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關(guān)鍵詞:姓名權(quán)/價值內(nèi)蘊/法律規(guī)制
姓名權(quán)是人格權(quán)體系中的重要組成部分，是自然人的基本人權(quán)。自然人因姓名而與他人相區(qū)別，自然人又因姓名權(quán)的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨立的姓名權(quán)以及姓名權(quán)能否在吻合公序良俗的基礎(chǔ)上自由行使，直接關(guān)涉自然人的人格平等與人格尊嚴(yán)。因為，姓名乃人的符號標(biāo)記，是自然人在社會生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社會屬性與自然屬性的統(tǒng)一，故自然人與其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益，姓名權(quán)是自然人重要的人格權(quán)。
一、姓名權(quán)的近現(xiàn)代審視
近現(xiàn)代的生活場景以工業(yè)文明為標(biāo)志，以個人主義的最終確立為依皈，個人主義衍生出人格的獨立、平等與自由。個人主義之下的“姓名是公民特定的人身專用的文字符號，是公民自身人格特征的重要標(biāo)志，是區(qū)別于其他公民的文字符號?！毙彰械摹靶铡彪m然表達(dá)了血緣遺傳關(guān)系，但名則體現(xiàn)了人格的獨立。故姓名權(quán)是“公民決定、使用和依照規(guī)定改變自己姓名的權(quán)利”。
近現(xiàn)代關(guān)于姓名的法律規(guī)定，經(jīng)歷了一個緩慢的發(fā)展過程，且姓名的權(quán)利性質(zhì)也在發(fā)生演變。最初的姓名權(quán)表現(xiàn)為公法性質(zhì)，且權(quán)利內(nèi)容以姓名的變更、取得為限。如“17世紀(jì)始見關(guān)于姓名的公法規(guī)定，但其內(nèi)容不過規(guī)定姓名不得任意變更，變更須得政府的許可。這并不是關(guān)于姓名權(quán)屬人格權(quán)的規(guī)定，尚未認(rèn)姓名權(quán)為一種私權(quán)”。即便是19世紀(jì)初期的立法，如奧地利民法、薩克遜民法等，也僅規(guī)定了姓名的取得方法，未將姓名權(quán)定位為私法性質(zhì)。及至20世紀(jì)初期，姓名權(quán)才被定位為私法性質(zhì)。私法性質(zhì)的姓名權(quán)的出現(xiàn)，以“平等、民主、博愛”的人文精神為立法基礎(chǔ)?；谌烁竦莫毩⑵降?，姓名權(quán)不再具有身份箝制的色彩，即不再以身份的高低、性別的差異、輩份的尊卑等決定姓名的有無及行使，姓名權(quán)成為人人享有的一項基本人權(quán)———只要是自然人，就有姓名權(quán)，姓名權(quán)演化為一項人格權(quán)。伴隨姓名權(quán)由公法范疇向私法范疇的移位，由身份權(quán)向人格權(quán)的演化，由實然的權(quán)利轉(zhuǎn)化為應(yīng)然的權(quán)利，姓名權(quán)也由最初的取得、變更的權(quán)能，拓展為使用和救濟(jì)的權(quán)能。如《德國民法典》第12條規(guī)定了姓名的使用及姓名利益的維護(hù)，《瑞士民法典》第29條規(guī)定了姓名被冒用時訴請損害賠償?shù)臋?quán)利。上述規(guī)定使姓名權(quán)的內(nèi)容日臻豐富與完善，對姓名權(quán)人利益的維護(hù)更為具體和充分。
中國的近現(xiàn)代是姓名權(quán)得以規(guī)制的時代。在近代，基于變法維新、變法圖強(qiáng)的思考，先進(jìn)的中國人在學(xué)習(xí)國外器物文明的同時，開始學(xué)習(xí)國外的制度文明。其中，法律的學(xué)習(xí)與移植是重要內(nèi)容。伴隨“天賦人權(quán)”、“民主政治”、“人本主義”精神在中國的傳播，人格的獨立、平等與自由成為學(xué)習(xí)和移植外國法律的前提和基礎(chǔ)。尤其在仿效外國相關(guān)立法例的同時，植入了人格平等與人格尊嚴(yán)的理念。如《大清民律草案》關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定就摒棄了古代身份法的特點，體現(xiàn)出權(quán)益平等救濟(jì)的內(nèi)涵。民國政府制定的《中華民國民法》也就姓名權(quán)的被侵害提起侵害之訴進(jìn)行了界定。上述規(guī)定使我國的姓名權(quán)開始納入民法保護(hù)的范疇，體現(xiàn)出私法的性質(zhì)。1986年4月通過的《民法通則》則將姓名權(quán)納入了人格權(quán)的保護(hù)范疇，從而使姓名權(quán)成為一項獨立的人格權(quán)。
姓名權(quán)由實然向應(yīng)然的轉(zhuǎn)變是一個動態(tài)的過程，其中承載了觀念的變革、法律的更新、習(xí)俗的超越及人格的解放。但就其實質(zhì)意義而言，姓名權(quán)由最初的基于風(fēng)俗習(xí)慣的調(diào)整到近現(xiàn)代的基于法律規(guī)范的調(diào)整，演繹著由身份到人格的轉(zhuǎn)變過程，是身份權(quán)向人格權(quán)的衍生與蛻變。
二、價值內(nèi)蘊
姓名權(quán)近現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變，實質(zhì)上是由身份權(quán)向人格權(quán)的轉(zhuǎn)向。無論是作為身份權(quán)的姓名權(quán)，還是作為人格權(quán)的姓名權(quán)，均承載著一定的社會價值和人文價值，是社會價值和人文價值的統(tǒng)一。
(一)姓名權(quán)的社會價值
姓名權(quán)的社會價值，可表述為姓名權(quán)在行使過程中所具有的功能和效用。即行使姓名權(quán)所引起的社會效果。從宏觀角度看，姓名權(quán)的社會價值集中表現(xiàn)在四方面:一是社會交際的功能。姓名權(quán)包括命名權(quán)、用名權(quán)和更名權(quán)。行使姓名權(quán)，即是對姓名利益的支配。不論是命名、用名抑或是更名，均是社會交際的需要。即通過命名、用名或更名，使人與人、人與社會、人與自然予以區(qū)分，并通過姓名間接地認(rèn)知人、社會和自然，從而把握被認(rèn)知對象的特性。二是社會定位的功能。人是社會的人。當(dāng)人被命名后，其姓名便通過戶籍管理、身份證件、人事檔案等進(jìn)入社會管理體系，從而完成自然人的社會定位和社會化轉(zhuǎn)型。即自然人通過姓名的使用，使姓名涵蓋的民事權(quán)利能力和民事行為能力得以明確和定型，進(jìn)而使自然人在具有民事權(quán)利能力和相應(yīng)民事行為能力的前提下，平等、自由地建立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，彰顯人格的獨立與尊嚴(yán)。三是社會記憶的功能。姓名權(quán)的社會記憶功能既表現(xiàn)為現(xiàn)實或當(dāng)下的社會記憶，也表現(xiàn)為歷史或久遠(yuǎn)的社會記憶。即社會中人既可記憶生者的姓名，又可記憶逝者的姓名。對逝者姓名的記憶是對逝者身份、地位、價值和貢獻(xiàn)的蓋棺界定，牽涉逝者的名譽。故逝者姓名利益被侵犯時，其近親屬可進(jìn)行相應(yīng)的法律救濟(jì)。對生者姓名的記憶，是通過姓名這一自然人的自身符號和社會代碼的明晰和界定，記憶某一自然人的自然面貌和社會身份，即記憶某一生物的人和社會的人。故姓名權(quán)的社會記憶功能表現(xiàn)為未成年人基于被命名而為社會記憶，成年人基于用名或更名而為社會記憶以及逝者基于后世的用名而為社會追憶的功能。四是社會整合的功能。姓名權(quán)的社會整合功能表現(xiàn)在三方面:首先，姓名權(quán)的行使，是社會分類的要求。姓名權(quán)的行使基礎(chǔ)是姓名的存在。在歷時態(tài)下，自然人有無姓名以及有著何種性質(zhì)的姓名，是身份高低貴賤、人格平等與否的標(biāo)志。如，基于姓名的有無及性質(zhì)不同，奴隸與自由民、貴族與平民、皇親國戚與黎民百姓、男人與女人而被社會分類和定位。在人格平等的當(dāng)代，基于姓名權(quán)能否獨立行使，又可將自然人分類、定位為完全的民事行為能力人和非完全的民事行為能力人。非完全的民事行為能力人只能在與自己的年齡、意識相吻合的前提下，或在監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)下行使姓名權(quán)。其次，姓名權(quán)的行使，是社會統(tǒng)治的要求。行使姓名權(quán)，須符合公序良俗、法律規(guī)范及姓名標(biāo)準(zhǔn)化的要求。姓名標(biāo)準(zhǔn)化，是國家宏觀調(diào)控姓名的途徑和手段，是國家意志的體現(xiàn)。再次，姓名權(quán)的行使，是社會團(tuán)結(jié)的要求。國度、民族及不同，姓名的標(biāo)準(zhǔn)化及姓名的行使模式也不同。尊重姓名習(xí)慣及姓名權(quán)的行使模式，是平等、民族平等、平等的體現(xiàn)，也是民族融合和文化融合的標(biāo)志。
(二)姓名權(quán)的人文價值
姓名權(quán)的行使對象是姓名。姓名不僅是個體或群體的符號，而且具有一定的人文價值。
(1)人與姓名相同一。德國哲學(xué)家和邏輯學(xué)家弗雷格(GottlobFrege)認(rèn)為:專名既有所指，也表達(dá)意義。兩個專名所指對象雖同，由其父親確定，如果父親已故去，由父親的家庭確定。
(2)孩子額外的名字由其母親確定，如果母親已故去，由母親的家庭確定。
(3)如果不知孩子的父親是誰，或孩子的父親方面沒有親屬，孩子的母親可以給其確定兩個名字，如果母親故去，由其母親的家庭來確定名字。
關(guān)于姓名變更權(quán)，其行使須符合法定情形和公序良俗。就姓的變更而言，多數(shù)國家將其界定于自然人身份的變化。具體變更情形有兩個:一是配偶身份的取得或喪失。二是養(yǎng)子女身份的取得或喪失。如《日本民法典》第810條規(guī)定:養(yǎng)子女稱養(yǎng)父母的姓氏;《埃塞俄比亞民法典》第41條第1款規(guī)定:被收養(yǎng)的子女的姓得隨收養(yǎng)者的姓。就名的變更而言須遵循如下規(guī)制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54條規(guī)定:“如其父母選擇的姓名包括古怪的復(fù)合姓或顯然給子女招來嘲弄或恥辱的古怪名，民事身份登記官可建議父母改變子女的姓名”。《埃塞俄比亞民法典》第38條規(guī)定:‘新生兒的名字不得毫不更改地襲用其活著的父親、母親的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字規(guī)范的要求。日本《戶籍法》規(guī)定:子女的名字必須使用通用易認(rèn)的字。三是變更情形的限制。我國臺灣地區(qū)《姓名條例》第8條規(guī)定，姓名的整體變更限于三種情形:“一、原名譯音過長或不正確者;二、出世為僧尼者或僧尼而還俗者;三、因執(zhí)行公務(wù)之必要”。至于名的變更情形規(guī)制較詳細(xì)，如姓名在同一縣(市)相同或相近;與被正在通緝的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年齡相近、體貌相似;名字粗俗不雅，違反文明道德和良好風(fēng)氣;名字易于誤解致本人受歧視或傷及本人情感。四是變更次數(shù)的限制。我國臺灣地區(qū)《姓名條例》規(guī)定:“夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復(fù)其本姓;其回復(fù)本姓者，于同一婚姻關(guān)系存續(xù)中，以一次為限”。“依前項第6款申請改名者，以二次為限。但未成年人第二次改名，應(yīng)于成年后始得為之”。姓名變更的要求與限制可保障姓名變更的秩序化和法律化，維護(hù)公序良俗。姓名使用權(quán)，則是姓名權(quán)的主要權(quán)能，也是姓名權(quán)人的基本權(quán)利。為確保姓名使用權(quán)能的實現(xiàn)，許多國家對姓名的使用作出相應(yīng)規(guī)制，規(guī)制內(nèi)容可分三類:一是禁止不當(dāng)使用姓名。不當(dāng)使用姓名包括干涉、盜用、假冒、忽略、貶低、誣辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是對家族姓名和筆名予以保護(hù)?；诰S護(hù)家族利益的需要，或當(dāng)自然人使用的筆名等與姓名具有同等重要意義時，該家族姓名、筆名等受法律保護(hù)。《意大利民法典》第8、9條對此有規(guī)定。三是對姓名權(quán)的救濟(jì)。當(dāng)姓名權(quán)被侵犯時，權(quán)利人可提起停止侵害之訴，并可訴請損害賠償。
三、我國姓名權(quán)的法律規(guī)制
姓名權(quán)的規(guī)制，既牽涉姓名權(quán)在人格權(quán)法乃至民法典中的編纂模式，也牽涉民眾姓名利益的維護(hù)。故我國在創(chuàng)設(shè)民法典的進(jìn)程中，必須關(guān)注姓名權(quán)的規(guī)制模式與救濟(jì)內(nèi)容。
1.規(guī)制模式的選擇。姓名權(quán)屬人格權(quán)，且屬精神性人格權(quán)，故姓名權(quán)應(yīng)置于人格權(quán)中加以集中規(guī)定。同時，也應(yīng)根據(jù)不同的法定情形，采用姓與名分別規(guī)制和姓名整體規(guī)制兩種立法模式。至于人格權(quán)的規(guī)制，應(yīng)與民法典的編纂一并考慮。如《綠色民法典草案》共分四編:序編、第一編人身關(guān)系法、第二編財產(chǎn)關(guān)系法和附編國際私法。人身關(guān)系法一編下設(shè)自然人法、法人法、婚姻家庭法和繼承法四個分編?！叭烁駲?quán)”作為第三題規(guī)制于自然人法中，而“姓名權(quán)”則規(guī)制于第三章保障自然人的社會存在的人格權(quán)中的第二節(jié)，介于第一節(jié)“平等權(quán)”和第三節(jié)“肖像聲音權(quán)”之間，共計21個條文，涉及姓名的登記、決定、使用和變更等內(nèi)容。此種編制模式凸顯了自然人的社會存在，標(biāo)表了自然人的人格內(nèi)涵。
2.規(guī)制內(nèi)容的梳理。規(guī)制姓名權(quán)，除沿襲我國有關(guān)姓名權(quán)的立法傳統(tǒng)外，還應(yīng)借鑒法典制國家的相關(guān)立法例，以確保我國的姓名權(quán)立法既兼顧社會生活的多種需要，又能體現(xiàn)人權(quán)平等與價值多元的立法理念。具體規(guī)制內(nèi)容可包括以下五方面:一是姓名權(quán)的主體。主體為自然人，且自然人享有平等的姓名權(quán)。二是姓名權(quán)的內(nèi)容。
其一是姓名決定權(quán)。未成年子女的姓名由父母協(xié)商確定。不知父母的未成年人由有關(guān)機(jī)構(gòu)決定姓名，但應(yīng)遵循公序民俗。
其二是姓名使用權(quán)。姓名使用權(quán)人人平等，禁止干涉、假冒、盜用。侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。其三是姓名變更權(quán)。自然人在符合法定的條件和程序時可變更姓名。變更姓名須遵循申請、審查、批準(zhǔn)、公告和登記程序。其四是姓名利益的支配權(quán)?；谏虡I(yè)利用、社會利益的需要和法律規(guī)定，有關(guān)姓名利益的支配協(xié)議具有法律效力。:
三是姓名沖突的規(guī)制。當(dāng)姓名發(fā)生混同時，惡意者構(gòu)成對他人姓名權(quán)的侵害。當(dāng)父母對未成年子女的姓名未達(dá)成協(xié)議時，可訴請法院基于子女最佳利益的原則裁決。子女在成年后可根據(jù)意愿申請變更姓名。養(yǎng)子女既可隨養(yǎng)父母的姓，也可保留原姓。未經(jīng)認(rèn)領(lǐng)、準(zhǔn)正的非婚生子女，隨母姓;非婚生子女在認(rèn)領(lǐng)、準(zhǔn)正后，由生父母決定其姓名。四是姓名權(quán)的保護(hù)范圍?；谏鐣詈蜕鐣枨蟮亩嘣?，凡取得姓名地位的網(wǎng)名、藝名和筆名受法律保護(hù)。死者的姓名被侵犯時，死者的近親屬可予以法律救濟(jì)。侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。五是姓名的登記管理。姓名以公安機(jī)關(guān)登記確認(rèn)的為準(zhǔn)。變更姓名仍須經(jīng)公安機(jī)關(guān)的登記確認(rèn)。
注釋:
[1]馬原主編:《中國民法教程》，人民法院出版社1989年版，第489頁。
[2]馬原主編:《民事審判實務(wù)》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1993年版，第208頁。
[3]楊立新:《人格權(quán)法論》，人民法院出版社2006年版，第468頁。
[4]依據(jù)徐國棟先生對“人身關(guān)系”的考查，“身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態(tài)”，“人格是以陌生人際關(guān)系為基礎(chǔ)的某個市民社會的主體資格”。引自徐國棟:《民法典與民法哲學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第57頁、第51頁。
[5]納日碧力戈:《姓名論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第3頁。
[6]徐一青、張鶴仙:《姓名趣談》，上海文藝出版社1987年版，第82-83頁。
[7]納日碧力戈:《姓名論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第23頁。
[8]羅結(jié)珍譯:《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第57條、第60-61條、第264條、第330條、第333-334條、第357條、第363
條。
[9]陳衛(wèi)佐譯:《德國民法典》，法律出版社2004年版。
[10]費安玲等譯:《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第6-9條、第143條、第156條、第237條、第262條、第299條。
[11]薛軍譯:《埃塞俄比亞民法典》，中國法制出版社2002年版，第23至46條。
[12]孫建江譯:《魁北克民法典》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第50-74條。
[13]孫建江等著:《自然人法律制度研究》，廈門大學(xué)出版社2006年版，第101頁。
[14]《魁北克民法典》第51條規(guī)定:“子女的姓和名是經(jīng)由其母親或父親選擇的”。第52條則規(guī)定:“在雙方未就子女姓的選擇達(dá)成一致時，由民事登記官享有最終決定權(quán)?！蔽覈拈T地區(qū)的《澳門民法典》第1730條規(guī)定:“父母有權(quán)為未成年子女選擇姓名，雙方未就子女之姓名達(dá)成協(xié)議時，法官須作出符合子女利益的裁判”。
[15]《意大利民法典》第143條附加條(妻子的姓氏)規(guī)定:妻子在自己的姓氏前面加上丈夫的姓氏，并且在孀居期間保留該姓氏直到再婚為止;《瑞士民法典》第160條(姓氏、婚姻的一般效力)規(guī)定:夫的姓氏為配偶雙方的姓氏。
[關(guān)鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責(zé)任；《征管法》
對偷稅行為的立法，我國現(xiàn)行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規(guī)定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?？劾U義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
首先，這一規(guī)定以概念的方式對偷稅這一法律行為的共同特征進(jìn)行了概括和定性。這一概念不但規(guī)定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務(wù)人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應(yīng)納稅款的結(jié)果。其次，規(guī)定了偷稅這一違法行為的法律責(zé)任。不但規(guī)定了有關(guān)處罰的行政責(zé)任，而且還規(guī)定了一旦構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
從我國有關(guān)偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經(jīng)歷了一個曲折的過程。尤其對偷稅客觀方面的規(guī)定，在立法技術(shù)上經(jīng)歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個否定之否定的歷史過程。立法機(jī)關(guān)2001年在修訂現(xiàn)行《征管法》時對偷稅所做的規(guī)定，總結(jié)了我國建國以來有關(guān)偷稅的立法經(jīng)驗，根據(jù)當(dāng)時所能預(yù)見的情形以及結(jié)合當(dāng)時稅收執(zhí)法的實際情況，對偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定和規(guī)定，為認(rèn)識和評價這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據(jù)，具有一定的歷史意義。但筆者認(rèn)為，隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及人們法制觀念的不斷增強(qiáng)，尤其人們對偷稅行為認(rèn)識的不斷深入，現(xiàn)行《征管法》對偷稅所做的規(guī)定在新的環(huán)境和觀念下逐漸顯得不適應(yīng)，必須對其進(jìn)行全面的改進(jìn)。否則，不論在理論上還是在稅收執(zhí)法實踐中，必將影響稅務(wù)機(jī)關(guān)對偷稅行為進(jìn)行公平合理的處置。對偷稅行為的查處與打擊一直是稅務(wù)機(jī)關(guān)的重點工作之一，但立法的滯后使得對偷稅行為的查處成為目前稅務(wù)機(jī)關(guān)最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對偷稅的立法問題進(jìn)行更為深入的研究。
一、現(xiàn)行《征管法》中偷稅立法之缺陷
如上所述，現(xiàn)行《征管法》對偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定。但筆者認(rèn)為，從理論上和稅收執(zhí)法層面而言，這三方面的規(guī)定都存在一定的缺陷。
1對偷稅主體的界定。通常理解，現(xiàn)行《征管法》第六十三條對偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務(wù)人。在第一款對偷稅進(jìn)行定義時，對偷稅主體界定為納稅人?，F(xiàn)行《征管法》第四條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定負(fù)有納稅義務(wù)的單位和個人為納稅人。而且我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種的納稅人都做了規(guī)定。把納稅人規(guī)定為偷稅主體，在理論上和稅收執(zhí)法實踐中都沒有爭議，但對扣繳義務(wù)人是否可以認(rèn)定為偷稅主體卻存在一定的爭議。在該法條第二款中作了這樣的規(guī)定：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)該款規(guī)定，扣繳義務(wù)人能否被當(dāng)然地理解為偷稅主體，在稅務(wù)執(zhí)法實踐中有人就提出了質(zhì)疑。有學(xué)者在研究偷稅罪的主體時，也提出扣繳義務(wù)人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，關(guān)于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認(rèn)為扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪主體，但我們認(rèn)為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節(jié)比偷稅行為更為嚴(yán)重，而其他方面的表現(xiàn)，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。
首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規(guī)定扣繳義務(wù)人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并沒有直接規(guī)定按照第一款定性處理。也就是說，關(guān)鍵是該款沒有對扣繳義務(wù)人的這一法律行為直接定性，只是規(guī)定其法律責(zé)任。如果立法的意圖就是把扣繳義務(wù)人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規(guī)定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術(shù)處理。例如《刑法》第二百零八條規(guī)定：非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規(guī)定定罪處罰。因此，現(xiàn)行《征管法》關(guān)于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費解。
