時(shí)間：2023-03-17 18:00:15
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一．突發(fā)公共衛(wèi)生事件的范疇
我們認(rèn)為《條例》囊括的突發(fā)公共衛(wèi)生事件范圍應(yīng)當(dāng)更加廣泛，《條例》第二條規(guī)定：本條例所稱突發(fā)公共衛(wèi)生事件（以下簡稱突發(fā)事件），是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情，群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的事件。從這一規(guī)定我們可以看出《條例》未將地震、水災(zāi)、核污染及其他災(zāi)害事故的醫(yī)療問題包括進(jìn)去。
大家知道傳染病、食物中毒、職業(yè)中毒需醫(yī)療急救，地震、水災(zāi)及其他災(zāi)害事故同樣需要醫(yī)療急救。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國防震減災(zāi)法》中對醫(yī)療急救問題僅用一條一筆代過，其醫(yī)療應(yīng)急措施的規(guī)定不具有操作性。衛(wèi)生部95年頒布的《災(zāi)害事故醫(yī)療救援工作管理辦法》僅是一個(gè)部門規(guī)章，難以全面系統(tǒng)的規(guī)定突發(fā)事件救助工作及各部門的協(xié)調(diào)。事實(shí)上，不管是傳染病的防治，還是災(zāi)害的救助，醫(yī)療衛(wèi)生工作在其中都占有重要的位置，因此《條例》規(guī)定的公共衛(wèi)生事件未將災(zāi)害事故涵蓋進(jìn)來是一個(gè)缺憾。
更進(jìn)一步講，傳染病防治、自然災(zāi)害等不僅需要醫(yī)療救助，還需公安、公交、交通、能源等各部門的系統(tǒng)協(xié)調(diào)，有些突發(fā)事件特別是恐怖事件還有可能危及國家安全，所以我們認(rèn)為《條例》不僅應(yīng)涵蓋更多的需救助的事件，還應(yīng)考慮其他突發(fā)災(zāi)害的可能。因此，國家應(yīng)將所有突發(fā)事件而不僅僅是突發(fā)公共衛(wèi)生事件立法，以備不時(shí)之需。
二．預(yù)警制度規(guī)定欠缺
1、預(yù)警機(jī)構(gòu)
《條例》規(guī)定“突發(fā)事件發(fā)生后，國務(wù)院設(shè)立全國突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部，……”，“突發(fā)事件發(fā)生后，省、自治區(qū)、直轄市政府成立地方突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部……”，
《條例》第十四條第二款規(guī)定：縣級以上各級人民政府衛(wèi)生行政主管部門，應(yīng)當(dāng)指定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)開展突發(fā)事件的日常監(jiān)測，并確保監(jiān)測與預(yù)警系統(tǒng)的正常運(yùn)行。
從上述規(guī)定，我們可以看出公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急處理平時(shí)沒有常設(shè)機(jī)構(gòu)，只有在事件發(fā)生后才成立指揮部，日常的監(jiān)測由縣級以上政府指定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。問題在于各地方政府指定什么機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)日常監(jiān)控，是某級衛(wèi)生行政部門、還是某醫(yī)療機(jī)構(gòu)或是某疾病控制中心？《條例》沒有統(tǒng)一規(guī)定。既然沒有統(tǒng)一規(guī)定會不會出現(xiàn)不同地區(qū)規(guī)定不同的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)日常監(jiān)測？若出現(xiàn)這種情況各監(jiān)測機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)就會出現(xiàn)
問題。
從另一個(gè)角度講，正常情況下各級醫(yī)療機(jī)構(gòu)和疾病控制中心是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的最直接觀察者，但在特殊情況下普通百姓也可能并可以成為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的報(bào)告人。尤其是地方政府隱瞞時(shí)，受害人、受害人家屬和普通百姓可以舉報(bào)，但向誰舉報(bào)、受理機(jī)構(gòu)的名稱和電話如何讓百姓知曉？因此突發(fā)公共衛(wèi)生事件的日常監(jiān)測機(jī)構(gòu)應(yīng)全國統(tǒng)一，《條例》這方面的規(guī)定不夠詳盡且有可能出現(xiàn)不同地區(qū)由不同部門負(fù)責(zé)監(jiān)測的情況，這就更不利于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的預(yù)警、
協(xié)調(diào)和處理，因此《條例》在這方面需進(jìn)一步改進(jìn)。
2、預(yù)警網(wǎng)絡(luò)
《條例》關(guān)于預(yù)警體制的建立也需進(jìn)一步完善，從公共衛(wèi)生和流行病學(xué)的角度，公共衛(wèi)生突發(fā)事件的監(jiān)測系統(tǒng)應(yīng)以疾病防疫控制為主線醫(yī)療機(jī)構(gòu)為補(bǔ)充的四級網(wǎng)絡(luò)，社區(qū)及各醫(yī)療機(jī)構(gòu)是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的神經(jīng)末梢，區(qū)縣是關(guān)鍵，市級應(yīng)擔(dān)負(fù)起主要責(zé)任，省自治區(qū)直轄市及國務(wù)院是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的處理決策者和指導(dǎo)者。這一網(wǎng)絡(luò)的建立是公共衛(wèi)生突發(fā)事件得以迅速控制的關(guān)鍵，《條例》只規(guī)定了事件發(fā)生后指揮部的分級建立和責(zé)職，卻未對日常監(jiān)測系統(tǒng)的建立做出
規(guī)定。
3、預(yù)警反饋
《條例》規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及疾病監(jiān)測機(jī)構(gòu)的報(bào)告義務(wù)，但在規(guī)定受政府的反饋機(jī)制時(shí)稍顯欠缺。
《條例》第二十二條規(guī)定：接到報(bào)告的地方人們政府，衛(wèi)生行政主管部門依照本條例報(bào)告的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即組織力量對報(bào)告事項(xiàng)核實(shí)、確證，采取必要的控制措施，并及時(shí)報(bào)告調(diào)查情況。
“并及時(shí)報(bào)告調(diào)查情況”是向上級報(bào)告還是向下反饋，《條例》規(guī)定不夠明確。本次SARS流行之初，廣東省從2002年底就出現(xiàn)大面積的感染，廣大一線醫(yī)務(wù)工作者向有關(guān)部門反應(yīng)后長期得不到疫情的方向性指導(dǎo)，最終導(dǎo)致疫情蔓延，因此我們認(rèn)為報(bào)告制度不僅應(yīng)包括向上的報(bào)告，還應(yīng)包括對一線工作人員的信息反饋，而且這種信息反饋不應(yīng)當(dāng)是向社會公示的大眾信息，應(yīng)當(dāng)是有專業(yè)指導(dǎo)性的信息反饋。
三、醫(yī)療急救制度的規(guī)定欠缺
無可否認(rèn)，在日常生活中，尤其在突發(fā)事件中政府的高效運(yùn)轉(zhuǎn)無疑會起到很好的作用，但也不應(yīng)否認(rèn)良好的制度本身就可以高效地運(yùn)轉(zhuǎn)，無需太多外力的介入。
本《條例》大量規(guī)定了政府部門的職責(zé)，但對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件處理過程中醫(yī)療急救問題規(guī)定卻較少。北京市這次SARS流行過程中出現(xiàn)了首診醫(yī)師負(fù)責(zé)制與定點(diǎn)醫(yī)院治療的矛盾，很多非定點(diǎn)、非專業(yè)醫(yī)院依首診醫(yī)師負(fù)責(zé)制收治病人后，由于不具備起碼的防護(hù)設(shè)施急需將病人轉(zhuǎn)出，但什么時(shí)間轉(zhuǎn)、怎么轉(zhuǎn)都無先例。在已收治SARS病人的醫(yī)院中，有的醫(yī)院建筑設(shè)施的布局根本不宜治療傳染病人，結(jié)果造成大面積的院內(nèi)交叉感染?！稐l例》在制訂時(shí)仍未考慮首診醫(yī)師負(fù)責(zé)制與?？漆t(yī)院收治這一矛盾，未列明轉(zhuǎn)診的時(shí)限、辦法等，十分令人遺憾。
