīng)當(dāng)遵循以下主要原則：

1.按照公平稅負(fù)原則，統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)所得稅。

公平稅負(fù)包括兩層含義：一是橫向公平，即要求具有相同能力的納稅人必須繳納相同的稅，而不再區(qū)分納稅人的資金來源、組織形式、經(jīng)濟類型等有何不同；二是縱向公平，即對具有不同的納稅能力的納稅人必須繳納不同的稅，具有較高納稅能力的納稅人必須繳納較高的稅。所得稅制缺乏橫向公平，主要產(chǎn)生于兩套不同的稅制和將稅收制度用于某些非籌集收入的目的，如以優(yōu)惠的稅率吸引外商來華投資；所得稅制缺乏縱向公平，主要產(chǎn)生于稅收優(yōu)惠過多過濫，導(dǎo)致所得稅的實際稅率與名義稅率的差距過大。按照公平原則，必須統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)所得稅制，包括合并內(nèi)外資企業(yè)所得稅，調(diào)整和統(tǒng)一稅前列支項目，調(diào)整和統(tǒng)一所得稅率，調(diào)整和統(tǒng)一稅收優(yōu)惠政策，以取消內(nèi)外資企業(yè)不同的稅收待遇，縮小所得稅實際稅率與名義稅率之間的過大差距。

2.按照適度征稅原則，適當(dāng)降低稅率、拓寬稅基。

適度征稅原則是指政府征稅，包括稅制的建立和稅收政策的運用，都要兼顧國家財力的需要和稅收負(fù)擔(dān)的可能，做到取之有度。遵循適度原則，要求稅收負(fù)擔(dān)適中，稅收收入既能滿足國家財政支出的正常需要，又能與國民經(jīng)濟發(fā)展同步協(xié)調(diào)，并在此基礎(chǔ)上，使社會稅收負(fù)擔(dān)盡量從輕。

目前我國內(nèi)外資企業(yè)所得稅的法定稅率為33%，但對特殊地區(qū)和企業(yè)，分別實行27%、18%、15%的優(yōu)惠稅率。由于存在較多的稅收優(yōu)惠，實際稅負(fù)與名義稅率的差距較大，內(nèi)資企業(yè)實際稅負(fù)為25%左右，外資企業(yè)實際稅負(fù)為15%左右。按照適度征稅原則，根據(jù)世界各國稅制改革的發(fā)展趨勢，考慮到我國周邊國家所得稅率的情況，從我國的實際需要和可能出發(fā)，所得稅從33%降到25%左右為宜。同時適當(dāng)減少稅前扣除項目，嚴(yán)格限制費用扣除，將資本利得納入征稅范圍，拓寬所得稅稅基。限制費用扣除的原則：一是與取得收入沒有直接聯(lián)系的；二是收入與費用發(fā)生期不配比的；三是交易的目的是避稅的；四是稅收政策已有規(guī)定的。通過上述措施，不僅可以保證國家財政收入發(fā)生大幅度變化，而且有利于提高我國企業(yè)的國際競爭能力。

3.按照適度原則和效益原則，調(diào)整優(yōu)惠政策，轉(zhuǎn)變優(yōu)惠方式。

稅收優(yōu)惠的適度原則，是指稅收優(yōu)惠的量應(yīng)以最能恰當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)稅收優(yōu)惠的目的為標(biāo)準(zhǔn)，同時考慮國家財政的承受能力和企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)狀況。效益原則則要求以盡量少的稅收優(yōu)惠量達到對特定行業(yè)、活動最有效的鼓勵和扶持。

我國現(xiàn)階段稅收優(yōu)惠的主要問題：一是稅收優(yōu)惠量過大，稅收優(yōu)惠的管理權(quán)限雖集中在中央，但實際操作中，許多地方各級政府為了吸引外資、發(fā)展本地經(jīng)濟，仍以種種形式和手段，越權(quán)減免稅，使稅收優(yōu)惠規(guī)模難以控制，不僅導(dǎo)致了稅收的大量流失，提高了稅收的征收成本，而且也易誤導(dǎo)企業(yè)的經(jīng)濟行為，增加了稅收的額外損失；二是稅收優(yōu)惠的結(jié)構(gòu)不合理，主要集中在對外資企業(yè)的所得稅優(yōu)惠方面，不僅嚴(yán)重影響了內(nèi)外資企業(yè)的公平競爭，而且由于國家間稅收的管轄權(quán)的差異，國際間雙重征稅的存在，使外國投資者往往享受不到所得稅的實際優(yōu)惠，影響了稅收優(yōu)惠的效果；三是稅收優(yōu)惠偏重于直接形式，以減免形式為主，很少運用加速折舊、加計扣除、投資抵免等間接優(yōu)惠形式，不利于提高稅收優(yōu)惠的效益；四是稅收優(yōu)惠的范圍不科學(xué)，經(jīng)濟特區(qū)、經(jīng)濟開發(fā)區(qū)、經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)享受較多的稅收優(yōu)惠，拉大了沿海發(fā)達地區(qū)與經(jīng)濟落后地區(qū)的發(fā)展差距，不利于地區(qū)經(jīng)濟的均衡發(fā)展。

遵循適度原則和經(jīng)濟效益原則，一要在統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)所得稅制的同時，統(tǒng)一稅收優(yōu)惠政策；二要盡量大幅度減少優(yōu)惠總量，對需要保留的優(yōu)惠政策，必須經(jīng)過充分的科學(xué)論證，突出優(yōu)惠重點；三要調(diào)整稅收優(yōu)惠方向，由以區(qū)域優(yōu)惠為主，轉(zhuǎn)向以產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠為主；四要轉(zhuǎn)變優(yōu)惠形式，盡量減少定期減免稅，較多采用間接方式，如加速折舊、加計扣除、稅收抵免等多種形式，以提高經(jīng)濟運行效率，促進國民經(jīng)濟的發(fā)展。

4.按照避免重復(fù)課稅原則，實行歸集抵免制，協(xié)調(diào)好兩個所得稅。

按現(xiàn)行稅法規(guī)定，對個人從企業(yè)取得的股息、紅利征收20%的個人所得稅，盡管企業(yè)對該項股息、紅利已經(jīng)交納了企業(yè)所得稅，但這是對同一所得額征收兩種所得稅的重復(fù)課稅。為了解決這個問題，必須協(xié)調(diào)好兩個所得稅：一是實行歸集抵免制，即將企業(yè)分配利潤時所繳納的企業(yè)所得稅款歸屬到其股東的股息中，給予股東稅收抵免，以消除對股息的雙重課稅問題。對公司股東分得的股息全部抵免后不再交企業(yè)所得稅，對個人股東分得的股息在征個人所得稅時給予部分抵免，比如，企業(yè)所得稅的稅率為25%，個人所得稅為35%，對分得的股息只需補交10%的個人所得稅。二是對個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)取得的利潤歸集到每個合伙個人名下征收個人所得稅，對獨資企業(yè)、合伙企業(yè)不再征收企業(yè)所得稅。三是縮小企業(yè)所得稅稅率和個人所得稅最高邊際稅率之間的差距，搞好兩個所得稅的協(xié)調(diào)銜接。

5.按照節(jié)約費用原則，改革征管模式，提高征管效率。

1994年以來，我國企業(yè)所得稅是按照企業(yè)的預(yù)算級次、投資主體、所有制性質(zhì)的不同而劃分為中央收入和地方收入，并分別由國家稅務(wù)局和地方稅務(wù)局征收管理。從2002年起，企業(yè)所得稅改為中央與地方按比例分享，在保證各地基數(shù)的基礎(chǔ)上，逐步提高中央在超收部分中的比例。但目前仍有國稅局、地稅局兩套稅務(wù)機構(gòu)對同一稅源進行征管，這不僅造成稅收征管費用的極大浪費，而且加大了兩個稅務(wù)系統(tǒng)的矛盾，降低了征管效率，必須盡快改變這種模式。應(yīng)當(dāng)按照節(jié)約原則，在統(tǒng)一稅基、統(tǒng)一要求的基礎(chǔ)上，由國稅局或地稅局一個稅務(wù)局系統(tǒng)負(fù)責(zé)征收管理，由另一個稅務(wù)局系統(tǒng)負(fù)責(zé)稅收稽查，以盡可能降低繳納費用，提高征管效率。同時，積極創(chuàng)造條件，努力實現(xiàn)稅收征管電子化，盡快做到網(wǎng)上申報、網(wǎng)上計稅、網(wǎng)上繳納。

三、制定統(tǒng)一的企業(yè)所得稅法的主要原則和目標(biāo)

我國制定統(tǒng)一的企業(yè)所得稅法，應(yīng)當(dāng)遵循以下主要原則和目標(biāo)：

1.根據(jù)我國國情，借鑒國外所得稅立法的有益經(jīng)驗，保證稅法的科學(xué)性和完備性。

以稅法名稱為例，統(tǒng)一后的稅法應(yīng)改為法人所得稅法為好，其主要理由：首先，建立法人稅制，是我國企業(yè)所得稅制的發(fā)展方向。目前世界絕大多數(shù)國家的企業(yè)所得稅均實行公司稅制或法人稅制，以法人作為基本納稅單位，建立法人稅制也是我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、建立企業(yè)現(xiàn)代制度的必然要求。第二，從我國現(xiàn)實情況來看，以企業(yè)所得稅命名稅種存在不少問題：由于納稅主體不夠清晰，企業(yè)所得稅和個人所得稅交叉錯位，容易發(fā)生錯征、重征，而對一些不以“企業(yè)”冠名營利性組織單位，則易出現(xiàn)漏征；由于企業(yè)是以盈利為目的的組織單位，但在征稅中難以判斷一個組織單位是否以營利為目的，給執(zhí)行帶來隨意性，不利于嚴(yán)格征管和依法治稅；第三，我國民法通則把民事主體劃分為法人和自然人，相應(yīng)設(shè)立法人所得稅法和個人所得稅法，不僅符合法理依據(jù)，而且涵蓋所有納稅人，法人范圍包括企業(yè)法人、機關(guān)事業(yè)單位法人、社會團體法人。第四，符合國際通行做法，法人具備法律規(guī)定的條件，法人成立必須辦理嚴(yán)格的核準(zhǔn)登記手續(xù)，因而不僅容易識別是否是法人，有利于對納稅人的界定和劃分，而且可根據(jù)注冊地與住所標(biāo)準(zhǔn)，將法人分為居民法人和非居民法人，分別承擔(dān)無限、有限的納稅義務(wù)，有利于與國際稅制的銜接和稅務(wù)合作。

2.把握國際上所得稅改革的發(fā)展趨勢，增強稅法的統(tǒng)一性和前瞻性。

目前，世界所得稅制改革呈現(xiàn)以下發(fā)展趨勢：一是降低稅率。在經(jīng)濟合作和發(fā)展組織29個國家中，除了奧地利以外，其他所有成員國家都程度不同地降低了公司所得稅的稅率，1995年與1986年相比，平均削減了近10個百分點，近幾年一些國家又進一步下調(diào)了稅率。二是拓寬稅基。外延拓寬主要是將企業(yè)附加福利和資本利得納入應(yīng)稅所得；內(nèi)涵拓寬主要是減少稅收優(yōu)惠和稅收支出。三是減少優(yōu)惠。包括減少費用扣除、資產(chǎn)折舊、投資抵免、稅率減免等，以利于減少稅收對經(jīng)濟的過度干預(yù)，緩解稅負(fù)不公。四是嚴(yán)格征管。主要是通過加強稅收征管，降低征管成本，提高征管效率，減少稅收流失。

在世界經(jīng)濟向一體化方向發(fā)展和各國稅制改革呈現(xiàn)趨同化的情況下，我國制定企業(yè)所得稅法，必須順應(yīng)稅制改革“低稅率、寬稅基、少優(yōu)惠、嚴(yán)管理”的發(fā)展潮流，以增強我國所得稅法的統(tǒng)一性和前瞻性。

3.正確處理簡化稅制和完善稅法的關(guān)系，增強稅法的透明度和可操作性。

許多國家稅收制度非常復(fù)雜，主要原因：一是稅法必須用法律語言清楚地定義稅收的各種要素及其特點；二是政府把稅制用于非收入籌集目的的某些方面。由于稅制過于復(fù)雜、繁瑣，反而降低了透明度和可操作性，不僅增加納稅成本，影響納稅人的投資、經(jīng)營決策，而且加大稅收征管的難度和征收成本，因而西方發(fā)達國家出現(xiàn)簡化稅制的趨勢。但由于這些國家采用成文法和判例法相結(jié)合的法律制度，其條文的不足，往往可以判例彌補。而我國沒采取判例制度，必須正確處理簡化稅制和完善稅法的關(guān)系，注重增強透明度和可操作性。稅法應(yīng)當(dāng)詳略得當(dāng)，既不能過于繁瑣，也不能過于簡單，該詳實的要詳實，該簡化的要簡化。

4.正確處理公平和效率的關(guān)系，堅持公平優(yōu)先、兼顧效率的原則，增強稅法對多重目標(biāo)的協(xié)調(diào)性。

第5篇

研究方法是否適當(dāng)、科學(xué)，直接影響著審計理論研究的質(zhì)量和效果，是促進或制約審計理論研究水平提高的重要因素。正如巴甫洛夫所說，“初期研究的障礙，乃在于缺乏研究法。無怪乎人們常說，科學(xué)是隨著研究法所獲得的成就而前進的。研究法每前進一步，我們就更提高一步，隨之在我們面前也就開拓了一個充滿著種種新鮮事物的、更遼闊的前景。因此，我們頭等重要的大事乃是制定研究方法。”長期以來，在理論研究水平上，審計相對落后予會計及其他相關(guān)學(xué)科，很大程度上也是圍于方法論的落后與不夠豐富。

在按照慣例將研究方法分為規(guī)范法(Normativeapproach)和實證法(Positiveapproach)兩大類別的基礎(chǔ)上，本文將深入探討規(guī)范法、實證法在審計理論研究中的具體運用形式，并系統(tǒng)闡述其關(guān)系定位問題。

