時(shí)間：2023-03-23 15:11:02
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[關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒
19世紀(jì)以來，德國在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認(rèn)識(shí)。本文擬在對(duì)行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。
一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定
比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀(jì)初，德國另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對(duì)必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對(duì)公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對(duì)關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級(jí)行政法院將警察采取的措施是否超過為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]
比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對(duì)于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對(duì)“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。
1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)?。這個(gè)原則是一個(gè)“目的導(dǎo)向”的要求。通說認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實(shí)踐中，任何一個(gè)措施都“多多少少”會(huì)有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。
2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對(duì)人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項(xiàng)措施了。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對(duì)公民權(quán)利自由侵害最輕的一種?？梢?，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對(duì)這一原則的最好詮釋。
3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價(jià)值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個(gè)案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個(gè)抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]
綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對(duì)手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項(xiàng)子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價(jià)值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。
二、必要與可能：比例原則之借鑒
比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺(tái)灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺(tái)灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]
在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應(yīng)有的位置，[9]對(duì)在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對(duì)比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對(duì)中國行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個(gè)相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。
首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對(duì)不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使
之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對(duì)某些人賦予權(quán)利的同時(shí)，必然對(duì)另外一些人科以義務(wù)。基于行政法律關(guān)系的特殊性，需要對(duì)公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。
其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對(duì)具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會(huì)有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對(duì)行敗的遏制也會(huì)起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動(dòng)行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個(gè)較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對(duì)“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對(duì)“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。
（二）從實(shí)踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則?！薄缎姓幜P法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”《行政復(fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模姓?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對(duì)一些法律術(shù)語缺少具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使其在實(shí)踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]
三、結(jié)語
行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會(huì)及公共利益，同時(shí)又不妨害第三人的權(quán)利，確?；救藱?quán)的實(shí)現(xiàn)。比例原則從理念上源于對(duì)正義的需求。它在價(jià)值取向上與時(shí)展的大趨勢(shì)是一致的，也符合我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會(huì)實(shí)踐中真正起作用還有賴于整個(gè)社會(huì)法治水平的提高，國家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升?？梢哉f，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時(shí)我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對(duì)其局限性也要有所把握，否則期望或許會(huì)落為失望。
參考文獻(xiàn)
[1][3][7]陳新民。德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001.380，373，389。
[2]彭云業(yè)，張德新。論比例原則在我國行政法中的適用[J].山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2002，（3）。
[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2000，（5）。
[5]城仲模。行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺(tái)北：三民書局，1980.40。
[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺(tái)北：三民書局，1994.126。
[8]胡建淼。行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，1998.54。
【關(guān)鍵詞】稅法基本原則理論基礎(chǔ)現(xiàn)實(shí)根據(jù)歷史依據(jù)
法律原則是一個(gè)部門法存在的根本，任何部門法如不能歸納、總結(jié)出若干自己的法律原則，而只依賴于某種價(jià)值取向，則難以構(gòu)造出一套嚴(yán)密、周全的理論和相應(yīng)的體系。稅法基本原則是一定社會(huì)關(guān)系在稅收法制建設(shè)中的反映，其核心是如何稅收法律關(guān)系適應(yīng)一定生產(chǎn)關(guān)系的要求。稅法基本原則是稅法建設(shè)中的主要理論問題，對(duì)此問題的研究不但有重要的理論意義，而且對(duì)我國的稅收法制建設(shè)還有著重要的意義。本文試圖對(duì)我國稅法基本原則的形成與發(fā)展的基礎(chǔ)和依據(jù)作以探討。
一、關(guān)于我國稅法基本原則的各種觀點(diǎn)
關(guān)于稅法基本原則的定義，有人認(rèn)為“稅法基本原則是指一國調(diào)整稅收關(guān)系的基本規(guī)律的抽象和概括，亦是一國一切社會(huì)組織和個(gè)人，包括（征稅）雙方應(yīng)普遍遵循的法律準(zhǔn)則。”也有人認(rèn)為“稅法的基本原則是規(guī)定或寓意于法律之中，對(duì)稅收立法、稅收守法、稅收司法和稅法法學(xué)研究具有指導(dǎo)和適用解釋的根本指導(dǎo)思想和規(guī)則。”
對(duì)于稅法的基本原則的內(nèi)容，我國學(xué)者觀點(diǎn)不一，論述頗多。1986年劉隆亨教授最早提出“稅法制度建立的六大基本原則”。進(jìn)入九十年代以來，一些學(xué)者開始借鑒和參考西方稅法基本理論，將西方稅法的四大基本原則，即稅收法定原則、稅收公平原則、社會(huì)政策原則和社會(huì)效率原則介紹到我國，研究如何確立我國稅法的基本原則，到目前為止，僅從數(shù)量上看，我國學(xué)者對(duì)稅法基本原則的概括就有三原則說、四原則說、五原則說、六原則說等四種，即使所主張的原則數(shù)目相等，不同的學(xué)者對(duì)各原則的表述、概括又不僅相同。徐孟洲教授根據(jù)價(jià)值取向?qū)⒍惙ɑ驹瓌t區(qū)分為稅法公德性原則和稅法政策性原則。稅法公德性原則涵蓋以下內(nèi)容：（1）保障財(cái)政收入原則、（2）無償征收原則、（3）公平征收原則、（4）法定征收原則、（5）維護(hù)國家原則。稅法政策性原則包括稅法效率原則、稅法宏觀調(diào)控原則。而劉劍文教授將稅法基本原則界定為稅收法定原則、稅收公平原則、稅收效率原則。還有學(xué)者認(rèn)為稅法基本原則包括稅收法定主義原則、稅收公平主義原則、稅收民主主義原則。稅法學(xué)界對(duì)稅法基本原則的研究意見歸納起來有十幾項(xiàng)之多：（1）財(cái)政原則、（2）稅收法定原則、（3）稅收公平原則、（4）稅收效率原則、（5）社會(huì)政策原則、（6）實(shí)質(zhì)征稅原則、（7）合理征稅原則、（8）平等征稅原則、（9）普遍納稅原則、（10）簡(jiǎn)便征稅原則、（11）稅收重型原則、（12）宏觀調(diào)控原則、（13）無償財(cái)政收入原則、（14）保障國家和經(jīng)濟(jì)利益原則、（15）保障納稅人合法權(quán)益原則、（16）稅收民主主義原則、（17）稅收公開原則、（18）保障財(cái)政收入原則等等。