其次，從偷稅的實質(zhì)來看，把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體也使人費解。關(guān)于偷稅的實質(zhì)，我們認(rèn)為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡稱《征管條例》)對偷稅的表述比較準(zhǔn)確。第三十七條規(guī)定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，偷稅的本質(zhì)特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務(wù)。其前提是當(dāng)事人要負(fù)有納稅義務(wù)；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負(fù)有納稅義務(wù)。我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種負(fù)有納稅義務(wù)的人都做了規(guī)定，其共同特征是具有應(yīng)稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務(wù)。而扣繳義務(wù)人本身沒有應(yīng)稅行為，即沒有納稅義務(wù)，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應(yīng)繳納的稅款，國家法律“強(qiáng)加”給扣繳義務(wù)人的一種法定義務(wù)。沒有實質(zhì)的應(yīng)稅行為和納稅義務(wù)就沒有偷稅的前提條件，就不應(yīng)當(dāng)把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體。如果扣繳義務(wù)人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應(yīng)當(dāng)定性貪污更為合理、準(zhǔn)確。
2對偷稅手段的規(guī)定?，F(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定在立法技術(shù)上是采取列舉式。我們認(rèn)為，現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定存在許多值得探討和研究的問題。
首先，對有些偷稅手段表述不明晰。現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段表述為：“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報”。而其中“或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個“或者”前少了一個逗號，使人在理解上就產(chǎn)生了分歧；即“進(jìn)行虛假的納稅申報”作為偷稅手段是否需要經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報為前提就有爭議。在2002年的《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2002年最高院司法解釋》)中，對這一理解上的分歧做了一個具有法律效力而且具有權(quán)威性的了斷，即明確認(rèn)定“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”與“進(jìn)行虛假納稅申報”為兩類互為獨立的偷稅手段，彌補(bǔ)了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對偷稅手段表述不明晰的缺陷。
其次，現(xiàn)行《征管法》和《刑法》對偷稅手段的規(guī)定存在不一致之處。現(xiàn)行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對偷稅手段的表述基本是一致的，即總結(jié)了四類偷稅手段。但現(xiàn)行《刑法》第二百零四條在規(guī)定騙取出口退稅罪的同時，在第二款對偷稅手段補(bǔ)充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰?！边@～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時卻忽略了這一點。而行政法與刑法對偷稅手段的規(guī)定應(yīng)當(dāng)基本一致。
再次，“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”不應(yīng)規(guī)定為偷稅手段。在現(xiàn)實習(xí)慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規(guī)范的，但為了獲取自己的經(jīng)濟(jì)利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務(wù)機(jī)關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的手段企圖達(dá)到自己的目的。因此，偷稅的本質(zhì)特征是所采取逃避納稅義務(wù)的手段是稅務(wù)機(jī)關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的。而納稅人經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅，就不是采取秘密等稅務(wù)機(jī)關(guān)不易發(fā)現(xiàn)的手段，而是對稅務(wù)機(jī)關(guān)的通知申報納稅采取公然拒絕的方式，達(dá)到不履行納稅義務(wù)的目的。把“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”規(guī)定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實質(zhì)表現(xiàn)而言，讓人難以理解。
最后，在列舉偷稅手段時，不但有重復(fù)，而且也無法列舉周全。現(xiàn)行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報”的偷稅手段在實踐中的表現(xiàn)基本是重復(fù)的；因為只要來申報，不管是“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會體現(xiàn)為“進(jìn)行虛假的納稅申報”。偷稅行為成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是虛假申報，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報是生產(chǎn)經(jīng)營情況的真實反映，就不會形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報”的偷稅手段就是重復(fù)的。也就是說，“進(jìn)行虛假的納稅申報”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規(guī)定偷稅手段也無法列舉周全所有應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務(wù)人沒有扣繳，應(yīng)該去申報而不去申報，明知應(yīng)辦理稅務(wù)登記而不辦理稅務(wù)登記，因而也不去申報稅款，達(dá)到不繳或少繳稅款的目的等情形，實質(zhì)就是稅務(wù)欺騙，應(yīng)定性為偷稅，否則，辦理稅務(wù)登記還不如不辦理稅務(wù)登記，會出現(xiàn)適用法律不公平的情形。從認(rèn)識論的角度而言，由于人的認(rèn)識缺陷，難以對應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段列舉周全。3對法律責(zé)任的規(guī)定。納稅人、扣繳義務(wù)人的偷稅行為稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定成立后，《征管法》第六十三條規(guī)定，對納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。從立法的角度而言，這一規(guī)定存在許多爭議，需要對這些問題做進(jìn)一步研究。
首先，對處罰自由裁量權(quán)表述不規(guī)范。對偷稅行為處罰的自由裁量權(quán)，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對于這一表述，由于對最低限度的處罰是用百分比表述，而對最高限度的處罰卻用倍數(shù)表述，兩端點的單位表述不對稱。而法律條文又沒有規(guī)定在百分之五十與五倍之間，以哪一點為基點，基點以下用百分比表述，基點以上用倍數(shù)表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權(quán)，在行政執(zhí)法實踐中就會遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收執(zhí)法實踐中都會因?qū)μ幜P自由裁量權(quán)表述不規(guī)范而無法爭論清楚。
其次，沒有明確規(guī)定處罰的基數(shù)。即沒有規(guī)定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)。如果規(guī)定以0.1倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規(guī)定以0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯誤。但在稅收執(zhí)法實踐中，由于法律條款沒有規(guī)定處罰的基數(shù)，就有可能出現(xiàn)“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現(xiàn)罰款數(shù)額除以偷稅數(shù)額不能除盡的情形，也就是說，出現(xiàn)處罰的倍數(shù)無法計算的情形。
再次，對偷稅行為規(guī)定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財物。對一個理性的經(jīng)濟(jì)人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務(wù)，有可理解之處。第二，對偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收執(zhí)法實踐差異太大，在稅務(wù)行政執(zhí)法實踐中幾乎無實際意義。目前，在我國稅務(wù)行政執(zhí)法實踐中，對偷稅行為處罰的現(xiàn)狀是絕大多數(shù)案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執(zhí)行。第三，也會為稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員帶來一定的執(zhí)法風(fēng)險。按法律的規(guī)定，正常的處罰應(yīng)是處偷稅額二至三倍的罰款，但實際情況是絕大多數(shù)案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實際執(zhí)行到位。檢察機(jī)關(guān)會認(rèn)為，對絕大多數(shù)偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因為這樣的罰款屬于從輕處罰，根據(jù)我國《行政處罰法》第二十七條的規(guī)定，對違法行為進(jìn)行從輕處罰要依照法律規(guī)定，也就是說，對違法行為進(jìn)行從輕處罰要有法律理由和事實依據(jù)；而沒有任何法律依據(jù)和理由對偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務(wù)機(jī)關(guān)就這一問題與檢察機(jī)關(guān)存在的分歧，就是稅務(wù)行政執(zhí)法的風(fēng)險。
最后，對涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進(jìn)行行政處罰表述不清?！墩鞴芊ā返诹龡l規(guī)定，對納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。在這一條款中，規(guī)定了偷稅涉及的法律責(zé)任，一種是承擔(dān)罰款的行政責(zé)任，另一種是承擔(dān)刑事責(zé)任。在語言表述上用分號把兩種責(zé)任區(qū)分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責(zé)任之外，是否還應(yīng)追究其罰款的行政責(zé)任，這一條款并未表述清楚，在稅收執(zhí)法實踐中也引起了巨大爭議。而《征管法》第六十七條關(guān)于抗稅行為的法律責(zé)任就明確規(guī)定，在依法追究當(dāng)事人刑事責(zé)任時，就不應(yīng)再追究其罰款的行政責(zé)任。情節(jié)輕微，未構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追究其罰款的行政責(zé)任，不再依法追究其刑事責(zé)任。
二、有關(guān)偷稅立法之改進(jìn)
通過以上分析我們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在許多值得研究和改進(jìn)之處。筆者認(rèn)為，對偷稅的立法，1986年《征管條例》的規(guī)定相對科學(xué)、合理。筆者對偷稅提出的立法改進(jìn)，是借鑒《征管條例》有關(guān)偷稅立法之經(jīng)驗以及吸收現(xiàn)行《征管法》的合理之處而設(shè)計的。不僅僅是簡單回歸，而是歷經(jīng)曲折之后的一種升華，是哲學(xué)上的否定之否定。我們認(rèn)為，有關(guān)偷稅的立法可以做這樣的規(guī)定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對指使、授意者和直接責(zé)任人，處一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責(zé)任?！北容^現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在的缺陷，這種立法規(guī)定的合理之處體現(xiàn)為多個方面。
1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務(wù)人規(guī)定為偷稅主體所導(dǎo)致的不合理性和各種缺陷。對扣繳義務(wù)人的法律責(zé)任，可以規(guī)定在一個法律條文之中。對未履行扣繳義務(wù)的，按現(xiàn)行《征管法》有關(guān)規(guī)定處理；對采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規(guī)定按貪污稅款處理。
2在立法技術(shù)上采用概括式對偷稅做出規(guī)定，不但避免了采取列舉式立法所導(dǎo)致的各種缺陷，如上所述，包括對偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復(fù)等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結(jié)果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結(jié)果作為偷稅的構(gòu)成要件或要素之一，在理論界和稅收執(zhí)法實踐中并沒有爭議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收執(zhí)法實踐中則爭議很大。但筆者認(rèn)為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學(xué)者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對漏稅或申報不準(zhǔn)的行為在其他條款中做出規(guī)定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報或不申報達(dá)到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現(xiàn)為在納稅申報或其他環(huán)節(jié)欺騙稅務(wù)機(jī)關(guān)，虛假申報，故意申報不實，或采用欺騙的手段不申報，以達(dá)到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對偷稅做出規(guī)定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規(guī)定為另一種獨立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是對偷稅的立法做出這樣的改進(jìn)之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現(xiàn)應(yīng)是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。
論文摘要：金融立法既是對金融機(jī)構(gòu)、金融業(yè)務(wù)主體和金融業(yè)務(wù)法律關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整，也是對金融監(jiān)督管理者自身行政行為的規(guī)范和約束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融風(fēng)險，規(guī)范和調(diào)整金融監(jiān)督管理者、金融機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)客戶之間的法律關(guān)系，強(qiáng)調(diào)對金融機(jī)構(gòu)客戶合法權(quán)益的保護(hù)，通過在政府失靈的領(lǐng)域強(qiáng)化監(jiān)督管理，發(fā)揮市場在金融發(fā)展中的主導(dǎo)作用，實現(xiàn)金融管制與市場自律之間的平衡和協(xié)調(diào)發(fā)展。
有市場就會有風(fēng)險，有金融市場就會有金融風(fēng)險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險，而是要將金融風(fēng)險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機(jī)構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個意義上講，金融風(fēng)險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。
一、中國目前的金融風(fēng)險狀況
金融風(fēng)險作為金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟(jì)政策環(huán)境的變化、市場波動、匯率變動、金融機(jī)構(gòu)自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產(chǎn)和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風(fēng)險呈整體下降趨勢，但潛在的風(fēng)險仍然較大，金融機(jī)構(gòu)面臨的一些風(fēng)險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風(fēng)險比較突出。
1．信用風(fēng)險仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。貸款和投資是金融機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動。貸款和投資活動要求金融機(jī)構(gòu)對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機(jī)構(gòu)的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機(jī)構(gòu)面臨的一個主要風(fēng)險就是交易對象無力履約的風(fēng)險，即信用風(fēng)險。
在經(jīng)營過程中，如果金融機(jī)構(gòu)不能及時界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項準(zhǔn)備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機(jī)構(gòu)帶來嚴(yán)重的問題。除銀行類金融機(jī)構(gòu)面臨很高的信用風(fēng)險外，近幾年我國證券類金融機(jī)構(gòu)面臨的信用風(fēng)險也口益突出，相當(dāng)部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風(fēng)險仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。
2．操作風(fēng)險多發(fā)是我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機(jī)構(gòu)面臨的操作風(fēng)險：一方面來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災(zāi)難事件而給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機(jī)制的失效，金融機(jī)構(gòu)對各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時做出反應(yīng)而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關(guān)操作方面的問題看，源于金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制和公司治理機(jī)制失效而引發(fā)的操作風(fēng)險占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風(fēng)險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風(fēng)險，不僅使金融機(jī)構(gòu)遭受了巨大財產(chǎn)損失，而且也嚴(yán)重?fù)p害了我國金融機(jī)構(gòu)的信譽。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標(biāo)極不相符。
3．跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和基金管理機(jī)構(gòu)這一類的以金融機(jī)構(gòu)為母公司的模式，還有以實業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機(jī)構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風(fēng)險。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務(wù)和各類客戶理財計劃等等。
實踐表明，跨市場金融風(fēng)險有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個領(lǐng)域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運營中存在著巨大的風(fēng)險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機(jī)構(gòu)往往是最大的受害者。
二、從金融法制的角度看我國金融風(fēng)險的成因
我國金融體系中各種高風(fēng)險是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟(jì)運行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌，社會環(huán)境的變化，金融體制的不適應(yīng)，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風(fēng)險的原因。我國金融體系中存在一些高風(fēng)險尤其比較突出的三類金融風(fēng)險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。具體表現(xiàn)在：
1．有關(guān)征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機(jī)構(gòu)對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對企業(yè)和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項法律性很強(qiáng)的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規(guī)為征信活動提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機(jī)構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴(yán)重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進(jìn)而造成我國金融機(jī)構(gòu)對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業(yè)或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機(jī)構(gòu)及時識別而導(dǎo)致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。
2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后，非常不利于金融機(jī)構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的保護(hù)程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當(dāng)前有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對債權(quán)人的保護(hù)。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進(jìn)一步削弱了法律對破產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)的力度。作為金融機(jī)構(gòu)債權(quán)保護(hù)最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護(hù)債權(quán)人的利益，這就可能導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風(fēng)險增大。