一、審計理論研究的規(guī)范法

一直到20世紀(jì)50年代，與論述會計理論的豐富資料相比，在審計文獻中，很難找到論述審計理論的文章或?qū)Ｖ?。莫?R．K．Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)合著的《審計理論結(jié)構(gòu)(ThephilosophyofAuditing)》(1961年)開拓了審計理論研究的先河，并為規(guī)范式審計理論的發(fā)展，做出了開拓性的貢獻。審計理論研究中所用的規(guī)范法，既有莫茨和夏拉夫的哲學(xué)方法，后來還出現(xiàn)了其他具有普遍指導(dǎo)意義的研究方法，包括歷史研究方法、檔案研究方法、比較研究方法等。

(一)哲學(xué)研究方法

一般而言，一門學(xué)科發(fā)展到一定程度以后，它將開始對自己的目的和本質(zhì)等理論問題提出疑問，并開始尋求哲學(xué)的指導(dǎo)。不容否認(rèn)，第一次從哲學(xué)的高度系統(tǒng)地、科學(xué)地探索審計理論的，是里程碑式著作《審計理論結(jié)構(gòu)》。

在審計理論的研究途徑上，該論著的作者運用哲學(xué)中的一些概念和方法，對各種審計理象。進行了全方位的探索。一是理解(comprehension)，即以概括性的眼光對審計理論作全面的思考：二是展望(Perspective)，即從綜合的、相互聯(lián)系的角度考慮每一個審計問題；三是洞察(1nsight)，即超越偶然認(rèn)可時慣例或信念去深刻認(rèn)識推論的前提；四是想象(Vision)，即超越時空，預(yù)測審計理論的前景和目標(biāo)⑧o具體說來，理解這一研究途徑是要在審計這門學(xué)科中尋求那些較有普遍性的概念，諸如證據(jù)、應(yīng)有的關(guān)注、披露和獨立性等，對這些具有廣泛適應(yīng)性的概念進行研究；展望時需要據(jù)棄那些特殊的理由、超越個人成見和既得利益，對每一個問題都應(yīng)根據(jù)其綜合的重要性和各個方面來考慮，而不應(yīng)僅從一個或幾個有限的角度去考慮；要有所洞察需要在審計知識領(lǐng)域里避免偏見和提出不科學(xué)的推論，有必要揭示并接受審計基本假設(shè)作為審計理論的基礎(chǔ)；發(fā)揮想象時則需要真正擺脫日常問題的困擾并長期致力于發(fā)展審計知識領(lǐng)域，對本學(xué)科持超然而嚴(yán)肅的態(tài)度，去發(fā)現(xiàn)問題所在并預(yù)見其對未來的影響。

在審計理論的研究方法上，作者認(rèn)為，哲學(xué)研究的傳統(tǒng)方法——分析方法和估價方法對發(fā)展審計理論較為有益。在審計中，存在著客觀事實和主觀估價這兩個研究課題。對此，需要采用兩種不同的研究方法③。由于審計判斷取決于通過收集或確定證據(jù)獲得的信賴程度，因而有必要像哲學(xué)研究那樣，對知識和證明理論進行研究，使用分析法。但另一方面，審計職能是在重視道德行為的“榮譽制度”下實現(xiàn)的，審計人員的價值標(biāo)準(zhǔn)起著決定性的作用。對．每次審計檢查9若無行為規(guī)劃和衡量標(biāo)準(zhǔn)可供借鑒，要保證令人滿意的業(yè)績，就必然依靠審計人員的職業(yè)責(zé)任感，這就需要使用估價法?？傊?，審計的基本性質(zhì)使自己的某些方面適合于使用分析法，而在其他一些方面適合于使用估價法。

從哲學(xué)高度進行的審計理論研究，除了《審計理論結(jié)構(gòu)》之外，值得一提的還有美國會計學(xué)會(AAA)出版的《基本審計概念說明(Astatementofbasicauditingconcepts)》(1972)和尚德爾(C．W．Schandel)編著的《審計理論——評價、調(diào)查和判斷(Theoryofauditing:evaluation，investigation，andjudgement)》(1978)。作為理論上對莫茨和夏拉夫的響應(yīng)，《基本審計概念說明》倡導(dǎo)審計理論要適用于所有的審計類型，具有全面性和抽象性；而在接受莫茨和夏拉夫的挑戰(zhàn)之后，《審計理論——評價、調(diào)查和判斷》則力求：“直到審計中所有有用的概念都得到闡述，并能夠經(jīng)受哲學(xué)性檢查”。

(二)歷史研究方法

會計史學(xué)家郭道揚教授指出，在審計理論研究中，只有以審計史學(xué)研究為基礎(chǔ)，也只有對每一理論問題的研究首先從歷史淵源上加以追索，方可揭示理論內(nèi)涵中的本質(zhì)問題，把握這一理論的歷史成因及歷史進展，以及正確評價某一理論問題對實踐的指導(dǎo)作用，這便是任何一個審計理論問題的研究都必須以歷史研究作為起點的基本原因。審計表現(xiàn)為一個歷史的延續(xù)發(fā)展過程，為發(fā)揮審計在現(xiàn)時經(jīng)濟發(fā)展中的作用，既必須研究歷史的繼承性問題，又同時有必要研究歷史的延續(xù)性問題，以最終達到科學(xué)測試未來審計世界大趨勢的目的?！妒澜鐚徲嬍贰?文碩，1996)即是運用歷史研究的方法進行審計理論研究的典范。作為第一部世界審計通史，該書分國家審計的發(fā)展、民間審計的發(fā)展、會計帝國大戰(zhàn)、內(nèi)部審計的發(fā)展以及專題審計史共五個部分，展示了審計演進的軌跡。作者從歷史規(guī)律的視角，以追根溯源的科學(xué)態(tài)度，豐富了審計理論研究方法。

(三)檔案研究方法

審計不但因受托責(zé)任的發(fā)生而發(fā)生，而且因受托責(zé)任的發(fā)展而發(fā)展。受托責(zé)任作為一種最具綱領(lǐng)性和普遍性的總方式，當(dāng)然只能見之于最基本、最普遍的審計現(xiàn)象。而不同人士、不同職業(yè)組織往往站在不同的立場上認(rèn)識這些最基本1最普遍的問題，難以直接窺見審計的本質(zhì)，這就需要我們對紛繁復(fù)雜、觀點角度各異的檔案資料加以研究分析。這種通過對相關(guān)的重要審計論著和審計職業(yè)組織公告等文獻檔案進行綜述，系統(tǒng)研究審計理論的方法，可稱為檔案研究方法。王光遠編著的《管理審計理論》(1996)即是一例。為“了研究基本的管理審計問題，他通過檔案查閱了有代表性的會計審計學(xué)者及相關(guān)職業(yè)組織為管理審計基本理論問題的種種認(rèn)識，不僅系統(tǒng)研究了美、英、日等國內(nèi)部審計師協(xié)會的準(zhǔn)則和調(diào)查報告，美、英、日、澳等國政府審計署的準(zhǔn)則和其他公告，美、英管理協(xié)會的公告和調(diào)查報告，管理咨詢服務(wù)公告，納稅實務(wù)責(zé)任公告，會計與復(fù)核服務(wù)公告，鑒證準(zhǔn)則公告，還系統(tǒng)研究了馬丁德爾的《對管理的科學(xué)評價》、倫納德的《管理審計》、利奧·赫伯特的《管理業(yè)績審計》、格林的《公營部門貨幣價值審計》、理查德·布朗的《政府業(yè)績審計》，以及《會計評倫》、《會計雜志》。、《會計、審計與受托責(zé)任學(xué)刊

》、《財務(wù)受托責(zé)任與管理學(xué)刊》、《管理審計學(xué)刊》、《注冊會計師雜志》等刊物上的相關(guān)論文。然后，在大量掌握檔案資料的基礎(chǔ)上，進行分析。、比較和綜合，編著了《管理審計理論》。該論著使我們很清晰地看清了檔案研究的基本步驟，進一步豐富了審計理論研究的方法論體系。

(四)比較研究方法

自從婁爾行教授開創(chuàng)了國內(nèi)比較會計研究的先河以來，比較研究方法不僅在我國的會計理論研究中推廣開來，而且，在審計理論研究中也開始具有重要的價值和地位。比較審計理論研究采取的做法是，概括不同主體在審計理論和實務(wù)方面的共性和個性，分析其影響因素和發(fā)展趨勢，從中發(fā)現(xiàn)國際慣例，以期改進審計實務(wù)和提高審計理論水平。南開大學(xué)蕭英達、張繼勛·、劉志遠合著的《國際比較審計》(2000)是比較審計研究的代表性著作。作者采用以空間比較為主，與時間比較相結(jié)合的方法，從兩個不同的視角透視了審計理論和審計制度。他們主要比較了世界上各主要國家現(xiàn)行審計制度、審計理論和審計實務(wù)之間的異同，同時也對審計制度發(fā)展變化的歷史做了必要的考察和說明，為建設(shè)和完善我國的審計制度和審計準(zhǔn)則提供了可資借鑒的基礎(chǔ)。

二、審計理論研究的實證法

實證理論概念直至20世紀(jì)60年代才出現(xiàn)在會計文獻中。在此之前，絕大部分會計文獻都屬于規(guī)范性的，強調(diào)的是如何限定會計，而不重視以實證的方式去驗證這些限定所依賴的重要假設(shè)。財務(wù)經(jīng)濟學(xué)在50年代和60年代的發(fā)展最終導(dǎo)致了這種新理論在會計上的應(yīng)用，而這些應(yīng)用則促進了實證研究與實證理論概念在會計上的推廣④。盡管其時首倡審計理論研究的莫茨和夏拉夫認(rèn)為，數(shù)學(xué)法并不適用于審計學(xué)，除最簡單的模型以外，在審計發(fā)展的現(xiàn)階段(60年代)，建立適應(yīng)于審計學(xué)的數(shù)學(xué)模型是不可能的⑤，但審計本身畢竟就是一種實證性的行為“，而且時過境遷，審計理論研究方法發(fā)展到以數(shù)學(xué)法為主的實證法與規(guī)范法并重，已成為一種既成事實和既定方向。

實證方法反對從抽象的概念出發(fā)，強調(diào)客觀證據(jù)，而不是個人的知識或判斷，被用來研究事物“是什么”。相應(yīng)地，實證研究過程不同于強調(diào)邏輯推理、被用來研究事物“應(yīng)該是什么”的規(guī)范研究過程。實證研究的一般步驟是：(1)進行調(diào)查，或案例研究、訪談、實驗；(2)將通過調(diào)查，或案例研究、訪談、實驗等途徑獲得的數(shù)據(jù)資料做系統(tǒng)整理和計量分析；(3)概括和歸納計量分析的結(jié)果；(4)以邏輯和數(shù)學(xué)方法得出研究結(jié)論；(5)做出理論上的詮釋，建立理論模型；(6)檢驗研究命題或理論模型，接受或修改甚至原假設(shè)。。

(一)問卷調(diào)查法

圍繞審計理論的某一特定命題，設(shè)計科學(xué)、合理的問卷，進行問卷調(diào)查，根據(jù)收回的有效問卷進行實證分析，這是一種相對簡便易行而又常用的實證法。采用這種方法，對問卷設(shè)計的要求比較高，問卷既要便于接受調(diào)查者理解和準(zhǔn)確回答，又要能全面、準(zhǔn)確地涵蓋所需了解的問題。另外，為了保證問卷調(diào)查研究成果的質(zhì)量，還要盡量提高問卷的回收率和所回收問卷的有效性。中國注冊會計師協(xié)會1997年就注冊會計師執(zhí)業(yè)環(huán)境、行業(yè)發(fā)展、事務(wù)所體制改革、國有企業(yè)審計等四個方面，對整個注冊會計師行業(yè)進行了一次問卷調(diào)查，其成果“注冊會計師行業(yè)問卷調(diào)查分析報告”刊登于1998年2月21日的《中國財經(jīng)報》上，這次問卷調(diào)查，是要以實證方法研究、解決審計理論問題。其精神與有效性，對我國審計理論實證研究的開展，對理論聯(lián)系實際的學(xué)術(shù)風(fēng)氣起到了推動作用o

(二)案例研究法

每一個重大審計案例的背后，總是隱藏著一些深層次的審計理論問題。認(rèn)真研究重大的審計案例，尋找其理論根源，已成為世界各國審計理論界的慣例。案例研究方法正是通過觀察現(xiàn)實世界所發(fā)生的典型審計案例，思考重大審計訴訟案例的判決結(jié)果，昭示審計理論滯后于審計實務(wù)，還是表明審計實務(wù)界對現(xiàn)有審計理論缺乏科學(xué)理解，進而根據(jù)研究結(jié)果，為審計理論的發(fā)展完善和審計實務(wù)的改進提供有益的意見和建議。例如，李若山編著的《審計安全——國外審計訴訟案例》(1998)取材于美國審計界和英國審計界所發(fā)生的，真實、具體的審計訴訟案例，范圍包括傳統(tǒng)與典型審計案例、非會計報表類審計案例，金融證券行業(yè)審計案例、其他行業(yè)(如工交、商業(yè)、運輸、醫(yī)療)審計案例。編者針對審計訴訟案例的判決情況及涉及的審計過程，認(rèn)真查找審計人員在具體訴訟案例中是否存在審計程序上的缺陷以及所應(yīng)承擔(dān)的審計責(zé)任，思索每一重大審計案例對完善、改進審計理論有何啟示與教訓(xùn)，堪稱審計理論案例研究的典范。

(三)實驗研究法

實驗研究可以采取實驗室實驗和實地實驗兩種形式。前者是在控制嚴(yán)密的實驗環(huán)境中進行的，而后者是用現(xiàn)實世界的真實客體進行的。具體做法是，分控制組(Controlgroup)和處理組(Treatmentgroup)進行實驗，根據(jù)實驗結(jié)果分析研究命題。采用這一研究方法，一般來說，由于實驗可以重復(fù)進行，研究結(jié)果容易驗證和復(fù)核。但象審計一類的不屬于自然科學(xué)的研究命題，重復(fù)實驗的條件很難雷同甚至不變。而且，控制組的選擇要剔除干擾因素，難度比較大，實驗研究的結(jié)果也就可能會受到“噪音”的干擾。SCidler在1974年通過實驗調(diào)查投資者對包含不同信息的審計報告的看法，在“審計報告的符號與交流（Seidlerd在1974年通過實驗調(diào)查投資者對包含不同信息的審計報告的看法，在“審計報告的符號與交流”（Symbolismandcommunicationintheauditor\\''''sreport)”一文中提出了著名的“符號論”，所用的研究方法即是實驗研究方法。