我國學(xué)者以上稅法基本原則的理論難免存在以下嫌疑：（1）以偏蓋全，將某一具體法律制度當(dāng)成稅法的基本原則；（2）未能正確界定稅法基本原則之定義，將稅法或稅收的某些職能作為稅法的基本原則；（3）混淆了稅法原則和稅收原則之概念。
二、我國稅法基本原則的內(nèi)容
那么，到底那些原則可以作為稅法的基本原則呢？我認(rèn)為，我國稅法的基本原則應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：
1、稅收法定原則。稅收法定原則，又稱稅收法定主義、租稅法定主義、合法性原則等等，它是稅法中的一項(xiàng)十分重要的原則。日本學(xué)者金子宏認(rèn)為，稅收法定主義是指“沒有法律的根據(jù)，國家就不能課賦和征收稅收，國民也不得被要求交納稅款。我國學(xué)者認(rèn)為，是指一切稅收的課征都必須有法律依據(jù)，沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，納稅人有權(quán)拒絕。稅收法定是稅法的最高法定原則，它是民主和法治等現(xiàn)代憲法原則在稅法上的體現(xiàn)，對(duì)保障人權(quán)、維護(hù)國家利益和社會(huì)公益舉足輕重。它強(qiáng)調(diào)征稅權(quán)的行使，必須限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，確定征稅雙方的權(quán)利義務(wù)必須以法律規(guī)定的稅法構(gòu)成要素為依據(jù)，任何主體行使權(quán)利和履行義務(wù)均不得超越法律的規(guī)定，從而使當(dāng)代通行的稅收法定主義具有了憲法原則的位階。
稅收法定原則的內(nèi)容一般包括以下方面：（1）課稅要件法定原則。課稅要件是指納稅義務(wù)成立所必須要滿足的條件，即通常所說的稅制要求，包括納稅人（納稅主體），課稅對(duì)象（課稅客體），稅率、計(jì)稅方法、納稅期限、繳納方法、減免稅的條件和標(biāo)準(zhǔn)、違章處理等。課稅要件法定原則是指課稅要件的全部?jī)?nèi)容都必須由法律來加以規(guī)定，而不能由行政機(jī)關(guān)或當(dāng)事人隨意認(rèn)定。（2）課稅要素明確原則。這一原則是指對(duì)課稅要件法定原則的補(bǔ)充。它要求課稅要素、征稅程序不僅要由法律做出專門規(guī)定，而且還必須盡量明確，以避免出現(xiàn)漏洞和歧義。（3）課稅合法、正當(dāng)原則。它要求稅收稽征機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定征稅、核查；稅務(wù)征納從稅務(wù)登記、納稅申報(bào)、應(yīng)納稅額的確定，稅款繳納到納稅檢查都必須有嚴(yán)格而明確的法定程序，稅收稽征機(jī)關(guān)無權(quán)變動(dòng)法定征收程序，無權(quán)開征、停征、減免、退補(bǔ)稅收。這就是課稅合法正當(dāng)原則。包括課稅有法律依椐、課稅須在法定的權(quán)限內(nèi)、課稅程序合法。即要作到“實(shí)體合法，程序正當(dāng)”。（4）禁止溯及既往和類推適用原則。禁止溯及既往和類推適用原則是指稅法對(duì)其生效以前的事件和行為不具有溯及既往的效力，在司法上嚴(yán)格按照法律規(guī)定執(zhí)行，禁止類推適用。在稅法域，溯及既往條款將會(huì)破壞人民生活的安全性和可預(yù)測(cè)性，而類推可能導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)以次為由而超越稅法規(guī)定的課稅界限，在根本上阻滯稅收法律主義內(nèi)在機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，因而不為現(xiàn)代稅收法律主義所吸收。（5）禁止賦稅協(xié)議原則，即稅法是強(qiáng)行法，命令法。稅法禁止征稅機(jī)關(guān)和納稅義務(wù)人之間進(jìn)行稅額和解或協(xié)議。
2、公平原則。指納稅人的地位在法律上必須平等，稅收負(fù)擔(dān)在納稅人之間進(jìn)行，公平分配，對(duì)此可參照西方有“利益說”與“能力說”?！袄嬲f”依據(jù)“社會(huì)契約論”，認(rèn)為納稅人應(yīng)納多少稅，則依據(jù)每個(gè)人從政府提供的服務(wù)中所享受的利益即得到的社會(huì)公共產(chǎn)品來確定，沒有受益就不納稅。而“能力說”則認(rèn)為征稅應(yīng)以納稅能力為依據(jù)，能力大者多征稅，能力小者少征稅，無能力者不征稅。而能力的標(biāo)準(zhǔn)又主要界定為財(cái)富，即收入。我國實(shí)際中通常用的是“能力說”，按納稅人的收入多少來征稅。稅收公平原則應(yīng)包括兩個(gè)方面：（1）稅收立法公平原則。它是公平原則的起點(diǎn)，它確定了稅收分配的法定模式，沒有稅法之公平，就沒有稅收之公平；具體又包括（1）納稅地位平等原則，（2）賦稅分配公平原則，它可分為橫向公平與縱向公平，橫向公平只能力相同的人應(yīng)納相同的稅，縱向公平指能力不同的人應(yīng)納不同的稅。（3）稅收?qǐng)?zhí)法公平原則，也稱為平等對(duì)待原則，即稅務(wù)機(jī)關(guān)在運(yùn)用稅法時(shí)必須公正合理，對(duì)于情況相同的人應(yīng)給予相同的對(duì)待。
3、稅收效率原則。指以最小的費(fèi)用獲得最大稅收收入，并利用經(jīng)濟(jì)調(diào)控作用最大限度的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。稅收的效率包括稅收行政效率和稅收經(jīng)濟(jì)效率兩大方面。稅收行政效率是通
過一定時(shí)期直接的征稅成本與入庫的稅率之間的比率而衡量，即表現(xiàn)為征稅收益與稅收成本之比。稅收的經(jīng)濟(jì)效率是指征稅對(duì)納稅人及整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的價(jià)值影響程度，征稅必須使社會(huì)承受的超額負(fù)擔(dān)為最小，即以較小的稅收成本換取較大的稅率。
三、我國稅法基本原則形成的基礎(chǔ)和依據(jù)
對(duì)上述我國稅法基本原則之判定是依據(jù)以下我國稅法基本原則形成的基礎(chǔ)和依據(jù)而得出的結(jié)論：
1、基本原則法理之構(gòu)成要件是我國稅法基本原則形成的理論基礎(chǔ)
法理學(xué)告訴我們，一項(xiàng)法律原則是否能成為該部門法的基本原則，至少要滿足此條件：（1）該原則必須具有普遍指導(dǎo)性；它能夠作為該部門法的各項(xiàng)具體制度得到應(yīng)用，即該原則在該部門法中具有普遍指導(dǎo)意義性。（2）該原則必須具有貫穿性；原則內(nèi)容能貫穿該部門法的總則與分則，能貫穿于該部門法任何具體制度。（3）該原則具有獨(dú)立排他性；該原則須與其他部門法的基本原則相互區(qū)別，不被其他原則所吸收。（4）該原則須具有能反映該法本質(zhì)特征的專屬性，反之則不能作為該部門法的基本原則。（5）該原則須具有合憲性；憲法是國家的根本大法，具有最高法律效力，是一切法律的“母法”，該原則的確立須依據(jù)憲法，原則的內(nèi)容須符合憲法的規(guī)定。我國稅法基本原則形成也只有符合上述法理規(guī)定的幾個(gè)條件后，才能作為稅法的基本原則。
2、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立是我國稅法基本原則形成的現(xiàn)實(shí)根據(jù)
哲學(xué)告訴我們，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑是一定的生產(chǎn)關(guān)系的反應(yīng)。任何一國的稅法基本原則通常都是在一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的決定下構(gòu)建的，其核心是稅收法律關(guān)系應(yīng)適應(yīng)一定生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展的要求。目前，我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)確立，各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都圍繞著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速有序發(fā)展進(jìn)行。稅法，作為保障國家財(cái)政收入的主要來源和經(jīng)濟(jì)調(diào)控的主要手段，在國民經(jīng)濟(jì)中具有不可替代的作用。經(jīng)濟(jì)決定稅法，稅法又反作用于經(jīng)濟(jì)，這是一條必須遵循的客觀規(guī)律。經(jīng)濟(jì)決定稅法，就是要求我們?cè)谥贫ǘ愂辗煞ㄒ?guī)、確定稅收負(fù)擔(dān)時(shí)要從客觀實(shí)際出發(fā)，充分考慮到納稅人的負(fù)擔(dān)能力，依法辦事，依率計(jì)征，充分發(fā)揮稅法對(duì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用。首先，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，依法治稅和發(fā)展經(jīng)濟(jì)是相輔相成的統(tǒng)一體，必須強(qiáng)調(diào)稅法與發(fā)展經(jīng)濟(jì)有機(jī)結(jié)合起來，而稅法的基本原則則是稅法的靈魂，它必須能夠反映經(jīng)濟(jì)的客觀需要。因此，對(duì)于稅目、稅率、課稅依據(jù)、課稅對(duì)象、稅收的開征、停征、負(fù)征、減免、退稅、計(jì)稅以及納稅的程序都必須做出符合經(jīng)濟(jì)要求的法律規(guī)定，這些均體現(xiàn)了稅收法定主義原則的內(nèi)在要求。其次，黨的政策也強(qiáng)調(diào)執(zhí)政為民、依法行政，而社會(huì)主義市場(chǎng)本身是法制經(jīng)濟(jì)，法追求的價(jià)值即是公平、正義、效率；因此，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求必須要求稅法也難體現(xiàn)正義的精神，體現(xiàn)公平與效率的價(jià)值。故稅法的基本原則應(yīng)涵蓋公平原則與效率原則。最后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要完善的法制。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中，由于市場(chǎng)本身具有自發(fā)性、滯后性盲目性，需要國家這只“看不見的手”進(jìn)行調(diào)節(jié)、管制，需要完善的法制對(duì)它進(jìn)行調(diào)整，西方資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展史給了我們重要的啟示，國家必須對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行適度的干預(yù)。所以，體現(xiàn)國家意志的稅法理應(yīng)是貫徹這種意圖，作為稅法的基本原則，更應(yīng)理當(dāng)其中體現(xiàn)國家適度干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志。
【關(guān)鍵詞】國際經(jīng)濟(jì)法公平互利平等基本原則
從法理上說，法律原則是法律上規(guī)定的用以進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則。原則源于規(guī)則又高于規(guī)則，體現(xiàn)著規(guī)則的精神實(shí)質(zhì)。法律原則雖然沒有規(guī)定確定的事實(shí)狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。
作為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體如何正確地適用規(guī)則，而且在沒有相應(yīng)的法律規(guī)則時(shí)，可以代替規(guī)則來作為國際經(jīng)濟(jì)交往的準(zhǔn)則，并且可以有把握地應(yīng)付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況，具有靈活性。
公平互利原則貫穿于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范始終，體現(xiàn)著國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神和價(jià)值取向，是國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴豢赡苡幸环N強(qiáng)制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的公正性，與國內(nèi)法相比較，它的作用較為完整地體現(xiàn)在對(duì)守法的指導(dǎo)上。