特別需要指出的是，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中若發(fā)生了傳染病事件及時(shí)將病人轉(zhuǎn)診也是對其他病人權(quán)益的保障。本次SARS治療中非定點(diǎn)醫(yī)院中SARS病人不能及時(shí)轉(zhuǎn)走導(dǎo)致全市很多醫(yī)療機(jī)構(gòu)無法正常工作，一些非SARS病人的疾病因此延誤了治療。從這一角度也說明了傳染性疾病發(fā)生后定點(diǎn)收治的必要性，以保證其他病人的權(quán)利《條例》。
其實(shí)這一問題在更深層次上是我國醫(yī)療體制問題，是醫(yī)療區(qū)域規(guī)劃設(shè)置不合理造成的。我國醫(yī)療體制存在很多問題，其中一個(gè)現(xiàn)象就是大醫(yī)院病人人滿為患而社區(qū)醫(yī)院醫(yī)療資源處于半閑置狀態(tài)。正常的醫(yī)療資源配置應(yīng)呈金字塔式，病人求醫(yī)應(yīng)首先到社區(qū)醫(yī)療服務(wù)部門，經(jīng)初步診療有進(jìn)一步檢查治療必要時(shí)才由社區(qū)醫(yī)生將病人轉(zhuǎn)更高一級的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這樣才能充分發(fā)揮各級醫(yī)療機(jī)構(gòu)的職能，緩解二級以上醫(yī)院的壓力，保證醫(yī)療資源的合理配置。
如果我國醫(yī)療衛(wèi)生體制和區(qū)域配置合理的話，就不會出現(xiàn)大醫(yī)院全部都接診發(fā)熱病人，而普通病人無處求醫(yī)這種狀態(tài)，通過這次SARS事件，我們應(yīng)當(dāng)反思我們的醫(yī)療體制并加以逐步改善。
四．醫(yī)療授權(quán)問題
為了防止傳染病流行，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在處理突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)應(yīng)被授予更大權(quán)限。若證實(shí)突發(fā)公共衛(wèi)生事件是傳染病，應(yīng)允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)在病人死亡后查找家屬一定時(shí)間無果的情況下強(qiáng)行火化尸體。
本次SARS流行之初，表現(xiàn)了很強(qiáng)的家庭式傳播，有些患者死亡時(shí)其家屬也發(fā)病住院治療了。由于找不到家屬，尸體不能火化，增加了尸體存放的時(shí)間，不利于傳染的控制。
如果今后出現(xiàn)根本找不到家屬的情況是不是也堅(jiān)持要家屬簽字這種手續(xù)呢？若這樣的話，交叉?zhèn)鞑サ暮蠊l來承擔(dān)？因此，我們認(rèn)為如果突發(fā)公共衛(wèi)生事件是傳染病事件，應(yīng)授權(quán)醫(yī)療機(jī)構(gòu)在特殊情況下履行備案手續(xù)后強(qiáng)行火化尸體的權(quán)限。同樣的道理，死亡病人遺物的處理也應(yīng)給醫(yī)院更大的授權(quán)。我們非常主張保護(hù)人、包括病人的各種權(quán)利，但傳染性疾病是一個(gè)特殊問題，患傳染病死亡的患者其遺物仍可能存留細(xì)菌或病毒，不予以處理就有可能造成新的疾病傳播，我們認(rèn)為應(yīng)授權(quán)醫(yī)院在查找家屬無果的情況下，登記病人物品后將經(jīng)濟(jì)價(jià)值不高的物品火化，貴重物品消毒后暫存。
在突發(fā)公共衛(wèi)生的傳染病事件中，如果某傳染性疾病病因不明，某死亡患者的解剖又具有十分重要的意義的話，應(yīng)授權(quán)醫(yī)療機(jī)構(gòu)有強(qiáng)行解剖的權(quán)利，當(dāng)然這應(yīng)當(dāng)是在做了大量工作家屬仍不同意之后的最后手段。
五．資格準(zhǔn)入規(guī)定欠缺
突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，廣大醫(yī)務(wù)人員積極救治病人，與此同時(shí)醫(yī)學(xué)科研人員則會開展相應(yīng)的科研活動以協(xié)助一線醫(yī)務(wù)人員共同戰(zhàn)勝疾病。但是不是所有的科研機(jī)構(gòu)都能開展菌種的取樣、血清的取得呢？若一些不具備條件和科研水平的科研人員在工作過程中過失造成菌種感染、丟失怎么辦？甚至有可能有人借科研之名取得菌種后惡意傳播怎么辦？如何從制度上防止這類事件的發(fā)生？
我們認(rèn)為應(yīng)建立突發(fā)公共衛(wèi)生事件科研資格準(zhǔn)入制度，即只有一定資格的科研機(jī)構(gòu)才能對突發(fā)事件、特別是突發(fā)傳染病事件進(jìn)行菌種取得、血清提取等工作。
這次SARS流行衛(wèi)生部規(guī)定只有國家三級實(shí)驗(yàn)才可進(jìn)行科研活動，但這一規(guī)定沒有落實(shí)到本《條例》中令人遺憾。
六．醫(yī)務(wù)人員權(quán)益保障欠缺
突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，醫(yī)務(wù)人員無疑處在工作的最前沿，這是其職責(zé)決定的，是應(yīng)當(dāng)?shù)摹５窃诠ぷ髦嗅t(yī)務(wù)人員的權(quán)益如何保障《條例》沒有明確規(guī)定：如醫(yī)務(wù)人員的安全保障、醫(yī)療防護(hù)措施的保障、休息的權(quán)利等。我們不能在治療傷痛的同時(shí)造成新的傷痛，這種社會成本的付出是值得思考的，也是應(yīng)當(dāng)避免的，本《條例》對此未做任何規(guī)定，是令人遺憾。
不僅如此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的權(quán)益也不應(yīng)忽視，因?yàn)獒t(yī)院是相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，如果政府在突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后征用大量的醫(yī)療用房，或臨時(shí)封閉醫(yī)院的其他并病房，那么醫(yī)院的收入會受到很大的影響，對醫(yī)院如何補(bǔ)償，何時(shí)允許醫(yī)院恢復(fù)正常，《條例》都沒有規(guī)定。
一．突發(fā)公共衛(wèi)生事件的范疇
我們認(rèn)為《條例》囊括的突發(fā)公共衛(wèi)生事件范圍應(yīng)當(dāng)更加廣泛，《條例》第二條規(guī)定：本條例所稱突發(fā)公共衛(wèi)生事件（以下簡稱突發(fā)事件），是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情，群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的事件。從這一規(guī)定我們可以看出《條例》未將地震、水災(zāi)、核污染及其他災(zāi)害事故的醫(yī)療問題包括進(jìn)去。
大家知道傳染病、食物中毒、職業(yè)中毒需醫(yī)療急救，地震、水災(zāi)及其他災(zāi)害事故同樣需要醫(yī)療急救。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國防震減災(zāi)法》中對醫(yī)療急救問題僅用一條一筆代過，其醫(yī)療應(yīng)急措施的規(guī)定不具有操作性。衛(wèi)生部95年頒布的《災(zāi)害事故醫(yī)療救援工作管理辦法》僅是一個(gè)部門規(guī)章，難以全面系統(tǒng)的規(guī)定突發(fā)事件救助工作及各部門的協(xié)調(diào)。事實(shí)上，不管是傳染病的防治，還是災(zāi)害的救助，醫(yī)療衛(wèi)生工作在其中都占有重要的位置，因此《條例》規(guī)定的公共衛(wèi)生事件未將災(zāi)害事故涵蓋進(jìn)來是一個(gè)缺憾。
更進(jìn)一步講，傳染病防治、自然災(zāi)害等不僅需要醫(yī)療救助，還需公安、公交、交通、能源等各部門的系統(tǒng)協(xié)調(diào)，有些突發(fā)事件特別是恐怖事件還有可能危及國家安全，所以我們認(rèn)為《條例》不僅應(yīng)涵蓋更多的需救助的事件，還應(yīng)考慮其他突發(fā)災(zāi)害的可能。因此，國家應(yīng)將所有突發(fā)事件而不僅僅是突發(fā)公共衛(wèi)生事件立法，以備不時(shí)之需。
二．預(yù)警制度規(guī)定欠缺
1、預(yù)警機(jī)構(gòu)
《條例》規(guī)定“突發(fā)事件發(fā)生后，國務(wù)院設(shè)立全國突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部，……”，“突發(fā)事件發(fā)生后，省、自治區(qū)、直轄市政府成立地方突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部……”，