3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責(zé)任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機(jī)構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風(fēng)險。操作風(fēng)險多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失最大。當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進(jìn)行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機(jī)構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責(zé)任。
4相關(guān)金融主體和金融業(yè)務(wù)法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風(fēng)險。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業(yè)務(wù)，從法律制度方面及時進(jìn)行規(guī)范有關(guān)。在金融業(yè)務(wù)方面，對最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險監(jiān)管部¨各自按照自己的標(biāo)準(zhǔn)分別進(jìn)行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機(jī)構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴(yán)格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴(kuò)散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機(jī)構(gòu)承受的這種跨市場風(fēng)險，實際是一種法律風(fēng)險。
當(dāng)前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進(jìn)，同時防范金融風(fēng)險的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。從長遠(yuǎn)看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強(qiáng)化執(zhí)法的嚴(yán)肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認(rèn)為核心的問題是要樹立科學(xué)的立法價值取向?，F(xiàn)階段的金融立法價值取向應(yīng)當(dāng)是：以“二個代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強(qiáng)執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：
1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學(xué)和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟(jì)體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進(jìn)入了改革攻階段，原來采取的單獨推進(jìn)的改革策略已經(jīng)難以適直當(dāng)前改革開放的需要。金融立法也應(yīng)當(dāng)圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)立法的思向。保護(hù)金融機(jī)構(gòu)存款人、金融品投資人的利益永遠(yuǎn)是維護(hù)金融機(jī)構(gòu)信譽的重要因素。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機(jī)構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護(hù)。
2．金融立法要堅持自律和他律相結(jié)合的取向。在調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的立法方面，要強(qiáng)化商業(yè)銀行、券商和上市公司等經(jīng)濟(jì)主體在建立完善的、良好的法人治理結(jié)構(gòu)方面的機(jī)制，強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)的自律作用，保障金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營中的自，并注意為金融機(jī)構(gòu)的發(fā)展留下足夠的空間。
關(guān)鍵詞：合伙合伙財產(chǎn)合伙稅收有限合伙
合伙是與產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)同步發(fā)展起來的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中唯一的聯(lián)合形式，并納入民法的調(diào)整范圍，近代西方的合伙制度和有關(guān)立法有了進(jìn)一步的發(fā)展，在現(xiàn)代，雖然法人制度又得到了充分的發(fā)展，但合伙也并未走向衰落，在各國仍然是相當(dāng)普遍的一種經(jīng)營方式〔1〕（p154-155）。但各國對合伙的定義由于國情和法律本利的不同而有所差異，我國現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》對合伙的定義是：本法所稱合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資，合伙經(jīng)營，共享收益，共但風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限聯(lián)大責(zé)任的盈利性組織。
我國的合伙企業(yè)法自頒布以來，并未引起社會太大的反響，并未出現(xiàn)象國外那樣繁榮的景象，原因是多方面，但立法的不足是一個重要的方面，下面我們分別就各個問題展開論述。
一、關(guān)于合伙的法律性質(zhì)
按照普通法系的傳統(tǒng)理論，合伙是合伙人根據(jù)明示或暗示協(xié)議成立的社團(tuán)，它是合伙人之間的集合，它并不是一個法律主體，但是在現(xiàn)代，隨著各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制的變革，人們對合伙的界定也出現(xiàn)了很大的變化，不少國家的商法理論和立法實踐中不僅確定了合伙的特殊權(quán)利能力，以及合伙具有自己的名稱，能以自己的名義從事民商事活動和訴訟活動，而且有些國家還承認(rèn)并確立合伙具有法人資格，例如：法國1978年第9號法令修正《法國民法典》，第1482條規(guī)定除本篇第三章所規(guī)定的共同冒險外，合伙自登記之日起具有法人資格。美國的統(tǒng)一合伙法則認(rèn)為：合伙具有類似于法人的權(quán)利能力和行為能力，它不僅可以以自己的名義擁有動產(chǎn)和不動產(chǎn)，從事民商活動和訴訟活動，而且可以像法人一樣被宣告破產(chǎn)，乃至美國不少學(xué)者認(rèn)為：合伙與公司在美國都是法人，但又不是同一類別同一層次的法人〔2〕。
我國現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》對于合法的法律性質(zhì)的認(rèn)定主要包括含于以下法條中。
該法第19條規(guī)定：合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)，合伙企業(yè)進(jìn)行清算前，合伙人不得請求分到合伙企業(yè)的財產(chǎn)，但本法另有規(guī)定的除外。第25條規(guī)定：“各合伙人對外執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有平等權(quán)……執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人，對外代表合伙企業(yè)”。第32條規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)定約定的比例分配和分配，合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔(dān)比例的，由合伙人平均分配和分擔(dān)”，另外該法還規(guī)定了合伙企業(yè)可以擁有自己的名稱，可以登記的商號對外從事贏利性活動，而且也可以以合伙企業(yè)的名義為他人提供擔(dān)保。
以上法條分別從合伙企業(yè)財產(chǎn)的獨立、合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行、合伙企業(yè)利潤和虧損的分擔(dān)及合伙的名稱等各方面對合伙的法律地位作出了規(guī)定，從中我們可以看出我國法律所確認(rèn)的合伙是一種獨立的法律主體，是一個與其合伙人不同的獨立的實體。
但是，從責(zé)任承擔(dān)上卻又是人們對于其法律地位產(chǎn)生了爭議，根據(jù)該法的規(guī)定，各合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，據(jù)此我們可以看出我國法律不承認(rèn)合伙的法人資格，因為法人的各股東依法都承擔(dān)有限責(zé)任，這里本身就存在著一個邏輯矛盾。一方面我們法律承認(rèn)合伙是一個擁有名稱，依法登記成立的經(jīng)營性實體，擁有自己獨立的企業(yè)財產(chǎn)，而另一方面卻又不讓其獨立承擔(dān)責(zé)任，此外，正因為合伙人要依法承擔(dān)無限連帶責(zé)任才使人們對此種經(jīng)
營方式望而卻步，而且在現(xiàn)實生活中，這種無限連帶責(zé)任好象是很難兌現(xiàn)的，許多投資者的企業(yè)一旦出現(xiàn)經(jīng)營不下去的局面，即使法律規(guī)定并保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)，而債務(wù)得知里卻根本無法保證，使得法律的嚴(yán)肅性受到威脅，因此，我們是否考慮對合伙的法律性質(zhì)重新界定，當(dāng)然途徑是多方面的，我們可以確認(rèn)合伙的法人地位，或者確認(rèn)部分合伙人的有限責(zé)任。
法律是為經(jīng)濟(jì)生活服務(wù)的，既然合伙這項經(jīng)營方式的運轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題，我們就應(yīng)該從法律上對其性質(zhì)加以規(guī)定，我們可以在法律中規(guī)定合伙的法人地位，或者使部分合伙人的承擔(dān)有限責(zé)任，（這在后面將有論述）使人們減輕心理壓力，提高投資的積極性。
二、關(guān)于合伙人的資格
各國由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和立法精神的不同，使各國對合伙人資格的規(guī)定相差甚大，但總的來說西方國家對合伙人的范圍較為寬范，除了自然人，還包含有其他經(jīng)營性實體，根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》第9條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人”，我們可以看出，該法把合伙人限定為自然人，從而排斥了法人的合伙人資格，我覺得這也有不妥之處。首先，我國目前有關(guān)合伙人資格中存在不協(xié)調(diào)之處，我國《民法通則》中將個人合伙規(guī)定在自然篇，而將法人間的聯(lián)營，規(guī)定在法人篇，而《合伙企業(yè)法》又將自然人規(guī)定為唯一合伙人，這使得法律本身產(chǎn)生了矛盾。其次，法人作為合伙人有其充分的支持理由，主要表現(xiàn)為：（一）法人有充分的權(quán)利能力處分自己的財產(chǎn)。（二）法人參加合伙以后其全部財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任并不影響股東對法人承擔(dān)有限責(zé)任，有人提出說法人承擔(dān)有限責(zé)任，我覺得這種說法本身就是不正確的，法人應(yīng)其全部財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，其實質(zhì)也是一種無限責(zé)任，承擔(dān)有限責(zé)任的僅僅是股東而已，因此將法人作為合伙人對股東的有限責(zé)任并不沖突。（三）多數(shù)國家的法律對此并無限制，我國《民法通則》也規(guī)定了企業(yè)、事業(yè)單位可以采取聯(lián)營的形式，并且實際上存在著合伙型聯(lián)營的企業(yè)集團(tuán)。因此，我國應(yīng)該對有關(guān)合伙人資格的規(guī)定加以修改。
三、關(guān)于合伙的稅收政策
按照傳統(tǒng)合伙法的理論，合伙是合伙人的集合，并不是一個實體，因此，典型的合伙是不繳納個人所得稅的。合伙人從企業(yè)中取得的收入被分解為合伙人個人的收入，合伙人分別申報繳納個人所的稅，在公司將其利潤分派給股東時股東需要再就該項紅利繳納一次個人所得稅。這就是人們通常所說的“雙重稅收”，從法理上講，公司的這種雙重稅收有其正當(dāng)性，因為公司是一個具有獨立民事能力的法人，它的收入當(dāng)然應(yīng)當(dāng)納稅，而股東作為與公司不同的人，其收入也應(yīng)當(dāng)繳納所得稅，合伙可以免于繳納企業(yè)所得稅一直被認(rèn)為是合伙與一般公司的基本區(qū)別之一，也是合伙的優(yōu)點之一，合伙不繳納企業(yè)所得稅也是國際通例。
然而，我國1997年的合伙法規(guī)定，合伙企業(yè)也需要繳納企業(yè)所得稅，而合伙熱的收入照例仍然需要繳納個人所得稅。也就是說，合伙企業(yè)在稅收的待遇上是與公司一樣的。如果說公司繳納企業(yè)所得稅尚有股東的有限責(zé)任作為一種補(bǔ)償，因而獲得了某種利益平衡的話，那么，合伙企業(yè)繳納企業(yè)所得稅則是顯失公平的，因為合伙人對企業(yè)的債務(wù)要承擔(dān)連帶責(zé)任。這種稅收制度使合伙人從制度上就處于極為不利的地位。事實上，目前的合伙組織基本上限于律所，會計師事務(wù)所等一些專業(yè)性的行為，在工商管理機(jī)關(guān)登記的非專業(yè)合伙企業(yè)幾乎沒有。造成這種結(jié)果的原因是可想而知的。合伙作為一個非正式的企業(yè)本來應(yīng)有的稅收上的優(yōu)勢沒有了。而合伙人的責(zé)任卻沒有因此而稍有減輕，任何一個明智的投資者是不會考慮、選擇合伙這種形式的。到目前為止，合伙這種具有高度靈活性和廣泛適用性的企業(yè)的法律形式被人為地限制在極其狹小的范圍之內(nèi)，這是很不正常的，也影響了人們利用合伙形式自主創(chuàng)業(yè)的積極性，這大概也有違立法者的初衷。鼓勵人們自主投資創(chuàng)業(yè)，對任何一個國家都是一個重大的課題，它不僅具有經(jīng)濟(jì)上的意思，同時也具有重要的政治意義，盡可能減少企業(yè)的稅賦，無疑是一種鼓勵人們投資創(chuàng)業(yè)的有效措施，因此我國現(xiàn)行的合伙企業(yè)對此也應(yīng)加以改進(jìn)〔3〕。不過值得慶幸的是我國政府已從文化刑事已取消了合伙創(chuàng)業(yè)的稅收，因此我們期待立法的修改。
四、有關(guān)合伙的種類
我國立法存在的不足之處沒有將有限合伙和隱名合伙納入法律的調(diào)整范圍，現(xiàn)在我們對這兩種合伙形式逐一加以分析來認(rèn)定其存在的合理性以及我國立法完善的出發(fā)點。
首先，我們來談一下有限合伙。
有限合伙是為了在某一商號的名義下從事。商業(yè)經(jīng)營而建立的一種合伙，在該種合伙中包括兩種合伙人：對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人和對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的合伙人。有限合伙人以其出資為限對合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，如果有限合伙人已經(jīng)繳付了出資，那么它對有限合伙人的債權(quán)人不再承擔(dān)任何財產(chǎn)責(zé)任，在這一點上，有限合伙人相當(dāng)于有限責(zé)任公司與股份有限公司的股東。
由于有限合伙人責(zé)任的有限性，所以在許多方面，其同無限合伙人的權(quán)利是不相對稱的。有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的代價為放棄合伙事務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)，他們不得管理合伙事務(wù)，不對外代表合伙，與普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特別之處，這使許多人愿意選擇有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表現(xiàn)如下：
（一）有限合伙責(zé)任的有限性為投資者提供了安全，設(shè)立條件的相對較低要求為投資者提供了方便。
產(chǎn)業(yè)投資方式較多，但風(fēng)險投資無疑是一種常見的方式，在高風(fēng)險企業(yè)或者創(chuàng)立階段的企業(yè)，他們的融資環(huán)境并不十分的好，特別是在高科技產(chǎn)業(yè)中，投資回報雖然較高，但風(fēng)險也相對較大，對投資者具有很大的吸引力，但是在投資模式的選擇上，卻憂郁不決，有限責(zé)任公司或者股份有限公司出資者的責(zé)任是有限的，但設(shè)立的法定條件要求較高，特別是股份有限公司，使得許多風(fēng)險投資者較少選擇。普通合伙雖然設(shè)立的法定條件要求較低，但出資人卻不以投資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，而是承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這使許多投資望而卻步。
采取有限合伙的方式，很好地解決了這一矛盾。一方面，投資者作為有限合伙人，可以把自己的風(fēng)險與責(zé)任限制在出資的范圍內(nèi)，正如德國學(xué)者所言：“在中小企業(yè)中，有限合伙是一種頗為常見的組織形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人們稱為支付有限責(zé)任的活人”，另一方面，合伙企業(yè)的設(shè)立條件要求相對較低，為投資人設(shè)立企業(yè)提供了方便。
不過，任何一種制度在獲得一種建制的同時，就意味著失去了另一種價值，有限合伙雖然為愿意承擔(dān)有限責(zé)任的投資人提供了方便和安全，但卻降低了合伙的信用，合伙的信用價值高一直是其經(jīng)久不衰的一個重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。
（二）有限合伙的靈活性避開了公司對技術(shù)出資比例的限制。
如果采用公司形式，那么技術(shù)出資的比例將受到公司法上的限制，例如，在我國，主要存在兩大障礙：一是技術(shù)出資在出資中所占的比例。二是技術(shù)出資的估價問題。按照我國《公司法》第24條的規(guī)定“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)，非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。”雖然這一除外性規(guī)定為靈活性留下了余地，但何謂“高新技術(shù)”，仍然要經(jīng)過專門機(jī)構(gòu)的認(rèn)定，也是一個問題。
采用合伙形式，就可以避開評估與比例的問題，投資比例和技術(shù)評估完全可以由合伙人來協(xié)商確定，例如，我國《合伙企業(yè)法》第11條規(guī)定，對貨幣以外的出資需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定平價機(jī)構(gòu)評估?！吧踔?，按照我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致、合伙人也可以用勞務(wù)出資〔4〕，因此，這是與公司制度比較而言，實際上也普遍合伙中也存在的優(yōu)勢。
（三）有限合伙的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，較普通合伙與公司形式具有更大的靈活性。
在有限合伙中，有限合伙人一般只出資和分享利潤，不參加經(jīng)營管理，或者雖然參加經(jīng)營管理，但不起決策作用。經(jīng)營管理權(quán)與決策權(quán)往往掌握在承擔(dān)無限責(zé)任的合伙人手中，有時合伙的管理形式比較簡單，不向公司管理機(jī)構(gòu)那樣復(fù)雜，也不需要像普通合伙那樣經(jīng)全體合伙人一致同意。無限合伙人完全自主決策，這種決策權(quán)對于高風(fēng)險投資者是十分重要的。
我國現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》不承認(rèn)有限合伙這種形式，明確禁止在合伙企業(yè)的名稱中使用“有限”或者“有限責(zé)任字樣”〔6〕，并且第2條在冠以合伙的定義中也明確地規(guī)定了各合伙人的無限連帶責(zé)任。不過，我國《合伙企業(yè)法》在起草時，曾經(jīng)有專門一章規(guī)定“有限合伙”，只是，在通過時被刪除了。不過，在今天我國正在崛起的高科技產(chǎn)業(yè)需要有限合伙，廣大中小企業(yè)也渴望采用這種形式。當(dāng)今世界上許多國家，如德、法、美、日本等國都普遍承認(rèn)商事有限合伙這種組織形式。這種組織形式極大地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。
國外還存在另一種合伙類型—隱名合伙，它是一對它人所經(jīng)營的事也出資，不參與經(jīng)營且只承擔(dān)有限責(zé)任的一種合伙形式，與有限合伙的區(qū)別主要在于它只是有隱名合伙人和出名營業(yè)人組成，即不再合伙人名冊中記載隱名合伙人的姓名及其他資料，與普通合伙相比，隱名合伙具有以下特征：（1）隱名合伙人的出資，其財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移與出名營業(yè)人；（2）隱名合伙人不參加合伙事業(yè)的經(jīng)營管理；（3）隱名合伙人不是合伙的權(quán)利義務(wù)主體，不能代表合伙與第三人發(fā)生法律關(guān)系；（4）隱名合伙人的出資以金錢為限；（5）隱名合伙無團(tuán)體性〔7〕。
（p391-392）
其次，同有限合伙一樣，隱名合伙在我國《合伙企業(yè)法》第13條所列合伙協(xié)議應(yīng)載內(nèi)容中有一條明確規(guī)定合伙協(xié)議應(yīng)記載合伙人的姓名和住所。其實隱名合伙有其存在的價值，我們應(yīng)該考慮建立這種合伙形式，主要理由有：
（一）確立隱名合伙制度，是一人參加多各合伙關(guān)系成為可能，我國現(xiàn)行法律對一人參加多各合伙關(guān)系的問題并未作出明確規(guī)定，但一人參加多各合伙有利提高投資者的積極性，同時也利投資企業(yè)的融資，但由于合伙人對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而如果允許上述關(guān)系發(fā)生，一旦經(jīng)營失敗，所謂的無限連帶責(zé)任可能僅僅是名義上的。此外，還勢必引起該合伙人參加的其他合伙關(guān)系產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，不利于維護(hù)合伙關(guān)系的穩(wěn)定，但若確立應(yīng)名合伙，由于該合伙人承擔(dān)有限責(zé)任，因此，就可以克服一人參加多各合伙關(guān)系所存在的上述缺陷。
（二）確立隱名合伙制度，可以擴(kuò)大合伙的集團(tuán)范圍，開辟廣泛的投資領(lǐng)域，社會上存在著許多閑散資金，而所有者存在銀行轉(zhuǎn)利息太低，而自己投資卻不愿參與經(jīng)營或是無法顧及，因此，隱名合伙就很符合它們的投資愿望，從而擴(kuò)大了合伙的融資渠道〔8〕。
因此，我國目前法律所規(guī)定的單一的合伙形式難以適應(yīng)復(fù)雜多樣的社會經(jīng)營生活的現(xiàn)實需要，因此，在制度或修改有關(guān)合伙的法律時，應(yīng)考慮加以由下合伙及隱名合伙的章節(jié)，從而促進(jìn)合伙的進(jìn)一步發(fā)展。
經(jīng)過二十多年的改革，我國的市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)已經(jīng)取得了重大進(jìn)展，就企業(yè)制度而言，我們已經(jīng)制定了一系列符合現(xiàn)代企業(yè)制度的法律，但是，到目前為止，市場主體仍比較單調(diào)，特別是我國的合伙制度還存在重大不足，國外大部分國家都已經(jīng)把有限責(zé)任引入了合伙制度，而我國法律禁止這么做！
在當(dāng)今世界，任何國家不可能游離于世界經(jīng)濟(jì)之外，其他國家所發(fā)生的事情也不可避免的會對我國產(chǎn)生影響，有其是現(xiàn)代國際競爭如此激烈，包括合伙企業(yè)之間的競爭，借鑒國外的合伙立法，檢討和調(diào)整我國現(xiàn)行的合伙制度，已經(jīng)為我們當(dāng)務(wù)之急。
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〔4〕見我國《合伙企業(yè)法》第11條.