在現(xiàn)實(shí)中，許多經(jīng)濟(jì)大國為了一己之利，要么在創(chuàng)制國際經(jīng)濟(jì)法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對(duì)國際經(jīng)濟(jì)法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差距，許多發(fā)展中國家有時(shí)在創(chuàng)制中吃虧有時(shí)在事后的補(bǔ)救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家在參與國際經(jīng)濟(jì)法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護(hù)自己的現(xiàn)實(shí)利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。
一、從公平互利原則與國際經(jīng)濟(jì)法的其他基本原則的關(guān)系來說
國際經(jīng)濟(jì)法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經(jīng)濟(jì)原則是密切相關(guān)的，二者是不可分離的，決不能割裂對(duì)待。經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)，離開這個(gè)基礎(chǔ)，就無公平互利可言；另一方面，也只有實(shí)行真正的公平互利原則，才能保證國家的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和完整?，F(xiàn)實(shí)中，許多借平等，而實(shí)行表面上的平等地，使許多經(jīng)濟(jì)弱國都難以實(shí)現(xiàn)真正的經(jīng)濟(jì)，因而現(xiàn)實(shí)中正確堅(jiān)持公平互利原則十分必要。對(duì)于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實(shí)行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。
從公平互利原則在國際經(jīng)濟(jì)法中存在的意義和作用上說首先，作為國際社會(huì)的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個(gè)國家都追求的，不吃虧是各個(gè)國家的底線?；ダ拇嬖冢『檬菫榱藙?chuàng)造一個(gè)雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對(duì)于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)于在雙邊中的國際經(jīng)濟(jì)具有的吸引力，對(duì)于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有重要的意義。
其次，公平互利的原則對(duì)于原有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)、國際地位基本平等的國家，具有落實(shí)和鞏固原有的平等關(guān)系的作用；對(duì)于原來經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關(guān)系，確立實(shí)質(zhì)平等互利的關(guān)系的作用。
最后，公平互利原則貫穿于國際經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)領(lǐng)域，在國際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進(jìn)它們規(guī)模的擴(kuò)大，而且對(duì)于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義。
二、從公平互利原則實(shí)踐效果上說
在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，公平互利原則的最好實(shí)踐，莫過于在國際貿(mào)易中發(fā)展中國家斗爭(zhēng)得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實(shí)行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國際條約中，被認(rèn)為是根據(jù)發(fā)達(dá)國家“自行選擇”而實(shí)行的一種臨時(shí)措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達(dá)國家付諸實(shí)踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認(rèn)為該制度已成為國際慣例。
當(dāng)然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關(guān)稅的一再降低，普惠制對(duì)發(fā)展中國家的意義將越來越小，發(fā)展中國家應(yīng)爭(zhēng)取更多的非關(guān)稅方面的“普惠制”，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點(diǎn)。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進(jìn)一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實(shí)處。
普遍優(yōu)惠制的實(shí)行，把從表面的平等，真正的落實(shí)到實(shí)質(zhì)的公平層面上，對(duì)于發(fā)展中國家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有一些問題，因而，堅(jiān)持公平互利的原則，在國際經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，從而，在更多的層面上實(shí)現(xiàn)公平互利。
三、從我國的國情上來說
在我國有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導(dǎo)思想，中國現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國際經(jīng)濟(jì)交往是對(duì)外開放的重要方面。
我國是國際社會(huì)最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對(duì)外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系，締結(jié)或者參加關(guān)稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織。”2001年修訂的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人(以下簡(jiǎn)稱外國合營(yíng)者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡(jiǎn)稱中國合營(yíng)者)共同舉辦合營(yíng)企業(yè)?！眹野压交ダ瓌t作為對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利原則在國內(nèi)立法中的指導(dǎo)地位。
四、從公平互利的宗旨來說
在國際經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)調(diào)公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。
對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)?shù)耐悋艺f來，公平互利落實(shí)于原有平等關(guān)系的維持；對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊的不同類國家說來，公平互利落實(shí)于原有形式平等關(guān)系或虛假平等關(guān)系的糾正以及新的實(shí)質(zhì)平等關(guān)系的創(chuàng)設(shè)。就應(yīng)當(dāng)讓經(jīng)濟(jì)上貧弱落后的發(fā)展中國家有權(quán)單方面享受特殊優(yōu)惠待遇。
貫徹公平互利原則不僅對(duì)發(fā)展中國家有利，從世界戰(zhàn)略全局和發(fā)達(dá)國家本身利益出發(fā)，在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間建立公平互利關(guān)系，有助于緩和發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)困難，也有利于世界的和平與穩(wěn)定。
總的來說，現(xiàn)在公平互利原則不僅適用于發(fā)達(dá)國家之間的關(guān)系，而且也適用于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，適用于不同社會(huì)，經(jīng)濟(jì)，和法律制度國家之間的關(guān)系。所以國家從立法上確立了公平互利的原則，堅(jiān)持公平互利原則在對(duì)外經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，是十分有必要的。
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[3]30年的限制主要考慮放射性元素半衰期最長(zhǎng)為30年。如果沒有30年之限制可能致使核運(yùn)營(yíng)者陷入無限訴累.
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論文摘要：關(guān)于我國侵權(quán)法的歸責(zé)原則，歷來眾說紛紜，至今尚無定論。本文首先對(duì)歸責(zé)原則的含義作了分析，即探討了歸責(zé)原則的界定。然后在此基礎(chǔ)上重點(diǎn)論述了我國現(xiàn)行法律普遍適用的歸責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則、危險(xiǎn)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則。
論文關(guān)鍵詞：歸責(zé)原則過錯(cuò)責(zé)任原則危險(xiǎn)責(zé)任原則公平責(zé)任原則侵權(quán)法
一、歸責(zé)原則的界定
一般的教科書及論文很少給歸責(zé)原則下一個(gè)定義，即使有人給它下定義，也往往只是揭示了它最表層的含義，如將歸責(zé)原則界定為“侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則就是在行為人的行為和物件致他人損害的情況下，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和原則確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任”或者“侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則就是解決侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任時(shí)普遍適用的基本準(zhǔn)則，其含義是確定侵權(quán)行為在何種情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹谟邢薜恼撌鲋校撜叨鄰摹霸瓌t”一詞的詞義出發(fā)，強(qiáng)調(diào)歸責(zé)原則的普遍適用性，而對(duì)歸責(zé)原則這一特定概念卻沒有深入地分析。
僅把歸責(zé)原則界定為“使行為人承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則”，不能正確反映歸責(zé)原則的本質(zhì)。這樣的界定，往往很難使之與侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成要件區(qū)別開來。一個(gè)突出的問題是，既然歸責(zé)原則是使行為人承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則，那么它所應(yīng)解決的問題應(yīng)當(dāng)是在什么情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)行為的法律責(zé)任的問題。而這一表述與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件毫無二致?？墒?，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有很多，根據(jù)一般的認(rèn)識(shí)，侵害行為、損害、侵害行為與損害的因果關(guān)系以及在一般侵權(quán)行為和大部分侵權(quán)行為中的過錯(cuò)都是侵權(quán)行為的要件，都可以稱為歸究侵權(quán)行為責(zé)任的準(zhǔn)則。事實(shí)上，也只有這些才可以稱為歸究侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)則。