(四)專家訪談法

專家訪談法是針對特定命題，對具有相當(dāng)資歷及代表性的專家進行訪問或組織談話，綜合分析訪談內(nèi)容后，得出研究結(jié)論。采用這一研究方法，由于專家的意見一般具有權(quán)威性、針對性，不同專家的意見往往相互印證或補充，還能提供多種視角和多個層面的觀點和看法，最終結(jié)論往往較為權(quán)威、可靠。不過，接受訪談的專家發(fā)表的意見難免帶有主觀成分，難于進行數(shù)量化的統(tǒng)計分析，因而利用專家意見不能代替對客觀資料的分析。中國臺灣的馬秀如博士1996年編著的《公開發(fā)行公司實施內(nèi)部控制之研究》，即是運用專家訪談法進行審計理論研究的先例。編者在研究目前企業(yè)界的不當(dāng)內(nèi)部控制觀念和新頒布的《公開發(fā)行公司建立內(nèi)部控制與內(nèi)部稽核實施要點》的缺陷時，以座談會、一對一面談等形式，通過專家了解其所接觸的企業(yè)界人士對內(nèi)部控制所持的錯誤觀念和上述《實施要點》的不足，然后提出相應(yīng)的改進建議。

(五)統(tǒng)計分析法

統(tǒng)計分析法要使用大量的數(shù)據(jù)資料和數(shù)理統(tǒng)計模型，進行統(tǒng)計假設(shè)檢驗。這種方法的應(yīng)用，在西方的學(xué)術(shù)界已蔚然成風(fēng)，在審計理論研究中已占有舉足輕重的地位，以至出現(xiàn)了這樣一種說法，“沒有數(shù)據(jù)沒有模型就不是真正的研究，或者不是科學(xué)的研究。”雖然有些言過其實，但統(tǒng)計分析法相對較為科學(xué)、客觀這；優(yōu)點卻是顯而易見的。隨著統(tǒng)計知識的普及和實證研究的興起，統(tǒng)計分析法在我國審計理論研究上的應(yīng)用，已經(jīng)不再局限于最初的描述性統(tǒng)計階段，而是開始趨于采用較為復(fù)雜但所得結(jié)論更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臄?shù)理方法。國內(nèi)較早用統(tǒng)計分析法進行審計理論研究的例子，是李樹華博士的“上市公司97年年度報告審計意見之實證研究——統(tǒng)計特征及信息涵義”。該文探尋我國上市公司1997年年度報告審計意見所具有的統(tǒng)計特征及相應(yīng)的信息涵義時，采用了橫截面分析、描述性統(tǒng)計的方法。

三、規(guī)范法與實證法在審計理論研究中的關(guān)系定位

(一)規(guī)范法與實征法在審計理論研究中的區(qū)別。

1．切入點不同

規(guī)范法是以歸納演繹為主，強調(diào)價值判斷，研究事物“應(yīng)該是什么”的一種定性研究方法。由于審計是一門社會科學(xué)，因而注重定性分析，運用規(guī)范法進行審計理論研究是古已有之的傳統(tǒng)。而實證法是以統(tǒng)計分析為主，強調(diào)經(jīng)驗證據(jù)，研究事物“是什么”的一種側(cè)重定量的方法。審計作為一門與實踐緊密聯(lián)系的科學(xué)，在“證據(jù)”這一關(guān)鍵問題上，便與實證研究過程取得一致。這為實證方法融入到審計理論研究中來，奠定了良好的基礎(chǔ)。

2．功能和發(fā)展趨勢不同

規(guī)范法的審計理論研究功能是，提供統(tǒng)一、規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，作為最佳審計實務(wù)的參考，即指導(dǎo)和優(yōu)化審計實務(wù)。而實證法的審計理論研究功能是，對出現(xiàn)的不同審計實務(wù)，進行解釋并考慮其經(jīng)濟影響和經(jīng)濟后果，預(yù)測實務(wù)界會采用什么樣的特定審計實務(wù)，

即解釋和預(yù)測審計實務(wù)。過去，學(xué)術(shù)界和職業(yè)界在采用規(guī)范法還是實證法的取向上并無明顯分野，進行學(xué)術(shù)研究或職業(yè)研究，都不會偏執(zhí)一端。但最近開始出現(xiàn)一種傾向，即：學(xué)術(shù)研究和職業(yè)研究一般采用不同方法，學(xué)術(shù)界為了能更好地讓人們理解審計信息的作用和影響，偏愛實證法；職業(yè)界在致力于統(tǒng)一審計實務(wù)和提高審計有用性的過程中，偏重規(guī)范法。

(二)規(guī)范法與實證法在審計理論研究中的聯(lián)系

一方面，實證審計研究建立假設(shè)的前提條件之一，是規(guī)范法形成的審計理論；實證研究的結(jié)論也只有通過規(guī)范，才能上升為經(jīng)世致用的理論，用于規(guī)范和優(yōu)化審計實務(wù)。另一方面，規(guī)范審計研究的前提假設(shè)如果未經(jīng)實證檢驗，結(jié)論無疑將缺乏堅實的基礎(chǔ)，而主觀的價值判斷是很難被普遍接受的。這決定了規(guī)范法需要實證法為之提供實踐上的依托。因此，規(guī)范法與實證法不是相斥的，相反，在審計理論研究中，應(yīng)將兩者很好地統(tǒng)一起來。

在具體研究審計理論問題時，首先，研究人員應(yīng)盡可能排除自己的個人偏見與主觀的價值判斷，通過實證研究，對審計實務(wù)及相關(guān)現(xiàn)象“是什么”做出客觀、準(zhǔn)確的解釋和預(yù)測。在此基礎(chǔ)上，可以采用一定的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，利用規(guī)范的方法得出“應(yīng)該是什么”的審計規(guī)范理論。然后，還需在實踐中檢驗審計規(guī)范理論的科學(xué)性與有效性，這又成為實證研究的任務(wù)?？傊?，整個審計理論研究圍繞著“實證研究——規(guī)范研究——再實證研究”這條思路展開，使審計理論在密切聯(lián)系實際的過程中不斷獲得發(fā)展。

(三)規(guī)范法與實證法在我國審計理論研究中的現(xiàn)實選擇

現(xiàn)實的矛盾是，從規(guī)范法和實證法的相互依賴關(guān)系來看，需要在審計理論研究中將兩者統(tǒng)一起來。但如果從順應(yīng)國際傾向的角度出發(fā)，審計理論研究又似乎要在學(xué)術(shù)界強調(diào)實證法的主導(dǎo)地位，而在實務(wù)界確認(rèn)規(guī)范法的權(quán)威。于是，我國的審計理論研究如何在規(guī)范法和實證法中進行取舍，是一個需要認(rèn)真思考的現(xiàn)實問題。

應(yīng)該看到，我國審計理論研究的現(xiàn)狀是，盡管規(guī)范研究還夠不上成熟，但實證研究甚至才剛剛起步。即便在準(zhǔn)則制訂和實務(wù)規(guī)范的過程中，審計職業(yè)界應(yīng)考慮的重要因素之一便是準(zhǔn)則、規(guī)范的經(jīng)濟影響，也需要實證法的運用。因此，現(xiàn)實的任務(wù)是，不能僅僅滿足于可以駕輕就熟地進行規(guī)范審計研究，而必須加快實證審計研究的步伐，加大實證審計研究的力度。但也不能從一個極端走向另一個極端，忽視規(guī)范審計研究。而應(yīng)將規(guī)范法與實證法并重，并考慮將兩者緊密聯(lián)系起來，使規(guī)范研究成果與實證研究成果能夠相互借鑒和印證。我國審計職業(yè)界和學(xué)術(shù)界唯有攜起手來，極大地豐富規(guī)范研究和實證研究方法，才能更好地服務(wù)于提高我國審計理論水平這一根本目的。

注釋：

①見文碩著：《世界審計史》，企業(yè)管理出版社，1996年，pp624—625。

②見文碩著：《世界審計史》，企業(yè)管理出版社，1996年，pp627—628。

③見文碩、肖澤忠等譯，莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．Sharaf)著：《審計理論結(jié)構(gòu)(Thephilgophyofauditing)》，中國商業(yè)出版社，1990年，p．15。

④見黃世忠、陳少華、劉海彬等譯，瓦茨(Ross.Watts)和齊默爾曼(Jer01dL．Zimmerman)著：《實證會計理論》，中國商業(yè)出版社，1990年6月第一版，p．16。

⑤見文碩、肖澤忠等譯，莫茨(R．K，Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)著：《審計理論結(jié)構(gòu)(Thephil00phyofaudit-ing)》，中國商業(yè)出版社，1990年，pp82—83。

第6篇

“適當(dāng)法理論”（theproperlaw

doctrine），是英國學(xué)者在19世紀(jì)初提出來的一種沖突法學(xué)說。它以其特有的體系、原則和方法，在學(xué)說林立的沖突法學(xué)領(lǐng)域獨樹一幟，在理論上和實踐上對各國的沖突法產(chǎn)生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認(rèn)為是英國學(xué)者對沖突法學(xué)說所作出的杰出貢獻。

一、“適當(dāng)法理論”的起源和演變

“適當(dāng)法理論”發(fā)端于合同領(lǐng)域，后來又?jǐn)U展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。

一般認(rèn)為，首先提出“合同適當(dāng)法”這個概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書第143條規(guī)則中，他最初使用了這個概念。但也有人認(rèn)為是韋斯特累克（John

Westlake）首創(chuàng)了這個概念，他在1858年所著《國際私法論》一書中說，一個合同違反其適當(dāng)法時即為無效，但他對合同適當(dāng)法的含義并未作任何說明，只是主張合同應(yīng)優(yōu)先適用交易與之有最真實聯(lián)系的那個國家的法律。其實，對于戴西和韋斯特累克的評價，主要的不在于是誰提出了“合同適當(dāng)法”的概念，而在于他們對涉外合同關(guān)系法律適用問題有著不同的主張，正是這種不同的主張導(dǎo)致了合同領(lǐng)域中“適當(dāng)法理論”長期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭。

概觀“合同適當(dāng)法”理論產(chǎn)生和發(fā)展的過程，我們大體上可以把它劃分為三個時期：主觀論時期、客觀論時期和現(xiàn)代論時期。在不同的時期，有著不同的占主導(dǎo)地位的觀點。

（一）合同適當(dāng)法的主觀論時期

依據(jù)戴西的意見，合同的“適當(dāng)法”應(yīng)依當(dāng)事人的意圖來確定，是為合同適當(dāng)法的主觀論。據(jù)說，戴西的主張可以溯源到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯（Ulicus

Huber），他在闡明合同的形式和實質(zhì)要件應(yīng)完全適用合同締結(jié)地法之后，又告誡說：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴(yán)格地予以顧及，因為當(dāng)事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應(yīng)以這另一個地方為準(zhǔn)”，(1)合同締結(jié)地法則不能再適用。莫里斯（J.

H.C.Morris）認(rèn)為，胡伯的這種告誡實際上等于收回了他的前一種說法。

在案例方面，受胡伯影響的第一個英國案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord

Mansfield)認(rèn)為，在契約解釋和履行方面，一般的規(guī)則是應(yīng)該考慮契約締結(jié)地，“但如果當(dāng)事人訂約時想到的是另一個國家，則該規(guī)則允許有例外”。(2)這個案例被認(rèn)為是適當(dāng)法理論的起源。不過，在此后的100多年中，英國法官們經(jīng)常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經(jīng)過P.&O.航運公司訴香德一案，締結(jié)地法才最終被廢棄，當(dāng)事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認(rèn)為：“一般的規(guī)則是，契約締結(jié)地法支配契約的性質(zhì)、義務(wù)和解釋問題，當(dāng)事人要么是這個國家的臣民，要么作為臨時居民必須臨時向其效忠。無論屬于哪種情況，都必須認(rèn)為他們已接受當(dāng)?shù)貙嵤┑姆?，并同意?dāng)?shù)胤蓪ζ淦跫s的作用。”(3)從這段引文可以看出，法官們一方面認(rèn)為合同的有關(guān)問題受合同締結(jié)地法支配，另一方面又認(rèn)為，當(dāng)事人在何處締結(jié)合同，即意味著他們愿意接受該地的法律，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英國買了船票——可視為在英國締結(jié)合同，又乘英國船舶去往毛里求斯——可視為在英國履行合同，所以，法官們認(rèn)為，雙方當(dāng)事人一定想要適用英國法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國法），但實質(zhì)上，它確定所應(yīng)適用的法律的標(biāo)準(zhǔn)已不是合同的締結(jié)地，而是當(dāng)事人的意圖。

戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規(guī)則：第一，如果當(dāng)事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒有這種約定，就要由法院來假設(shè)他們選擇法律的意圖。在1937年訴國際信托人案中，阿特肯法官（Lord

Atkin）明確表達了主觀論者的主張：“就合同的適當(dāng)法問題可以指導(dǎo)英國法院的法律原則現(xiàn)在已被妥善地解決，那就是當(dāng)事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒有被表示的意圖，這個意圖將由法院根據(jù)合同的條款和有關(guān)的周圍情況來假設(shè)”。(4)

施米托夫（CliveM.

Schmitthoff）認(rèn)為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點。首先，如果當(dāng)事人不曾選擇適當(dāng)法，那么，這種“假設(shè)”的過程便是純粹的虛構(gòu)。因為，顯然，在該案中，當(dāng)事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒能為了這種可能而形成一個意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說法，也沒有顧及到當(dāng)事人進行欺騙的或規(guī)避的法律選擇的可能性。(5)

關(guān)于后一個弱點，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，得到了彌補。這是一個有關(guān)當(dāng)事人選法自由的“重要原則案例”，被認(rèn)為標(biāo)志著主觀論時期的高峰。它的意義在于表明，當(dāng)事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現(xiàn)的意圖是善意的和合法的……沒有根據(jù)公共政策而撤銷這一選擇的理由”。(6)大法官賴特（Lord

Wright）認(rèn)為，在遵守這種限制的條件下，當(dāng)事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個與合同沒有任何聯(lián)系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國法相聯(lián)系不是一個基本原則問題”，(7)該案雖與英國毫無聯(lián)系，但當(dāng)事人卻選擇了英國法。因此就應(yīng)該適用英國法。

但是，對于賴特的后一種主張，人們多有疑慮。因為在某些情況下，沒有聯(lián)系可能就意味著規(guī)避法律。據(jù)說，關(guān)于如何防止當(dāng)事人規(guī)避性地選擇法律的問題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當(dāng)事人規(guī)避與其契約有最密切客觀聯(lián)系的法律的強制性的規(guī)定，如果所選擇的法律體系與合同沒有實際的或?qū)嶋H的聯(lián)系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導(dǎo)地位的因素”。(8)他甚至在1940年時與切希爾（G.