〔5〕李永軍，論商事合伙的特質(zhì)與法律地位〔J〕.行政與法〔增刊〕，2002（1）.
〔6〕見我國《合伙企業(yè)法》第5條.
作者：王佐
可能是為了在定義中一并反映現(xiàn)代物流業(yè)“混業(yè)”發(fā)展的新情況吧，但卻忽視了物流活動大于配送活動，也無需用“物流”來加強(qiáng)“配送”。物流與配送是不能并列的?？傊掇k法》的管理對象應(yīng)是“倉儲活動”。不管從事倉儲活動的是單位還是個人；不管他們是以盈利為目的還是不以盈利為目的；不管是倉儲企業(yè)干的，還是制造業(yè)或批發(fā)零售等企業(yè)干的；不管是“入庫、保管、出庫”這三個基本活動，還在這三者基礎(chǔ)上的延伸服務(wù)。這樣一來，我們在立法的原則上就與國家宏觀經(jīng)濟(jì)管理體系架構(gòu)和產(chǎn)業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)了。財政部和國家稅務(wù)總局于2011年11月16日的《交通運輸業(yè)和部分現(xiàn)代服務(wù)業(yè)營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》（財稅[2011]111號）之附件對應(yīng)稅服務(wù)范圍的注釋。其中，“倉儲服務(wù)”作為若干“物流輔助服務(wù)”的一種，“是指利用倉庫、貨場或者其他場所代客貯放、保管貨物的業(yè)務(wù)活動。”應(yīng)該說，這個定義對倉儲活動本身的界定是不完整的。這種橫向行政法規(guī)對倉儲活動定義的差異，應(yīng)該引起《辦法》制定者足夠的注意。另外，根據(jù)我國《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》的規(guī)定，“企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式依次組成”。
但實際的情況是，現(xiàn)在還有多少叫倉儲公司的呢？有行業(yè)組織召開倉儲業(yè)發(fā)展座談會，參會的企業(yè)幾乎都叫物流公司。這多少有些令人沮喪，但這是傳統(tǒng)倉儲、運輸業(yè)向物流業(yè)轉(zhuǎn)型升級的必然，應(yīng)該給本次倉儲業(yè)立法工作新的啟示。挑戰(zhàn)二：誰來管？這個問題比較好回答，一是政府部門；二是行業(yè)組織。但最大的挑戰(zhàn)來自相關(guān)行業(yè)管理職能如何在政府部門和行業(yè)組織之間進(jìn)行合理劃分？長期以來，業(yè)界希望最好由一個政府部門來主管（因為管的部門太多）。但由于倉儲活動分布在國民經(jīng)濟(jì)的方方面面，既非行政的條條管理力所能及，也非市場的塊塊管理能自成體系。從《物流業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃》的落實需要發(fā)改委協(xié)調(diào)33個部、委、局的動作，就可見物流業(yè)或倉儲業(yè)管理的難度。倉儲業(yè)能否歸口一個行政部門管理，還有待于體制改革的進(jìn)一步深化。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，培育行業(yè)組織的自主管理功能已成為深化體制改革的重要內(nèi)容。相關(guān)商務(wù)行政部門應(yīng)該把更多的倉儲業(yè)管理職能授權(quán)行業(yè)組織來執(zhí)行，一方面可以減輕政府部門管理負(fù)擔(dān)、減少行政對微觀經(jīng)濟(jì)體的過多干預(yù)；另一方面則能充分發(fā)揮行業(yè)組織的自治功能，提高行業(yè)管理效率，也符合國家培育“社會組織”自我管理能力的大趨勢。挑戰(zhàn)三：管什么？“管什么”是《辦法》的核心內(nèi)容，是企業(yè)關(guān)注的焦點。主要應(yīng)由四部分構(gòu)成：管倉庫建設(shè)。主要是相關(guān)技術(shù)和安全標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，因為這事關(guān)公共安全和社區(qū)利益。包括用地規(guī)劃、建筑規(guī)范、消防安全、環(huán)境保護(hù)、功能要求等。
必須特別指出的是，《辦法》中應(yīng)該對與倉庫建設(shè)密切相關(guān)的物流園區(qū)建設(shè)提出明確的管理要求?？梢园盐锪鲌@區(qū)看作是功能擴(kuò)大和服務(wù)延伸的倉庫。但不宜涉及“物流地產(chǎn)”，因為它雖冠以物流之名，但經(jīng)濟(jì)性質(zhì)是“地產(chǎn)”，經(jīng)營性質(zhì)是“租賃”，物流或倉儲企業(yè)是它的客戶。除非地產(chǎn)商自營倉儲。管倉儲從業(yè)者。主要是倉儲公司設(shè)立與開業(yè)條件，以及從業(yè)者資質(zhì)條件的設(shè)定等。包括倉儲業(yè)管理者和專業(yè)技術(shù)崗位人員相關(guān)專業(yè)技能培訓(xùn)認(rèn)證要求等。管倉儲活動。主要是在“入庫、保管、出庫”這三個倉儲核心活動的基礎(chǔ)上，提出倉儲業(yè)運營規(guī)范要求。包括倉單管理、合同管理、配送管理、質(zhì)押物管理、安全管理、以及公司制度建設(shè)要求等。《辦法》要適當(dāng)反映倉儲服務(wù)新業(yè)態(tài)和新發(fā)展，以便為另行組織制定相關(guān)下位管理法規(guī)，并與其他相關(guān)法規(guī)相協(xié)調(diào)留有接口。上海倉儲協(xié)會陳祥龍會長認(rèn)為：重要的和帶有方向性的倉儲活動新業(yè)態(tài)在《辦法》中必須明確點到，但不宜過細(xì)。管倉儲行業(yè)信息。主要是行業(yè)統(tǒng)計管理，行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查等。前者由行政部門來管，后者由行業(yè)組織來做。行業(yè)總量信息納入國家統(tǒng)計報表體系管理，行業(yè)細(xì)分結(jié)構(gòu)信息由行業(yè)組織自主管理，但要建立行業(yè)主管部門與行業(yè)組織信息管理分享協(xié)調(diào)機(jī)制。至于倉儲行業(yè)價值分析，還是由市場來做。由于界定“管什么”實際上會構(gòu)成對現(xiàn)行管理體制和利益關(guān)系的調(diào)整，所以，必須特別注意加強(qiáng)立法工作在行政部門間、在各相關(guān)行業(yè)協(xié)會之間的橫向協(xié)調(diào)。挑戰(zhàn)四：怎么管？《辦法》的基本功能是調(diào)整倉儲活動相關(guān)方利益關(guān)系。為此要理順兩個主要管理關(guān)系：一是縱向的行政和行業(yè)管理關(guān)系；二是橫向的資產(chǎn)和合同管理關(guān)系。政府管理主要是以維護(hù)市場秩序為目的，對倉儲業(yè)行業(yè)總量、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和發(fā)展?fàn)顩r的管理和相關(guān)服務(wù)。包括行業(yè)統(tǒng)計管理、稅收管理、競爭管理、教育培訓(xùn)管理、以及相關(guān)投資服務(wù)管理。行業(yè)組織管理主要是以行業(yè)自律為目的，對行業(yè)行為規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、資質(zhì)要求以及與行政部門的溝通管理和相關(guān)服務(wù)。
關(guān)鍵詞：罰金刑；罰金刑的執(zhí)行；緩刑；立法；執(zhí)法
罰金刑是指人民法院依法判處犯罪人及犯罪單位強(qiáng)制向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，屬于財產(chǎn)刑。1997年我國刑法修訂后，罰金刑的適用范圍大大地擴(kuò)大，它在我國現(xiàn)行的刑罰體系中具有不可替代的作用。但隨著罰金刑適用頻率的大幅度提高，罰金刑在執(zhí)行方面不繳納、少繳納、延期繳納罰金的情況大量存在，開始困擾司法界，為了更好的維護(hù)我國法律的權(quán)威，強(qiáng)化罰金刑的刑罰效果，解決罰金刑在執(zhí)行中存在的多種問題。本文試圖借鑒外國的先進(jìn)經(jīng)驗，再結(jié)合我國的實際情況，就我國罰金刑執(zhí)行的現(xiàn)狀和立法完善略抒己見。
一、我國罰金刑的執(zhí)行及主要存在的問題
（一）我國罰金刑的執(zhí)行
罰金刑的執(zhí)行，是指具體剝奪犯罪分子一定數(shù)額金錢以及相關(guān)的刑事司法活動。罰金刑的執(zhí)行是罰金刑機(jī)制中的最后一個環(huán)節(jié)，也是最為重要的一個環(huán)節(jié)。如果在整個運行機(jī)制中，執(zhí)行發(fā)生重大障礙未予解決的話，那樣，我國擴(kuò)大罰金刑的適用無疑是多余而不科學(xué)的，未完成關(guān)鍵的執(zhí)行這一環(huán)節(jié)，也就意味著罰金刑的判處未達(dá)到任何的懲罰犯罪的價值，我國司法公正和立法的完善更是難以落實。我國在97年刑法中就對罰金刑的執(zhí)行有了相關(guān)的規(guī)定。
1．關(guān)于罰金刑的執(zhí)行方式規(guī)定有四種情況：一是一次或分期繳納。法院根據(jù)犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況以及有關(guān)一次繳納的可能性進(jìn)行衡量與決定，遵照刑法的及時性原則，能夠盡快一次性繳納的首先應(yīng)考慮一次性繳納。而關(guān)于一次或分期繳納的期限，我國刑法未作硬性規(guī)定，以便法院靈活掌握。二是強(qiáng)制繳納。法院判決指定犯罪人在一定的期限內(nèi)繳納罰金，期滿后犯罪人能夠繳納而不繳納的，可強(qiáng)制其繳納。三是隨時追繳。對未全部繳清的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)本執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時追繳。四是酌情減免方式。即對在已經(jīng)判決宣告罰金刑并進(jìn)入執(zhí)行階段后有困難的，經(jīng)犯罪分子申請，法院查實后，可以酌情減少或者免除繳納罰金的一種方式。
2．關(guān)于罰金刑的執(zhí)行程序，在刑事訴訟中規(guī)定有兩種：一是執(zhí)行機(jī)關(guān)。在我國因為罰金刑的執(zhí)行相對于其它刑罰比較簡單或安全平緩，于是，將罰金刑的執(zhí)行賦予主要承擔(dān)審判任務(wù)的法院行使，由法院的刑事庭或執(zhí)行庭完成執(zhí)行這一環(huán)節(jié)；二是執(zhí)行的階段。罰金刑的執(zhí)行始于判決或裁定生效之后，依照有效的判決書或裁定書確定的內(nèi)容進(jìn)行的，終于罰金的完全執(zhí)行和執(zhí)行終結(jié)通知書的制作完成。
（二）罰金執(zhí)行中主要存在的問題
我國新刑法規(guī)定的罰金刑的執(zhí)行制度較之以往雖有相當(dāng)大的進(jìn)步和完善，也在實踐中取得了明顯的效果，但仍存在以下問題：
1．刑法中雖然對罰金刑數(shù)額有無限額制、限額制、比例制三種模式的相關(guān)規(guī)定，但所規(guī)定的數(shù)額都不夠細(xì)致明確，而且數(shù)額普遍很大。
在我國刑法中，無限額罰金是罰金刑的重點，而有關(guān)無限額罰金的規(guī)定過于簡單化無數(shù)額的明確性，不符合罪刑法定原則所要求的明確性。中國的大多數(shù)公民收入還很低，發(fā)達(dá)地區(qū)與貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)收入懸殊很大，當(dāng)罪犯觸犯的刑法條文中是無限額罰金制時，貧困地區(qū)的罪犯則無法如數(shù)繳納所判的罰金，這樣罰金刑就較難執(zhí)行。無限額罰金制的具體表現(xiàn)是“并處或單處罰金”，這樣簡單的規(guī)定使得法官在判案時很難確定起點和最高點，也難以把握何時該“并處”何時該“單處”。審判人員的自由裁量權(quán)相當(dāng)大，外加審前工作的不細(xì)致將容易導(dǎo)致所判罰金的難以執(zhí)行。
限額制和比例制的規(guī)定，雖然給審判人員在判案時一定的限制和參照標(biāo)準(zhǔn)，但從總體上說其規(guī)定的數(shù)額相當(dāng)?shù)拇?。如刑法?87條規(guī)定處罰金為2萬元以上50萬元以下。這兩種數(shù)額的確定方式都與涉罪數(shù)額密切相關(guān)，涉罪數(shù)額越大，犯罪情節(jié)越重，限額制中要確定所判數(shù)額就會越高，而比例制所處罰金的倍數(shù)就會越大。如果面對一個涉罪數(shù)額巨大而經(jīng)濟(jì)狀況不好的罪犯，那么要確定所判罰金數(shù)額就相當(dāng)?shù)睦щy，這樣使審判人員很難做到犯罪情節(jié)與經(jīng)濟(jì)狀況的合理配合。
2．對于一些可能判處罰金的案件，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一般把重點放在該案件的事實和證據(jù)也即是主要重視犯罪嫌疑人有無罪、輕罪與重罪的主要證據(jù)和案件事實，而忽視了對犯罪嫌疑人判處附加刑罰金刑時量刑情節(jié)和經(jīng)濟(jì)狀況的偵查，導(dǎo)致法院判決容易執(zhí)行難的后果。
3．被告人繳納罰金的能力有限或不愿繳納，而法院運用的強(qiáng)制措施不到位，導(dǎo)致罰金執(zhí)行率低。調(diào)查中顯示，罰金刑執(zhí)行到位的案件，多數(shù)是輕微犯罪，而大部分嚴(yán)重犯罪，如搶劫、涉毒之類的案件，因刑期大都是三年以上而且并處罰金。這種情況，就會讓被告的親屬認(rèn)為犯罪分子又要受牢獄之苦又要再花錢，很容易產(chǎn)生抵觸心理。于是，他們就會想盡辦法，轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，逃避法院的追繳，而法院在這一方面并沒有實質(zhì)上可用的財產(chǎn)扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制手段。像這種拒絕繳納的現(xiàn)象屢見不鮮。
4．罰金刑的執(zhí)行主體沒有明確的規(guī)定，執(zhí)行任務(wù)沒有安排到位，導(dǎo)致罰金執(zhí)行難。
在我國刑法中，對罰金刑的執(zhí)行主體雖沒有明確的規(guī)定，但大部分的司法實踐表明，罰金的執(zhí)行由擔(dān)任審判義務(wù)的法院的執(zhí)行庭執(zhí)行。由于沒有相應(yīng)的法律作保障，大部分刑事審判庭與執(zhí)行庭對罰金刑執(zhí)行的職能分離不到位，如：在判決規(guī)定期限界滿后，刑事審判庭未移送執(zhí)行庭強(qiáng)制執(zhí)行，有些已移送到執(zhí)行庭的也無法按時執(zhí)行，因為對于法院的執(zhí)行庭來說，其要完成的執(zhí)行任務(wù)頗多，他們有義務(wù)去完成法律有所規(guī)定的其他執(zhí)行任務(wù)，而對于法律無相關(guān)規(guī)定的罰金的執(zhí)行，就沒有壓力性的去完成。還有當(dāng)執(zhí)行機(jī)關(guān)與財產(chǎn)所在地相分離時，執(zhí)行機(jī)關(guān)會基于成本顧慮對判處罰金需異地執(zhí)行的怠于執(zhí)行。這樣，多種理由的出現(xiàn)就導(dǎo)致執(zhí)行的不積極。
5．對判處罰金的案件，在執(zhí)行過程中沒有必要的監(jiān)督管理機(jī)制也缺乏相應(yīng)的申請執(zhí)行人。
雖然生效的判決上明確規(guī)定了繳納的期限，但由于罪犯太多被羈押，不管其有無執(zhí)行能力，一般會很少主動繳納罰金。而在理論上講，罰金刑的申請執(zhí)行人應(yīng)是國家，罰金的執(zhí)行完全與否并不損失到任何一個執(zhí)行人的利益。作為既行使審判權(quán)又行使執(zhí)行權(quán)的法院，要其負(fù)監(jiān)督的責(zé)任更是無從談起。也許有人會認(rèn)為人民檢察院是法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對罰金刑的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，但是人民檢察院一方面要負(fù)責(zé)刑事案件的審查，一方面要實施司法監(jiān)督，若要再對罰金刑的執(zhí)行再進(jìn)行有力的監(jiān)督或從判決生效到執(zhí)行終結(jié)的監(jiān)督的話，確實是相當(dāng)困難的。于是，造成罰金刑執(zhí)行過程的無人監(jiān)督，隨意性較大，執(zhí)行效果就很難看到。
6．有關(guān)罰金刑執(zhí)行方面的立法滯后。在97年新修訂的刑法中，雖然大幅度提高了罰金刑的適用范圍和頻率，也對罰金刑的執(zhí)行方式和執(zhí)行階段方面做了一些規(guī)定，但是有關(guān)執(zhí)行方面的這些規(guī)定仍停留在原刑法規(guī)定上，并沒有實質(zhì)性的立法突破。如：當(dāng)運用完罰金執(zhí)行的幾種方式后，有能力繳納的犯罪分子仍拒絕繳納罰金時，我國在立法上并沒有像別國一樣采取易科制這一補(bǔ)救措施，給予犯罪分子一定的威懾力；當(dāng)被判處罰金的犯罪分子實在無力繳納罰金時，法律上并沒有規(guī)定執(zhí)行機(jī)構(gòu)該對其進(jìn)行何種的刑罰措施。我們知道，在我國，自由刑設(shè)立了緩刑制度，該制度的設(shè)立能夠鼓勵犯罪分子改過自新，而輕于自由刑的罰金刑尚未增設(shè)該制度的規(guī)定。這種立法的滯后導(dǎo)致了罰金刑的執(zhí)行一時處于于法無據(jù)，不易操作。
罰金刑的執(zhí)行率如此之低嚴(yán)重?fù)p害了法院判決的嚴(yán)肅性和法律的權(quán)威性，也削弱了罰金刑的懲罰與教育犯罪的刑罰功能。對此，筆者認(rèn)為，依據(jù)上文所列的存在的問題，應(yīng)盡快采取切實有力的措施，盡力保障罰金刑的執(zhí)行質(zhì)量，維護(hù)法律的權(quán)威。
二、完善罰金刑執(zhí)行制度的立法思考
（一）調(diào)整和進(jìn)一步確立罰金數(shù)額模式