如果以通常的定義來解釋歸責(zé)原則，那么過錯(cuò)責(zé)任原則是不是意味著行為人只要有過錯(cuò)即一定要負(fù)責(zé)?行為人的過錯(cuò)行為沒有造成損害的情形下，使之負(fù)什么責(zé)任呢?無過錯(cuò)責(zé)任的情形，是否意味著任何沒有過錯(cuò)的行為，都要承擔(dān)責(zé)任?這顯然極其荒謬!為什么在諸多要件中，唯獨(dú)只有過錯(cuò)被挑選出來，作為歸責(zé)原則呢?正確解答這個(gè)問題，才可以揭示歸責(zé)原則的本質(zhì)。
人是社會(huì)的動(dòng)物，生活在社會(huì)之中，難免發(fā)生各種摩擦與碰撞，損害在所難免。損害一旦發(fā)生，立法者必須制定一個(gè)合理的規(guī)則來分擔(dān)損害。這個(gè)規(guī)則即是責(zé)任要件。正如美國著名法學(xué)家Holmus所說，“良好的政策應(yīng)讓損失保留于其所發(fā)生之處，除非其有特別的理由存在。由于受害人自己的行為導(dǎo)致的損害由受害者自己負(fù)責(zé)，這是無可厚非的真理。他人行為造成的損害，到底是由加害人負(fù)責(zé)，還是由受害人負(fù)責(zé)，立法者必須給出明確的理由。”這個(gè)理由就是歸責(zé)原則。王澤鑒先生認(rèn)為“將加害歸由加害人承擔(dān)，使其負(fù)賠償責(zé)任的理由，學(xué)說上稱之為損害歸責(zé)事由或歸責(zé)原則?！?/p>
二、我國現(xiàn)行法中的歸責(zé)原則
(一)過錯(cuò)責(zé)任原則
過錯(cuò)責(zé)任原則是眾人一致認(rèn)可的，在理論上和實(shí)踐上均無爭(zhēng)議的一項(xiàng)原則，在此不再贅述。根據(jù)本文對(duì)歸責(zé)原則的界定，過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任原則是兩個(gè)不同的概念，有不同的作用。過錯(cuò)責(zé)任是責(zé)任要件，它解決的是對(duì)于一般侵權(quán)行為，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)使侵害人負(fù)責(zé)的問題；而過錯(cuò)責(zé)任原則則是過錯(cuò)責(zé)任的理論基礎(chǔ)，它不只是一個(gè)技術(shù)性的、操作性的標(biāo)準(zhǔn)，還包含了理性的選擇和價(jià)值的判斷，是立法者對(duì)自己制定出的過錯(cuò)責(zé)任這種責(zé)任要件的正當(dāng)性的說明，它要解決的是為什么行為人要對(duì)符合過錯(cuò)責(zé)任構(gòu)成要件的行為負(fù)責(zé)的問題。問題的答案就是因?yàn)樗羞^錯(cuò)。正如德國法學(xué)大師耶林所稱：“使人負(fù)損害賠償?shù)模皇且驗(yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一樣地淺顯明白。
有學(xué)者主張過錯(cuò)推定也是一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則。論者在表述中將過錯(cuò)推定等同于過錯(cuò)推定原則，并將二者交替使用，可見并沒有對(duì)歸責(zé)原則的本質(zhì)有足夠的重視。過錯(cuò)推定作為一種責(zé)任構(gòu)成要件確實(shí)是獨(dú)立存在的，它是不同于過錯(cuò)責(zé)任的一種責(zé)任要件。在對(duì)過錯(cuò)的舉證責(zé)任上，它將本應(yīng)由原告負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告負(fù)擔(dān)，因而被告負(fù)責(zé)的條件就變成了只要不能舉證證明自己無過錯(cuò)就應(yīng)負(fù)責(zé)，與過錯(cuò)責(zé)任相比，被告承擔(dān)責(zé)任的可能性更大了，從而更有利于保護(hù)被害人。但是，我們從歸責(zé)原則的角度去考察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它所體現(xiàn)的價(jià)值依然是對(duì)過錯(cuò)行為的否定，只要被告能夠證明自己無過錯(cuò)，就可對(duì)自己行為所造成的損害不負(fù)責(zé)。立法使被告負(fù)責(zé)的理由仍然是因?yàn)樗羞^錯(cuò)，這一點(diǎn)與過錯(cuò)責(zé)任毫無二致?？梢姡^錯(cuò)推定所要解決的是歸究責(zé)任的方法和條件的問題，而非立法者之責(zé)任分配的正當(dāng)性問題。在過錯(cuò)推定的情況下，立法者的態(tài)度與其他的過錯(cuò)責(zé)任情形是一致的。
(二)危險(xiǎn)責(zé)任原則
19世紀(jì)中葉以前是過錯(cuò)責(zé)任原則鼎盛的時(shí)期，進(jìn)入19世紀(jì)中葉以后，資本主義社會(huì)進(jìn)入社會(huì)化大生產(chǎn)時(shí)期，先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和生產(chǎn)工具在為社會(huì)進(jìn)步帶來巨大的貢獻(xiàn)的同時(shí)也引起了過去所預(yù)想不到的事故和損害。以前人們只要盡到相當(dāng)注意就可以避免對(duì)他人造成損害，在大工業(yè)社會(huì)，科技發(fā)達(dá)所帶來的先進(jìn)成果已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人力所能支配的范圍，即使人們盡到了最大的注意，按照傳統(tǒng)的過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為沒有過錯(cuò)時(shí)，損害仍然不可避免。根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，當(dāng)因大企業(yè)存在的上述新的危險(xiǎn)造成損害時(shí)，無辜的受害人往往得不到救濟(jì)。為了更好地保護(hù)被害人，有必要不考慮加害人的過錯(cuò)，使之對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。無過錯(cuò)責(zé)任因此而誕生。
法律的價(jià)值在于統(tǒng)一，對(duì)于相同的行為應(yīng)當(dāng)適用相同的規(guī)范。立法者既然規(guī)定了不同于傳統(tǒng)責(zé)任要件的無過錯(cuò)責(zé)任，就必須給出充足的理由。歸責(zé)原則作為一種理由，顯然應(yīng)當(dāng)是積極的，具有說服力的。顯然，“無過錯(cuò)”是不能成為一種有說服力的理由。
無過錯(cuò)責(zé)任適用于新類型的侵權(quán)行為，與傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任有不同的適用對(duì)象。無過錯(cuò)責(zé)任的正當(dāng)性只能在其適用對(duì)象的特殊性中尋找。傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任是針對(duì)人們一般的、個(gè)人的、自然的行為所引起的損害而定的責(zé)任要件，而無過錯(cuò)責(zé)任則主要針對(duì)現(xiàn)代化大生產(chǎn)、高科技所帶來的各種先進(jìn)機(jī)器、高速運(yùn)輸工具、環(huán)境污染事故，這些對(duì)象具有一些共同的特性，即它們都帶有不可克服的危險(xiǎn)性。
針對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任，國外學(xué)者提出了許多不同的理論，各種理論共同贊成的一點(diǎn)就是使這類行為的行為人負(fù)無過錯(cuò)責(zé)任的原因是因?yàn)樗鼈兙哂械奈ｋU(xiǎn)性。危險(xiǎn)性成為使危險(xiǎn)作業(yè)的控制者負(fù)責(zé)的有力理由。德國1888年的《普魯士鐵路法》首次規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任。該法25條規(guī)定：“對(duì)在鐵路運(yùn)輸過程中發(fā)生的一切損害，無論是對(duì)被運(yùn)送的人或物件，還是對(duì)其他人員或物件，均須負(fù)嚴(yán)格責(zé)任?！焙髞?，這一責(zé)任形式擴(kuò)展到電車運(yùn)輸、礦井、采石等各種存在危險(xiǎn)的部門。英美法官在判決書中為判令被告負(fù)無過錯(cuò)責(zé)任給出的理由也是該類情形所具有的風(fēng)險(xiǎn)。在“萊蘭茲訴弗來徹案”中英國最高法院法官布蘭克對(duì)本判決作的解釋是“我們認(rèn)為法律的真正確切的規(guī)則是：為其個(gè)人目的在其土地上集聚并保留任何倘若溢出便可能造成損害者，必須自負(fù)其風(fēng)險(xiǎn)。否則，須對(duì)因其逃逸的自然結(jié)果而造成的一切損害負(fù)直觀責(zé)任?！笨梢?，之所以對(duì)這些特殊的侵權(quán)行為加以無過錯(cuò)責(zé)任，就是因?yàn)樗鼈兯哂械牟煌谝酝囊话闱謾?quán)行為的危險(xiǎn)性，因此，危險(xiǎn)性理所當(dāng)然地成為過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。
(三)公平責(zé)任原則
關(guān)于我國侵權(quán)法是否采用了承認(rèn)公平責(zé)任原則，存在截然相反的兩種觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為，我國侵權(quán)法不存在公平責(zé)任原則。其理由是：(1)缺乏法律依據(jù)；(2)無獨(dú)立的適用對(duì)象。上述論點(diǎn)都沒有把握住歸責(zé)原則的本質(zhì)。從歸責(zé)原則的本質(zhì)出發(fā)，歸責(zé)原則是立法者對(duì)于自己所規(guī)定的責(zé)任要件的正當(dāng)性所做出的說明。針對(duì)不同的責(zé)任要件，立法者會(huì)有不同的理由，正如過錯(cuò)責(zé)任原則用以說明過錯(cuò)責(zé)任的依據(jù)，危險(xiǎn)責(zé)任原則用以說明無過錯(cuò)責(zé)任的依據(jù)，公平責(zé)任原則是公平責(zé)任的依據(jù)。
首先，歸責(zé)原則作為立法者歸責(zé)的依據(jù)，是立法者對(duì)自己所做出的責(zé)任分配的說明，這種說明可以以法律條文的形式明文規(guī)定，也可以為了條文簡(jiǎn)潔起見，在立法理由書中說明，甚至可以不明文規(guī)定，而通過具體的立法體現(xiàn)出來。
其次，論者把責(zé)任要件和歸責(zé)原則相混淆，簡(jiǎn)單地以責(zé)任要件中的有無過錯(cuò)來劃分歸責(zé)原則，必然陷入誤區(qū)。首先必須明確，作為責(zé)任要件，公平責(zé)任是不同于無過錯(cuò)責(zé)任的一種責(zé)任構(gòu)成要件，公平責(zé)任的適用條件是：(1)加害行為；(2)損害；(3)加害行為同損害的因果關(guān)系；(4)當(dāng)事人均無過錯(cuò)，既不構(gòu)成過錯(cuò)責(zé)任也不構(gòu)成無過錯(cuò)責(zé)任；(5)根據(jù)實(shí)際情況(主要是雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況)加害人不承擔(dān)責(zé)任又顯失公平。
而無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件則是：(1)法律明文規(guī)定的特定行為或加害人占有特定的危險(xiǎn)源；(2)損害；(3)加害人的特定行為或占有的危險(xiǎn)源與損害之間具有因果關(guān)系?？梢姡截?zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件相差甚遠(yuǎn)，無過錯(cuò)責(zé)任是無論加害人是否有過錯(cuò)，均使之負(fù)責(zé)任，即不考慮加害人的過錯(cuò)，而公平責(zé)任則要求當(dāng)事人均無過錯(cuò)，是考慮加害人的過錯(cuò)的，如果加害人有過錯(cuò)，則不能適用公平責(zé)任，并且，公平責(zé)任除了考慮加害人的過錯(cuò)之外，受害人無過錯(cuò)也是責(zé)任成立的要件之一。與無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任相對(duì)應(yīng)的是歸責(zé)原則是危險(xiǎn)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，它們分別說明了這兩種責(zé)任要件的理由。