《條例》第十四條第二款規(guī)定：縣級以上各級人民政府衛(wèi)生行政主管部門，應(yīng)當(dāng)指定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)開展突發(fā)事件的日常監(jiān)測，并確保監(jiān)測與預(yù)警系統(tǒng)的正常運(yùn)行。
從上述規(guī)定，我們可以看出公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急處理平時(shí)沒有常設(shè)機(jī)構(gòu)，只有在事件發(fā)生后才成立指揮部，日常的監(jiān)測由縣級以上政府指定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。問題在于各地方政府指定什么機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)日常監(jiān)控，是某級衛(wèi)生行政部門、還是某醫(yī)療機(jī)構(gòu)或是某疾病控制中心？《條例》沒有統(tǒng)一規(guī)定。既然沒有統(tǒng)一規(guī)定會不會出現(xiàn)不同地區(qū)規(guī)定不同的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)日常監(jiān)測？若出現(xiàn)這種情況各監(jiān)測機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)就會出現(xiàn)
問題。
從另一個(gè)角度講，正常情況下各級醫(yī)療機(jī)構(gòu)和疾病控制中心是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的最直接觀察者，但在特殊情況下普通百姓也可能并可以成為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的報(bào)告人。尤其是地方政府隱瞞時(shí)，受害人、受害人家屬和普通百姓可以舉報(bào)，但向誰舉報(bào)、受理機(jī)構(gòu)的名稱和電話如何讓百姓知曉？因此突發(fā)公共衛(wèi)生事件的日常監(jiān)測機(jī)構(gòu)應(yīng)全國統(tǒng)一，《條例》這方面的規(guī)定不夠詳盡且有可能出現(xiàn)不同地區(qū)由不同部門負(fù)責(zé)監(jiān)測的情況，這就更不利于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的預(yù)警、
協(xié)調(diào)和處理，因此《條例》在這方面需進(jìn)一步改進(jìn)。
2、預(yù)警網(wǎng)絡(luò)
《條例》關(guān)于預(yù)警體制的建立也需進(jìn)一步完善，從公共衛(wèi)生和流行病學(xué)的角度，公共衛(wèi)生突發(fā)事件的監(jiān)測系統(tǒng)應(yīng)以疾病防疫控制為主線醫(yī)療機(jī)構(gòu)為補(bǔ)充的四級網(wǎng)絡(luò)，社區(qū)及各醫(yī)療機(jī)構(gòu)是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的神經(jīng)末梢，區(qū)縣是關(guān)鍵，市級應(yīng)擔(dān)負(fù)起主要責(zé)任，省自治區(qū)直轄市及國務(wù)院是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的處理決策者和指導(dǎo)者。這一網(wǎng)絡(luò)的建立是公共衛(wèi)生突發(fā)事件得以迅速控制的關(guān)鍵，《條例》只規(guī)定了事件發(fā)生后指揮部的分級建立和責(zé)職，卻未對日常監(jiān)測系統(tǒng)的建立做出
規(guī)定。
3、預(yù)警反饋
《條例》規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及疾病監(jiān)測機(jī)構(gòu)的報(bào)告義務(wù)，但在規(guī)定受政府的反饋機(jī)制時(shí)稍顯欠缺。
《條例》第二十二條規(guī)定：接到報(bào)告的地方人們政府，衛(wèi)生行政主管部門依照本條例報(bào)告的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即組織力量對報(bào)告事項(xiàng)核實(shí)、確證，采取必要的控制措施，并及時(shí)報(bào)告調(diào)查情況。
“并及時(shí)報(bào)告調(diào)查情況”是向上級報(bào)告還是向下反饋，《條例》規(guī)定不夠明確。本次SARS流行之初，廣東省從2002年底就出現(xiàn)大面積的感染，廣大一線醫(yī)務(wù)工作者向有關(guān)部門反應(yīng)后長期得不到疫情的方向性指導(dǎo)，最終導(dǎo)致疫情蔓延，因此我們認(rèn)為報(bào)告制度不僅應(yīng)包括向上的報(bào)告，還應(yīng)包括對一線工作人員的信息反饋，而且這種信息反饋不應(yīng)當(dāng)是向社會公示的大眾信息，應(yīng)當(dāng)是有專業(yè)指導(dǎo)性的信息反饋。
三、醫(yī)療急救制度的規(guī)定欠缺
無可否認(rèn)，在日常生活中，尤其在突發(fā)事件中政府的高效運(yùn)轉(zhuǎn)無疑會起到很好的作用，但也不應(yīng)否認(rèn)良好的制度本身就可以高效地運(yùn)轉(zhuǎn)，無需太多外力的介入。
本《條例》大量規(guī)定了政府部門的職責(zé)，但對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件處理過程中醫(yī)療急救問題規(guī)定卻較少。北京市這次SARS流行過程中出現(xiàn)了首診醫(yī)師負(fù)責(zé)制與定點(diǎn)醫(yī)院治療的矛盾，很多非定點(diǎn)、非專業(yè)醫(yī)院依首診醫(yī)師負(fù)責(zé)制收治病人后，由于不具備起碼的防護(hù)設(shè)施急需將病人轉(zhuǎn)出，但什么時(shí)間轉(zhuǎn)、怎么轉(zhuǎn)都無先例。在已收治SARS病人的醫(yī)院中，有的醫(yī)院建筑設(shè)施的布局根本不宜治療傳染病人，結(jié)果造成大面積的院內(nèi)交叉感染?！稐l例》在制訂時(shí)仍未考慮首診醫(yī)師負(fù)責(zé)制與專科醫(yī)院收治這一矛盾，未列明轉(zhuǎn)診的時(shí)限、辦法等，十分令人遺憾。
特別需要指出的是，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中若發(fā)生了傳染病事件及時(shí)將病人轉(zhuǎn)診也是對其他病人權(quán)益的保障。本次SARS治療中非定點(diǎn)醫(yī)院中SARS病人不能及時(shí)轉(zhuǎn)走導(dǎo)致全市很多醫(yī)療機(jī)構(gòu)無法正常工作，一些非SARS病人的疾病因此延誤了治療。從這一角度也說明了傳染性疾病發(fā)生后定點(diǎn)收治的必要性，以保證其他病人的權(quán)利《條例》。
其實(shí)這一問題在更深層次上是我國醫(yī)療體制問題，是醫(yī)療區(qū)域規(guī)劃設(shè)置不合理造成的。我國醫(yī)療體制存在很多問題，其中一個(gè)現(xiàn)象就是大醫(yī)院病人人滿為患而社區(qū)醫(yī)院醫(yī)療資源處于半閑置狀態(tài)。正常的醫(yī)療資源配置應(yīng)呈金字塔式，病人求醫(yī)應(yīng)首先到社區(qū)醫(yī)療服務(wù)部門，經(jīng)初步診療有進(jìn)一步檢查治療必要時(shí)才由社區(qū)醫(yī)生將病人轉(zhuǎn)更高一級的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這樣才能充分發(fā)揮各級醫(yī)療機(jī)構(gòu)的職能，緩解二級以上醫(yī)院的壓力，保證醫(yī)療資源的合理配置。
如果我國醫(yī)療衛(wèi)生體制和區(qū)域配置合理的話，就不會出現(xiàn)大醫(yī)院全部都接診發(fā)熱病人，而普通病人無處求醫(yī)這種狀態(tài)，通過這次SARS事件，我們應(yīng)當(dāng)反思我們的醫(yī)療體制并加以逐步改善。
四．醫(yī)療授權(quán)問題
為了防止傳染病流行，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在處理突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)應(yīng)被授予更大權(quán)限。若證實(shí)突發(fā)公共衛(wèi)生事件是傳染病，應(yīng)允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)在病人死亡后查找家屬一定時(shí)間無果的情況下強(qiáng)行火化尸體。
本次SARS流行之初，表現(xiàn)了很強(qiáng)的家庭式傳播，有些患者死亡時(shí)其家屬也發(fā)病住院治療了。由于找不到家屬，尸體不能火化，增加了尸體存放的時(shí)間，不利于傳染的控制。