無限額罰金制在我國罰金刑中占主導(dǎo)地位，但是無限額罰金制的規(guī)定過寬，司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大，不符合罪刑法定原則的明確性。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)削減無限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的地位，建立一套以限額罰金制為主以無限額罰金制和比例罰金制為輔的模式。理由是：
1．限額罰金制有起點和最高點，相對來說限制了審判人員的自由裁量權(quán)。但是也給了審判人員在一定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)，即讓審判人員可以靈活的依犯罪情節(jié)和罪犯的經(jīng)濟(jì)情況在起點和最高點之間確定一個符合法律規(guī)定、符合常理的罰金數(shù)額，這樣可以讓罰金得以執(zhí)行。
2．比例罰金制雖然也相對具體的規(guī)定了罰金確立的標(biāo)準(zhǔn)，但罰金數(shù)額的確定須依賴于涉罪數(shù)額的確定。在現(xiàn)實的案例當(dāng)中，要具體確定涉罪數(shù)額也有相當(dāng)大的難度，這樣就間接導(dǎo)致了比例罰金制中罰金數(shù)額確立的不確定性。所以，若以比例罰金制為主必將導(dǎo)致一些無法確立涉罪數(shù)額的案件難以確定其罰金額。但是，當(dāng)涉罪數(shù)額容易確立時，考慮應(yīng)用比例罰金制既符合刑法的基本原則也符合罰金的刑罰裁量原則。
3．當(dāng)遇到可以或應(yīng)該判處罰金的犯罪，若其具有的侵財數(shù)額難以確定或其對社會的危害不表現(xiàn)或不直接表現(xiàn)在侵財、非法經(jīng)營上，或其危害表現(xiàn)難以以財產(chǎn)數(shù)額計量的情況下，采取無限額罰金制，這樣可以讓審判機(jī)關(guān)依據(jù)一般經(jīng)驗確定罰金數(shù)額，可以避免限額罰金制因依賴涉罪數(shù)額而無法確立犯罪情節(jié)等情況導(dǎo)致難以確立罰金數(shù)額的弊端。
因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)調(diào)整為限額罰金制為罰金數(shù)額的主要方式。在此種模式上再建立依犯罪分子經(jīng)濟(jì)狀況來確立罰金數(shù)目的參照標(biāo)準(zhǔn)和選科罰金時，能有一個自由刑為多少時可以選擇罰金的這種比例關(guān)系的有效對應(yīng)。這樣，有參照標(biāo)準(zhǔn)和對應(yīng)關(guān)系的刑罰才可以體現(xiàn)其公正性。
（二）補(bǔ)充相關(guān)法律法規(guī)的立法，健全罰金執(zhí)行的保障制度
1．補(bǔ)充偵查階段的立法。公安機(jī)關(guān)在偵查財產(chǎn)刑犯罪或可能判處罰金的案件時，除有義務(wù)調(diào)查、收集犯罪嫌疑人有罪或無罪、罪重或罪輕的相關(guān)證據(jù)材料和案件事實外，應(yīng)補(bǔ)充他們有義務(wù)調(diào)查、收集與犯罪嫌疑人財產(chǎn)狀況相關(guān)的證據(jù)材料的立法規(guī)定。
2．修訂審查階段的立法。檢察院除自偵案件如同公安機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)一樣的義務(wù)外。在收到公安機(jī)關(guān)移送過來的可判處罰金刑的案件時，除審查與犯罪情節(jié)相關(guān)的證據(jù)材料和案件事實外，還應(yīng)審查公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人財產(chǎn)狀況的調(diào)查取證是否符合標(biāo)準(zhǔn)，若不符合，檢察院應(yīng)如同其他案件不符合條件一樣退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。有了兩道保障機(jī)制的運行就能更好的掌握應(yīng)判處罰金刑案件的可供執(zhí)行的財產(chǎn)。
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3．完善審判階段的財產(chǎn)監(jiān)控力度。在審判階段，若法院發(fā)現(xiàn)被告所觸犯的刑律可能判處罰金刑時，法院在立案之初，就應(yīng)該開始關(guān)注被告人的經(jīng)濟(jì)狀況，采取相應(yīng)的財產(chǎn)申報和核查措施，結(jié)合公安機(jī)關(guān)、檢察院先前對其財產(chǎn)的調(diào)查情況，判斷被告人的申報的虛實。然后法院可以依據(jù)犯罪情節(jié)和被告人的經(jīng)濟(jì)狀況來確定判處罰金的數(shù)額。避免空判的發(fā)生。公、檢、法三機(jī)關(guān)的有力配合，為罰金刑的判決和執(zhí)行奠定了堅實的基礎(chǔ)。
（三）完善罰金刑執(zhí)行的強(qiáng)制措施
我國刑法雖然對罰金有予以“強(qiáng)制繳納”的規(guī)定，但是具體的強(qiáng)制措施如何？除有最高人民法院的一些規(guī)定以外，再沒有其他更具體的規(guī)定。作為財產(chǎn)刑的罰金刑，它與民事中對金錢的給付、財產(chǎn)的交付等財產(chǎn)的執(zhí)行有著相似之處。所以，筆者認(rèn)為，對罰金刑所實施的強(qiáng)制措施可以借鑒民事訴訟中規(guī)定的幾種強(qiáng)制措施。如在判決未下來之前，法院可以先扣押、凍結(jié)、查封被執(zhí)行人的財產(chǎn)；當(dāng)執(zhí)行人拒不繳納時，法院可以扣留、提取被執(zhí)行人的收入；當(dāng)被執(zhí)行人的家屬隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時，法院可以考慮使用搜查的手段，依據(jù)現(xiàn)實狀況，隨機(jī)應(yīng)變，從而總結(jié)出應(yīng)對的措施。
（四）確立罰金刑執(zhí)行機(jī)制
1．執(zhí)行主體問題的解決。我國刑法并未對罰金刑的執(zhí)行主體作明確的規(guī)定，但在司法實踐中，罰金刑的執(zhí)行主體主要是擔(dān)任審判義務(wù)的法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，這種“審執(zhí)分離”的原則為罰金刑的有力執(zhí)行提供了一些保障。但是，我們知道，法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)要負(fù)責(zé)的任務(wù)非常之多，而法律上并沒有強(qiáng)制規(guī)定罰金的執(zhí)行須由執(zhí)行庭負(fù)責(zé)，容易導(dǎo)致執(zhí)行人員在罰金執(zhí)行方面的松懈和推脫。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在法律中明確執(zhí)行主體，并且詳細(xì)規(guī)定執(zhí)行流程和各執(zhí)行階段的任務(wù)。比如，明確庭中的哪些成員負(fù)責(zé)罰金刑的專門執(zhí)行。當(dāng)案犯有不動產(chǎn)在另一地時，應(yīng)當(dāng)賦予不動產(chǎn)所在地的法院有代為執(zhí)行的權(quán)利。我們也可以學(xué)習(xí)國外像日本、美國、西班牙的一些法律規(guī)定，將公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)設(shè)立為輔助執(zhí)行主體。當(dāng)執(zhí)行法院在執(zhí)行過程中遇到困難，公、檢部門有義務(wù)協(xié)助其順利執(zhí)行完畢。
2．建立執(zhí)行的移送機(jī)制。我國在處理民事或刑事案件時，當(dāng)起初受案的公、檢、法無管轄權(quán)或是法律水平受限制時，他們也可以選擇案件的橫向或是縱向的移送。于是筆者認(rèn)為，在罰金刑的執(zhí)行中，當(dāng)原判決法院的執(zhí)行庭無法完成執(zhí)行任務(wù)時，是否也可以考慮執(zhí)行的移送?？梢园褜αP金的執(zhí)行從這一法院移送到更易執(zhí)行的法院或是移送至了解情況的公安機(jī)關(guān)或是檢察院去執(zhí)行。這樣相互的督促聯(lián)系，能夠更好的達(dá)到執(zhí)行的目的。
（五）創(chuàng)建健全的罰金執(zhí)行監(jiān)督制度
1．明確具有監(jiān)督罰金執(zhí)行義務(wù)的機(jī)關(guān)。檢察院作為司法的監(jiān)督機(jī)關(guān)，由其負(fù)責(zé)對法院執(zhí)行罰金刑的監(jiān)督是首選機(jī)關(guān)。但筆者認(rèn)為，檢察院本身的任務(wù)繁重，要其對每個罰金刑案件的執(zhí)行進(jìn)行一一監(jiān)督管理有相當(dāng)大的難度。所以，在建立監(jiān)督制度的同時，可以具體的把監(jiān)督事項明確列出，分成幾個大塊。然后把具體的任務(wù)交由不同的機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督管理。如檢察院，可以要求審查科對提起公訴的涉及罰金的案件進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，要求承辦案件的公訴人從收到公安機(jī)關(guān)移送案件時對判處罰金的罪犯的財產(chǎn)的掌握為起點，并從收到判決書后審查是否判處罰金刑及判處數(shù)額是否適當(dāng)進(jìn)行跟蹤，并負(fù)責(zé)通知糾正執(zhí)行中的違法行為等。而另外一部分監(jiān)督權(quán)利可以賦予上級法院或本法院的專門人員。這樣，多個監(jiān)督機(jī)構(gòu)的有力配合，可以使監(jiān)督工作更有力的進(jìn)行。
2．明確監(jiān)督方法，對罰金執(zhí)行的監(jiān)督也不是茫然的，在立法上應(yīng)制定相應(yīng)的監(jiān)督方式和監(jiān)管程序，保障監(jiān)督的有序進(jìn)行。也可以借鑒其他的司法監(jiān)督方式，對執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。上級法院可以對下級法院對罰金執(zhí)行案件在時間上、執(zhí)行方式上進(jìn)行監(jiān)督。而在本法院的專門監(jiān)督員可以對一個執(zhí)行案件進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，然后統(tǒng)一向有監(jiān)督權(quán)和監(jiān)督義務(wù)的檢察院匯報情況，綜合各部門的監(jiān)督結(jié)果，了解執(zhí)行的進(jìn)度情況。
（六）借鑒外國的方法，制定相應(yīng)的補(bǔ)救措施
1．在罰金刑執(zhí)行過程中，常有許多強(qiáng)制繳納而無法繳納的犯罪分子，導(dǎo)致法院不知如何處置，對其罰金的執(zhí)行一拖再拖，最后不了了之。在其他國家通常采用易科制即指犯罪人不能繳納罰金時，以自由刑替代罰金。如《德國刑法》第43條（代替的自由刑）規(guī)定：“不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當(dāng)于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低度?！币獯罄?、法國、希臘、波蘭、索馬里、土耳其、挪威、新西蘭以及英美等許多國家刑法中采取罰金易科自由刑制度。在此，筆者也認(rèn)為，依我國的國情及罰金執(zhí)行難的種種現(xiàn)象，對于那些為了逃避法院的追繳而故意轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)或?qū)⒇敭a(chǎn)揮霍一空拒不繳納罰金的人，法院完全可以采用罰金易科自由刑這一制度，從側(cè)面給犯罪分子及其家屬施加壓力，使犯罪人無法逃避刑罰的處罰，是一種確保罰金刑執(zhí)行的威懾方法，迫使犯罪分子在受牢獄和判處罰金中選擇后者，不做故意逃避罰金繳納的行為。
2．合理運用罰役結(jié)合制，也就是說當(dāng)犯罪分子因無資力繳納所判的罰金時，執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以安排其在勞役場所服勞役或在法定的場合勞作，依據(jù)一定的規(guī)則或稍低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)（以示懲罰）的方式折合成在一定場所服勞役的日數(shù)沖抵罰金數(shù)額，以達(dá)到執(zhí)行的效果。在《日本刑法》第18條分八項專門對有關(guān)因無力繳納罰金而易科勞役的相關(guān)規(guī)定。還有我國臺灣刑法第42條第1款、第2款中也規(guī)定了罰金易科勞役的相關(guān)情形。而且有這方面立法的國家和我國臺灣，在現(xiàn)實司法實踐中表明，罰役結(jié)合制是解決罰金刑執(zhí)行難的一大有效方式。
3．增設(shè)罰金刑緩刑的執(zhí)行制度。
罰金刑的緩刑，是指對判處罰金刑的犯罪人，由于其具備法定條件而宣告在一定期間內(nèi)暫緩罰金刑的執(zhí)行，如果他在這段時間內(nèi)沒有重新犯罪的話，則不再執(zhí)行原判的罰金刑，即一種附條件的不執(zhí)行原判罰金刑的刑罰制度。從罰金刑緩刑的定義中可看出，其實對罰金刑實行緩刑也是罰金刑執(zhí)行的一種方式。而且在目前，許多國家將罰金刑可以適用緩刑的制度列入刑法典并在現(xiàn)實中得以應(yīng)用。如日本、意大利、瑞士、土耳其等國家。其適用的結(jié)果都表明，對罰金刑實行緩刑能夠有效的解決罰金的執(zhí)行難問題。但是由于緩刑制度還存在許多不完善的地方，所以理論界有許多學(xué)者反駁。而筆者認(rèn)為，我國可以借鑒國外的經(jīng)驗，設(shè)法建立罰金刑緩刑制度。主要理由為：（1）設(shè)立緩刑的目的不僅是為了避免短期自由刑的弊端，其更重要的是為了“刑罰個別化”，不論是罰金刑還是自由刑，是否給予緩期執(zhí)行都與確定刑罰輕重本身相連。對所處刑罰適用緩刑，就犯罪人個人而言，是對其進(jìn)行的“刑罰威脅”，犯罪人將來的表現(xiàn)所產(chǎn)生的效果也許比實際實施“刑罰”本身好一些。對犯罪人實行緩刑，是將“附緩刑執(zhí)行的有罪判決”作為預(yù)防其再次犯罪的措施。（2）對于過失犯罪或主觀惡性較小的初犯、偶犯，如論罪可單處罰金，但因其無力繳納罰金，考慮造成罰金刑執(zhí)行難或無法執(zhí)行而選擇判處較短的刑期，則有違設(shè)立罰金刑的旨趣。（3）由于罰金刑剝奪的是犯罪分子的金錢而非自由，根據(jù)其內(nèi)容的特殊性，規(guī)定罰金刑的緩刑制度，實際上是單處罰金與寬免刑事處分之間設(shè)立一級臺階，便于對不同的犯罪人采取區(qū)別對待的政策。（4）罰金刑緩刑是有條件的不執(zhí)行所判罰金，但其所產(chǎn)生的心理強(qiáng)制作用，可以督促犯罪人改惡從善。此種制度所體現(xiàn)出來的是給犯罪人一個機(jī)會，一種“以觀后效”的設(shè)計思想，很符合現(xiàn)代化的刑事政策。筆者認(rèn)為，罰金刑的緩刑可以提高罰金刑的執(zhí)行率，因為緩刑是一種附條件的不執(zhí)行罰金刑，也屬于罰金刑的一種執(zhí)行方式。罰金刑制度的設(shè)立不但可以做到有法必依，避免罰金刑的形同虛設(shè)，又可從源頭有效解決罰金執(zhí)行難，對罪犯來說也是杜絕其再犯的可行方法。為了顧及貧困的受刑人及其家屬的日常生活，從刑法衡平的觀念出發(fā)，制定緩刑的執(zhí)行制度是非常必要的。
補(bǔ)救措施的相應(yīng)建立，將會為罰金刑的難以執(zhí)行或是執(zhí)行不充分提供一種執(zhí)行完畢的保障手段。它也是罰金刑執(zhí)行制度完善所不可或缺的最后運行機(jī)制。
三、結(jié)束語
在當(dāng)今世界，隨著刑罰輕緩化和經(jīng)濟(jì)刑罰觀的刑罰趨勢，罰金刑以其自身的優(yōu)勢越來越受到世界各國的青睞。我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，罰金刑在懲治犯罪方面將越來越重要，綜合考慮世界的形勢和我國的國情，罰金刑應(yīng)在執(zhí)法、立法等多方面完善和改革，直面中國的現(xiàn)實問題，參考國外的成功經(jīng)驗，讓罰金刑擔(dān)任刑罰輕緩化的主角。
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在短期的司法對策上，建議最高人民法院通過司法解釋明確規(guī)定：在對買假索賠案件的審理中，不限定消費者購買產(chǎn)品的數(shù)量，如果被告不能舉出證據(jù)證明產(chǎn)品的不合格已經(jīng)依法成立的檢驗機(jī)構(gòu)做出檢驗結(jié)果，并證明原告是在得到這一檢驗結(jié)果后才購買該產(chǎn)品的，那么就應(yīng)當(dāng)將原告認(rèn)定為消費者，適用《消法》第四十九條規(guī)定進(jìn)行裁判。這樣，便可既符合《消法》的立法目的，又不違背現(xiàn)行《消法》第四十九條的具體規(guī)定。
“知假買假”者應(yīng)不應(yīng)當(dāng)受到《消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下稱《消法》）的保護(hù)？這個問題已經(jīng)爭論了好多年了。但專家及大眾對這一問題始終不能形成大體上的共識。而且，長期的爭論，卻既沒有推動相關(guān)的立法，也沒有解決司法上在這一問題上的困惑和不統(tǒng)一。與此相關(guān)的，連年媒體曝光、3·15喊打，又沒有遏制住假貨的泛濫。我想這與我們在對知假買假及假貨長期泛濫現(xiàn)象的認(rèn)識上，較少從系統(tǒng)觀點考慮有關(guān)。
根據(jù)系統(tǒng)科學(xué)原理，某一方面的社會生活失控，是整體的法律系統(tǒng)的子系統(tǒng)不科學(xué)、不完備、排列組合不合理，以致法律系統(tǒng)的調(diào)整這方面社會生活的功能太弱造成的。我們知道：知假買假是與假貨泛濫相伴生的，沒有假貨泛濫的長期存在，就不會有人以打假為職業(yè)去知假買假。而假貨的長期泛濫，根源在于立法，即我們制定的法律，作為一個系統(tǒng)，在控制產(chǎn)品質(zhì)量方面的功能太弱了。所以，討論知假買假者應(yīng)不應(yīng)當(dāng)受到《消法》的保護(hù)問題，不能不先討論假貨的長期泛濫問題，只討論前者不討論后者是舍本逐末；而討論假貨的長期泛濫問題，則必須首先找出這一現(xiàn)象長期存在的立法根源；找到了假貨長期泛濫的立法根源，遏制假貨泛濫，以至消除知假買假的問題也就迎刃而解了。