公平責(zé)任之所以令無過錯(cuò)但財(cái)產(chǎn)狀況明顯優(yōu)于無過錯(cuò)的受害人的加害人承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任，正是出于公平的考慮。公平正是立法者對(duì)自己規(guī)定這樣的責(zé)任要件的正當(dāng)性的說明。侵權(quán)行為法的目的在于公平合理地在當(dāng)事人之間分擔(dān)損失，為了達(dá)到公平合理，必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)。于是出現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任原則和危險(xiǎn)責(zé)任原則。這兩項(xiàng)原則是針對(duì)一般情況制定的。對(duì)于過錯(cuò)責(zé)任，一般情況下，使有過錯(cuò)的行為人對(duì)自己的加害行為負(fù)責(zé)，無過錯(cuò)的行為人無須對(duì)自己的加害行為負(fù)責(zé)，符合公平正義，能夠?yàn)樯鐣?huì)公平的一般道德理念所接受；對(duì)于無過錯(cuò)責(zé)任，危險(xiǎn)源的占有人和控制人及特定危險(xiǎn)行為的行為人，因此而受益，并有可能將所承擔(dān)的責(zé)任分擔(dān)出去，因此，除非有法定的免責(zé)事由，依據(jù)危險(xiǎn)責(zé)任原則，使之承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任是符合公平正義的。任何法律都是針對(duì)一般情況制定的，它所依據(jù)的原則，也是根據(jù)一般情況總結(jié)歸納出來的。但無論是一般侵權(quán)行為致害還是危險(xiǎn)活動(dòng)致害，都有一些異乎尋常的特殊情況存在，對(duì)這些特殊情況仍適用一般的原則，就會(huì)導(dǎo)致個(gè)案的不公，違背立法的本意。法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯，為了緩和嚴(yán)格適用過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任所帶來的個(gè)別不公平，《民法通則》又單獨(dú)創(chuàng)設(shè)了公平責(zé)任這種責(zé)任要件，其理由和依據(jù)就是公平責(zé)任原則。
再次，公平責(zé)任原則與公平原則在歸則原則方面的具體體現(xiàn)，兩者是個(gè)別和一般的關(guān)系，它所解決的是過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則所帶來的個(gè)別的不公平，是相對(duì)于這種個(gè)別不公平的公平，而其他兩種原則則是一般情況下的公平，兩者并無任何沖突之處?？隙ㄎ覈嬖诠截?zé)任原則的學(xué)者，在公平責(zé)任原則的適用范圍上，卻存在著分歧。本文認(rèn)為，公平責(zé)任原則作為一項(xiàng)歸責(zé)原則，旨在彌補(bǔ)過錯(cuò)責(zé)任原則和危險(xiǎn)責(zé)任原則帶來的不公，因此應(yīng)當(dāng)有廣泛的適用性，凡是適用上述二原則有可能帶來不公的情形，就有公平責(zé)任原則的適用。我國《民法通則》既有對(duì)公平責(zé)任原則的一般規(guī)定，也有針對(duì)一些特殊侵權(quán)行為適用公平責(zé)任原則的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第132條，公平責(zé)任原則適用于兩種情形：(1)在過錯(cuò)責(zé)任原則下，加害人無過錯(cuò)，受害人亦無過錯(cuò)，根據(jù)雙方的實(shí)際情況，適用過錯(cuò)責(zé)任顯失公平，此時(shí)，根據(jù)公平責(zé)任原則適用公平責(zé)任；(2)在無過錯(cuò)責(zé)任下，根據(jù)危險(xiǎn)責(zé)任原則追究加害人的責(zé)任，但加害人有法定的免責(zé)事由，可以不承擔(dān)責(zé)任，但不承擔(dān)責(zé)任又顯失公平，此時(shí)，可依據(jù)公平責(zé)任原則，使加害人對(duì)無過錯(cuò)的受害人承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。
此外，《民法通則》還針對(duì)一些特殊侵權(quán)行為規(guī)定了一些適用公平責(zé)任原則的特定情形，這些規(guī)定都是公平責(zé)任原則的體現(xiàn)。歸納如下：
(1)有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制行為能力人承擔(dān)的責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第133條第2款規(guī)定“有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”，本款前段體現(xiàn)了公平責(zé)任原則。
(2)緊急避險(xiǎn)人為避免由自然災(zāi)害引起的危險(xiǎn)造成損害時(shí)承擔(dān)的責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第129條第二句后段是公平責(zé)任原則的體現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：環(huán)境污染防治法，環(huán)境污染，環(huán)境
一、我國環(huán)境污染防治立法現(xiàn)狀
我國現(xiàn)代意義環(huán)境法的產(chǎn)生, 一般以20世紀(jì)70年代為起點(diǎn), 以環(huán)境污染防治法的誕生為標(biāo)志。環(huán)境污染防治法是指國家為預(yù)防和治理環(huán)境污染和其他公害, 對(duì)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生環(huán)境污染和其他公害的活動(dòng)所實(shí)施的管理,以達(dá)到保護(hù)生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境, 進(jìn)而達(dá)到人體健康和財(cái)產(chǎn)安全的目的而制定的同類法律規(guī)范的總稱[1]。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。環(huán)境污染防治法是傳統(tǒng)環(huán)境法的基本內(nèi)容, 是我國環(huán)境法律體系的核心部門。污染防治法的立法體系不僅包括大量的專門性法律法規(guī)、規(guī)章及標(biāo)準(zhǔn), 還包括憲法、民法、刑法、行政法和經(jīng)濟(jì)法等其他法律部門對(duì)環(huán)境污染問題的規(guī)范。其中, 各專門的污染防治法是我國目前環(huán)境污染防治法的主要部門。已頒布的污染防治單行法中, 最重要的是防治環(huán)境四大公害的污染防治法律。它們分別是:1987 年制定, 1995 年、2000 年兩次修正的《大氣污染防治法》; 1984 年制定, 1996 年、2008 年兩次修正的《水污染防治法》; 1995 年頒布, 2004 年底修訂的《固體廢物污染環(huán)境防治法》和1996 年頒布的《環(huán)境噪聲污染防治法》，目前我國污染防治法律體系已基本形成。但令人遺憾的是, 幾乎所有的污染防治法都停留在以單個(gè)環(huán)境因子為調(diào)整客體的單項(xiàng)法狀態(tài)。
二、我國現(xiàn)行環(huán)境污染防治法律的缺陷分析
1. 環(huán)境污染防治缺乏綜合性
首先表現(xiàn)在污染防治法律體系結(jié)構(gòu)上的缺陷, 沒有一部綜合性的污染防治法典。我國雖已制定六部防治環(huán)境污染的專項(xiàng)法律和眾多的法規(guī)、規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn), 但立法只是針對(duì)單項(xiàng)污染控制進(jìn)行的,缺乏對(duì)污染源的全面控制和人類環(huán)境的整體保護(hù)。實(shí)踐中導(dǎo)致環(huán)境單行法之間相互重疊、交叉和矛盾, 而個(gè)別領(lǐng)域卻出現(xiàn)法律空白, 給環(huán)境保護(hù)工作帶來了有法難依和無法可依的尷尬被動(dòng)局面[2]。
2. 可操作性差
由于我國現(xiàn)有的許多環(huán)境污染防治法立法過粗, 導(dǎo)致執(zhí)法過程中有法難依。如對(duì)拒報(bào)或者謊報(bào)環(huán)境噪聲排放申報(bào)事項(xiàng)的, 《噪聲法》雖規(guī)定可警告或處以罰款,但未規(guī)定處罰金額標(biāo)準(zhǔn), 給執(zhí)法帶來困難。即使已有的法律,也相對(duì)過于原則, 缺乏可操作性。而現(xiàn)行的個(gè)別環(huán)境污染防治的專項(xiàng)法律卻只要求超標(biāo)排污者繳納排污費(fèi)即可, 這直接違反了《標(biāo)準(zhǔn)化法》的規(guī)定,造成法律體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)[4]。
3. 法律調(diào)控機(jī)制中的公眾參與不足
依靠公眾參與環(huán)境保護(hù)是環(huán)境法發(fā)展的新階段, 也是我國環(huán)境法的一項(xiàng)基本原則。但是由于法律沒有賦予公眾明確的環(huán)境權(quán)和具體環(huán)境救濟(jì)方法, 公眾實(shí)際上被排斥在環(huán)境保護(hù)的大門之外。公民作為環(huán)境污染的直接受害者, 卻不能對(duì)環(huán)境監(jiān)督管理機(jī)關(guān)做出的行政決定進(jìn)行監(jiān)督和救濟(jì),顯然是不合理的。在沒有明確公民環(huán)境權(quán)利的前提下, 高唱公民對(duì)環(huán)境的義務(wù), 既不符合權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的法律原則, 也調(diào)動(dòng)不起公眾參與環(huán)境保護(hù)的積極性[6]。
三、完善我國環(huán)境污染防治法的構(gòu)想
1. 制定環(huán)境污染防治法典
我國今后環(huán)境污染防治立法的方向應(yīng)該是重視和體現(xiàn)全過程污染控制, 首先制定尚缺漏的環(huán)境污染防治法, 以完善現(xiàn)有的制度規(guī)范。在條件成熟的時(shí)候可以整合各單項(xiàng)法為“環(huán)境污染防治法典”[8]。即對(duì)所有現(xiàn)有的環(huán)境污染防治單項(xiàng)法所進(jìn)行的法律整合, 使這些同門類的單項(xiàng)法法群走向法典化, 從而形成“環(huán)境污染防治法典”。未來的綜合性污染防治法典應(yīng)反映整體環(huán)境觀, 并將可持續(xù)發(fā)展的理念作為法典的立法統(tǒng)帥思想。
2. 重視地方環(huán)境污染防治立法
地方環(huán)境立法是國家法律、法規(guī)的延伸和補(bǔ)充, 是各地貫徹國家環(huán)境法律法規(guī), 因地制宜地管理本地環(huán)保事務(wù)的保證措施。我國地域遼闊, 不同地區(qū)環(huán)境問題各有側(cè)重點(diǎn), 且社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平也差異較大, 因而結(jié)合地方實(shí)際情況, 進(jìn)行地方環(huán)境污染防治立法, 具有十分重要的作用。
3. 引進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原理，發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段作用
在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，強(qiáng)調(diào)“經(jīng)濟(jì)靠市場(chǎng)、環(huán)?？空?rdquo;。這種行政主導(dǎo)的體制具有較高效率的優(yōu)勢(shì)。但它也具有局限性。面臨嚴(yán)峻的環(huán)境污染問題，在環(huán)境保護(hù)中必須充分重視經(jīng)濟(jì)手段的調(diào)節(jié)作用。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。