C.

Cheshire）共同建議：在每一個案件中，應(yīng)首先確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，如果當(dāng)事人所選擇的法律與此不同，且該合同含有根據(jù)合同適當(dāng)法（即與合同有最密切聯(lián)系的法律）而不能寫進合同條款的規(guī)定時，當(dāng)事人所作出的法律選擇就必須放棄。從實踐來看，英國法院似乎從來沒有以不存在任何聯(lián)系為由，拒絕承認(rèn)當(dāng)事人明示選擇的法律。但另一方面，英國立法機關(guān)則主張，在當(dāng)事人選擇外國法，而如果沒有這種選擇，合同本來是由英國法支配的情況下，則要限制這種明示選擇的效力，即英國法的強制性規(guī)定仍然必須適用。所以，對于和英國法有聯(lián)系的合同，英國的實踐是不允許當(dāng)事人通過選擇其他國家的法律而規(guī)避英國法中的強制性規(guī)定的，至于這種法律選擇規(guī)避了與合同有最密切聯(lián)系的其他國家法律中的強制性規(guī)定，是否為英國所允許，則不得而知了。

前引阿特肯法官所說的當(dāng)事人的意圖“將由表示在合同中的意圖來確定”這句話，其實包含了兩重意思，即當(dāng)事人的明示的意圖和默示的意圖都要依合同來確定。對于明示意圖的確定不存在什么困難，只是須遵守前面述及的一些限制，方為有效。而如何確定當(dāng)事人默示的意圖，則是一個較復(fù)雜的問題。戴西和莫里斯認(rèn)為，可以根據(jù)合同的條款、合同的性質(zhì)和案件的一般情況來確定。英國的法官們則經(jīng)常把合同中的仲裁條款作為確定當(dāng)事人意圖的根據(jù)。這方面著名的案例是1968年佐齊茲訴蒙納克輪船有限公司案。案中瑞典銷售者把一艘船賣給希臘買主，合同規(guī)定關(guān)于合同的任何爭執(zhí)應(yīng)在倫敦市通過仲裁解決，而合同的訂立地和履行地均在瑞典。英國上訴法院認(rèn)為，雖然除了促裁條款之外，合同與瑞典有最密切和最真實的聯(lián)系，但是當(dāng)事人通過選擇倫敦市作為促裁的地點，便已經(jīng)暗示地選擇了英國法作為合同的適當(dāng)法。薩爾蒙法官（Salmon

L.

J.）針對該案指出：“在這樣一些情況下，當(dāng)事人應(yīng)該同意合同由中立促裁員根據(jù)經(jīng)常確實支配商事合同的法律體系在中產(chǎn)地區(qū)被促裁，這毫不奇怪。的確，在航運界，他們之間的任何爭執(zhí)將由英國商事法庭按照英國法來解決，這并非罕見”。(9)在他看來，仲裁條款“提供了壓倒任何其他因素的強有力推定”。(10)在維他食品案中，賴特法官也曾經(jīng)說過：“一項到英國仲裁的合同（如買賣合同）中的條款引入英國法作為支配該項交易的法律，那些經(jīng)常從事國際商務(wù)的人們知道，這樣一項條款是多么常見，甚至在當(dāng)事人不是英國人，交易完全在英格蘭之外進行的場合?！?11)同樣，合同中關(guān)于法院管轄權(quán)的條款，也常常被作為推定默示選擇的根據(jù)，即所謂“選擇法官，便選擇了法律”。在相當(dāng)一段時間，這種仲裁和法院管轄條款曾被作為推定當(dāng)事人默示意圖的最有力的依據(jù)。不過，到后來，這種條款的效力不再那樣絕對了，只是作為結(jié)合契約的其他條款和周圍相關(guān)的事實一起考慮的跡象之一，而在某些情況下，它還須讓位于其他更明顯的跡象。此外，如果合同采用英國形式在倫敦訂立，或者提單以英國形式和英國文字簽發(fā)，或者合同中所引的法條和所使用的專門術(shù)語（如“Act

ofGod”或“Queen''''sEnemies”）為英國所特有，或者合同規(guī)定用英鎊來支持，等等，這些跡象，都可以用來確定當(dāng)事人的默示意圖。

當(dāng)事人的“默示意圖”，也是當(dāng)事人的一種“合意”，只是沒有被明確表達出來，所以它可以很恰當(dāng)?shù)乇环Q為一種“默契”。不過，這種“默契”必須通過合同條款和周圍情況發(fā)出“必要的”暗示，以為法院推定當(dāng)事人的意圖提供依據(jù)。因此，這種“默示意圖”(inferred

intention)同所謂“假設(shè)意圖”(presumed

intention)是不同的。默示意圖是未被表達出來的確實存在的當(dāng)事人的意圖，而假設(shè)意圖其實是法官的意圖，是法官站在當(dāng)事人的立場上，或站在一個公正而正常的人的立場上，設(shè)想當(dāng)事人各方面如果想到有選擇法律的必要時會怎樣作出選擇。前引阿特肯法官的言論中，其后半部分就是講的“假設(shè)意圖”。這里有必要指出，“假設(shè)意圖”是戴西首創(chuàng)的概念，也是以當(dāng)事人的“意思”為基礎(chǔ)的，曾是合同適當(dāng)法的主觀論的一個內(nèi)容。但是，探究起來，正如施米托夫所說，在運用所謂“假設(shè)意圖”的場合，當(dāng)事人實際上并沒有注意到有選擇法律的必要性，也根本沒有選擇法律的意圖，所以，假設(shè)的意圖純屬虛構(gòu)。由于這個概念實際上只是被法官用來擴大其自由裁量權(quán)，或是假借當(dāng)事人的意圖來掩蓋法官自己的意圖的一種“法律技術(shù)或煙幕”，實際上違背了當(dāng)事人“意思自治”之本旨，所以已經(jīng)被擯棄。

（二）合同適當(dāng)法的客觀論時期

到了20世紀(jì)中期，隨著對經(jīng)濟領(lǐng)域中自由放任理論的譴責(zé)，合同適當(dāng)法的主觀論也受到了懷疑。特別是其中關(guān)于在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，應(yīng)由法院假定其意圖的主張，受到了駁斥和否定。

如前所述，早在1858年，著名學(xué)者韋斯特累克就主張合同應(yīng)適用與之有最真實聯(lián)系的國家法律，他指出：“決定合同自身有效性和效力的法律，在英國將根據(jù)實質(zhì)性的考慮加以選定，應(yīng)獲得優(yōu)先考慮者，是與交易有最真實的聯(lián)系的國家，而不是合同締結(jié)地本身的法律?！?12)在新的形勢下，切希爾積極主張運用最密切和最真實的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來確定適當(dāng)法，莫里斯也持有相同的見解，從而開始了合同適當(dāng)法的客觀論時期。

客觀論者的主張在二戰(zhàn)后的一段時間里取得了明顯優(yōu)勢，并得到了英國司法界的支持。西蒙茲法官(Lord

Simonds)在1951年的鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦這個著名案例中，明確采納了客觀論者的主張。他指出，合同的適當(dāng)法是“訂立合同所參考的法律體系或者與交易有最密切和最真實的聯(lián)系的法律體系。”(13)西蒙茲的這個意見，被后來的許多判決所接受。當(dāng)然，客觀論者并不否認(rèn)當(dāng)事人擁有選擇法律的權(quán)利，在司法實踐中，也不排除對于當(dāng)事人所選擇的法律的適用。不過，他們堅決地主張，當(dāng)事人的選擇應(yīng)嚴(yán)格地被限制在同立場本身有聯(lián)系的法律范圍之內(nèi)，并且不允許違背與交易有著重要聯(lián)系的法律的強制性規(guī)則，而在當(dāng)事人沒有作出明示的或默示的選擇的情況下，則應(yīng)適用與交易有最密切和最真實的聯(lián)系的法律。前引西蒙茲法官的意見便包含了這個意思，他的所謂“訂立合同所參考的法律體系”，可以被認(rèn)為是指當(dāng)事人所選擇的法律體系，而且，它被放在“聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)之前，這種順序決不能被認(rèn)為是偶然的和沒有理由的。

客觀論者所遇到的一個最棘手的問題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實的聯(lián)系。對此，切希爾在其《國際合同》一書中指出，最密切和最真實聯(lián)系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現(xiàn)于合同的功能和條款之中。通過查明哪一個因素具有支配性，就可使合同定位（或場所化）……。合同從性質(zhì)上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關(guān)聯(lián)到數(shù)國，幾乎可以肯定它對其中一個國家的觸及或關(guān)聯(lián)程度甚于其他國家，合同正是自然地歸屬于那個法律，并應(yīng)在總體上服從于那個法律……適當(dāng)法（的確定）依賴于使合同與兩個或兩個以上的國家聯(lián)系起來的連接因素。他們可被簡單地稱為合同的場所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國家構(gòu)成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見，在切希爾看來，與交易有著最密切和最真實聯(lián)系的法律，是指合同的“場所化因素”最稠密地集中的那個國家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營業(yè)地、當(dāng)事人或他們的人的國籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國家、船舶的國籍，以及合同使用的術(shù)語、合同的內(nèi)容、有關(guān)促裁的根據(jù)、清付或擔(dān)保債務(wù)的條款，以及與前一交易的關(guān)系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯(lián)系的依據(jù)。

1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關(guān)運輸合同的爭議，從案情來看，同法國法和同意大利法的聯(lián)系程度基本相同。事實是這樣的：一艘意大利船舶，從法國的敦刻爾克向意大利的威尼斯運送小麥。租船人是法國的一個谷物商人組織。合同是通過在法國的經(jīng)紀(jì)人和在意大利的經(jīng)紀(jì)人以函電方式商定的，正式在巴黎締結(jié)，使用的是英文并采用英國標(biāo)準(zhǔn)格式，運費及滯期費是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過程中，租方提出應(yīng)推定締約地法即法國法為“合同的適當(dāng)法”。但法院認(rèn)為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過函電已經(jīng)商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時，船主則提出應(yīng)推定適用船旗國法即意大利法，法院雖然承認(rèn)這一點是合同的重要聯(lián)系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認(rèn)為意大利法與合同有最密切的聯(lián)系。其理由是，雙方當(dāng)事人的義務(wù)履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運費、滯期費以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。

但是，對客觀論者的上述意見，也有的學(xué)者加以指責(zé)。他們認(rèn)為，采用最密切聯(lián)系的方法會給法官造成一種錯覺，即與合同有密切聯(lián)系的國家，就是聯(lián)結(jié)因素最稠密地集中的國家，結(jié)果，運用這一方法成了簡單的數(shù)學(xué)計算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個國家時，認(rèn)為某一個或某幾個因素高于其他因素，也未免過于武斷。再者，它也為法官濫用權(quán)力提供了條件，因為既然最密切聯(lián)系地由法院來確定，那么，法官便可以此時強調(diào)某一個或某幾個因素，而認(rèn)為甲國是最密切聯(lián)系地；彼時強調(diào)另一個或另幾個因素而認(rèn)為乙國是最密切聯(lián)系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見”。(15)

盡管如此，對合同適當(dāng)法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因為在當(dāng)事人的意圖無法確定的情況下，依照這一標(biāo)準(zhǔn)來確定合同的適當(dāng)法，畢竟較其他的標(biāo)準(zhǔn)更為合理，更易于為有關(guān)各方所接受。

（三）合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論時期

所謂“合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論”，其實就是主觀論和客觀論的相互補充，有機結(jié)合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對立的而是互補的。‘切記在這類問題中當(dāng)事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認(rèn)識到，為了查明合同的適當(dāng)法，意圖的標(biāo)準(zhǔn)是基本標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)是在假如前一個標(biāo)準(zhǔn)缺乏的情況下所實行的輔助的標(biāo)準(zhǔn)，那么，這兩種理論就是可以調(diào)和的?！?16)

其實，在前引西蒙茲法官對鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦一案所表達的意見中，已經(jīng)孕育了現(xiàn)代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”之間的關(guān)系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。

在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時，修訂者莫里斯等人也開始把“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”結(jié)合起來，主張在確定合同的適當(dāng)法時，以“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”為主，而以“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”為輔。從此，現(xiàn)代論在英國占居了統(tǒng)治地位。

對合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論的經(jīng)典性闡述見于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規(guī)則：“‘合同的適當(dāng)法’這個術(shù)語是指當(dāng)事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律體系。”(17)

這種主張今天在英國已經(jīng)被普遍接受。英國法院在解決合同法律適用的問題時，總是首先查明當(dāng)事人是否已經(jīng)明確地表達了選擇法律的意圖；如果沒有這種明確表達的意圖，就要根據(jù)“合同本身”或者“周圍情況”來確定當(dāng)事人默示的意圖；如果當(dāng)事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個法律體系有著最密切和最真實的聯(lián)系。正如戴西和莫里斯書中所說：“在缺少作為第一標(biāo)準(zhǔn)的明示選擇時，法院應(yīng)該根據(jù)第二標(biāo)準(zhǔn)考慮是否有當(dāng)事人的意圖的任何其他的暗示，只有當(dāng)沒有這樣的暗示時才繼續(xù)考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實的聯(lián)系?！?18)

在合同適當(dāng)法理論發(fā)展中期，隨著“最密切和最真實的聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的確立，侵權(quán)行為適當(dāng)法理論也被提出來了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評論》上發(fā)表了《論侵權(quán)行為的適當(dāng)法》一文，指出，侵權(quán)行為復(fù)雜多樣，一概適用侵權(quán)行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結(jié)果而符合社會正義，所以應(yīng)確立一項包含較廣且富有彈性的國際私法規(guī)則，以取代侵權(quán)行為地法。這樣，更便于分析各種相關(guān)的社會因素，找到一項最合適的法律，以解決侵權(quán)行為所涉及的各個問題?！叭绻覀儾捎们謾?quán)的適當(dāng)法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環(huán)境似乎有著最密切聯(lián)系的那個法律。”(19)在其所著《法律沖突法》一書中，莫里斯進一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但卻應(yīng)該有一個充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認(rèn)為，如果采用適當(dāng)法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析所涉及的社會因素。他還認(rèn)為，采用適當(dāng)法可以使行為發(fā)生在一國而損害發(fā)生在另一國所產(chǎn)生的問題得到更合理的解決。

莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，顯然是受了合同適當(dāng)法理論的啟發(fā)和影響。他說，英國法院由于對被告是否負(fù)有違反合同的責(zé)任問題適用適當(dāng)法原則，已經(jīng)取得從整體上說在商業(yè)上是方便而妥善的結(jié)果，那么，對于被告是否負(fù)有侵權(quán)行為責(zé)任問題適用適當(dāng)法原則，為什么就不能取得在社會上是方便而妥善的結(jié)果呢？因為侵權(quán)行為種類之多不亞于合同的種類，侵權(quán)行為案件中的問題的種類也不亞于合同案件中問題的種類，所以，如果對各種各樣的侵權(quán)行為和各種各樣的問題一律適用一種機械的公式，那是不大可能產(chǎn)生令人滿意的結(jié)果的。所以，他認(rèn)為，正如采用合同適當(dāng)法一樣，采用侵權(quán)行為適當(dāng)法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯(lián)系的法律。

在莫里斯看來，他的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現(xiàn)。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國保險公司投保，在駐馬耳他的英國武裝部隊服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對被告。依據(jù)英國法律，原告可以獲得物質(zhì)損失和精神損失兩方面的賠償，數(shù)額達2，303英鎊，而依據(jù)馬耳他法律，他只能獲得物質(zhì)損失的賠償，計53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)依法院地法來計算的理由，判給原告較大的數(shù)額。而上訴法院也以多數(shù)維持這一判決，但每個法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord

Denning）是明確主張采用侵權(quán)行為適當(dāng)法作出判決的。后來在上議院的審理過程中，有半數(shù)以上的法官以侵權(quán)行為適當(dāng)法為由，主張適用英國法，并據(jù)此駁回了被告的上訴。

不過，莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論當(dāng)時在英國并未產(chǎn)生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現(xiàn)在，侵權(quán)行為適當(dāng)法也是作為一般規(guī)則的補充而予以適用的，即對某些特殊侵權(quán)行為或者侵權(quán)行為中的某個特別問題，可以適用與事件和當(dāng)事人有最重要聯(lián)系的國家的法律。

侵權(quán)行為的適當(dāng)法理論與合同的適當(dāng)法理論在內(nèi)容上略有差異。在合同領(lǐng)域中，它包含兩個方面，即：第一，是指當(dāng)事人所選擇的法律；第二，如果沒有這種選擇，是指與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在侵權(quán)行為領(lǐng)域中，則僅僅是指同行為和當(dāng)事人有真實的和實際的聯(lián)系的法律。這種差異是由合同和侵權(quán)行為這兩種法律關(guān)系的不同特性決定的?？梢哉J(rèn)為，適當(dāng)法理論擴展到其他領(lǐng)域時，也會由于各個領(lǐng)域法律關(guān)系的特性的不同，而使其內(nèi)容有相應(yīng)的變化，以便使準(zhǔn)據(jù)法的確定更能切合各該法律關(guān)系的性質(zhì)。

二、“適當(dāng)法理論”的一般問題

（一）“ProperLaw”之真諦及其中文譯法

在我國，對“Proper

Law”這個英國沖突法有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準(zhǔn)據(jù)法”，等等。這些不同的譯法，實際上反映了人們對“Proper

Law”這個概念的內(nèi)涵的不同理解。

從語義上來分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當(dāng)?shù)摹薄ⅰ扒‘?dāng)?shù)摹?、“固有的”、“特有的”、“本來的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應(yīng)當(dāng)采取哪一種意義，取決于對“Proper

Law”的內(nèi)涵的認(rèn)識。這里，不妨列舉一下學(xué)者們關(guān)于“合同適當(dāng)法”的各種定義，以幫助我們弄清“ProperLaw”的內(nèi)涵。

其一，格雷維森認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”，在采取分解法的時候，是指經(jīng)當(dāng)事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當(dāng)事人意思自治而應(yīng)由別的沖突規(guī)則來決定它們的準(zhǔn)據(jù)法。(21)

其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”即根據(jù)合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)

其三，切希爾和諾思認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”是一個描寫支配影響著合同的許多事項的法律的合適而簡潔的表達方式，“它通常支配影響合同責(zé)任的確立和內(nèi)容的最多事項?！?23)

其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時候，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個術(shù)語是指合同雙方當(dāng)事人打算或者可以公平地被假設(shè)已經(jīng)打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律?！?24)后來，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個術(shù)語是指當(dāng)事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律體系?！?25)

其五，日本學(xué)者西賢認(rèn)為：所謂“適當(dāng)法”，“是指根據(jù)具體的案情、有關(guān)的事實以及當(dāng)事人的身份能力而被認(rèn)為最適合于控制特定爭執(zhí)點的標(biāo)準(zhǔn)法律。”(26)

比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper

Law”的適用范圍的角度來說明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper

Law”的具體內(nèi)容的角度來說明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper

Law”的依據(jù)的角度來說明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來說明其含義的。這樣，就向我們提出了一個問題：到底應(yīng)當(dāng)怎樣提示概念的內(nèi)涵呢？

我們知道，概念是反映事物的本質(zhì)和范圍的思維形式，而內(nèi)涵則是概念對事物的本質(zhì)的反映。因此，我們提示概念的內(nèi)涵，首先就要認(rèn)識概念所反映的事物的本質(zhì)。就“Proper

Law”而言，首先可以肯定，英國學(xué)者們提出這個概念，是用于說明在調(diào)整合同及侵權(quán)行為等法律關(guān)系時應(yīng)該適用何種法律這樣一個問題。莫里斯在談到“合同適當(dāng)法理論”的優(yōu)點進曾說：適當(dāng)法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問題；同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關(guān)的各種問題；而且，雙方當(dāng)事人的義務(wù)受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權(quán)行為適當(dāng)法理論的要旨時，莫里斯又說：盡管在一般情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但我們應(yīng)當(dāng)有一種充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認(rèn)為，采用“適當(dāng)法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析有關(guān)的社會因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper

Law”，是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據(jù)各種法律關(guān)系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關(guān)的各種社會因素，確定應(yīng)當(dāng)適用于該法律關(guān)系的最合適的和最恰當(dāng)?shù)姆伞＿@個法律的適用，會使案件的處理結(jié)果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點。因此，我認(rèn)為，英國學(xué)者們提出“Proper

Law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當(dāng)”，或者說要做到“適當(dāng)”。所以，我認(rèn)為，在“Proper

Law”這個概念中，“Proper”一詞應(yīng)取“適當(dāng)?shù)摹边@一語義，“Proper

Law”的中文譯法應(yīng)為“適當(dāng)法”。這種看法，也可拿某些英國學(xué)者的見解作為佐證。例如，權(quán)威的英國學(xué)者施米托夫在其論述“Proper

Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來說明按照“Proper

Law”原則確定合同應(yīng)適用的法律問題，他說：“按照原則，當(dāng)事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應(yīng)該支配他們的合同?！?27)在我國，即使那些主張或同意采取其他譯法的學(xué)者們，在分析和闡述“Proper

Law”的內(nèi)容和有關(guān)問題時，也常常自覺或不自覺地流露出“適當(dāng)”的意念，(28)甚至在他們評價上述關(guān)于“適當(dāng)法”的幾種定義時還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper

Law”這個概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評價。

（二）“適當(dāng)法”（ProperLaw）與“準(zhǔn)據(jù)法”（ApplicableLaw）的關(guān)系

前已述及，在我國，有人把“ProperLaw”這個概念也譯作“準(zhǔn)據(jù)法”，這給人們認(rèn)識它們之間的關(guān)系帶來了困惑。

其實，“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”是兩個既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念?！斑m當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”的最終目標(biāo)都是為了確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)。但是，“準(zhǔn)據(jù)法”是指經(jīng)過沖突規(guī)范的援引用來調(diào)整涉外民事關(guān)系的某個國家的民商實體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結(jié)點，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實情況確定的。而“適當(dāng)法”則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標(biāo)準(zhǔn)、一種方式，其主旨在于告訴人們應(yīng)該怎樣確定“準(zhǔn)據(jù)法”，或者說應(yīng)該依據(jù)什么原則和標(biāo)準(zhǔn)來確定“準(zhǔn)據(jù)法”，它所追求的效應(yīng)是“提高和增強準(zhǔn)據(jù)法的適當(dāng)性”。(30)在這個“適當(dāng)”的原則指導(dǎo)下，適當(dāng)法理論的倡導(dǎo)者們又進而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)。例如，依據(jù)當(dāng)事人的意思來確定準(zhǔn)據(jù)法，或者，以最密切和最真實的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來確定準(zhǔn)據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，使“適當(dāng)法”原則具體化了，使“適當(dāng)法”理論的內(nèi)容也更加充實。所以，我認(rèn)為，“適當(dāng)法”實質(zhì)上說是確定“準(zhǔn)據(jù)法”的一項原則、一個標(biāo)準(zhǔn)、一種方法，而對于這一原則、標(biāo)準(zhǔn)和方法的闡述，便構(gòu)成了“適當(dāng)法理論”的內(nèi)容?；谶@種認(rèn)識，我們不妨把“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”之間的關(guān)系作如下圖示：

原則：適當(dāng)法

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標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人的意圖最密切聯(lián)系地……

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準(zhǔn)據(jù)法：合同關(guān)系侵權(quán)行為……

可見，在適當(dāng)法理論中，確定準(zhǔn)據(jù)法需要運用兩級系屬公式：“適當(dāng)法”是第一級系屬公式，它的功用在于確立尋找準(zhǔn)據(jù)法的一般原則，即“適當(dāng)”；而“當(dāng)事人的意圖”和“最密切聯(lián)系地”等等是第二級系屬公式，它們的功用是提出確定準(zhǔn)據(jù)法的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。法院在審理案件時，在“適當(dāng)”這個一般原則指導(dǎo)下，根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)和案件的具體情況，運用諸如“當(dāng)事人的意圖”、“最密切聯(lián)系地”等等這樣一些具體的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，就可以最終確定每個案件所應(yīng)適用的法律——準(zhǔn)據(jù)法。

（三）“適當(dāng)法理論”與沖突法制度

“適當(dāng)法”作為確定準(zhǔn)據(jù)法的原則、規(guī)則和方法，同業(yè)已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關(guān)系。因此，在探討“適當(dāng)法”理論的一般問題時，就不能不對“適當(dāng)法”與沖突法制度的關(guān)系問題作些分析。

1.關(guān)于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當(dāng)法理論”的倡導(dǎo)者們最明確地表示其態(tài)度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當(dāng)法，要么因為當(dāng)事人選擇了它，要么因為它是與合同有最密切聯(lián)系的法律。在缺乏強有力的相反證據(jù)的情況下，必須認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)打算適用他們所選擇的法律的國內(nèi)規(guī)則而不是沖突規(guī)則，而同特定的法律體系的聯(lián)系是與實體法規(guī)則的聯(lián)系，而不是與法律沖突規(guī)則的聯(lián)系?！?31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書中曾寫道：“……對于明白選定英國法為運貨單之適當(dāng)法，并無理由否定其效力。因此，‘英國有關(guān)法律沖突之法規(guī)，應(yīng)加適用’以決定運貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應(yīng)受之影響”。但是，此案的判決，一項被認(rèn)為是確定了合同適當(dāng)法中當(dāng)事人意思自治原則，并不是在適當(dāng)法中采用反致制度的先例，而且，學(xué)者們對賴特法官的這段文字也一致給予批評，認(rèn)為是其“失言”所致。(32)所以，適當(dāng)法理論不承認(rèn)反致，這一點是沒有疑問的。

2.關(guān)于限制法律規(guī)避和公共秩序保留。在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序保留這兩種制度是被聯(lián)結(jié)起來加以運用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當(dāng)事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒有根據(jù)公共政策而撤銷這個選擇的理由。一般認(rèn)為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當(dāng)事人的選擇不得為規(guī)避法律的目的而為之。后來，莫里斯又說，為了防止當(dāng)事人規(guī)避法律，必須把當(dāng)事人的選擇限定在與合同有實際聯(lián)系的法律的范圍之內(nèi)，尤其是不能違背與合同有最密切聯(lián)系的法律的強制性規(guī)定，因為“沒有聯(lián)系可能就說明有規(guī)避法律的意思”。(33)

不難看出，在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實施這兩種制度，學(xué)者們主張，在空間范圍上限制當(dāng)事人的選擇以防止其規(guī)避本應(yīng)適用的法律。這樣，就把“當(dāng)事人意思自治原則”同“最密切聯(lián)系原則”二者聯(lián)結(jié)起來，使適當(dāng)法理論的結(jié)構(gòu)更加嚴(yán)謹(jǐn)。并且如果當(dāng)事人所選擇的法律的內(nèi)容違背了英國的公共政策和強制性法規(guī)，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規(guī)避法律的行為，應(yīng)在禁止之列。可見，在適當(dāng)法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規(guī)避制度是存在著聯(lián)系的，違背公共秩序是對法律規(guī)避加以限制的理由之一。

3.關(guān)于識別。適當(dāng)法理論與識別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當(dāng)法的適用過程中總是存在著“識別”問題。例如，“當(dāng)事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設(shè)的意圖”，如何認(rèn)定當(dāng)事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關(guān)系的“最密切和最真實的聯(lián)系”；與交易有最實際聯(lián)系的究竟是一個國家的法律還是其法律體系；等等；對這些問題的解決，都需要經(jīng)過識別的過程。另一方面，適當(dāng)法理論對識別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯(lián)系”原則，在許多場合下被用于識別沖突規(guī)則的其他連結(jié)點。例如，在國籍的積極沖突的場合，用以確定當(dāng)事人的本國法；在住所的積極沖突的場合，用以確定當(dāng)事人的住所地法；在沖突規(guī)范指向多法域國家時，用以確定應(yīng)該以哪個法域的法律為準(zhǔn)據(jù)法，等等?？梢哉J(rèn)為，適當(dāng)法理論為法院解決識別問題提供了一個新的依據(jù)、新的標(biāo)準(zhǔn)。采用這個標(biāo)準(zhǔn)，法院就不是從純粹法律的角度去進行識別，而是根據(jù)案件的具體情況和實際需要，靈活地進行裁量，從而適當(dāng)?shù)亟鉀Q識別問題。