一、假貨長期泛濫的立法根源。
假貨充斥市場且達(dá)到長期泛濫的程度，已給社會造成了相當(dāng)大的危害。這種局面的形成，在社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期當(dāng)然有著極其復(fù)雜的社會原因。然而，根本的原因在于我們的立法存在以下兩個方面的問題。
㈠對產(chǎn)品質(zhì)量做出特別規(guī)定的法律在科學(xué)性方面存在的問題。
法律的科學(xué)性，是指法律規(guī)范表現(xiàn)客觀事物規(guī)律的性能。這些客觀規(guī)律不僅包括法律調(diào)整對象的內(nèi)在規(guī)律，也包括法律規(guī)范本身固有的規(guī)律。立法者只有遵循這些客觀規(guī)律，將這些規(guī)律表現(xiàn)在法律當(dāng)中，所制定并施行的法律才有可能實現(xiàn)立法者預(yù)期的目的。完全違背客觀規(guī)律的法律，在實施中將成為一紙空文；部分違背客觀規(guī)律的法律，則必定降低它在調(diào)整社會生活的功能。
我國對產(chǎn)品質(zhì)量做出特別規(guī)定的法律，主要是《產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下稱《質(zhì)量法》）和《消法》中的部分規(guī)定。在這兩個法律中，有兩種主要的法律規(guī)范的設(shè)置不科學(xué)：
1．對鼓勵消費者與制假、售假行為作斗爭的法律規(guī)范設(shè)置得不科學(xué)。如果絕大多數(shù)消費者都能主動地起來與制假、售假行為作斗爭，以維護(hù)自己的權(quán)益，那么假貨泛濫的狀況就不可能長期存在?？梢?，鼓勵消費者與制假、售假者作斗爭的法律規(guī)范，在對產(chǎn)品質(zhì)量問題做出特別規(guī)定的法律中應(yīng)占有特別重要的位置。我國鼓勵消費者與制假、售假行為作斗爭的法律規(guī)范，規(guī)定在《消法》第四十九條中。但正是由于這條法律規(guī)定的不科學(xué)，才使得它在、施行后并沒有對消費者真正起到鼓勵作用。
《消法》第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！眱H就關(guān)于“提供商品”方面的規(guī)定而言，從立法者的主觀意圖來看，如果經(jīng)營者出售了假冒偽劣產(chǎn)品給消費者，他就至少要按該產(chǎn)品價款的一倍增加賠償消費者的損失，從而既懲罰了經(jīng)營者，也鼓勵了消費者向違法的經(jīng)營者作斗爭。但是，立法者忽略了一個基本事實，即：絕大多數(shù)消費者所購買的消費品，價款額度并不是很大。對于價款在近萬元以上的假冒偽劣產(chǎn)品來說，增加賠償額為該產(chǎn)品價款的一倍，確實是對購買者索賠行為的一種鼓勵、對經(jīng)營者違法行為的一種懲戒。而對于價款在十元、百元乃至千元以下的假冒偽劣產(chǎn)品，消費者購買后，則需再投入大量的時間、精力和金錢，歷盡交涉、請律師、、開庭、執(zhí)行等多番周折，才有可能得到不過十元、百元或千元以下的增加賠償額。從成本考慮，絕大多數(shù)消費者選擇的，只能是放棄索取增加賠償額的權(quán)利。試想：如果我們在一定距離之外買了一件價款為幾元錢的假冒偽劣產(chǎn)品，與其再返回與經(jīng)營者交涉多討回幾元錢，倒不如認(rèn)倒霉更為理智；如果我們買了一件價款為十幾元、幾十元、幾百元甚至幾千元以下的假冒偽劣產(chǎn)品，當(dāng)經(jīng)營者答應(yīng)退貨返款時，我們一般不會選擇再通過訴訟追索數(shù)額為價款一倍的增加賠償額?！盀橐辉X打官司”是特例，我們永遠(yuǎn)不能指望通過宣傳，讓絕大多數(shù)人都能為幾元錢提訟。
從經(jīng)營者一方考慮，當(dāng)他經(jīng)營的假冒偽劣產(chǎn)品價格額度較小時，他事先就知道絕大多數(shù)購買者會自認(rèn)倒霉，不會返回來找他要求退貨返款，要求退貨返款的只是個別人，在抵賴不過時，一般情況下，退款就是了，利益大于風(fēng)險；即使有人，他增加賠償?shù)漠a(chǎn)品價款一倍的額度，比起他經(jīng)營該產(chǎn)品所賺的利潤的額度來微乎其微，充其量，他不再經(jīng)營這種產(chǎn)品而改為經(jīng)營其他假冒偽劣產(chǎn)品罷了，利益仍然大于風(fēng)險。而其他假冒偽劣產(chǎn)品的經(jīng)營者，更不會從經(jīng)過訴訟多賠了價款一倍的案例中受到絲毫的警示。
假貨屢禁不絕，概緣于此。
在經(jīng)濟(jì)活動中，人們不會為較小利益付出較大的成本，也不會因較小的風(fēng)險而放棄對較大利益的追求。這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律?！断ā返谒氖艞l的規(guī)定因沒有反映這條規(guī)律而失去了科學(xué)性，故在實踐中沒有象立法者所預(yù)期的那樣，產(chǎn)生鼓勵消費者與制假、售假者作斗爭和懲戒制假、售假者的功效。
為了使《消法》第四十九條的規(guī)定具有科學(xué)性，也即符合上述客觀規(guī)律，我們應(yīng)將該條規(guī)定后面增加一句，變成“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍，但最低不低于國家上年度城鎮(zhèn)居民90日的人均可支配收入?！保ǜ鶕?jù)國家統(tǒng)計局的《2000年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，2000年度的城鎮(zhèn)居民90日的人均可支配收入為1,544元。）為違法經(jīng)營者設(shè)定的這種有參照標(biāo)準(zhǔn)的財產(chǎn)壓力，是能夠與經(jīng)營者制假、售假行為所造成的社會危害后果相適應(yīng)、相抵消的。這便可以使消費者選擇與違法經(jīng)營者作斗爭后，能夠得到大于成本的利益，從而真正得到鼓勵，也可以使經(jīng)營者制售假冒偽劣產(chǎn)品的風(fēng)險大大高于其因此得到的利益?？梢韵胍姡@樣的法律施行之后，人人都可以成為“打假英雄”，真可說是“造成了陷假貨于滅頂之災(zāi)的大?！薄５侥菚r，假貨恐怕就成了稀世之物，人們想買都買不到了。
2．對約束產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員行為的法律規(guī)范設(shè)置得不科學(xué)。杜絕假貨，使消費者權(quán)益得到有效的保護(hù)，產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)（包括各級產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管部門、各級政府和其他有關(guān)的國家機(jī)關(guān)）的作用是關(guān)鍵性的。它們享有控制產(chǎn)品質(zhì)量的權(quán)力，也對國家承擔(dān)著控制產(chǎn)品質(zhì)量的義務(wù)。這些機(jī)關(guān)及其工作人員如果不履行其對國家應(yīng)盡的控制產(chǎn)品質(zhì)量的義務(wù)，對社會造成危害將會更大。因此，對產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員，光進(jìn)行思想教育作用不大，還應(yīng)當(dāng)將這些機(jī)關(guān)及其工作人員的產(chǎn)品質(zhì)量控制行為置于法律的調(diào)整之下，用法律規(guī)范加以約束。
在我國，約束國家機(jī)關(guān)及其工作人員職務(wù)行為的法律不是沒有，但歷來都失之于不全面、不具體和制裁不力。我國社會長期存在的執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象，根源就在于此。作為特別法，《質(zhì)量法》在第九條第二款規(guī)定：“各級人民政府和其他國家機(jī)關(guān)有包庇、放縱產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售中違反本法規(guī)定的行為的，依法追究其主要負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任?！钡@些主要負(fù)責(zé)人承擔(dān)什么具體的“法律責(zé)任”呢？在該法的第五章“罰則”部分沒有具體規(guī)定；對產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)不履行《質(zhì)量法》規(guī)定的其他義務(wù)的行為（例如致使轄區(qū)內(nèi)假貨泛濫的行為）應(yīng)如何處理？《質(zhì)量法》沒有規(guī)定。第六十五條雖然規(guī)定了有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)工作人員的部分違法行為的具體標(biāo)準(zhǔn)，但規(guī)定的制裁卻只是“依法給予行政處分，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這種籠統(tǒng)的規(guī)定，不過是在重復(fù)其他法律的有關(guān)規(guī)定，沒有任何特別之處。而《質(zhì)量法》第六十八條和《消法》第五十三條，雖然對有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)工作人員的“、、”等行為作出了規(guī)定，但這些規(guī)定并無違法行為的具體標(biāo)準(zhǔn)，而其規(guī)定的制裁，也與《質(zhì)量法》第六十五條的規(guī)定一樣，不過是在重復(fù)其他法律的有關(guān)規(guī)定：“給予行政處分”，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。
從上述立法情況可以看出，《質(zhì)量法》和《消法》在約束產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員行為方面，存在著三點缺陷：第一，設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)不全面；第二，，設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)不具體；第三，沒有具體設(shè)定由誰對違法行為人施加多大的人身或財產(chǎn)方面的壓力（制裁）。拋開第一點不談，僅就第二、第三點來說，上述法律規(guī)定就是違背了法律規(guī)范本身所固有的規(guī)律的：法律規(guī)范所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)要明確具體，所設(shè)定的人身或財產(chǎn)方面的壓力（制裁）要正好與違法行為所帶來的社會危害后果相抵消，不能過大也不能過小，否則，法律規(guī)范所調(diào)整的社會生活就不能朝著立法者所預(yù)期的方向發(fā)展。
《質(zhì)量法》和《消法》由于違背了上述法律規(guī)范本身所固有的規(guī)律，自它們公布施行以來，我國社會實際生活中就出現(xiàn)了這樣奇怪的現(xiàn)象：一方面是假貨到處泛濫，另一方面，人們又不能依據(jù)法律確信有關(guān)轄區(qū)內(nèi)產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)首長們構(gòu)成了的違法行為，不知道有人依法應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)什么具體的行政責(zé)任或者刑事責(zé)任；每年3·15，媒體直接打假，各地各主要的產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)的工作人員們也都紛紛登臺亮相，面對舉報的大量制假、售假的違法活動，他們卻象勇士、功臣一般，沒有絲毫的愧疚。至于產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員其他的不履行控制義務(wù)的行為，現(xiàn)行法律當(dāng)然就更是無奈了。既然法律不能控制產(chǎn)品質(zhì)量的控制者，那么，產(chǎn)品質(zhì)量處于失控狀態(tài)、社會實際生活中假貨長期泛濫也就是理所當(dāng)然的了。
為了使約束產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員行為的法律規(guī)范具有科學(xué)性，就應(yīng)當(dāng)遵循法律本身所固有的規(guī)律，在《質(zhì)量法》和《消法》中明確規(guī)定出各產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)（其法律責(zé)任由該機(jī)關(guān)的首長承擔(dān)）及其工作人員不履行控制義務(wù)的全面的、具體的行為標(biāo)準(zhǔn)，具體規(guī)定出分別達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開除的行政處分，達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成犯罪，給予刑事處罰。這樣才有可能發(fā)揮出法律在控制產(chǎn)品質(zhì)量方面的功效。
㈡對產(chǎn)品質(zhì)量做出特別規(guī)定的法律與其他法律在協(xié)調(diào)性方面存在的問題。
任何一部法律，只有在其他法律的協(xié)調(diào)、配合下才能發(fā)揮應(yīng)有的功效；任何一部法律的功效，實際上也是該社會系統(tǒng)中法律系統(tǒng)整體功效的表現(xiàn)?！顿|(zhì)量法》和《消法》要最大限度地發(fā)揮它們在控制產(chǎn)品質(zhì)量方面的功效，也必須要與其他相關(guān)法律相協(xié)調(diào)、相配合，在法律系統(tǒng)的整體中發(fā)揮功效。但是，我國的《質(zhì)量法》和《消法》至少在兩個重要方面，缺少其他法律的協(xié)調(diào)和配合。
1．沒有完善的追究產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員責(zé)任的程序法律相協(xié)調(diào)、相配合。上面說到《質(zhì)量法》和《消法》對約束產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員的法律規(guī)范設(shè)置得不科學(xué)。但這只是問題的一個方面。假如這個問題已經(jīng)解決：經(jīng)過法律的修改，《質(zhì)量法》和《消法》都明確規(guī)定了產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員不履行控制義務(wù)行為的具體標(biāo)準(zhǔn)，也明確規(guī)定了達(dá)到不同標(biāo)準(zhǔn)的行為應(yīng)當(dāng)受到的適當(dāng)?shù)膲毫Γ敲?，由誰、通過什么程序來追究他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任呢？還是缺少相關(guān)的法律來協(xié)調(diào)、配合。
根據(jù)現(xiàn)行《行政監(jiān)察法》，產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)工作人員違反“行政紀(jì)律”的，由監(jiān)察機(jī)關(guān)等追究其行政責(zé)任；根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》，產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成犯罪的，由檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)通過刑事訴訟程序追究他的刑事責(zé)任。但是，產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員不履行控制義務(wù)行為的直接受害人，是購買、使用了假冒偽劣產(chǎn)品的消費者或其他人，然而卻沒有哪部法律規(guī)定，這些人可以象提起行政訴訟那樣，直接啟動追究違法的產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員法律責(zé)任的程序；也沒有哪部法律規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)及其工作人員不履行法定職責(zé)的具體標(biāo)準(zhǔn)和違法人應(yīng)受到的具體的壓力；更沒有哪部法律規(guī)定，受害人可以直接啟動追究違法的監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)工作人員法律責(zé)任的程序。所以，我國現(xiàn)行的追究產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員法律責(zé)任的程序法律，至少是極不完善的。
2．沒有公益訴訟方面的法律相協(xié)調(diào)、相配合?！顿|(zhì)量法》第五章中規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品者應(yīng)當(dāng)受到的行政處罰，《消法》第七章中也規(guī)定了經(jīng)營者損害消費者權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到的行政處罰。《消法》第六條第一、第二款還明文規(guī)定：“保護(hù)消費者的合法權(quán)益是全社會的共同責(zé)任。國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權(quán)益的行為進(jìn)行社會監(jiān)督?！钡?，由于我國沒有公益訴訟方面的法律，面對普遍存在的制假、售假行為。當(dāng)受害者不提訟、專門的產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)不嚴(yán)格履行控制義務(wù)的情況下，其他人作為與該案無利害關(guān)系的人，則既無法對違法者經(jīng)營者提起民事訴訟，也無法通過法定程序追究違法經(jīng)營者的行政責(zé)任或刑事責(zé)任。這樣，《質(zhì)量法》和《消法》中規(guī)定的對違法經(jīng)營者的懲罰就無法徹底施行，“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權(quán)益的行為進(jìn)行社會監(jiān)督”，就成了一句空話。