第一，改革環(huán)境稅費(fèi)，建立合理的綠色稅收制度。目前我國環(huán)境稅費(fèi)制度主要依靠?jī)煞N手段來實(shí)現(xiàn)，一是征收排污費(fèi)；二是污染稅費(fèi)、資源稅費(fèi)或生態(tài)補(bǔ)償稅費(fèi)，其中包括資源收費(fèi)、生態(tài)補(bǔ)償費(fèi)、生態(tài)恢復(fù)保證金、土地出讓金、土地增值稅，等等，另外，有關(guān)環(huán)境關(guān)稅也出臺(tái)了一些調(diào)整制度。
第二，改革貸款制度，未通過環(huán)評(píng)審批不得給予貸款支持。鑒于一些地區(qū)建設(shè)項(xiàng)目和企業(yè)的環(huán)境違法比較突出的現(xiàn)象，因污染企業(yè)關(guān)、停帶來的信貸風(fēng)險(xiǎn)加大，已嚴(yán)重影響了社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)安全，同時(shí)也給我國環(huán)境帶來嚴(yán)重的負(fù)擔(dān)，造成環(huán)境形勢(shì)十分嚴(yán)峻。因此，應(yīng)當(dāng)通過立法的形式對(duì)貸款制度進(jìn)行改革，明確規(guī)定對(duì)未通過環(huán)評(píng)審批或者環(huán)保設(shè)施驗(yàn)收的項(xiàng)目，不得給予任何形式的授信支持；對(duì)限制和淘汰類新建項(xiàng)目，不得提供信貸支持，并采取措施收回已發(fā)放的貸款。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。規(guī)定各級(jí)環(huán)保部門要加強(qiáng)對(duì)排污企業(yè)的監(jiān)督管理，并加強(qiáng)與當(dāng)?shù)厝嗣胥y行、銀監(jiān)部門和金融機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，及時(shí)將相關(guān)情況通報(bào)給他們，實(shí)現(xiàn)信息共享。
第三，增設(shè)排污許可證交易制度。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。確定污染物的排放總量后，由市場(chǎng)確定排污權(quán)的價(jià)格，市場(chǎng)發(fā)現(xiàn)價(jià)格的過程就是優(yōu)化資源配置的過程。只要超標(biāo)準(zhǔn)排污的企業(yè)所付代價(jià)大于治理費(fèi)，就會(huì)激勵(lì)企業(yè)治污，一旦排放量達(dá)到排放標(biāo)準(zhǔn)以下，企業(yè)就有了可以用來出售的排污權(quán)，而不能達(dá)標(biāo)的企業(yè)就成為排污權(quán)的需求者。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。這樣就形成了排污權(quán)交易市場(chǎng)，通過供求雙方相互作用形成排污權(quán)的均衡價(jià)格。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。這種制度安排可以提高企業(yè)治污的積極性，使污染物總量控制目標(biāo)得到實(shí)現(xiàn)。
4. 擴(kuò)大環(huán)境民主, 落實(shí)公眾參與機(jī)制
2002 年《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》的通過, 是我國公眾參與環(huán)境保護(hù)立法方面的一個(gè)重大突破。但是, 目前我國環(huán)境法律、法規(guī)對(duì)于公眾參與的具體方式、程序、參與效力等保障手段規(guī)定得不太具體, 影響到公眾對(duì)環(huán)境污染監(jiān)督的積極性。因此, 應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大、細(xì)化公眾參與機(jī)制, 保障公眾的環(huán)境民主權(quán)利。
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論文關(guān)鍵詞 保險(xiǎn)法 近因原則 保險(xiǎn)標(biāo)的
一、近因原則的涵義
（二）多種原因造成損失
多種原因造成損失的時(shí)候，其中持續(xù)地起支配作用或決定作用的原因才是近因。多種原因造成損失又有以下幾種不同的情況。
1.多種原因同時(shí)發(fā)生
其具體又有以下幾種情況：（1）如果同時(shí)發(fā)生的原因均為承保危險(xiǎn)，承保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（2）如果同時(shí)發(fā)生的原因都是不保危險(xiǎn)，承保人不承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）如果同時(shí)發(fā)生的原因，有些為承保危險(xiǎn)，有些為不保危險(xiǎn)，并且承保危險(xiǎn)或者不保危險(xiǎn)都能單獨(dú)作用造成損失的發(fā)生，在這種情況下，承保危險(xiǎn)與不保危險(xiǎn)之間能夠相互獨(dú)立，任何一個(gè)原因都能單獨(dú)造成承保損失。此時(shí)，承保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（4）如果同時(shí)發(fā)生的原因中有些為承保危險(xiǎn)，有些為不保危險(xiǎn)，并且只有承保危險(xiǎn)和不保危險(xiǎn)共同起作用的時(shí)候才能導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生，在這種情況下，多個(gè)原因相互作用，相互依存，任何一個(gè)原因離開其他原因都不會(huì)單獨(dú)造成損失。此時(shí)，承保人是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)視不保危險(xiǎn)的情況而定：不保危險(xiǎn)為非承保危險(xiǎn)（指既不是保險(xiǎn)合同約定的承保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的危險(xiǎn)，也不是保險(xiǎn)合同約定的承保人不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的危險(xiǎn)），還是除外危險(xiǎn)（指保險(xiǎn)合同明確約定不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的危險(xiǎn)），結(jié)果不同。如果不保危險(xiǎn)為非承保危險(xiǎn)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；如果不保危險(xiǎn)為除外危險(xiǎn)，根據(jù)除外責(zé)任優(yōu)先與承保責(zé)任的原則，保險(xiǎn)人對(duì)全部損失均不承擔(dān)賠償責(zé)任。
2.多種原因連續(xù)發(fā)生
連續(xù)發(fā)生多個(gè)導(dǎo)致?lián)p失的原因，并且各個(gè)原因間互為因果關(guān)系。如果前后各個(gè)原因都屬于承保風(fēng)險(xiǎn)，承保人當(dāng)然要承擔(dān)賠償責(zé)任；如果前后連續(xù)發(fā)生的原因中含有未保風(fēng)險(xiǎn)或除外危險(xiǎn)，在這種情況下，因?yàn)閷?dǎo)致?lián)p失的原因之間存在因果關(guān)系，因此前一個(gè)致?lián)p的原因就是近因。也就是說，前一個(gè)致?lián)p的原因?qū)儆诔斜Ｘ?zé)任，但后一個(gè)致?lián)p的原因卻不是，承保人仍然要承提賠償責(zé)任。但是，如果前面的原因不屬于保險(xiǎn)事故的范圍，那么即使后面的原因?qū)儆诔斜ｏL(fēng)險(xiǎn)，后面的原因是前面原因的必然結(jié)果，保險(xiǎn)人也無需承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任。
3.多種原因間斷發(fā)生
在前后發(fā)生的一連串導(dǎo)致保險(xiǎn)損失發(fā)生的原因中，存在一個(gè)新的完全獨(dú)立的原因，因?yàn)樵撛虻慕槿?，?dǎo)致發(fā)生損失。如果該新介入的獨(dú)立的原因?qū)儆诒ｋU(xiǎn)事故，那么承保人需要承擔(dān)賠償責(zé)任；否則，保險(xiǎn)人無須承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。
五、完善我國保險(xiǎn)法上近因原則的立法建議
近因原則作為保險(xiǎn)法的重要原則之一，能幫助承保人理清承保的責(zé)任范圍，使被保險(xiǎn)人在投保時(shí)能夠了解到一旦遭受損失自己能得到何種程度的保障，對(duì)于保險(xiǎn)雙方都有重要的價(jià)值。筆者建議，可以通過以下幾個(gè)方面把近因原則明確化和成文化：
（一）在保單中寫入并進(jìn)行明確說明
保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)在保單中以醒目的方式注明“近因原則”，并作出合理注釋（注明僅在承保的風(fēng)險(xiǎn)是近因的情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任）。同時(shí)保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)用書面或者口頭的方式向投保人明確說明近因原則的相關(guān)概念和具體適用條件，保證投保人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)對(duì)該格式條款能完全了解。
（二）在法條中進(jìn)行明確規(guī)定
首先，建議把近因原則在《保險(xiǎn)法》第二章保險(xiǎn)合同的第一節(jié)一般規(guī)定當(dāng)中進(jìn)行明文規(guī)定。因?yàn)樵摴?jié)本身是對(duì)保險(xiǎn)合同訂立及其訂立過程中的相關(guān)原則和格式條款的各項(xiàng)規(guī)定；而近因原則是用來確定何為造成保險(xiǎn)損失的近因，保險(xiǎn)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任的保險(xiǎn)法的基本原則之一。將其寫入該節(jié)能夠更好地規(guī)范我國《保險(xiǎn)法》的具體實(shí)施，更充分的發(fā)揮保險(xiǎn)的作用，能更好維持保險(xiǎn)雙方的利益均衡。
其次，建議在《海商法》等相關(guān)法律中，加入具體的法律條文，對(duì)近因原則的概念進(jìn)行具體說明，明確保險(xiǎn)損失發(fā)生后，保險(xiǎn)人何時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，何時(shí)免責(zé)。這樣能使相關(guān)案件在審理過程中更有法律依據(jù)，使案件雙方當(dāng)事人能夠信服，體現(xiàn)法律的權(quán)威，避免不必要的各類糾紛。
【關(guān)鍵詞】國際私法；弱者利益保護(hù)；婚姻家庭
一、國際私法上的弱者利益保護(hù)概述
（一）多層次的弱者含義
法律上的弱者是一種具體人格，是法律在以抽象人格對(duì)所有國民實(shí)行一體性保護(hù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況而做出的制度安排，具有特殊含義。具體到婚姻家庭領(lǐng)域來談弱者更有其特殊性，這由這種關(guān)系之特定屬性決定。它不同于市民社會(huì)中一般的民事關(guān)系，如合同、侵權(quán)，而是源自人倫秩序，帶有鮮明的社會(huì)保障、社會(huì)福利、公序良俗屬性，因而在此領(lǐng)域，意思自治的限制、利他的價(jià)值取向、強(qiáng)制性規(guī)范的運(yùn)用被視為正當(dāng)且合理的要求。婚姻家庭關(guān)系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，為保護(hù)其利益，我國不同法律均對(duì)此做出規(guī)定。
國際私法語境下的弱者指國際民事關(guān)系中不占優(yōu)勢(shì)，因而法律必須給其額外庇護(hù)的當(dāng)事人。一般說來，國際私法實(shí)踐中弱者主要有以下幾類：（1）家庭法中的受監(jiān)護(hù)人、年邁的父母、受收養(yǎng)人、年幼的兒童、扶養(yǎng)權(quán)利人；（2）消費(fèi)者、雇工、投保義務(wù)人；（3）產(chǎn)品責(zé)任中的被侵權(quán)人。這些弱者的產(chǎn)生，或因生理等自然原因，如被監(jiān)護(hù)人相對(duì)于監(jiān)護(hù)人；或因經(jīng)濟(jì)力量不平等，如雇工之于老板。
（二）對(duì)弱者利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)
1、政府學(xué)意義上的分析