如果今后出現(xiàn)根本找不到家屬的情況是不是也堅(jiān)持要家屬簽字這種手續(xù)呢？若這樣的話，交叉?zhèn)鞑サ暮蠊l來承擔(dān)？因此，我們認(rèn)為如果突發(fā)公共衛(wèi)生事件是傳染病事件，應(yīng)授權(quán)醫(yī)療機(jī)構(gòu)在特殊情況下履行備案手續(xù)后強(qiáng)行火化尸體的權(quán)限。同樣的道理，死亡病人遺物的處理也應(yīng)給醫(yī)院更大的授權(quán)。我們非常主張保護(hù)人、包括病人的各種權(quán)利，但傳染性疾病是一個(gè)特殊問題，患傳染病死亡的患者其遺物仍可能存留細(xì)菌或病毒，不予以處理就有可能造成新的疾病傳播，我們認(rèn)為應(yīng)授權(quán)醫(yī)院在查找家屬無果的情況下，登記病人物品后將經(jīng)濟(jì)價(jià)值不高的物品火化，貴重物品消毒后暫存。
在突發(fā)公共衛(wèi)生的傳染病事件中，如果某傳染性疾病病因不明，某死亡患者的解剖又具有十分重要的意義的話，應(yīng)授權(quán)醫(yī)療機(jī)構(gòu)有強(qiáng)行解剖的權(quán)利，當(dāng)然這應(yīng)當(dāng)是在做了大量工作家屬仍不同意之后的最后手段。
五．資格準(zhǔn)入規(guī)定欠缺
突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，廣大醫(yī)務(wù)人員積極救治病人，與此同時(shí)醫(yī)學(xué)科研人員則會開展相應(yīng)的科研活動以協(xié)助一線醫(yī)務(wù)人員共同戰(zhàn)勝疾病。但是不是所有的科研機(jī)構(gòu)都能開展菌種的取樣、血清的取得呢？若一些不具備條件和科研水平的科研人員在工作過程中過失造成菌種感染、丟失怎么辦？甚至有可能有人借科研之名取得菌種后惡意傳播怎么辦？如何從制度上防止這類事件的發(fā)生？
我們認(rèn)為應(yīng)建立突發(fā)公共衛(wèi)生事件科研資格準(zhǔn)入制度，即只有一定資格的科研機(jī)構(gòu)才能對突發(fā)事件、特別是突發(fā)傳染病事件進(jìn)行菌種取得、血清提取等工作。
這次SARS流行衛(wèi)生部規(guī)定只有國家三級實(shí)驗(yàn)才可進(jìn)行科研活動，但這一規(guī)定沒有落實(shí)到本《條例》中令人遺憾。
六．醫(yī)務(wù)人員權(quán)益保障欠缺
突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，醫(yī)務(wù)人員無疑處在工作的最前沿，這是其職責(zé)決定的，是應(yīng)當(dāng)?shù)?。但是在工作中醫(yī)務(wù)人員的權(quán)益如何保障《條例》沒有明確規(guī)定：如醫(yī)務(wù)人員的安全保障、醫(yī)療防護(hù)措施的保障、休息的權(quán)利等。我們不能在治療傷痛的同時(shí)造成新的傷痛，這種社會成本的付出是值得思考的，也是應(yīng)當(dāng)避免的，本《條例》對此未做任何規(guī)定，是令人遺憾。
不僅如此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的權(quán)益也不應(yīng)忽視，因?yàn)獒t(yī)院是相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，如果政府在突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后征用大量的醫(yī)療用房，或臨時(shí)封閉醫(yī)院的其他并病房，那么醫(yī)院的收入會受到很大的影響，對醫(yī)院如何補(bǔ)償，何時(shí)允許醫(yī)院恢復(fù)正常，《條例》都沒有規(guī)定。
暴力行為是設(shè)法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的動機(jī)。但是,有相當(dāng)多施暴者并不明白自己給別人造成了多大的傷害,或許只是一味跟著別人起哄,或說些具殺傷力的話,但卻沒有經(jīng)過大腦思考;也有些可能是因?yàn)楹ε虏桓黄鹗┍?自己將成為下一位受害者;還有些是因?yàn)闊o聊而已。不管原因是什么,對受害者而言,都是件不幸的事,而且會造成終生的痛苦。試婚期間發(fā)生的類家庭暴力行為筆者認(rèn)為大致可以分為以下三類:一是身體暴力。主要包括所有對身體的攻擊行為,比如:毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進(jìn)行攻擊……二是語言暴力。主要表現(xiàn)為:以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語,從而達(dá)到傷害他人的目的。三是性暴力。主要表現(xiàn)為:故意攻擊性器官、強(qiáng)迫發(fā)生、性接觸……試婚期間發(fā)生的這些類家庭暴力行為,因?yàn)樵嚮闆]有進(jìn)行合法登記,不受法律保護(hù),其所導(dǎo)致他人受到傷害的行為,根據(jù)其傷害程序不同可以適用《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》等多部法律法規(guī)中保護(hù)公民人身權(quán)益不受侵犯的條款,對其暴力行為進(jìn)行處罰。
二、試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系
試婚期間所產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系,受法律保護(hù),所生子女屬非婚生子女。根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第25條規(guī)定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利,任何人不得加以危害和歧視?！吨腥A人民共和國婚姻法》規(guī)定,父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí),未成年的或不能獨(dú)立生活的子女,有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時(shí),父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母,應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi),直至子女能獨(dú)立生活為止。不直接撫養(yǎng)子女的父或母,有探望子女的權(quán)利,另一方有協(xié)助的義務(wù)。這些條款同樣適用試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系相關(guān)權(quán)利與義務(wù)的調(diào)整。
三、試婚期間的財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)關(guān)系
試婚期間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系,按照協(xié)議優(yōu)先的原則進(jìn)行處理。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第78條及《貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規(guī)定,雙方在試婚期間取得、形成的財(cái)產(chǎn),若雙方之間有協(xié)議的,按協(xié)議約定處理。沒有協(xié)議約定的,能夠證明屬個(gè)人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財(cái)產(chǎn)是按份共有的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。試而結(jié)婚者,根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》解釋一第4條規(guī)定,婚前共同財(cái)產(chǎn)在雙方具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時(shí)即轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn);婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)沒有約定變?yōu)榉蚱薰餐?cái)產(chǎn)的,仍屬一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。試而不婚者,在其分手時(shí),沒有財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議的,一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)自行處理;試婚期間形成的共有財(cái)產(chǎn),不能證明是按份共有的,按共同共有進(jìn)行分割,按等分原則處理,且考慮一方對共有財(cái)產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小,適當(dāng)照顧生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要等情況。共有財(cái)產(chǎn)是特定物,而且不能分割或者分割有損其價(jià)值的,可以折價(jià)處理。分割后,一方出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時(shí),如果出賣的財(cái)產(chǎn)與另一方分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或者配套使用,另一方有權(quán)主張優(yōu)先購買權(quán)。試婚期間形成的債權(quán)按照上述財(cái)產(chǎn)問題處理。試婚期間形成的債務(wù),一般由欠債方單獨(dú)償還;有證據(jù)證明屬共同債務(wù)的,由雙方共同償還,共同財(cái)產(chǎn)不足以償清全部債務(wù)的,各方對債權(quán)人負(fù)連帶償還責(zé)任,多承擔(dān)償還責(zé)任一方,有權(quán)向另一方追償。