（四）適當(dāng)法的適用范圍

這個問題包括兩方面的內(nèi)容。其一，是指適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域，即適當(dāng)法所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍；其二，是指在各該領(lǐng)域內(nèi)，適當(dāng)法所解決的具體問題的范圍。與此有關(guān)的，是適當(dāng)法原則與其他沖突規(guī)則的關(guān)系問題。

前文已經(jīng)較詳盡地闡述了在合同和侵權(quán)領(lǐng)域中適當(dāng)法的應(yīng)用情況?？梢愿爬ǖ卣f，不論在自由意志可以起作用的領(lǐng)域，還是在不包含意志因素的領(lǐng)域，適當(dāng)法都是可以發(fā)揮作用的。除合同和侵權(quán)領(lǐng)域外，適當(dāng)法在財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系的所有領(lǐng)域，如無體財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、遺囑的處理、婚姻的實質(zhì)要件、夫妻財產(chǎn)制度等領(lǐng)域也都是適用的。從發(fā)展趨勢上看，適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域在逐漸擴大。

關(guān)于適當(dāng)法所解決的具體問題的范圍，盡管學(xué)者們有著不盡相同的看法，但一般認(rèn)為，關(guān)于合同的成立、合同的內(nèi)容、合同的解釋、合同義務(wù)的解除、合同的實質(zhì)有效性、合同當(dāng)事人的義務(wù)范圍，等等，都應(yīng)受合同的適當(dāng)法支配。至于合同的形式有效性問題，當(dāng)事人的訂約能力問題，合同的非法性問題，雖然也在一定程度上受合同的適當(dāng)法支配，但是，這些問題在許多場合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問題也可以受合同締結(jié)地法支配，當(dāng)事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問題，也可以由法院地法、合同締結(jié)地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當(dāng)法總是具有現(xiàn)實意義，但也有必要在合同的形式效力、當(dāng)事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。

在侵權(quán)行為領(lǐng)域，適當(dāng)法現(xiàn)在還只是用于解決特別問題，而基本問題仍是依法院地法和侵權(quán)行為地法來解決的。在英國沖突法中，關(guān)于侵權(quán)行為，一般適用所謂“雙重可原則”，即要在英國就一個在國外發(fā)生的行為提起侵權(quán)行為之訴，必須具備兩個條件：第一，按照英國法，該行為如果發(fā)生在英國也是可以的；第二，按照行為地法，該行為是不當(dāng)?shù)摹＿@就是說，在英國，侵權(quán)行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個一般規(guī)則?！暗鳛橐话阋?guī)則的例外，特定的爭端，可能受就該爭端而言，與行為的發(fā)生和當(dāng)事人有最重要關(guān)系的國家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊斯訴查普林一案中，行為的發(fā)生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當(dāng)事人的國籍、住所同屬一個國家（英國）——則是固定的，也是具有實質(zhì)意義的，因此，在該案中，即應(yīng)采用適當(dāng)法原則，適用與該行為有最重要聯(lián)系的法律——英國法。其實，在侵權(quán)行為領(lǐng)域，到底是適用一般規(guī)則，還是適用“適當(dāng)法”這個例外規(guī)則，其決定的標(biāo)準(zhǔn)仍然是各具體的爭端對法律適用的“適當(dāng)性”的要求。如果適用一般規(guī)則可以滿足這種“適當(dāng)性”，則適用一般規(guī)則，否則，就適用例外規(guī)則。

關(guān)于適當(dāng)法與其他沖突規(guī)則的關(guān)系，施米托夫曾指出：“適當(dāng)法理論不意味著英國國際私法的既定規(guī)則被廢除了。正相反，它們將象以前一樣被適用，但它們不再被視為嚴(yán)格的和不可改變的規(guī)定……從擴展了的適當(dāng)法理論的觀點看來，我們把英國國際私法的既定原則看作是當(dāng)社會和經(jīng)濟的變化這樣要求時，法官偶而能夠借助的一個更廣泛和更基本的概念的適用的例證?！?35)這個論斷表明，在施氏看來，適當(dāng)法將在英國沖突法的各相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)成為一個一般原則，而取代傳統(tǒng)沖突規(guī)則的位置，從適當(dāng)法理論所具有的優(yōu)點和它所提倡的價值標(biāo)準(zhǔn)來看，這個論斷無疑是正確的。

三、“適當(dāng)法理論”與其他沖突法學(xué)說之比較

沖突法研究的核心問題，是如何確定準(zhǔn)據(jù)法，解決法律沖突。對于這個問題，各國學(xué)者、立法者和司法們有著諸多建樹。適當(dāng)法理論的提出和應(yīng)用，表明英國的沖突法學(xué)者們也在探索著解決這個問題的最佳方法和最佳途徑。這種探索，顯然是卓有成效的。但是，他們的這種探索并不是在與世隔絕的狀態(tài)下進行的。適當(dāng)法理論的內(nèi)容表明，它是在吸收和借鑒傳統(tǒng)的和其他國家的沖突法學(xué)說的合理成份的基礎(chǔ)上形成的。

在合同適當(dāng)法理論中，按照當(dāng)事人的意圖來確定準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則，顯然是來源于“意思自治”學(xué)說。對此，戴西和莫里斯指出：英國適當(dāng)法理論至少可以追溯到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯，他在其《關(guān)于法律的沖突》中告誡讀者，如果當(dāng)事人在思想上還有另外的地點，則合同締結(jié)地法就不應(yīng)優(yōu)先適用。這就是說，合同的準(zhǔn)據(jù)法，首先應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意思來決定，只是在“當(dāng)事人思想上”沒有“另外的地點”的情況下，才適用合同締結(jié)地法。胡伯的這一主張，是適當(dāng)法理論的起源，而這種主張的實質(zhì)，就是實行當(dāng)事人“意思自治”?？梢?，適當(dāng)法理論與意思自治學(xué)說是存在著因緣關(guān)系的。

就適當(dāng)法理論中的最密切聯(lián)系原則來說，無論是在合同領(lǐng)域，還是在侵權(quán)行為領(lǐng)域乃至其他領(lǐng)域，人們都普遍地認(rèn)為，它來源于德國法學(xué)家薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。切希爾和諾思曾說過，盡管英國法的基礎(chǔ)是經(jīng)驗的，而不是邏輯的，但它們的法院在實踐中所采用的選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法，一般說來卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據(jù)有關(guān)的全部情況，試圖按照每個案件似乎最自然地所屬的法律體系來判決案件。(36)最密切聯(lián)系原則和“法律關(guān)系本座說”，二者都從對法律關(guān)系的認(rèn)識和分析入手，進而確定應(yīng)該適用的法律。它們對準(zhǔn)據(jù)法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關(guān)系自其產(chǎn)生的時候起就有一種適合于它的法律，它們的目標(biāo)就是要找到這種法律。不過，依“最密切聯(lián)系原則”是尋找“最密切聯(lián)系地法”，而依“法律關(guān)系本座說”是尋找“本座法”。切希爾和諾思還指出：合同的“要素最稠密地聚集的國家將表示它的自然本座和它因此所屬的法律……在多數(shù)情況下，對這些聯(lián)系的檢驗將不太困難地揭示出合同事實上與之有最密切的聯(lián)系和其自然本座或重力中心所處的國家?！?37)在這里，“本座”與“最密切聯(lián)系地”簡直是通用的。

但是，“最密切聯(lián)系原則”與“法律關(guān)系本座說”畢竟是有區(qū)別的，“最密切聯(lián)系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼那里，每一種法律關(guān)系的“本座”只有一個，或者說，是在法律關(guān)系的諸多連結(jié)因素中確定

一個作為該法律關(guān)系的“本座”，而且，這個“本座”是固定不變的。如他認(rèn)為，合同關(guān)系的“本座”，就是合同履行地，因為當(dāng)事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯(lián)系地”，則是根據(jù)法律關(guān)系的具體情況，綜合考察各種連結(jié)因素，通過質(zhì)和量的權(quán)衡，最終確定的。從數(shù)量上說，“最密切聯(lián)系地”集中了法律關(guān)系中兩個以上的連結(jié)因素；而且，每一種法律關(guān)系的“最密切聯(lián)系地”并不總是同一個，因為現(xiàn)實中的法律關(guān)系的具體情況千差萬別，錯綜復(fù)雜，每個案件中所要解決的具體問題也各不相同，這樣，與法律關(guān)系有著最密切聯(lián)系的地點也不會一成不變。因此，“最密切聯(lián)系原則”又是對“法律關(guān)系本座說”的發(fā)展。這種具體問題具體分析，根據(jù)法律關(guān)系的實際情況來確定應(yīng)當(dāng)適用的法律的做法，是“最密切聯(lián)系原則”的優(yōu)點所在，也是“適當(dāng)法理論”的精髓所在。

適當(dāng)法理論，主張法律適用的適當(dāng)性，主張以“適當(dāng)”為原則確定法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。它一方面在一定程度上承襲了傳統(tǒng)沖突法學(xué)說所追求的適用法律的確定性、一致性和可預(yù)見性這個目標(biāo)，另一方面又克服了傳統(tǒng)沖突法學(xué)說在選擇法律問題上所存在的僵固性和封閉性的弊端。因此，適當(dāng)法理論是對傳統(tǒng)沖突法學(xué)說的“揚棄”，是否定之否定，是沖突法學(xué)領(lǐng)域的又一重要建樹。在沖突法學(xué)說史上，它應(yīng)當(dāng)與“意思自治說”、“法律關(guān)系本座說”等具有同等重要的地位。

四、評價與結(jié)論

19世紀(jì)，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，英國資本主義經(jīng)濟獲得了迅速發(fā)展。自由的資本主義經(jīng)濟要求與之相適應(yīng)的法律思想，因此，以耶利米·邊沁（Jeremy

Bentham,

1784-1832）的功利主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的自由主義法律觀在英國占居了主導(dǎo)地位。它鼓吹自由競爭，自由貿(mào)易，自由放任，同時也主張改革議會，擴大選舉，加強立法，實行民主政治。這些都完全符合資產(chǎn)階級的政治經(jīng)濟利益的需要。適當(dāng)法理論產(chǎn)生之際，適逢邊沁的自由放任主義盛行之時，因此，它一開始就是作為一種具有主觀特性的理論被提出來，主張尊重當(dāng)事人的意圖，主張在合同領(lǐng)域把當(dāng)事人的絕對自由放在首位?？梢哉J(rèn)為，合同適當(dāng)法的主觀論，正是邊沁的自由放任主義在沖突法領(lǐng)域的反映，而從根本上說，它是資本主義片自由競爭的要求在沖突法領(lǐng)域的反映。后來，到了20世紀(jì)中期，隨著資本主義逐漸走向壟斷，自由放任主義受到了遣責(zé)，適當(dāng)法理論的絕對主觀的論調(diào)也受到批判，其最明顯的標(biāo)志，就是放棄了戴西曾經(jīng)主張的“假設(shè)意圖”，并由此進入了合同適當(dāng)法的客觀論時期，直到目前的現(xiàn)代論時期。所以，適當(dāng)法理論的產(chǎn)生和發(fā)展根源于社會的物質(zhì)生活條件，根源于社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，同時也受到了當(dāng)時占主導(dǎo)地位的法哲學(xué)思潮的影響。

適當(dāng)法理論反映了沖突法發(fā)展的新趨向，是對沖突規(guī)范的一種改進。它所遵循的價值取向，就是法律適用的“適當(dāng)性”，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現(xiàn)了法律這種行為規(guī)范和是非尺度的精神。因此，適當(dāng)法理論的適用范圍逐漸擴大，適當(dāng)法的觀念甚至超出其國界而為其他國家和有關(guān)的國際條約所接受。

適當(dāng)法理論，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械、刻板的弊端，以“適當(dāng)”為原則確定準(zhǔn)據(jù)法，這就使得對法律適用問題的解決有了靈活性和變通性。在現(xiàn)階段，“當(dāng)事人的意圖”和“最密切聯(lián)系”是用以確定

“適當(dāng)性”的兩個標(biāo)準(zhǔn)。毫無疑問，隨著“情勢變遷”，應(yīng)社會和經(jīng)濟現(xiàn)實的要求，根據(jù)所調(diào)整的法律關(guān)系的特殊性的需要，也由于人們認(rèn)識的深化和價值觀念的改變，還會提出新的標(biāo)準(zhǔn)，以滿足在法律適用問題上對“適當(dāng)性”的要求，并使適當(dāng)法理論的內(nèi)容不斷得到充實和發(fā)展。所以，適當(dāng)法不是一個僵化的公式，而是一個面向?qū)嶋H的開放的理論體系。這一點，決定它勢必有著遼遠的前景。

適當(dāng)法理論當(dāng)然還不夠完善。例如，在以“適當(dāng)”為原則確定準(zhǔn)據(jù)法時，總是難免受到法官個人思想和觀念的影響，尤其是“當(dāng)事人默示的意圖”和“最密切聯(lián)系地”往往是由法官來最后定奪，這無疑擴大了法官的自由裁量權(quán)，給法官假借“適當(dāng)”之名而推行主觀意志提供了條件，以致違背了“適當(dāng)法”之宗旨；再如，即使對一個客觀公正的法官而言，確定“最密切聯(lián)系地”也不是一件容易的事情，在這里，到底是以“量”為準(zhǔn)呢？還是以“質(zhì)”為準(zhǔn)呢？是以原告一方為準(zhǔn)呢？還是以被告一方為準(zhǔn)呢？除了與案件和當(dāng)事人相聯(lián)系的因素外，還有無其他因素需要考慮（如國家政策、政府利益）？還有，如何在各個領(lǐng)域中正確地處理適當(dāng)法原則與傳統(tǒng)沖突規(guī)則的關(guān)系，使它們在調(diào)整涉外民事關(guān)系的過程中能夠相輔相成，各得其所，在法律適用的確定性和靈活性之間形成一種理想的平衡，從而達到最佳效果？這些都是需要進一步探索的問題。但是，無論如何，適當(dāng)法理論提倡依據(jù)涉外民事關(guān)系的實際情況確定應(yīng)予適用的法律，在尊重傳統(tǒng)規(guī)范的前提下，追求沖突法的現(xiàn)代化，它向我們展示了一種確定準(zhǔn)據(jù)法、解決法律適用問題的新的思維方式。這一點，對于我們的沖突法立法和沖突法研究是一種有益的啟迪，其意義遠遠超過“適當(dāng)法理論”的內(nèi)容本身。

注：

(1)轉(zhuǎn)引自李浩培：《合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史發(fā)展》見華東政法學(xué)院國際私法教研室主編《國際私法講稿》（下）第6頁。

(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.

ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。

(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律沖突法》（中譯本）第268頁，第273頁，第273-274頁，第276頁，第273-274頁，第317頁。

(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff''''sSelectEssayson

InternationalTradeLawP.

565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。

(14)轉(zhuǎn)引自張明杰：《評英國的合同自體法理論》見《法學(xué)評論》1989年第1期，第71頁。

(15)(21)(22)(29)李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》第352頁，第344頁，第345頁，第345頁注(2)。

(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.

109。

(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.

p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。

(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw

Review(1951)。

(20)《新英漢詞典》上海譯文出版社1978年版，第1058頁。

(24)劉鐵錚著《國際私法論叢》第84頁注（102）

(26)日本國際法學(xué)會編《國際法辭典》（中譯本）第748頁。

第7篇

相對于專利司法保護來說，專利行政執(zhí)法有著執(zhí)法程序簡便、處理快、效率高的優(yōu)勢。然而，目前我國專利行政執(zhí)法除了對假冒和冒充專利行為可以主動查處并給以處罰之外，對于侵權(quán)行為還不能有效保護。筆者認(rèn)為，其存在的問題主要表現(xiàn)為：

1．專利行政執(zhí)法缺乏制止侵權(quán)行為的有效手段。依據(jù)專利法第五十七條的規(guī)定，地方專利管理機關(guān)認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，只能責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒有其他諸如暫扣、查封、沒收侵權(quán)產(chǎn)品等執(zhí)法手段。因此，“責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為”，很大程度上需要行為人的主動配合，往往不能有效制止侵權(quán)行為。而那些小企業(yè)、小作坊的惡意侵權(quán)、群體侵權(quán)，通常會發(fā)生轉(zhuǎn)移生產(chǎn)設(shè)備、侵權(quán)產(chǎn)品的情況，對后續(xù)救濟產(chǎn)生更多的障礙。相對而言，專利行政執(zhí)法缺乏沒收、銷毀等強有力的執(zhí)法手段。

2．侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)不明確。對于侵權(quán)行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，專利法第十一條、第五十六條以及第五十七條有規(guī)定，雖然在《專利行政執(zhí)法辦法》中對“等同侵權(quán)”等判定原則有所規(guī)定，但僅僅是原則性的，還需要進一步細化。例如，關(guān)于“生產(chǎn)經(jīng)營目的”、“許諾銷售”等術(shù)語的具體含義，現(xiàn)在還沒有在《專利行政執(zhí)法辦法》中予以明確。因此，目前各地方專利管理機關(guān)在專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)方面存在著判定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。

3．專利管理機關(guān)缺乏對嚴(yán)重專利侵權(quán)行為的主動查處職能。嚴(yán)重侵權(quán)行為包括目前較多的群體侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)現(xiàn)象。權(quán)利人或者利害關(guān)系人對此往往很無奈，如果向法院一一提訟，需要到各地去取證，維權(quán)的成本太高，而且耗時耗力，對于多數(shù)企業(yè)和權(quán)利人來說根本沒有這個能力。在良好的市場經(jīng)濟秩序和社會誠信制度還未完全建立的情況下，此類案件更加容易發(fā)生。面對這種情況，就需要增加地方專利管理機關(guān)主動查處的職能，維護正常的市場秩序，維護專利權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，可以看出，我國專利行政執(zhí)法不能完全滿足目前我國的市場環(huán)境的需要，還不能對專利權(quán)提供有效的保護，不僅會影響市場競爭秩序，也將制約專利制度作用的發(fā)揮。因此，有必要進一步完善專利行政執(zhí)法機制。

根據(jù)以上分析，筆者對我國專利行政執(zhí)法機制的改革提出如下建議：

首先，賦予地方專利管理機關(guān)沒收、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品等手段。

第二，明確專利侵權(quán)判定的依據(jù)，細化侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這樣也有利于加強地區(qū)間的執(zhí)法協(xié)調(diào)，統(tǒng)一辦案標(biāo)準(zhǔn)，避免地方保護主義。

第三，針對群體侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)行為賦予地方專利管理機關(guān)主動查處的職能。該條建議顯然要在第二條建議得到完善的基礎(chǔ)上才能制定得更加合理。目前，已經(jīng)建立的全國專利行政執(zhí)法協(xié)作機制程序取得了很好的效果，例如四川宜賓絲麗雅集團公司的“一錠雙絲”專利通過這一程序獲得了766萬元的侵權(quán)賠償和專利許可實施費，因此，完全可以借鑒這一經(jīng)驗。如果加上有效的執(zhí)法手段，則可以大大降低專利權(quán)人的維權(quán)成本。

第8篇

逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區(qū)十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區(qū)，寸土必爭的現(xiàn)實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習(xí)慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點點土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律規(guī)定劃撥，而且不必交納土地使用費，或者交納很少的土地使用費。所以過去很長一段時間，我國沒有培育現(xiàn)代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。

改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護和開發(fā)土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規(guī)，規(guī)定了國有土地使用權(quán)等重要權(quán)利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權(quán)人開始真正關(guān)注土地利益。

一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例

從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質(zhì)上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權(quán)衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統(tǒng)的一般侵權(quán)責(zé)任理論，逾界建筑人于鄰地權(quán)人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權(quán)人的土地所有權(quán)、土地使用權(quán)或者其他土地權(quán)利，鄰地權(quán)人有權(quán)請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權(quán)人個體利益之目的，自無不當(dāng)。這種作法體現(xiàn)在立法中，表現(xiàn)為對逾界建筑問題不作特別規(guī)定，而僅依一般侵權(quán)行為處理?！斗▏穹ǖ洹芳磳俅肆?。但是隨著社會的發(fā)展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關(guān)注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權(quán)人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經(jīng)不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農(nóng)村，隨著人們生活水平的提高和傳統(tǒng)思想的推動，農(nóng)村建筑出現(xiàn)了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責(zé)訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結(jié)構(gòu)和框架結(jié)構(gòu)的高層建筑為主。依據(jù)該類樓房建筑本身的性質(zhì)，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴(yán)重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構(gòu)件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當(dāng)部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。

是存續(xù)逾界建筑，還是保全鄰地權(quán)人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調(diào)所有權(quán)的絕對性抑或重視物的利益，強調(diào)物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權(quán)是完全的、絕對的支配物的權(quán)利，維護所有權(quán)的絕對性是羅馬法物權(quán)制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產(chǎn)神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權(quán)絕對性原則越來越不適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權(quán)受到一定限制。這就是物權(quán)社會化?！?〕它要求在強調(diào)個體權(quán)利時，要注意社會利益和他人利益；在強調(diào)社會利益時，要注意對個體權(quán)利的保護。在我們社會主義國家，更應(yīng)當(dāng)注重物權(quán)法功能的和諧。正如有的學(xué)者指出，所有權(quán)社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀(jì)所有權(quán)思想之主流?！?〕在這種所有權(quán)絕對理念已經(jīng)向社會的所有權(quán)和社會與個人利益相調(diào)和的理念轉(zhuǎn)變下，未來物權(quán)社會化趨勢將主要體現(xiàn)在：1.明定不動產(chǎn)所有權(quán)的效力范圍；2.限制所有權(quán)的行使，明定相鄰關(guān)系為限制所有權(quán)行使的措施；3.賦予所有權(quán)人以法律及社會需求的各種負(fù)擔(dān)?！?〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關(guān)系中的重要內(nèi)容。另外，物權(quán)特別是所有權(quán)本來是權(quán)利人對物的現(xiàn)實支配權(quán)利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現(xiàn)物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權(quán)法體系觀點。在市場經(jīng)濟下，如何發(fā)揮所有權(quán)之價值，在價格實現(xiàn)的高度上成就所有權(quán)的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權(quán)觀念。〔4〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權(quán)人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發(fā)揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。

基于上述考慮，當(dāng)今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發(fā)揮其利用價值，同時兼顧協(xié)調(diào)逾界建筑人和鄰地權(quán)人之間的利益關(guān)系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現(xiàn)，該法典第912條明文規(guī)定：“土地所有人因非由其負(fù)責(zé)的故意或者重大過失，在建筑房屋時逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應(yīng)容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限。”《瑞士民法典》第674條第三款規(guī)定：“如該突出建筑物系由無權(quán)利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時聲明異議時，依情況善意建筑人得支付相當(dāng)?shù)馁r償以取得該建筑物的物權(quán)或者土地所有權(quán)。”《日本民法》第243條規(guī)定：“1.建造建筑物時，應(yīng)自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規(guī)定進行建筑時，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經(jīng)過一年，或其建筑竣工后，只能請求損害賠償?！蔽覈_灣地區(qū)民法第796條規(guī)定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更建筑物。但得請求土地所有人以相當(dāng)之價額購買越界部分之土地，如有損害并得請求損害賠償?！?/p>

二、逾界建筑法律制度的構(gòu)成

我們認(rèn)為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實務(wù)中的有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預(yù)防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包括如下要素：

（一）須有權(quán)建筑人逾越疆界建筑

有權(quán)建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調(diào)和利用關(guān)系，不重在確認(rèn)所有權(quán)之歸屬，所以其他土地權(quán)利人亦有準(zhǔn)用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對土地僅得依法享有國有土地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、開荒造林權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)。當(dāng)事人依法取得上述權(quán)利，并且經(jīng)過相應(yīng)主管部門的批準(zhǔn)，有權(quán)于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權(quán)建筑人。

所謂逾越疆界是指有權(quán)建筑人在有權(quán)建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應(yīng)當(dāng)在自己有建筑權(quán)的土地上建筑房屋。如果當(dāng)事人對土地根本就沒有建筑權(quán)，甚至不享有任何權(quán)利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應(yīng)

當(dāng)發(fā)生在與有權(quán)建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺灣學(xué)者謝在全先生認(rèn)為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用?！?〕我們認(rèn)為，逾界部分與建筑整體的比例不應(yīng)當(dāng)成為確認(rèn)是否歸屬該制度調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。雖然這樣可能導(dǎo)致逾建人以自己的小片土地強占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個比例標(biāo)準(zhǔn)，也只能使實務(wù)操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規(guī)定多種方案，由法官根據(jù)實際情況定奪為妥。這樣即使出現(xiàn)逾界建筑人以小片土地強占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強制收購或允許鄰地權(quán)人以買該建筑物的方式，既保全社會財富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。

所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴(yán)重影響建筑整體性能的建筑物。我們認(rèn)為，考查逾界建筑物的范圍，應(yīng)當(dāng)從該制度的價值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續(xù)，要求鄰地權(quán)人負(fù)有容忍其權(quán)利擴張之義務(wù)，不外乎考慮到如果拆除價值較大的新建建筑，對社會整體利益之損害遠大于鄰地權(quán)人容忍之損害。如果逾界建筑物價值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會整體利益，則應(yīng)被排除于逾界建筑物的制度范疇。

（二）須鄰地權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實，而未即時提出合法異議

鄰地權(quán)人即異議權(quán)人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實務(wù)中，往往作擴張解釋。如臺灣學(xué)者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人〔6〕?！蔽覀冋J(rèn)為，考慮到該制度的設(shè)立在于強調(diào)調(diào)整不動產(chǎn)之利用關(guān)系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現(xiàn)狀，異議權(quán)人應(yīng)當(dāng)擴大到對鄰地享有某項權(quán)利，而因逾界建筑使該權(quán)利遭受損害者。具體應(yīng)包括：土地所有權(quán)人、國有土地使用權(quán)人、農(nóng)村土地使用權(quán)人、宅基地使用權(quán)人、造林權(quán)人、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人、典權(quán)人、承租人、借用人、抵押權(quán)人及上述權(quán)利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權(quán)人，每一位鄰地權(quán)人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權(quán)人的利益為代價，保全社會財富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關(guān)系并盡量減少損害事實的發(fā)生，一般認(rèn)為，有若干鄰地權(quán)人并存的情況，有一人提出異議即認(rèn)為有合法異議存在，視為所有鄰地權(quán)人皆提出合法異議。

異議權(quán)人應(yīng)當(dāng)向有受領(lǐng)權(quán)的人提出異議。原則上，有受領(lǐng)權(quán)的人是逾界建筑物所有人及其人。同時，為了及時制止逾界建筑行為，防止損害事實的發(fā)生和擴大，并平衡雙方利益關(guān)系，一般應(yīng)當(dāng)允許鄰地權(quán)人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個承攬人共同承攬的，鄰地權(quán)人向其中一人提出即可。鄰地權(quán)人提出異議應(yīng)當(dāng)以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權(quán)人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。

異議權(quán)人只有知道了建筑人逾界侵權(quán)的行為，方可能提出異議。考查“知道”的標(biāo)準(zhǔn)歷來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認(rèn)為，知與不知非依客觀情事定之，而應(yīng)就鄰地所有人個人之情事定之?！?〕也就是以鄰地權(quán)人是否真正知曉為依據(jù)。如：瑞士民法學(xué)界中持主觀說者即認(rèn)為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業(yè)已完成后，仍得提出異議。我國臺灣民法學(xué)者多持此觀點。持此觀點者認(rèn)為，這樣有利于切實防止非法逾界建筑，保護領(lǐng)地權(quán)人利益，否則，建筑人可乘機制造既成事實。〔8〕客觀說則從逾界建筑的事實出發(fā)，以客觀上可認(rèn)知即可。如：瑞士民法學(xué)界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認(rèn)知之方法為之，即應(yīng)提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認(rèn)知，受害人即應(yīng)于適當(dāng)時間內(nèi)提出異議，如建筑業(yè)已完成，則喪失其異議權(quán)。

我們認(rèn)為主觀說僅僅強調(diào)鄰地權(quán)人是否知曉的真實情況，而忽略客觀事實和鄰地權(quán)人的主觀過錯，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權(quán)人的實際情況，容易予建筑人以可乘之機，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實踐中主觀狀態(tài)是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會財富，充分發(fā)揮物的利用價值，盡量減少損害發(fā)生，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以鄰地權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道為標(biāo)準(zhǔn)。所謂“知道”是指鄰地權(quán)人主觀上切實知曉；所謂“應(yīng)當(dāng)知道”是以客觀事實為依據(jù)所作的法律推定。