政府和國家的主要任務(wù)就是提供基本的社會(huì)公正，逐步提高全體民眾，而非一部分人的生活水平。若一個(gè)社會(huì)中部分成員長(zhǎng)期處于弱勢(shì)地位而得不到改善，則政府的合法性將受到質(zhì)疑。因而政府作為公權(quán)力的代表，對(duì)弱者的態(tài)度不應(yīng)是排斥或憐憫，而是視為一種責(zé)任。
2、社會(huì)學(xué)意義上的分析
人從出生開始就處在整個(gè)社會(huì)之中，人的存在依賴于周圍社會(huì)關(guān)系的支撐。每個(gè)人都為社會(huì)生活做出貢獻(xiàn)，也需獲得其他社會(huì)成員的援助。因而關(guān)心弱者，是整個(gè)社會(huì)的責(zé)任。并且根據(jù)“水桶效應(yīng)”要想維持社會(huì)的穩(wěn)定繁榮，就要先從弱者來著手，努力提高他們的境遇。
3、倫理學(xué)意義上的分析
世界上的“善”――平等、智慧、金錢等――必須公平分派，唯一例外是為了社會(huì)弱者的利益。約翰?羅爾斯對(duì)弱者進(jìn)行關(guān)懷被總結(jié)成以下說法：平等原則和差別原則。前者指每個(gè)人應(yīng)獲得相同待遇；后者指認(rèn)同在某些領(lǐng)域有差別，但應(yīng)使其滿足每個(gè)人，尤其是境遇最低的人的需求。
4、國際私法學(xué)意義上的分析
（1）人權(quán)理念的推動(dòng)。對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)恰恰體現(xiàn)了對(duì)于人權(quán)最深切之關(guān)懷，這要求所有法律都能參與其中，國際私法這一部門法也應(yīng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。（2）實(shí)質(zhì)正義的要求。經(jīng)典沖突法規(guī)則對(duì)不同人同等對(duì)待，此種形式正義的做法忽視了不同人間的區(qū)別。伴隨著社會(huì)理念的進(jìn)步，沖突法正義受到了挑戰(zhàn)，人們更追求一種實(shí)質(zhì)上的正義與公平，這就要求法在普遍性和例外優(yōu)待之間尋求平衡，在對(duì)普遍性損害最小的情況下，盡量滿足弱者的個(gè)性需求。
二、比較法上關(guān)于婚姻家庭關(guān)系法律適用的規(guī)定
（一）關(guān)于扶養(yǎng)的法律適用
多數(shù)國家法律規(guī)范中，親人之間需要相互扶養(yǎng)。2002年《意大利民法典》規(guī)定：“自然人對(duì)因有精神上或者身體上的缺陷而不能維持自己生活的兄弟姐妹有扶養(yǎng)的義務(wù)”。體現(xiàn)在沖突法上，對(duì)于扶養(yǎng)的法律適用，目前存在下列幾個(gè)原則：（1）適用被扶養(yǎng)人屬人法。（2）適用扶養(yǎng)人屬人法。這些國家傾向于認(rèn)為涉外扶養(yǎng)制度的根本是扶養(yǎng)，采用扶養(yǎng)人屬人法有利于其扶養(yǎng)義務(wù)的履行。（3）采用能夠使被扶養(yǎng)人更容易得到扶養(yǎng)的法。其中，第（1）（3）種做法比較直接地表現(xiàn)出對(duì)被扶養(yǎng)人利益的保護(hù)，而第（2）種做法雖然出發(fā)點(diǎn)有所不同，但扶養(yǎng)義務(wù)的履行也關(guān)系到被扶養(yǎng)人的利益，因而其客觀上也能對(duì)被扶養(yǎng)人帶來一定好處。國際條約在這一點(diǎn)上也表明自己之態(tài)度，像1793年之海牙《扶養(yǎng)義務(wù)條約》145條意在最大程度上保護(hù)被扶養(yǎng)人之利益。
（二）關(guān)于監(jiān)護(hù)的法律適用
針對(duì)監(jiān)護(hù)的法律適用，目前存在以下方法：（1）適用被監(jiān)護(hù)人屬人法。世界上大多數(shù)國家都認(rèn)同要從被監(jiān)護(hù)人角度考慮，因此主張采用其屬人法。（2）適用監(jiān)護(hù)人屬人法。阿根廷就有類似規(guī)定。（3）采用審判案件的法院或監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)地的法律。有些國家規(guī)定監(jiān)護(hù)的某些方面適用法院或監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)所在地法律，而有些國家則對(duì)此做概括規(guī)定。（4）適用有利于被監(jiān)護(hù)人的法律。像1989年的《突尼斯國際私法》之50條就有這樣的規(guī)范?？梢姡瑢?duì)被監(jiān)護(hù)人的利益進(jìn)行著重保護(hù)，是多數(shù)國家所考慮到的，只不過采取的方式不同。
（三）關(guān)于收養(yǎng)的法律適用
關(guān)于收養(yǎng)的效力，有以下立法例：（1）采用收養(yǎng)人屬人法。被收養(yǎng)人一般要到收養(yǎng)人之處與其共同生活，因而采用該國法律，能更好地維護(hù)前者之利益。（2）采用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的共同屬人法。南斯拉夫即為當(dāng)今世上為數(shù)不多采用這一原則的國家。（3）采用控制收養(yǎng)人的婚姻效果的同一個(gè)規(guī)范。法國、西班牙就有類似規(guī)范，夫和妻一起收養(yǎng)，那么就按照控制其婚姻的法律規(guī)范?？梢娫谑震B(yǎng)領(lǐng)域，各國對(duì)被收養(yǎng)人利益的關(guān)注遠(yuǎn)不及對(duì)被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)更加全面和有力，更沒有直接適用有利于原則的立法，這一點(diǎn)在我國也是如此。但筆者認(rèn)為在跨國收養(yǎng)中，兒童的劣勢(shì)地位是顯而易見的，其作為限制行為能力人甚至無行為能力人，缺乏對(duì)自己人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的能力，因而極易發(fā)生誘拐或非法買賣兒童的情況，因而有必要采取對(duì)被收養(yǎng)人有利的法律規(guī)范來保障其人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。
三、我國對(duì)婚姻家庭關(guān)系中弱者利益保護(hù)的立法
（一）我國的立法現(xiàn)狀
《法律適用法》通過以前，我國涉及國際婚姻家庭領(lǐng)域中相關(guān)問題的規(guī)定主要見諸于《民法通則》、1988年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見等法律法規(guī)及其解釋里。這些規(guī)范基本上組成了婚姻家庭領(lǐng)域沖突規(guī)范框架，然而仍存在不足，黃進(jìn)教授將其概括為“五不”：不系統(tǒng)、不全面、不具體、不明確、不科學(xué)。而《法律適用法》很大意義上填充了以前規(guī)定的缺陷，并引入許多新制度。具體來說，我國《法律適用法》在婚姻和家庭領(lǐng)域?qū)θ跽邫?quán)利進(jìn)行保護(hù)的理念主要表現(xiàn)在“有利于原則”之運(yùn)用上。該原則于很多領(lǐng)域均存在一些表現(xiàn)：（1）針對(duì)父母子女關(guān)系，該法規(guī)定，在沒有共同經(jīng)常居所地的情況下，“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律”。除此之外，本條文對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)的態(tài)度還體現(xiàn)在其不區(qū)別婚生子女和非婚生子女，這種規(guī)定表現(xiàn)出對(duì)后者之關(guān)懷。（2）針對(duì)扶養(yǎng)，該法規(guī)定：“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”（3）關(guān)于監(jiān)護(hù)，該法規(guī)定：“適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”這些都體現(xiàn)了沖突法的進(jìn)步。
鑒于有利于原則是《法律適用法》特色之一，有必要對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)闡述。有利于原則體現(xiàn)了特殊的政策，需要司法工作人員于選法過程中通過某種方式達(dá)成特定結(jié)果，逐漸變成當(dāng)今受到廣泛認(rèn)可確立準(zhǔn)據(jù)法的方法。它有三類具體情況：（1）“有利于保護(hù)弱者”，像2006 年的《保加利亞國際私法》第96條即為典型表現(xiàn)。（2）“有利于法律行為形式上有效或者實(shí)質(zhì)上有效”，如1895 年《意大利國際私法改革法》第28 條就體現(xiàn)了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某種身份”，像1998年《奧地利國際私法》第87條就表現(xiàn)出這一點(diǎn)。在此我們指的是第一種類型。
（二）立法評(píng)價(jià)
《法律適用法》的頒布，迎合了國際私法走向單行法的歷史潮流，完成了法律選擇規(guī)范的體系化發(fā)展，與之相配套的司法解釋更是極大豐富了我國相關(guān)制度。[ ]但該法仍有一些不可忽視的缺點(diǎn)。
1、缺乏可操作性。關(guān)于扶養(yǎng)的規(guī)定（《法律適用法》第29條）不具有可操作性――準(zhǔn)據(jù)法多且沒有先后順序。這會(huì)增大司法人員工作量，因?yàn)橹挥性诓槊魅糠珊蟛趴梢宰龀雠袥Q，否則可能發(fā)生法律適用的錯(cuò)誤。同理，本法30條也缺少可操作性。因而在立法過程中，一定要兼顧法律選擇的多樣性和穩(wěn)定性，不能為了追求前者而失去后者，否則這必然不會(huì)是一部成功的法律。
2、未區(qū)分情況分別對(duì)待?！斗蛇m用法》第29條的“扶養(yǎng)”，因?yàn)槲醋髅鞔_限定，學(xué)界一直將其解釋為包含父母子女、夫妻、以及其他親屬之間的扶養(yǎng)關(guān)系。相比而言，2007年海牙《扶養(yǎng)義務(wù)議定書》運(yùn)用該原則，然而將其僅適用到父母子女之間、父母之外的其他人對(duì)21歲以下之人關(guān)系，而不涵蓋其他人之間的扶養(yǎng)關(guān)系。這種規(guī)定將該原則掌握到特定范圍內(nèi)，似乎更加容易讓人接受。
3、保護(hù)對(duì)象片面化。為弱者提供特別保護(hù)的同時(shí)，一些國家考慮到了使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系趨于平衡對(duì)等。 像2002年的德國民法典 18 條就很好地體現(xiàn)了這一點(diǎn)，其規(guī)定：“計(jì)算扶養(yǎng)費(fèi)時(shí)，將扶養(yǎng)義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況以及扶養(yǎng)權(quán)利人的實(shí)際需求都納入考慮?！边@對(duì)我們國家單方向地對(duì)弱者保護(hù)具有借鑒意義。
4、語義不明。在當(dāng)前保護(hù)弱者的法律規(guī)范中，有用語含糊不清的情況。如對(duì)于“有利于”的標(biāo)準(zhǔn)并不明確。這需要有關(guān)部門盡快出臺(tái)司法解釋，用以明確某些不清楚文字的意義。
四、我國婚姻家庭關(guān)系中弱者權(quán)益保護(hù)法律適用制度的完善
（一）將弱者利益保護(hù)作為立法司法基本原則
雖然在我國諸多學(xué)者著述中，已然將其作為一項(xiàng)原則，但是在國家法律規(guī)定中卻未予明確表述，筆者建議在《法律適用法》總則中將國際私法的各項(xiàng)基本原則明確列舉出來，并將對(duì)弱者權(quán)益給予特別保護(hù)的原則也涵蓋其中。鑒于基本原則的總括性作用，如若將保護(hù)弱者利益在《法律適用法》中確定為一項(xiàng)基本原則，必然會(huì)影響整部法律的價(jià)值取向。如此在司法上，這一原則將拓展到所有涉外民事領(lǐng)域，擴(kuò)大了其適用范圍；并且也可以此為標(biāo)準(zhǔn)，拒絕采用沖突規(guī)范指引的卻對(duì)弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表現(xiàn)出的對(duì)弱者的重視，是弱者地位上升的最突出表現(xiàn)。
（二）以“有利于原則”取代“盲眼規(guī)則”
立法中經(jīng)常適用一方當(dāng)事人屬人法以維護(hù)該方的利益，這雖然體現(xiàn)了保護(hù)弱者的思想，但依據(jù)該沖突規(guī)范指引的實(shí)體法也許不符合保護(hù)弱者的初衷，而適用其他法律能更好地達(dá)到目的。這與經(jīng)典沖突規(guī)范本身忽視實(shí)體法內(nèi)容的缺陷是分不開的。因此，更多的國家放棄了這種看不到結(jié)局的“盲眼規(guī)則”，轉(zhuǎn)而使用結(jié)果選擇的方式：有利于原則。