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論文摘要………………………………………………第一頁
正 文………………………………………………第二頁
一、關(guān)于彩禮與婚約的關(guān)系……………………第二頁
二、如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體………第三頁
三、關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定………………第四頁
四、婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的審理范圍…………………第七頁
五、關(guān)于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關(guān)系當(dāng)事
人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁
六、關(guān)于彩禮案件的訴訟時(shí)效問題…………………第九頁
………………………………………… 第十頁
論文摘要
“彩禮”的表述并非一個(gè)規(guī)范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛”。婚前給付彩禮的現(xiàn)象在我國還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著比較統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時(shí)，男方也提出彩禮返還的要求。
(一)關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系
(二)如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體
(三)關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定
(四)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的審理范圍
(五)關(guān)于同居關(guān)系、無效婚姻關(guān)系、可撤銷婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間的彩禮返還問題
(六)關(guān)于彩禮案件的訴訟時(shí)效問題
關(guān)鍵詞：婚約財(cái)產(chǎn)
訴訟主體
彩禮返還
訴訟時(shí)效
“彩禮”的表述并非一個(gè)規(guī)范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚約財(cái)產(chǎn)糾紛”?；榍敖o付彩禮的現(xiàn)象在我國還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時(shí)，男方也提出彩禮返還的要求。
2004年4月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。”此條件的規(guī)定，標(biāo)志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規(guī)定。此前，對于彩禮這一在我國現(xiàn)階段某些地區(qū)還普遍存在的現(xiàn)象，發(fā)生糾紛無法律規(guī)定。然而，由于該條規(guī)定過于原則，其關(guān)于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質(zhì)、彩禮返還的范圍以及同居關(guān)系、無效婚姻關(guān)系、可撤消婚姻糾紛應(yīng)否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規(guī)定，對于人民法院在審判實(shí)踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作一下探討。
一、關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系
婚約是男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結(jié)婚姻關(guān)系的必經(jīng)程序，婚約一經(jīng)訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規(guī)定：“．．．．．．若許嫁女已報(bào)婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財(cái)者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財(cái)禮入官。不知者不坐。追還財(cái)禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財(cái)禮?！惫糯榧s，是結(jié)婚的必經(jīng)程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經(jīng)訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結(jié)婚的必經(jīng)程序，解除婚約時(shí)需要解決的問題僅為違約人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規(guī)定。我國《婚姻法》體現(xiàn)的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結(jié)婚應(yīng)當(dāng)以愛情為基礎(chǔ)，不主張也不支持結(jié)婚以給付彩禮為條件?！痹谖覈?，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經(jīng)過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財(cái)物一方與收受財(cái)物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財(cái)產(chǎn)的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調(diào)整的對象，因此，人民法院對婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件進(jìn)行審理符合法律規(guī)定。
二、如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體
關(guān)于什么人應(yīng)成為婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財(cái)產(chǎn)糾紛案件的當(dāng)事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認(rèn)為，應(yīng)將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當(dāng)事人，其理由是涉案財(cái)產(chǎn)既有雙方父母實(shí)施的，又有訂立婚約的男女雙方實(shí)施的；另一種意見認(rèn)為，只應(yīng)將訂婚男女雙方列為訴訟當(dāng)事人，其他人不應(yīng)作為當(dāng)事人參加訴訟，其理由是婚約財(cái)產(chǎn)給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。