多年來，由于沒有完善的追究產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員責(zé)任的程序法律和公益訴訟方面的法律相協(xié)調(diào)、相配合，《質(zhì)量法》和《消法》幾乎就發(fā)揮不了多大的功效。一方面，我們到處可以看到假貨長期泛濫，另一方面，我們卻看不到有誰曾經(jīng)追究過產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員未能嚴(yán)格履行控制義務(wù)的行政責(zé)任或是刑事責(zé)任。當(dāng)產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)不履行控制產(chǎn)品質(zhì)量的義務(wù)卻無須承擔(dān)任何責(zé)任的時候，當(dāng)人們不能依據(jù)法律規(guī)定的程序“路見不平，拔刀相助”，并能得到獎賞的時候，假貨的長期泛濫就是不可避免的了。
因此，為了發(fā)揮對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行特別控制的法律的功效，還應(yīng)當(dāng)注重法律整體的協(xié)調(diào)性。完善追究產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員責(zé)任的程序法律，以使產(chǎn)品質(zhì)量控制機(jī)關(guān)及其工作人員不嚴(yán)格履行控制義務(wù)的行為真正能夠得到追究；盡快制定有關(guān)公益訴訟方面的法律，為一切組織和個人提供一個同制假、售假行為作斗爭的有效途徑。有了這兩個方面的法律與特別法相協(xié)調(diào)、相配合，就不愁假貨泛濫得不到遏制。
二、知假買假行為的司法對策。
通過改善對產(chǎn)品質(zhì)量做出特別規(guī)定的法律的科學(xué)性和法律整體的協(xié)調(diào)性，徹底改變假貨長期泛濫的局面應(yīng)當(dāng)說是不成問題的。可是，從立法建議的提出，到制定、修改后的法律頒布施行，再到基本上杜絕假貨，畢竟不是一蹴而就的，這甚至有賴于整個法系統(tǒng)的完備，需要相當(dāng)長的一段期間。而現(xiàn)實生活中的“打假”卻不能等待，知假買假等實踐中發(fā)生的問題更無法回避。在現(xiàn)行《消法》修改之前，對知假買假索賠者適不適用《消法》第四十九條規(guī)定的問題，應(yīng)當(dāng)盡快拿出司法對策。
本人以為，對這一問題制定司法對策，應(yīng)從以下三個方面來考慮：
㈠從立法目的考慮?！断ā返谝粭l規(guī)定：“為保護(hù)消費者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！薄断ā返牧⒎康脑谶@里規(guī)定得非常明確。這樣，在司法中遇到知假買假索賠的案件需要做出裁判時，就應(yīng)當(dāng)首先考慮：究竟是適用《消法》第四十九條更符合《消法》的立法目的，還是不適用《消法》四十九條更符合《消法》的立法目的？顯而易見，還是適用《消法》第四十九條更符合《消法》的立法目的。因此，在法律的解釋和適用上，至少應(yīng)當(dāng)向購買者傾斜，在被告沒有舉出充足的證據(jù)證明購買者是為生產(chǎn)需要之前，先把購買者視為消費者。
㈡從對法定的消費者概念解釋的邏輯性考慮?！断ā返诙l規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)?！边@里的“為生活消費需要”，不應(yīng)局限在“為自己生活消費需要”上，還應(yīng)當(dāng)包括“贈與他人、為他人生活消費需要”等其他非生產(chǎn)性需要。例如某人買了一些消費品送給親友使用，如果認(rèn)為購買者不是消費者、不能按《消法》規(guī)定索賠，只有購買者的親友才是消費者，才能按《消法》規(guī)定索賠，這在邏輯上是說不通的。因為這種理解縮小了“為生活消費需要”的范圍，縮小了消費者概念的外延。所以，不能以購買者購買消費品數(shù)量過多、不是為了自己生活消費需要為由，把這些人排除在消費者的范圍之外。
㈢從舉證責(zé)任角度考慮。在買假索賠案件的審理中，在原被告之間的爭議集中到原告購買產(chǎn)品的動機(jī)是不是“為生活消費需要”，以證明原告是不是消費者、受不受《消法》保護(hù)的時候，就發(fā)生了由誰對此承擔(dān)舉證責(zé)任的問題。當(dāng)然，被告提供的產(chǎn)品是假冒偽劣產(chǎn)品這時已是既成事實。那么，是由制假或售假即被告承擔(dān)舉證責(zé)任呢？還是由購買者即原告承擔(dān)舉證責(zé)任呢？
《消法》第五條的規(guī)定：“國家保護(hù)消費者的合法權(quán)益不受侵害。國家采取措施，保障消費者依法行使權(quán)利，維護(hù)消費者的合法權(quán)益?！备鶕?jù)這一規(guī)定的精神，只要原告確實是購買了可用于生活消費的產(chǎn)品，就應(yīng)推定其是出于生活消費需要的動機(jī)，只有被告提出充足的證據(jù)證明購買者是出于其他動機(jī)時，才可認(rèn)定原告不是消費者。因此，法院應(yīng)選擇由制假或售假的被告承擔(dān)舉證責(zé)任，以防其隨便以原告不是消費者為由逃避責(zé)任。法院不應(yīng)選擇由作為假貨購買者的原告承擔(dān)舉證責(zé)任，以使消費者的權(quán)益受到特別保護(hù)。
那么，被告對原告購買產(chǎn)品的動機(jī)不是為生活消費需要而是為索賠的主張進(jìn)行舉證，需要達(dá)到什么樣的證明程度呢？
首先，僅舉證證明原告疑假買假是不夠的。當(dāng)原告確實是疑假買假時，他們的心理狀態(tài)可能有兩種：一種是為了索賠，另一種卻真的是為了生活消費需要，在懷疑猶豫中購買了假產(chǎn)品。所以，證明了原告是疑假買假，并不等于證明了原告購買產(chǎn)品一定是為了索賠、不是為了生活消費需要。
其次，僅舉證證明原告在購買產(chǎn)品時自己判斷產(chǎn)品為假也是不夠的。有的假冒偽劣產(chǎn)品，消費者從外觀上就能判斷該產(chǎn)品是假的。這種情況下，一方面不能因為一般消費者能夠從外觀上做出判斷，就斷定原告也一定將該產(chǎn)品判斷為假產(chǎn)品了，他完全可能因一時疏忽并沒有做出這種判斷；另一方面，不能因為原告根據(jù)該產(chǎn)品外觀做出了產(chǎn)品為假的判斷，就斷定原告購買這一產(chǎn)品一定不是為了生活消費需要。他完全可能真的是為了生活消費需要，明知產(chǎn)品外觀是假的，但因為相信產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量不會有大的問題而購買該產(chǎn)品。所以，舉證證明產(chǎn)品外觀為假，并不能證明原告購買該產(chǎn)品不是為了生活消費需要。
產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量，一般消費者是不能做出準(zhǔn)確判斷的，這應(yīng)當(dāng)以依法成立的產(chǎn)品檢驗機(jī)構(gòu)的檢驗結(jié)果為準(zhǔn)。因此，只要原告沒有得到依法成立的檢驗機(jī)構(gòu)認(rèn)定該產(chǎn)品為假的檢驗結(jié)果，即使被告舉證證明原告購買產(chǎn)品時已經(jīng)將產(chǎn)品判斷為假，那也排除不了這種“知假買假”仍然是“疑假買假”。如上所述，“疑假買假”并不能證明購買者不是為了生活消費需要。
最后，僅舉證證明原告以前曾經(jīng)有過知假買假索賠的行為也是不夠的。以前曾經(jīng)有知假買假索賠的行為，證明不了此次購買被告的產(chǎn)品不是為了生活消費需要。
因此，被告主張原告購買產(chǎn)品的動機(jī)只是為索賠，其舉證必須要達(dá)到這樣的證明程度：依法成立的產(chǎn)品檢驗機(jī)構(gòu)已經(jīng)做出了認(rèn)定該產(chǎn)品為假的檢驗結(jié)果、原告是在得到該檢驗結(jié)果后才購買的該產(chǎn)品。
考慮到配偶關(guān)系的多重性，不同國家和地區(qū)刑事訴訟立法在賦予配偶拒絕作證權(quán)利的同時，沒有規(guī)定強(qiáng)制禁止其自愿作證。如果配偶一方自愿放棄立法賦予的配偶拒絕作證特權(quán)，選擇積極控訴另一方的涉嫌犯罪行為，那么刑事訴訟立法也尊重個人的這一選擇。如德國《刑事訴訟法》第95條規(guī)定，配偶一方提供的有關(guān)另一方犯罪行為的實物證據(jù)一般可被采納為證據(jù)，有關(guān)人員可以自愿將它們交給檢察院或法庭；但是偵查人員不得使用搜查、扣押手段違背其意愿拿走這些物品。在特定的案件類型中，配偶主觀放棄拒絕作證權(quán)利后，可能面臨客觀的作證不能問題。對此，立法設(shè)有應(yīng)對機(jī)制。如配偶作為受害方的家庭虐待案件，配偶有很大可能放棄這一特權(quán)，選擇作證。但是，即使配偶放棄特權(quán)，主觀愿意作證，也可能存在客觀上的因素限制證言的真實性。有臨床心理學(xué)家報告顯示，在一些嚴(yán)重的、特別長期的心理創(chuàng)傷案件中，人們可能不能記起創(chuàng)造性事件。19%~55%之間的成年婦女報告待史，說有一段時期不能記起它了。針對這種情形，美國大多數(shù)州，在追訴時效問題上設(shè)置了例外規(guī)定，特別是對于虐待案件，追訴虐待犯罪時間的有效期從受害者記起虐待開始[5]。可見，對于配偶關(guān)系，立法有取舍地予以維系。刑事追訴機(jī)關(guān)不可以強(qiáng)迫情侶作證，是容易理解的，因為這可以顯示對情侶感情的尊重，是刑事訴訟立法尊重和保障人權(quán)的體現(xiàn)。但是，刑事訴訟立法容許情侶自愿作證，這同樣具有一定的合理性，除體現(xiàn)對證人主觀意愿的尊重之外，還可以從刑事訴訟法的性質(zhì)角度進(jìn)行理解。作為公法，刑事訴訟法主要規(guī)范國家與個人的關(guān)系，而配偶關(guān)系主要存在于私人之間，僅僅在國家追訴機(jī)關(guān)調(diào)查配偶一方的刑事責(zé)任，而配偶另一方感知案情時，國家追訴機(jī)關(guān)與潛在的配偶證人之間會產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。對于這一關(guān)聯(lián)，刑事訴訟法要求國家追訴機(jī)關(guān)不得強(qiáng)迫配偶作證，體現(xiàn)了公法對配偶關(guān)系的理解和尊重。而對于潛在的配偶證人如何在維系配偶間親密關(guān)系和大義滅親之間進(jìn)行選擇，有關(guān)私人對配偶關(guān)系的自由處分，不屬于刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容，所以刑事訴訟立法不強(qiáng)制要求配偶不得作證是合理的。
二、反思我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)
不同國家和地區(qū)通過設(shè)定配偶拒絕作證特權(quán)保護(hù)配偶關(guān)系，立法較為細(xì)膩全面。相比之下，我國刑訴法對配偶關(guān)系的保護(hù)體現(xiàn)了中國特色。在我國，配偶尚不享有拒絕作證特權(quán)，遑論同居者、訂婚者，這是為了便于有效地追訴犯罪。但是，這不意味著我國刑事訴訟立法漠視對伴侶情感的尊重和保護(hù)。我國古代便有親親相隱制度，而現(xiàn)行的刑事訴訟立法則賦予了配偶拒絕出庭作證的特權(quán)：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶除外（刑訴法第188條第1款）。可見，我國立法者要求配偶就感知的案情作證，但是不強(qiáng)迫其面對面地當(dāng)庭控訴伴侶的涉嫌犯罪行為，體現(xiàn)了我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的特有保護(hù)方式。應(yīng)當(dāng)指出，不同國家和地區(qū)雖然設(shè)有配偶拒絕作證特權(quán)，但是由上文可以得知，這些國家和地區(qū)立法對配偶關(guān)系采取有取舍地保護(hù)態(tài)度。此外，部分國家或地區(qū)基于追訴犯罪的需要設(shè)有相關(guān)制度，如辯訴交易，伴侶一方為了更有利于自己的利益，如刑罰上的獎賞，而放棄雙方的情感，選擇指控伴侶的罪行。而在配偶作為受害人時，放棄拒絕作證特權(quán)的可能性較大。此時，針對配偶一方愿意作證而出現(xiàn)的作證不能情形，設(shè)有追訴犯罪時效的特殊規(guī)定，作為配偶放棄拒絕作證特權(quán)的配套措施。所以，不能就此認(rèn)為我國對私人情感關(guān)系的保護(hù)力度一定弱于其他國家?？梢詮娜缦聨追矫娣此嘉覈淌略V訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)：
1.非法證據(jù)排除規(guī)則不能全面地保護(hù)配偶關(guān)系我國刑事訴訟中，雖然配偶不享有拒絕作證權(quán)，但是偵查人員不得以違反配偶自身意愿的方式強(qiáng)迫其作證，否則可能導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，使得強(qiáng)迫配偶做出的證言失去證據(jù)資格。這意味著在我國，配偶不可以以“我享有配偶拒絕作證特權(quán)”作為拒絕作證的理由；但是可以聲稱“你不可以強(qiáng)迫我作證，否則證言將失去證據(jù)資格”。非法證據(jù)排除規(guī)則同樣可以作為拒絕作證的依據(jù)，從而在一定程度上保護(hù)了配偶關(guān)系。但是，全面地保護(hù)配偶關(guān)系，非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)揮的作用有限。首先，這一規(guī)則是普遍適用的，并非單純保護(hù)特定關(guān)系而設(shè)，不能體現(xiàn)刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的專門保護(hù)。其次，這一規(guī)則僅提供事后救濟(jì)，不能在配偶接受詢問的當(dāng)時即發(fā)揮拒絕作證的效果。再者，非法證據(jù)排除規(guī)則保護(hù)配偶關(guān)系的效果難以得到保證。因為從實務(wù)操作的角度而言，非法證據(jù)排除實施難度大“，不敢排除“”不愿排除”的問題仍然比較突出；司法解釋未能解決所有適用問題，而且對“二次自白”未作規(guī)范；此外，紀(jì)檢“”程序中的取證合法性規(guī)制尚待解決[6]?？梢?，雖然我國設(shè)有非法證據(jù)排除規(guī)則，不得強(qiáng)迫配偶作證，但是這不意味著可以對配偶關(guān)系提供全方面的保護(hù)。
2.刑事訴訟立法有取舍地保護(hù)配偶關(guān)系我國實體刑法沒有將配偶排除出包庇、窩藏罪的犯罪主體范圍，在特定情形下，配偶可能由潛在的證人身份轉(zhuǎn)變?yōu)榘?、窩藏罪的犯罪嫌疑人。作為關(guān)聯(lián)犯罪的被追訴人，面臨可能的刑事制裁，配偶需要積極、如實地陳述有關(guān)案情。此時，刑事訴訟立法并未通過賦予配偶拒絕陳述的權(quán)利以保護(hù)配偶關(guān)系。由上文可知，被追訴人的配偶在接受偵查人員詢問時，基于非法證據(jù)排除規(guī)則和包庇、窩藏罪證明責(zé)任的立法規(guī)定，偵查人員不可以以直接的暴力方式逼迫該配偶作證，同時不可以將包庇、窩藏罪作為威脅手段對該名配偶進(jìn)行精神脅迫，要求其陳述感知的案情。但是，非法證據(jù)排除規(guī)則對不當(dāng)搜集的震懾力量不及不當(dāng)詢問。在配偶拒絕交出有關(guān)物證、書證時，偵查人員可以啟用強(qiáng)制性的搜查手段獲取。即使搜查不符合法定程序，也不必然導(dǎo)致搜查所得的物證、書證失去證據(jù)資格；只要偵查人員予以事后補(bǔ)正或者作出合理解釋即可（刑訴法第54條第1款）。由此看來，與拒絕作證的情形相比，被追訴人的配偶雖然同樣可以拒絕交出有關(guān)被追訴人犯罪的物證、書證，但是偵查人員可以以強(qiáng)制手段獲取。而偵查人員一旦取得包庇、窩藏的實物證據(jù)，便可以將該配偶的身份從證人轉(zhuǎn)變?yōu)榘?、窩藏罪的犯罪嫌疑人，對其展開訊問程序?？梢?，雖然被追訴人的配偶可以拒絕作證，但是偵查人員可以通過強(qiáng)制性搜查手段取得包庇、窩藏的實物證據(jù)、進(jìn)而將該配偶作為被追訴人，在包庇、窩藏罪的偵查過程中獲得配偶另一方涉嫌的有關(guān)犯罪信息。此時，該配偶的身份已經(jīng)從證人轉(zhuǎn)變?yōu)榘?、窩藏罪的被追訴人，偵查人員將適用訊問被追訴人的相關(guān)程序規(guī)定，就有關(guān)的涉嫌犯罪行為對該配偶展開訊問。作為被追訴人，該名配偶對相關(guān)案情有如實供述的義務(wù)（刑訴法第118條第1款），身份的轉(zhuǎn)變使得配偶難以行使保護(hù)配偶關(guān)系的作證豁免權(quán)。此外，立法要求配偶在特定情形下作證，如國家安全機(jī)關(guān)調(diào)查某人的間諜行為時，任何感知案情的人不得拒絕作證，即使是配偶也不得除外，否則可能面臨拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪（刑法第311條）的控訴。此時，刑事訴訟立法并未對配偶關(guān)系予以保護(hù)。
3.配偶的拒絕出庭作證特權(quán)有被架空的傾向由上文可知，我國配偶不可以拒絕作證，雖然非法證據(jù)排除規(guī)則的存在，使得配偶可以不違背自身意愿作出有關(guān)陳述，但是在搜查出有關(guān)物證、書證的情形下，可以將其身份轉(zhuǎn)變?yōu)榘印⒏C藏罪的被追訴人，接受訊問的配偶需要如實陳述有關(guān)案情。此時，我國刑事訴訟立法對案件事實查明的重視程度高于對私人情感關(guān)系的保護(hù)。而對于體現(xiàn)我國刑事訴訟立法對私人情感關(guān)系保護(hù)的配偶拒絕出庭作證特權(quán)，也存在被架空的傾向。因為證人出庭作證的概率比較小“：證人作證長期存在‘三難’問題，即通知證人到案難，到案后說實話難，再通知其到法庭上接受質(zhì)證更難”[7]“；證人出庭作證率在全國各級法院幾乎沒有超過10%的”[8]。我國證人出庭的情形少，有制度的原因“。在認(rèn)罪案件的法庭審理過程中，證言筆錄沒有受到爭議，那么證人無需出庭。對被告人不認(rèn)罪的案件適用普通審理程序；此時，只有滿足了法定的出庭條件，法院為了查明有爭議的證人證言的真實性，才會通知證人出庭”[9]?？梢姡覈淌略V訟中，詢問證人多數(shù)發(fā)生在審前階段，此時配偶縱然享有拒絕出庭作證特權(quán)，實際行使這一權(quán)利的概率也較小。