筆者建議擴(kuò)大有利于原則在婚姻家庭領(lǐng)域的適用范圍，將收養(yǎng)等囊括進(jìn)去，并進(jìn)一步拓展到繼承、醫(yī)療、保險(xiǎn)等領(lǐng)域。把其視為一種常用系屬公式，有助司法人員徑直采用對(duì)弱者更有益的法律，達(dá)到判決一致的結(jié)果，同時(shí)也有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，最大限度保護(hù)弱者利益。但我們更要注意的是――合理利用有利原則。
（三）運(yùn)用公共秩序保留制度來保護(hù)弱者
公共秩序保留制度作為各國立法中的基礎(chǔ)和共有的部分，在保護(hù)弱者方面同樣能發(fā)揮作用，方法是將其視為內(nèi)國公共利益的一部分。根據(jù)現(xiàn)行立法，其他國家法律的適用結(jié)果如果影響了我國的公共利益的，則以我國法律取而代之?？梢?，我國只利用公共秩序的消極功能，使用的是直接進(jìn)行限制的立法模式，適用標(biāo)準(zhǔn)比較接近于結(jié)果說。因此立法者可對(duì)弱者做出列舉，因而當(dāng)其他國家的法律的適用后果對(duì)弱者不利時(shí)，則以違背本地公共秩序?yàn)橛桑懦溥m用。如此，既能維護(hù)弱者利益，又能給予法官足夠的自由裁量權(quán)，保證個(gè)案的公正合理解決。但是由于公共秩序關(guān)系一國最根本的道德、法律理念，扮演著“最后一道安全閥”的角色，因此必須對(duì)法官的裁量權(quán)予以適當(dāng)監(jiān)督，這一手段運(yùn)用起來也應(yīng)慎之又慎。
（四）運(yùn)用直接適用的法來保護(hù)弱者
雖然內(nèi)國規(guī)范中的公共秩序保留概念跟直接適用的法（或稱強(qiáng)制性法律規(guī)范）具有極為密切之關(guān)系，在功能和作用上也有類似之處，但不宜將兩者混同，因?yàn)榍罢弑Ｗo(hù)的則是未被明文規(guī)定的公共利益，而后者保護(hù)的是已被規(guī)則化、明文規(guī)定的公共利益。并且，從涵蓋的范圍來看，公共利益（或稱公共政策）比強(qiáng)制性規(guī)則要廣的多，也更模糊得多。前者觸及的是一國根本的法律秩序與基本原則，而后者反映的則是一國某一方面具體的利益。目前我國直接適用的法中，僅規(guī)定了涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、食品或公共衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全、以及反壟斷反傾銷的情況。如若立法者將對(duì)被扶養(yǎng)人、被收養(yǎng)人等的保護(hù)也納入到強(qiáng)制性規(guī)范之中，必將起到很好的效果。但我們需要注意，強(qiáng)制規(guī)則只能作為一國法律之例外部分，從國際私法之宗旨――促進(jìn)民商事交往發(fā)展出發(fā)，我們需要對(duì)強(qiáng)制規(guī)則的立法進(jìn)行嚴(yán)格的限制，只有這樣才能避免一國為了單方面增進(jìn)本國利益，進(jìn)而無節(jié)制增大本國強(qiáng)制規(guī)定的運(yùn)用。
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一、誠實(shí)信用原則的概述
誠實(shí)信用作為道德規(guī)范的，它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實(shí)信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的核心，在一個(gè)不講誠信，投機(jī)成風(fēng)的社會(huì)里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。這因?yàn)榉刹豢赡芗?xì)致到對(duì)現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會(huì)發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實(shí)信用是一個(gè)人必須遵守的原則。而隨著社會(huì)的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項(xiàng)基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net普遍確認(rèn)。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實(shí)信用原則。
民法中的誠實(shí)信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益，滿足對(duì)方的正當(dāng)期待，給對(duì)方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會(huì)生活一樣，所有主體都希望對(duì)方誠信而行，法院希望當(dāng)事人誠信的實(shí)施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關(guān)于誠實(shí)信用原則對(duì)于不同的訴訟對(duì)象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個(gè)主體的角度對(duì)誠實(shí)信用原則的使用加以分析。
（一）對(duì)當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項(xiàng)規(guī)則
一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個(gè)公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個(gè)當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項(xiàng)權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠實(shí)信用原則的情況下，專門以損害對(duì)方當(dāng)事人、第三人或者社會(huì)公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。
二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長(zhǎng)時(shí)間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長(zhǎng)期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，致使對(duì)方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會(huì)再行使權(quán)利而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對(duì)方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠實(shí)信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”
三是真實(shí)義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對(duì)于不真實(shí)的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對(duì)于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實(shí)施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會(huì)損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，同時(shí)會(huì)影響整個(gè)訴訟過程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實(shí)施了一定的行為，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該行為專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應(yīng)行為，已實(shí)施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個(gè)要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對(duì)方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對(duì)方造成了利益上的損害。
（二）當(dāng)主體為法院時(shí)，主要包含以下三項(xiàng)規(guī)則
一是對(duì)于法院的法官來說，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對(duì)于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請(qǐng)回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動(dòng)申請(qǐng)回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權(quán)。對(duì)于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個(gè)重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠實(shí)信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評(píng)判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該本著善意誠實(shí)的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實(shí)信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個(gè)訴訟的作用。
三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實(shí)施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)的情形下做出的裁判，包括對(duì)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)影響了裁判公正 ，都違反了誠實(shí)信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。
三、誠實(shí)信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對(duì)一些有關(guān)于誠實(shí)信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析。
（一）增設(shè)了公益訴訟制度
由于社會(huì)的普遍關(guān)注以及近些年來我國法律對(duì)其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net違反誠實(shí)信用的原則下，對(duì)其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費(fèi)者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個(gè)熱點(diǎn)話題，所以要求國家在實(shí)施這項(xiàng)規(guī)定時(shí)同時(shí)注意將誠實(shí)信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價(jià)值來維護(hù)社會(huì)秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對(duì)方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為。對(duì)于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠實(shí)信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。
四、結(jié)語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個(gè)重要的組成部分，于此同時(shí)，誠實(shí)信用原則也是法律中一個(gè)不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實(shí)際，繼續(xù)完善誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
參考文獻(xiàn)：