筆者認(rèn)為，確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財(cái)產(chǎn)權(quán)屬問題。因?yàn)橛喕榈哪信p方一般在上不獨(dú)立，其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)較差。男方所給付的財(cái)產(chǎn)主要來自家庭共有財(cái)產(chǎn)，而收受方除個(gè)人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個(gè)人支配。因婚約引起的財(cái)產(chǎn)糾紛不僅涉及到婚約雙方的個(gè)人利益，同時(shí)也涉及到雙方父母的合法權(quán)利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應(yīng)作正確理解。實(shí)踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個(gè)家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不能僅僅局限于準(zhǔn)備締結(jié)婚姻關(guān)系的男女本人。在婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛訴訟中，當(dāng)事人所依據(jù)的是返還占有物的請求權(quán)，只有財(cái)產(chǎn)所有人才擁有此項(xiàng)權(quán)利。因此，除當(dāng)事人有證據(jù)證明，其所送財(cái)物全部來自個(gè)人財(cái)產(chǎn)外應(yīng)將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。
三、關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定
關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)，長期以來存在較大分歧。有學(xué)者認(rèn)為婚約彩禮是一種附條件的贈與行為，“一方贈給另一方的貴重物品和大量錢財(cái)，實(shí)質(zhì)上是為達(dá)到結(jié)婚目的而做出的附加條件贈與，解除婚約時(shí)，以酌情返還為宜。”也有人認(rèn)為，婚約財(cái)產(chǎn)屬于一種無效民事行為，其理由是婚約所附條件違背我國《婚姻法》的婚姻自由原則，限制了公民的婚姻自主權(quán)，并且依據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第75條之規(guī)定：“附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律或者不可能發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無效?！倍J(rèn)為因訂婚所給付與接受財(cái)物的行為是一種無效民事行為。
摘要：在我國目前市場經(jīng)濟(jì)條件下的法律體系中,沒有關(guān)于形象權(quán)的明確規(guī)定,本文提出構(gòu)建我國法上形象權(quán)制度的思路,對形象權(quán)的侵權(quán)、救濟(jì)問題進(jìn)行了分析,系統(tǒng)提出了形象權(quán)的侵權(quán)要件和救濟(jì)方式、賠償方法。
關(guān)鍵詞：形象權(quán)基本內(nèi)容權(quán)利保護(hù)
形象是指表現(xiàn)人的思想或感情活動的具體“形狀相貌”,或是指文學(xué)藝術(shù)作品中作為“社會生活描寫對象”的虛構(gòu)人物形象或其他生命形象。所謂形象權(quán),是指將蘊(yùn)含商業(yè)信譽(yù)、能夠產(chǎn)生大眾需求的知名形象進(jìn)行商業(yè)性使用并享有利益的權(quán)利。作為形象權(quán)的保護(hù)對象形象可以分為以下兩類:一是真實(shí)人物形象,即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個(gè)性特征的人格標(biāo)識。二是虛構(gòu)角色形象,即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個(gè)性特征的藝術(shù)形象。虛構(gòu)角色包括兩種:一種是文學(xué)作品中的角色形象。即通過小說、故事等作品的語言進(jìn)行描述來表現(xiàn)人物的典型特征;另一種是藝術(shù)作品中的角色形象。
形象權(quán)在我國的研究尚處于初始階段,目前學(xué)者對形象權(quán)基本理論問題的探討還剛剛起步,對形象權(quán)的定義、性質(zhì)、內(nèi)涵等內(nèi)容的界定還相當(dāng)混亂。而現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的形象權(quán)侵權(quán)糾紛的案件日益增多,因此在司法領(lǐng)域中存在著諸多困惑。實(shí)踐表明,民事立法及司法應(yīng)及早對形象權(quán)法律制度做出回應(yīng)。為此,筆者提出了下列構(gòu)建形象權(quán)制度的思路。
一、形象權(quán)的保護(hù)期限
形象權(quán)在本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán),與知識產(chǎn)權(quán)一樣應(yīng)有保護(hù)期限的設(shè)定。而且形象權(quán)是在平衡知名人物經(jīng)濟(jì)利益與社會公共利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,因此應(yīng)對形象權(quán)的保護(hù)設(shè)定一定的時(shí)間限制。一般認(rèn)為,形象權(quán)的保護(hù)期限及于權(quán)利人終身及死后幾十年。至于具體的延續(xù)期限在理論界和司法界還存在很大的爭議。由于形象權(quán)主體的生前保護(hù)與死后保護(hù)之對象都涉及到人格。與人身權(quán)不同,其延伸保護(hù)的形式仍然為權(quán)利而不是法益。這是由于形象權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)所致。因此,關(guān)于形象權(quán)的期間,可考慮為權(quán)利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權(quán)保護(hù)期限的合理內(nèi)核,也考慮到國外相關(guān)立法例的合理規(guī)定,充分體現(xiàn)了對權(quán)利人死亡后延續(xù)財(cái)產(chǎn)利益的尊重。
二、形象權(quán)的侵權(quán)與救濟(jì)
1.形象權(quán)的侵權(quán)
形象權(quán)的保護(hù)對象是指真實(shí)人物的各種形象確定因素,如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態(tài)等。凡未經(jīng)授權(quán)而將上述形象確定因素進(jìn)行商業(yè)化的利用,即構(gòu)成侵權(quán),但法律有限制規(guī)定的除外。
形象權(quán)屬于新型知識產(chǎn)權(quán)中的一種,對于其侵權(quán)行為的構(gòu)成要件或者說構(gòu)成侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)有多種提法。筆者認(rèn)為形象權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成須滿足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所謂非法利用,是指未經(jīng)他人同意而非法再現(xiàn)他人形象的行為。具體來說,非法利用他人形象的行為包括對他人形象的使用、復(fù)制、模仿等。對法人或其他組織形象的使用,也構(gòu)成違法。第二、未經(jīng)權(quán)利人許可。這里的權(quán)利人,不僅指形象權(quán)人,還應(yīng)包括形象權(quán)許可使用人、開發(fā)人以及經(jīng)權(quán)利人委托授權(quán)的形象權(quán)管理人等。第三、主觀存在過錯(cuò),侵害形象權(quán)的侵權(quán)責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任,而不是嚴(yán)格責(zé)任。侵害形象權(quán)應(yīng)當(dāng)具有主觀過錯(cuò)才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯(cuò)包括故意和過失。在行為人未經(jīng)本人同意以營利為目的而利用他人形象的情況下,可以推定使用人具有主觀過錯(cuò)。如果未經(jīng)本人同意,但并非以營利為目的,則只有在使用人具有主觀惡意的情況下,才能認(rèn)定其具有主觀過錯(cuò)。此種惡意是指希望通過使用他人形象毀損他人名譽(yù)、侵害他人形象,并期待發(fā)生所希望的損害后果。如果權(quán)利人具有抗辯事由,也不構(gòu)成侵權(quán)?？罐q事由包括法定的抗辯事由和約定的抗辯事由。第四,物質(zhì)性損害結(jié)果。構(gòu)成形象權(quán)的侵害要有利益的損害,即需有財(cái)產(chǎn)利益損害的事實(shí)。侵犯形象權(quán)所造成的損害,應(yīng)是權(quán)利人對其形象所享有的商業(yè)價(jià)值,即形象商品化的財(cái)產(chǎn)利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格,如將他人肖像用于廁具,即構(gòu)成褻瀆性使用,應(yīng)以侵犯一般人格權(quán)論處。
2.形象權(quán)的救濟(jì)