三、推進(jìn)我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)
1.將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)由上文可知，在我國刑事訴訟中，對證人的詢問多發(fā)生在審前階段；雖然立法賦予配偶拒絕出庭作證特權(quán)，但是這一權(quán)利得到實際運用的可能性較低，從而使得立法對私人情感關(guān)系的保護(hù)力度有限。為了提升我國刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)力度，針對這一司法現(xiàn)狀，不妨將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)。這一變革具有合理性。首先，配偶的拒絕出庭作證特權(quán)之所以能夠保護(hù)私人情感關(guān)系，很大程度上是因為配偶沒有當(dāng)面指控伴侶的涉嫌犯罪行為。所以，將配偶的拒絕出庭作證特權(quán)改為配偶拒絕當(dāng)面作證特權(quán)，不僅沒有違背立法原意，而且更能切合司法實踐，能夠有效地扭轉(zhuǎn)我國的配偶拒絕出庭作證特權(quán)被架空的趨勢。其次，這一變革不會與我國證人出庭制度日趨完善的趨勢相背離。因為配偶拒絕當(dāng)面作證的權(quán)利同樣適用于法庭審理階段，即使證人出庭作證日益頻繁，也不影響刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)。再者，這一變革可以彌補(bǔ)我國有關(guān)配偶拒絕作證特權(quán)的立法缺失，使得不愿作證的配偶，不僅可以受到非法證據(jù)排除規(guī)則的事后保護(hù)，而且可以享受事中保護(hù)，在證言的獲取階段即可拒絕當(dāng)面作證。
2.擴(kuò)大基于特定感情拒絕當(dāng)面作證的關(guān)系范圍在上述改革的基礎(chǔ)上，為了維護(hù)實質(zhì)意義上的配偶關(guān)系，不妨參照不同國家和地區(qū)的立法，將有權(quán)拒絕當(dāng)面作證的關(guān)系范圍從以婚姻形式確立的配偶關(guān)系擴(kuò)大至眾所周知的和諧情侶關(guān)系。對配偶關(guān)系的保護(hù)不局限于婚姻形式，有助于提升刑事訴訟立法的溫度，而且較為符合實際。相反地，如果將履行結(jié)婚手續(xù)作為保護(hù)情侶感情的必備條件，這一保護(hù)難免以偏概全、失之簡單粗淺，同時可能適得其反。因為在現(xiàn)實生活中，有些情侶的情感較之部分配偶可能更加深厚，只是礙于各種客觀因素未能成為夫妻；還有些配偶可能并非由于深厚的感情而結(jié)為連理，如不同利益集團(tuán)之間的聯(lián)姻，是為了擴(kuò)大自身的影響力、競爭力；也有追名逐利者將婚姻作為自己名利路上的墊腳石，這些夫妻同床異夢，沒有實質(zhì)的情感，如果立法僅僅保護(hù)婚姻這一沒有情感充盈的冰冷外殼，難免機(jī)械、教條。此外，不排除存在較為極端的情形，部分人心懷叵測，與感知自己犯罪的人結(jié)婚，利用婚姻的形式保護(hù)自己免受刑事追訴。另外，從執(zhí)法角度而言，這一變革具有可操作性。刑事偵查人員為了查明案情，多數(shù)情況下需要對被追訴人的生活圈進(jìn)行調(diào)查。為了落實刑事訴訟立法對配偶關(guān)系的保護(hù)，在認(rèn)定某人是否因特定情感關(guān)系享有拒絕當(dāng)面作證特權(quán)時，偵查人員只需在上述調(diào)查過程中作如下詢問：被追訴人交往范圍內(nèi)的人是否知悉二人的情侶關(guān)系以及二人的情侶關(guān)系是否和諧。
一、關(guān)于律師執(zhí)行職務(wù)的調(diào)查權(quán)
調(diào)查取證權(quán)作為律師得以順利執(zhí)行職務(wù)的權(quán)利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項權(quán)利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項法律的授權(quán)在此前的立法中是能找到依據(jù)的。然而現(xiàn)行律師法、刑訴法關(guān)于律師調(diào)查取證需“經(jīng)有關(guān)單位和個人同意”的限制性規(guī)定，不僅造成律師調(diào)查取證更加艱難，而且事實上已使律師擁有此項權(quán)利失去了法律上的依據(jù)。因為法律允許知情人有權(quán)對是否接受律師調(diào)查作出選擇，就意味著向律師提供證據(jù)并不是知情人的義務(wù)。既然知情人無此項義務(wù)，那么從權(quán)利、義務(wù)相對應(yīng)的關(guān)系看，調(diào)查取證也就不能成為律師可享有的權(quán)利了。
在我國尚未確立法院根據(jù)律師的申請簽發(fā)調(diào)查令制度的情況下，現(xiàn)行立法如此規(guī)定實際上已使律師的調(diào)查取證權(quán)名存實亡，并已對律師作用的發(fā)揮構(gòu)成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔(dān)負(fù)的具體任務(wù)看，律師與公、檢、法三機(jī)關(guān)各有不同，但就“維護(hù)國家法律的正確實施”這一根本職能而言，律師與上述機(jī)關(guān)發(fā)揮的作用應(yīng)是一致的。要實現(xiàn)這一職能，律師執(zhí)行職務(wù)必須“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，而“以事實為根據(jù)”又是“以法律為準(zhǔn)繩”的前提。當(dāng)律師喪失對事實的調(diào)查取證權(quán)后，律師何以能“以事實為根據(jù)”，進(jìn)而何以實現(xiàn)法律賦予的“維護(hù)國家法律的正確實施”這一根本職能呢？其次，它引發(fā)出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當(dāng)事人調(diào)查取證難畢竟又是一對現(xiàn)實的矛盾。如果以往當(dāng)事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當(dāng)現(xiàn)行立法取消了律師的調(diào)查取證權(quán)后，就無異于將那些合法權(quán)益遭到實際侵害，僅僅是因調(diào)查無權(quán)、舉證不能的當(dāng)事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發(fā)出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應(yīng)有的現(xiàn)象。再次，它導(dǎo)致了刑訴中的控辯失衡。應(yīng)該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調(diào)查取證這一并非無關(guān)要旨的問題上，并沒有賦予辯護(hù)律師享有與控訴機(jī)關(guān)相平等的權(quán)利，在體現(xiàn)控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進(jìn)步。
二、關(guān)于律師在刑訴偵查階段的“會見”權(quán)
依據(jù)原刑事訴訟法的規(guī)定，辯護(hù)律師會見被告臉不受控訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認(rèn)律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權(quán)作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》對偵查階段律師的“會見”權(quán)作了同樣的規(guī)定。
眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，解決司法實踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現(xiàn)象，維護(hù)那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權(quán)益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實現(xiàn)對偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督、制約。既然如此，在律師行使“會見權(quán)”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應(yīng)提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機(jī)關(guān)的偵查活動有無違法現(xiàn)象等問題向律師陳述的環(huán)境，否則所謂犯罪嫌疑人有權(quán)獲得律師幫助就是一句空話。那么，當(dāng)本應(yīng)受到監(jiān)督、制約的偵查機(jī)關(guān)竟可派員在場監(jiān)視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進(jìn)而能達(dá)到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權(quán)”的這種限制，實際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監(jiān)視的環(huán)境下履行職務(wù)，不能不讓本應(yīng)與偵查機(jī)關(guān)同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產(chǎn)生不平等、遭歧視的感覺，進(jìn)而必將影響律師履行這一職務(wù)的積極性?？梢妼β蓭煛皶姟睓?quán)予以限制表現(xiàn)出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護(hù)律師在執(zhí)行職務(wù)時戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設(shè)防的境況下履行職務(wù)，能讓辯護(hù)律師發(fā)揮其在刑訴中應(yīng)有的作用嗎？
三、關(guān)于民事訴訟中律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)
現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟人的地位、權(quán)利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規(guī)定。這一規(guī)定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)。有法官撰文稱，這一修改“更加體現(xiàn)了訴訟當(dāng)事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當(dāng)事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點。對此，筆者有不同的看法。
首先，律師獨享為其執(zhí)行職務(wù)所需的權(quán)利，是律師職業(yè)得以產(chǎn)生、作用得以發(fā)揮的前提。
律師職業(yè)從無到有是社會分工的體現(xiàn)。律師要發(fā)揮其獨有的作用，體現(xiàn)其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執(zhí)行職務(wù)時享有他人不能享有的權(quán)利，能實施他人不能實施的行為，正是這一條件的體現(xiàn)。通常國家都是以授權(quán)性規(guī)范確認(rèn)“律師執(zhí)行職務(wù)中的權(quán)利”，并規(guī)定這些權(quán)利只能由律師這一特定的主體，在執(zhí)行職務(wù)時行使，其他任何人均無權(quán)行使。很難設(shè)想，法律不作此規(guī)定，律師職業(yè)何以能產(chǎn)生，職務(wù)何以能行使，作用何以能發(fā)揮？
其二，律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利，是律師的身份、職責(zé)的特點決定的。
我國法律雖規(guī)定在民事訴訟中，可以作為當(dāng)事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區(qū)別。一是身份和行為的依據(jù)不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實施的。他們參與訴訟既是基于當(dāng)事人的委托，又是基于法定的職責(zé)，是職務(wù)行為和行為的結(jié)合。而某一公民擔(dān)任訴訟人則一般與當(dāng)事人原本就存有特定的關(guān)系，他們參與訴訟活動并非履行職務(wù)。二是目的和承擔(dān)的責(zé)任不同。我國律師執(zhí)行職務(wù)以維護(hù)國家法律的正確實施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔(dān)此項責(zé)任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務(wù)，同時還要承擔(dān)與律師職業(yè)相關(guān)的其他法律、紀(jì)律、道德等規(guī)范要求的特定義務(wù)和責(zé)任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務(wù)的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權(quán)利應(yīng)是順理成章之事。
其三，律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利，并不違背當(dāng)事人訴訟地位平等的原則。
原民事訴訟法（試行）在規(guī)定律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利的同時，賦予當(dāng)事人有平等地聘請律師的權(quán)利。這一權(quán)利對各方當(dāng)事人都是平等的，并不因人而異。通常當(dāng)事人“未請律師”是對自己權(quán)利的放棄，我們不能因一方當(dāng)事人放棄聘請律師的權(quán)利，而將對方當(dāng)事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現(xiàn)了當(dāng)事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。
其四，所謂“當(dāng)事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利獨享權(quán)的正當(dāng)理由。
事實上，在我國律師制度已恢復(fù)近二十年的今天，當(dāng)事人不懂得請律師的現(xiàn)象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應(yīng)是以積極的態(tài)度大力宣傳律師的業(yè)務(wù)，而不應(yīng)消極地去取消律師的權(quán)利。
至于我國律師的收費，不僅大大低于國外律師的收費水平，即使與人民法院收取當(dāng)事人的訴訟費比也是不高的。在此情況下，如果還存在當(dāng)事人請不起律師的話，那么同樣存在當(dāng)事人因交不訟費，而不能行使訴權(quán)的問題。我們能因此削弱審判機(jī)關(guān)的職權(quán)嗎？事實上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費用的方法，來保障經(jīng)濟(jì)上有困難的當(dāng)事人得以行使訴權(quán)一樣，我國律師在收費上也一直對經(jīng)濟(jì)有困難的當(dāng)事人實行減、免、緩的制度，并且擔(dān)負(fù)著大量的法律援助的任務(wù)。可見，當(dāng)事人不請律師普遍、真實的原因只能是放棄權(quán)利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權(quán)利遠(yuǎn)未達(dá)到為其執(zhí)行職務(wù)所需的程度，難以讓當(dāng)事人感受到請得值。事實表明，以所謂體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)，在理論上是說不通的，在實踐中是有害的，不足取的。
一個時期以來，立法呈現(xiàn)出對律師權(quán)利限制、縮小的現(xiàn)象并非偶然，它與某些對立法有影響的部門，面對律師制度改革出現(xiàn)的一些新情況，而對律師制度的性質(zhì)、律師職業(yè)的作用，以及律師隊伍垢現(xiàn)狀發(fā)生了認(rèn)識上的偏差不無關(guān)系。例如，面對律師逐步由國家干部過渡到社會法律工作者這一身份上的變化，一些部門更多地注意到律師職業(yè)的“業(yè)務(wù)性”、“服務(wù)性”，而漠視甚至否認(rèn)律師工作的“職務(wù)性”。有人甚至將律師職業(yè)定位于經(jīng)營性的“第三產(chǎn)業(yè)”，從面否認(rèn)律師享有職務(wù)上的權(quán)利。又如，隨著律師最終恢復(fù)了其“自由職業(yè)者”的本來面目，一些人竟將律師職業(yè)與江湖行醫(yī)式的職業(yè)等同起來，片面地認(rèn)為，律師是當(dāng)事人的附庸，只對當(dāng)事人負(fù)責(zé)，只為當(dāng)事人說話，從而表現(xiàn)出對律師職業(yè)的歧視。再如，面對律師隊伍發(fā)展中出現(xiàn)的問題，把對少數(shù)律師違法違紀(jì)辦案行為的警覺，擴(kuò)大至對整個律師隊伍的懷疑，從而不加分析地對律師的權(quán)利予以限制等等。