關(guān)于異議期限問題，各國民法典均無明文規(guī)定。理論界多認(rèn)為，鄰地權(quán)人異議之提出為權(quán)利保存行為，即保留其就逾界建筑之請求權(quán)，并非建筑停止之催告?！?〕故對異議期限不作特殊要求，而僅依一般訴訟時效制度。我們認(rèn)為，該制度誕生于損害較小利益而維護既成事實之巨大利益，故應(yīng)當(dāng)避免逾界建筑的既成事實或未成事實的擴大，從而盡量降低社會財富之損害。一般應(yīng)當(dāng)對鄰地權(quán)人的異議有時間限制。如：《日本民法》第234條明文規(guī)定：“自建筑著手起經(jīng)過一年或其建筑物竣工后，只能請求損害賠償?！蔽覀冋J(rèn)為，該問題應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：1.符合一定條件，即鄰地權(quán)人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實，也將喪失異議權(quán)；2.鄰地權(quán)人自知道或應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實之日起，經(jīng)過一段時間未提出合法異議，即喪失異議權(quán)。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質(zhì)、已投入資金的數(shù)量、著手工期、完工程度等方面限制。

三、逾界建筑的法律效力

鄰地權(quán)人對逾界建筑未有合法異議，則無權(quán)請求移去或變更建筑物。鄰地權(quán)人不得請求移去或變更逾界建筑物，實質(zhì)上是依據(jù)法律規(guī)定，以建筑物既成事實為基礎(chǔ)，承認(rèn)逾界建筑人土地權(quán)利的擴張和鄰地權(quán)人土地權(quán)利的限制。這是法律為保護社會財富而不得已承認(rèn)的一種既成事實。所以一方面，逾界人權(quán)利擴張和鄰地權(quán)人權(quán)利限制已經(jīng)是土地所有權(quán)本身的內(nèi)容，而不是不動產(chǎn)相鄰各方依法約定而形成的地役權(quán)。另一方面，逾界人權(quán)利擴張和鄰地權(quán)人權(quán)利之限制依賴于逾界建筑存續(xù)的事實而存續(xù)，因逾界建筑的終結(jié)而終結(jié)。逾界建筑終結(jié)后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進行損壞不大的修復(fù)），除非逾界建筑人已經(jīng)購買了逾界土地的建筑權(quán)利。土地權(quán)利和建筑物轉(zhuǎn)讓，不影響該制度之效力，繼受人應(yīng)當(dāng)隨逾界土地權(quán)利之?dāng)U張和鄰地土地權(quán)利之限制。

在民法中，逾界建筑本來屬于侵權(quán)行為法調(diào)整，只不過考慮到社會整體利益，為保全社會財富，才把它作為相鄰關(guān)系的一部分，由法律明確規(guī)定逾界建筑符合一定條件得以存續(xù)?？紤]社會整體利益時，亦應(yīng)當(dāng)顧及個體利益的保護，平衡雙方當(dāng)事人之利益關(guān)系，以示公平?；诖耍覀冋J(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予鄰地權(quán)人下列權(quán)利以補救其容忍義務(wù)之損害：

1.予鄰地權(quán)人以土地權(quán)利使用費請求權(quán)。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費應(yīng)當(dāng)由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權(quán)人支付，支付標(biāo)準(zhǔn)以當(dāng)時當(dāng)?shù)氐耐恋厥褂觅M為標(biāo)準(zhǔn)。因逾界而導(dǎo)致鄰地權(quán)人的剩余土地?zé)o法使用的，可以請求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費。該土地使用費請求權(quán)與逾界建筑同時存續(xù)。如果鄰地權(quán)人請求設(shè)定地役權(quán)或請求逾界建筑人購買土地權(quán)利，則該土地使用費請求權(quán)終止。在我國，土地使用費請求權(quán)人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權(quán)的公民，法人和其他社會組織一般無權(quán)收取土地使用費，但是經(jīng)有關(guān)國家機關(guān)批準(zhǔn)依法享有處分權(quán)的可以收取相應(yīng)費用，該費用應(yīng)當(dāng)首先扣除應(yīng)向國家或集體交納的土地使用費。

2.土地權(quán)利購買請求權(quán)。土地權(quán)利使用費請求權(quán)的存續(xù)因決定于逾界建筑的存續(xù)而操縱于逾界人手中，從而使鄰地權(quán)人處于不利地位，故各國民法往往賦予鄰地權(quán)人以土地權(quán)利購買請求權(quán)。該請求權(quán)因鄰地權(quán)人一方的意思表示即可成立買賣關(guān)系，所以有形成權(quán)性質(zhì)?！?0〕在逾界建筑存續(xù)期間鄰地權(quán)人得自由請求。土地權(quán)利之價格有購買時說和逾界時說兩種。我們認(rèn)為，應(yīng)以購買時說為宜。購買土地權(quán)利的范圍，不應(yīng)局限于逾界部分，剩余土地因過小或不成形而不足利用的，鄰地權(quán)人同樣享有購買請求權(quán)。在我國，土地權(quán)利購買實質(zhì)上就是土地使用權(quán)的處分。這種處分權(quán)的行使不僅需要鄰地使用權(quán)人一方的意思表示，而且需要國家土地管理部門的批準(zhǔn)。鄰地權(quán)人依法處分土地使用權(quán)所得價款應(yīng)當(dāng)首先扣除應(yīng)交納的土地使用權(quán)出讓金。

第9篇

投資跳水短期內(nèi)加息已無可能

從2003年開始，我國經(jīng)濟活力明顯增強，經(jīng)濟增長速度回升，經(jīng)濟學(xué)界普遍認(rèn)為，經(jīng)濟開始進入新一輪周期的上升期。但去年下半年出現(xiàn)了某些行業(yè)投資過熱、居民消費價格指數(shù)(CPI)上漲過快的現(xiàn)象，包括各種經(jīng)濟手段乃至土地政策、行政處罰等行政手段在內(nèi)的宏觀調(diào)控措施紛紛出臺，力圖使經(jīng)濟盡快降溫。從某種意義上說，“調(diào)控”是今年上半年宏觀經(jīng)濟的“主旋律”。

從公布的數(shù)據(jù)來看，調(diào)控措施已經(jīng)收到明顯成效。據(jù)國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)，上半年，全社會累計完成固定資產(chǎn)投資26082億元，比去年同期增長28.6％，增幅比一季度回落了14.4個百分點。其中，6月份固定資產(chǎn)投資較上年同期增長22.7％，較年初幾個月的增幅已是大幅下降。國家重點調(diào)控的鋼鐵、水泥、電解鋁、建材等過熱行業(yè)的投資增幅更是大幅跳水。

據(jù)悉，鋼鐵和水泥的投資上半年分別增長了54.7％和56.5％，已經(jīng)遠遠低于去年全年的96.2％和1.3倍的增長速度，也低于一季度增長一倍左右的水平。

金融機構(gòu)信貸增幅指標(biāo)也表明控制貨幣供應(yīng)量增長已初見成效。6月末，廣義貨幣(M2)和狹義貨幣(M1)同比分別增長16.2％和16.2％，增幅比上月回落1.3和2.4個百分點，比上年同期回落4.1和4.7個百分點，增長幅度均處于央行年初制定的增長17％的調(diào)控目標(biāo)內(nèi)。

上半年人民幣貸款增加1.43萬億元，按可比口徑比去年同期少增3501億元，其中6月份少增2396億元。

據(jù)分析，以上幾個方面是中央用于觀察宏觀調(diào)控成效的指標(biāo)。從目前數(shù)據(jù)看，投資增速慢下來了，銀行的信貸規(guī)模也收縮了。緊縮銀根的目的已基本上達到，其降速甚至還超出大多數(shù)人的預(yù)料。在這種情況下，加息已沒有緊迫性。其實，早在6月初很多媒體斷言加息已成定局的時候，本報《經(jīng)濟周刊》就發(fā)表文章認(rèn)為隨著宏觀調(diào)控的深入，加息的可能性正在減小。即使美聯(lián)儲在7月將聯(lián)邦基金利率由1％的46年低點調(diào)高了0.25個百分點，中美之間的利率差仍然很大，可以認(rèn)為，短期內(nèi)央行加息已無可能。

既然不加息，電力建設(shè)的資金成本便不會上漲，這個持續(xù)困擾著電力行業(yè)神經(jīng)的問題也就迎刃而解。但是，我們也要看到，資金緊缺已經(jīng)在某些地方出現(xiàn)，雖然利率沒變化，電力企業(yè)融資的難度卻是大增。

電力緊缺緩解煤電油運成關(guān)鍵

據(jù)悉，在本輪調(diào)控中作為風(fēng)向標(biāo)的最終還是上游產(chǎn)品價格，特別是能源、原材料價格指標(biāo)。認(rèn)定本輪調(diào)控是不是取得了最終成效，調(diào)控的目標(biāo)是不是達到了，最終要看能源、原材料緊張的局面是否得到好轉(zhuǎn)。

今年上半年，能源供應(yīng)量強勁增長，全國原煤產(chǎn)量、發(fā)電量、原油進口量、鐵路煤炭運量均有兩位數(shù)的增長。但是，資源“瓶頸”約束仍很突出，能源、運輸和重要原材料的供求形勢依然緊張，能源產(chǎn)品價格大幅上漲。上半年，電力供需缺口繼續(xù)擴大，電力設(shè)備長時間高負(fù)荷運行，電力安全穩(wěn)定運行壓力加大。拉閘限電的范圍由去年同期16個省份增加到24個，三季度電力缺口預(yù)計可能超過3000萬千瓦。

出現(xiàn)這樣的情況，原因主要還是目前經(jīng)濟增長中重化工業(yè)比重較高。雖然，高耗能行業(yè)用電增幅已經(jīng)回落，但今年上半年重化工業(yè)對電力的需求持續(xù)上漲。來自中電聯(lián)信息統(tǒng)計部的數(shù)據(jù)表明，上半年工業(yè)用電占全社會用電總量的74.29％，比去年同期提高了1個百分點。

其中，黑色金屬礦采選業(yè)、黑色金屬冶煉壓延加工業(yè)、建材及其他非金屬礦制品業(yè)的用電量分別增長了31％、26％、19.8％，遠遠超過全社會用電量的增長速度。

要使能源、原材料緊張的局面得到好轉(zhuǎn)，固然要努力增加供給，讓煤電油運等行業(yè)的重點企業(yè)在確保安全的前提下，堅持高負(fù)荷運轉(zhuǎn)。但是，不少專家認(rèn)為，這在某種程度上只是揚湯止沸，要想從根本上克服缺電，還得釜底抽薪，即調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，建立高增值、資源高效利用、低能耗、區(qū)域合理布局的新型產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。

據(jù)預(yù)測，下半年國家宏觀調(diào)控的重點將放在優(yōu)化結(jié)構(gòu)、加快體制改革和轉(zhuǎn)變增長方式上。

因此，宏觀調(diào)控政策對電力產(chǎn)生的重要影響將日益顯現(xiàn)。粗放的用電負(fù)荷結(jié)構(gòu)得到改變，高耗能工業(yè)拉動的電力消費高速增長將不復(fù)存在。

其實，此輪國家宏觀調(diào)控政策的根本著眼點，不是為了限制發(fā)展，而是為了貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，及時消除經(jīng)濟運行中的不穩(wěn)定、不健康因素，促進國民經(jīng)濟既快又好地平穩(wěn)向前發(fā)展。根據(jù)上半年的指標(biāo)分析，國家將進一步貫徹落實已出臺的調(diào)控措施，近期內(nèi)出臺新的力度更大的調(diào)控政策的可能性不大。下半年，煤電油緊張狀況將緩解，經(jīng)濟增速也會略微下降，但仍處于一個上升周期內(nèi)。

世異時移電力發(fā)展要“換檔減速”

電力工業(yè)的獨立性不如汽車、家電這樣的工業(yè)部門，電力的發(fā)展需要其他經(jīng)濟部門的拉動，因此，電力與宏觀經(jīng)濟的關(guān)聯(lián)性也比其他產(chǎn)業(yè)要強得多。面對中央調(diào)控下的宏觀經(jīng)濟發(fā)展新趨勢，電力發(fā)展也要作相應(yīng)調(diào)整。

首先，整個宏觀經(jīng)濟的發(fā)展速度逐漸減緩是必然趨勢，今年的用電需求增速也將是前高后低。但電力裝機的增長卻是與之相反的前低后高。今年1至6月份已投產(chǎn)裝機容量1639萬千瓦，下半年按計劃還將投產(chǎn)2000多萬千瓦。更遠地看，目前全口徑在建規(guī)模為1.3億千瓦。大規(guī)模的電力建設(shè)，將有利于保證電力系統(tǒng)有足夠的備用容量，滿足經(jīng)濟增長的需要；從另一個角度看，也會為正在試運行中的區(qū)域電力市場提供足夠的物質(zhì)基礎(chǔ)。但新華社的文章也指出：國家經(jīng)濟將回歸到理性發(fā)展的軌道，電力市場增長的勢頭必然放慢，需求增長回落與火電項目集中投產(chǎn)同步發(fā)生，投資者應(yīng)有充分的思想準(zhǔn)備。

其次，電力的需求結(jié)構(gòu)也在悄悄發(fā)生變化。工業(yè)用電仍然占總用電量的大頭，重工業(yè)在經(jīng)濟總量的比重還將增加，重工業(yè)用電量的比例還會上升。然而，隨著宏觀調(diào)控的繼續(xù)，具有規(guī)模優(yōu)勢的大型重工業(yè)企業(yè)將越來越享有競爭優(yōu)勢，小型的重工業(yè)企業(yè)的生存空間日益受到擠壓。這是非常值得電力企業(yè)思考的趨勢，因為大型重工業(yè)企業(yè)的自備電廠率遠遠大于小型的重工業(yè)企業(yè)。例如，國內(nèi)最大的鋼鐵企業(yè)———寶鋼的自備電廠就有一百多萬千瓦的裝機容量，幾乎不需要公用電網(wǎng)的電。這樣，用電量也許是在大量增加，但電力企業(yè)售出的電