形象權(quán)的救濟(jì)方式主要包括停止侵害和賠償損失兩種。當(dāng)侵害行為已經(jīng)發(fā)生而且正在進(jìn)行時(shí),這時(shí)無需考慮侵害人的主觀過錯(cuò),就可以對其課以停止侵害的民事責(zé)任。由于形象因素的非物質(zhì)性特征,對該項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)不適用請求恢復(fù)原狀之訴和請求返還原物之訴,因此法律救濟(jì)的主要手段是禁令。對于可能出現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生之侵害,都可以適用禁止令。在真實(shí)人物形象的侵權(quán)案件中,如果損害數(shù)額不大或損害賠償很難計(jì)算,下達(dá)禁令特別是永久性禁令。所謂損害賠償,則是一種“債權(quán)之訴”。當(dāng)形象權(quán)受到損害時(shí),權(quán)利人可以請求侵權(quán)人支付一定數(shù)額的金錢予以賠償。這一救濟(jì)措施的適用,涉及兩個(gè)問題:一是損害賠償歸責(zé)原則。侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用,應(yīng)考慮被告的主觀上有無過錯(cuò)。參照知識產(chǎn)權(quán)法的侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則,以規(guī)定過錯(cuò)責(zé)任或過錯(cuò)推定責(zé)任為宜;二是損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。填補(bǔ)權(quán)利人損害,以恢復(fù)損害事故未曾發(fā)生之原狀為標(biāo)準(zhǔn)。賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“與相當(dāng)因果關(guān)系之一切損害,均應(yīng)賠償”,既包括直接損失,也包括間接損失。具體有兩種表現(xiàn)形式:一是因被告的侵害行為對原告造成的經(jīng)濟(jì)損失;二是因被告的侵權(quán)行為而讓被告獲得的不當(dāng)?shù)美?。因?在計(jì)算賠償數(shù)額時(shí),應(yīng)考慮形象確定因素的市場價(jià)值,或是侵權(quán)人所得的非法利潤。在市場價(jià)值與非法所得不易確定時(shí),法院可以判令被告支付原告形象的公平的市場價(jià)值。這一價(jià)值可由法院根據(jù)原告的名聲、原告以前為類似許可時(shí)所獲的報(bào)酬和專家對等同知名度的人作此授權(quán)時(shí)所應(yīng)獲得的許可費(fèi)的評估等因素確定。我國民法通則沒有關(guān)于懲罰性賠償?shù)膶ｉT規(guī)定,筆者不主張針對侵害形象權(quán)的行為實(shí)行懲罰性賠償,賠償額應(yīng)以補(bǔ)償損失為限。
三、結(jié)束語
我國確立形象權(quán)制度具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。目前我們對形象財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還不夠豐富,對相關(guān)理論的研究也不夠深入,尤其是對形象權(quán)法律制度的具體內(nèi)容研究不夠,在具體的制度設(shè)計(jì)方面也欠缺周密詳實(shí)的論證。雖然筆者也試圖將上述問題闡釋清楚,但限于研究能力,最終也未能如愿。形象權(quán)研究之路尚且漫長,本文或許可以作為一塊小小的鋪路石。
參考文獻(xiàn):
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論文關(guān)鍵詞 建筑作品侵權(quán) 工程建設(shè) 建筑設(shè)計(jì)
一、建筑作品是否被侵權(quán)之事實(shí)基礎(chǔ)
在我國目前的立法及司法實(shí)踐中，建筑作品的著作權(quán)問題非常復(fù)雜，表現(xiàn)為：法律規(guī)定抽象操作性不強(qiáng)；很多問題無法可依；司法部門的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不夠，可供參照借鑒的類似案例極少；專業(yè)性極強(qiáng)，牽涉建筑學(xué)、法學(xué)、司法鑒定學(xué)等綜合交叉問題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業(yè)人士的表態(tài)可以看出，例如重慶麗達(dá)律師事務(wù)所一名不愿具名的律師表示：“對于建筑設(shè)計(jì)維權(quán)，我國目前還沒出臺專門的法律，SOHO中國的這一案例僅僅適用《著作權(quán)法》，但建筑設(shè)計(jì)專業(yè)性非常強(qiáng)，需要有相當(dāng)水準(zhǔn)的專業(yè)人士來參與，在審理過程中非常復(fù)雜?！庇衅渌蓪I(yè)人士表達(dá)了類似觀點(diǎn)。
一棟建筑物的形成一般要經(jīng)歷三個(gè)環(huán)節(jié)：建筑圖紙的設(shè)計(jì)——建筑模型的制作——建筑物的施工，相應(yīng)地，與建筑物有關(guān)的產(chǎn)品一般也有三個(gè)：建筑圖紙、建筑模型和建筑物，但這三部分并非都是我國《著作權(quán)法》意義上的“建筑作品”。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第9款規(guī)定：“建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品?！睆脑撘?guī)定可以看出，在我國現(xiàn)行法律的規(guī)定中，建筑作品的保護(hù)范圍只能及于建筑物本身，即已經(jīng)建成（或即將建成）的建筑物實(shí)物，并不包括圖紙和模型；也不包括建筑材料、技術(shù)方案，且只涉及外觀，包括線條、裝飾、色彩等，而不涉及建筑物的內(nèi)部特征和裝潢。
從以上規(guī)定可以看出，只有建成的建筑物實(shí)物才能被稱為“建筑作品”，值得注意的是，在北京市高級人民法院審理“北京保時(shí)捷中心”與“泰赫雅特中心”案（該案被稱為“中國建筑作品著作權(quán)第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此，本筆者認(rèn)為，建筑作品是否被侵權(quán)之事實(shí)基礎(chǔ)為有實(shí)體建筑構(gòu)造物體只存在。
二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權(quán)侵權(quán)分析
即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權(quán)，但并不能因此完全排除“該建筑”侵權(quán)，因?yàn)檫€涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問題?！敖ㄖD紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為起訴的依據(jù)，但建筑圖紙本身仍然可以作為起訴的依據(jù)，因?yàn)樵谖覈芍?，建筑圖紙是與建筑作品并列受保護(hù)對象。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第12款規(guī)定：“圖形作品，是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、以及反映地理現(xiàn)象的作品。”據(jù)此規(guī)定，建筑圖紙可以成為獨(dú)立的一種作品（保護(hù)對象）。就本而言，建筑圖紙包括設(shè)計(jì)圖，效果展示圖以及各種示意圖。但是，并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權(quán)法意義上的被稱為“作品”的建筑圖，只有那些具有獨(dú)創(chuàng)性的和獨(dú)特的藝術(shù)美感的建筑圖才能成為法律所保護(hù)的建筑圖。要成為受保護(hù)的建筑圖的基本的要求是：第一，是自己做出來的，而不是抄襲別人的；第二，確實(shí)有藝術(shù)性的美感；第三，必須是獨(dú)特的，沒有相同或者類似的存在。關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性，根據(jù)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭陳錦川庭長的理解：獨(dú)創(chuàng)性是指為作者獨(dú)立創(chuàng)作，非竊取他人的，且要包含作者的判斷。他將該理解進(jìn)一步運(yùn)用到“北京保時(shí)捷中心”與“泰赫雅特中心”案中，認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對于涉案保時(shí)捷建筑系獨(dú)立完成并無爭議，爭議的是該建筑是否包含創(chuàng)作者對于該建筑的美學(xué)構(gòu)思或判斷。司空見慣的純粹以實(shí)用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據(jù)常規(guī)設(shè)計(jì)建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時(shí)搭建的工棚等，因外觀簡單、形狀普通而缺乏獨(dú)創(chuàng)性不構(gòu)成建筑作品。本案中，法院綜合分析了北京保時(shí)捷中心的特征，認(rèn)定該建筑具有獨(dú)特的外觀和造型，富有美感，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于建筑作品。
三、侵犯建筑作品著作權(quán)界定方法分析
（一）分析該建筑作品是否為：獨(dú)立思想之表達(dá)
分析某一建筑作品是否屬于著作權(quán)法保護(hù)之范圍，我們首先應(yīng)當(dāng)分析該建筑作品是否為獨(dú)立思想表達(dá)之結(jié)晶，即，該建筑作品的創(chuàng)作不受其他已經(jīng)、已經(jīng)公開建筑作品創(chuàng)作之影響。
（二）分析該建筑作品創(chuàng)作源泉是否獨(dú)立
當(dāng)某一建筑作品屬于著作權(quán)法保護(hù)之范疇時(shí)，分析另一受到法律之保護(hù)的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權(quán)，我們應(yīng)當(dāng)分析判斷該建筑作品的創(chuàng)作源泉是否具有獨(dú)立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創(chuàng)作源泉。
（三）過濾“公有表達(dá)”
某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容師應(yīng)當(dāng)刪除出去，即使這些內(nèi)容不再是思想本身，而是“思想的表達(dá)”。因?yàn)楣蓄I(lǐng)域的內(nèi)容，必須留給大眾自由使用，其本身不受著作權(quán)法保護(hù)，無著作權(quán)可言。同時(shí)如果屬于公有領(lǐng)域的東西也反映了其不具備獨(dú)創(chuàng)性，因此不能成為受保護(hù)的對象。比如，海南鳳凰島、巴薩羅那阿格巴、倫敦市政廳、瑞士再保險(xiǎn)公司大樓、臺北鵝卵石、河南人壽大廈、重慶茶山等，特別是河南人壽大廈和鳳凰島的外形與涉案造型極為相似。這些表達(dá)都是公有領(lǐng)域的資源，任何人均可使用。
在建筑作品侵權(quán)案中經(jīng)常會涉及到功能性設(shè)計(jì)以及為功能所決定的外觀的問題，因此除了過濾掉屬于公共領(lǐng)域的“公有表達(dá)”以外，還應(yīng)當(dāng)過濾掉建筑中因?qū)嵱眯浴⒐δ苄院图夹g(shù)材料、技術(shù)方法而產(chǎn)生的外觀表達(dá)。受結(jié)構(gòu)力學(xué)和使用功能的限制，建筑作品的可創(chuàng)作的空間非常小，法律只保護(hù)獨(dú)特的藝術(shù)部分。而“流線型、點(diǎn)狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實(shí)用功能，不能成為著作權(quán)的客體。
（四）“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”
即只有有證據(jù)證明某建筑作品實(shí)際接觸了“另一建筑作品”，并且二者在實(shí)質(zhì)上具備了“相似性”，才能談得上建筑作品紙著作權(quán)侵權(quán)的問題。
關(guān)于“接觸”的認(rèn)定，除了面對面實(shí)際到現(xiàn)場接觸外，在現(xiàn)代傳媒發(fā)達(dá)的背景下，通過電視臺、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等其他公共媒體的方式披露圖紙內(nèi)容，一般也可以推定為“接觸”。關(guān)于“實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定，這是一個(gè)極具專業(yè)性的判斷，即使法院的審判人員也無法判斷，需要建筑領(lǐng)域的專家來判斷，司法實(shí)踐中一般的做法是法院如果無法判斷會委托專業(yè)機(jī)構(gòu)出具司法鑒定結(jié)論，對是否實(shí)質(zhì)相似做出判斷。
關(guān)鍵詞：民俗文化；保護(hù)；旅游開發(fā)；辯證關(guān)系
旅游開發(fā)作為提升少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)實(shí)力所普遍采用的方式，與民俗文化保護(hù)之間本質(zhì)上體現(xiàn)為一種辯證的矛盾統(tǒng)一關(guān)系。
一、民俗文化保護(hù)與旅游開發(fā)之間的矛盾關(guān)系
我國二十多年的民族民間文化保護(hù)實(shí)踐與理論探討中，民俗文化保護(hù)與旅游開發(fā)之間的矛盾關(guān)系一直是爭論的焦點(diǎn)。旅游開發(fā)帶來的濃厚商業(yè)文化侵蝕著民俗文化；旅游開發(fā)帶來的強(qiáng)勢現(xiàn)代流行文化沖擊著民俗文化。受到侵蝕、沖擊的民俗文化，改變著擁有這類民俗文化的地域群體的整個(gè)價(jià)值取向，改變著群體的行為方式、生活方式與精神追求。這種改變體現(xiàn)在物質(zhì)、精神及行為規(guī)范等方面，在民俗文化變遷歷史進(jìn)程中呈現(xiàn)出較為明顯的突變特征。
與主流的漢文化相比，少數(shù)民族民俗文化屬于稀缺的文化資源，彌足珍貴，突顯出巨大的文化價(jià)值，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，通過適當(dāng)?shù)姆绞綐O易轉(zhuǎn)換為經(jīng)濟(jì)價(jià)值。在旅游開發(fā)過程中，各地普遍將旅游業(yè)作為主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)以追求經(jīng)濟(jì)增長速度以擺脫貧困為單一戰(zhàn)略目標(biāo)或者為主導(dǎo)性目標(biāo)，忽視了這樣一個(gè)不可回避的現(xiàn)實(shí)問題：旅游開發(fā)必然會把強(qiáng)勢主流文化引到當(dāng)?shù)?，使?dāng)?shù)爻蔀橐粋€(gè)開放的系統(tǒng)，完全暴露在外來文化環(huán)境中，當(dāng)?shù)匾月浜蠼?jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的弱勢民俗文化必然會受到經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的異文化的強(qiáng)烈沖擊、以及旅游開發(fā)所具有的濃厚商業(yè)文化對傳統(tǒng)的樸實(shí)的民俗文化的沖擊，在僅以追求經(jīng)濟(jì)利益導(dǎo)向的旅游開發(fā)背景下，導(dǎo)致寶貴的民俗文化資源的流失、甚至喪失。
這樣就形成了一個(gè)似乎不可調(diào)和的矛盾：少數(shù)民族地區(qū)旅游開發(fā)的優(yōu)勢核心資源在于獨(dú)特的、稀缺的、原生態(tài)的民俗文化，通過旅游開發(fā)，將寶貴的民俗文化資源轉(zhuǎn)化為豐厚的經(jīng)濟(jì)收益，改善貧困的生活條件，但旅游開發(fā)過程中原生態(tài)的民俗文化卻隨之削弱，被強(qiáng)勢文化逐漸同化，寶貴的民俗文化旅游開發(fā)資源逐漸消失，旅游吸引力也將隨之消失，旅游產(chǎn)業(yè)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的設(shè)想終將成為泡影，依靠旅游產(chǎn)業(yè)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)增長也成為不切實(shí)際的設(shè)想。旅游開發(fā)與民俗文化保護(hù)之間構(gòu)成了似乎難以調(diào)和的矛盾對立關(guān)系。
二、民俗文化保護(hù)與旅游開發(fā)之間的統(tǒng)一關(guān)系
實(shí)際上，旅游開發(fā)在科學(xué)合理的政策指導(dǎo)下，對于民俗文化的保護(hù)與傳承會起到積極的正面作用。旅游可喚醒民俗文化主體的文化自覺性、增加民俗文化價(jià)值、提高民俗文化主體的文化自豪感等。開發(fā)民俗旅游“既是挖掘民族文化、展演民族文化的過程，也是一個(gè)不斷被價(jià)值化的過程”。
因此，旅游開發(fā)與民俗文化保護(hù)兩者之間并非單純的矛盾對立關(guān)系，應(yīng)從民俗文化所處的客觀現(xiàn)狀來看待旅游開發(fā)對民俗地區(qū)文化的正面效應(yīng)。旅游開發(fā)作為民俗文化經(jīng)濟(jì)價(jià)值的轉(zhuǎn)換器，在轉(zhuǎn)化價(jià)值的同時(shí)，也承擔(dān)著宣揚(yáng)民俗文化、挖掘文化價(jià)值的角色。在宣揚(yáng)文化與挖掘文化價(jià)值的過程中出現(xiàn)的偽造現(xiàn)象，并非僅僅存在于民俗文化旅游開發(fā)過程中的個(gè)別現(xiàn)象，因此，對于惡意偽造行為，應(yīng)以政策法規(guī)手段進(jìn)行有效管治。在宣揚(yáng)文化、利用文化獲取經(jīng)濟(jì)價(jià)值的過程中所出現(xiàn)的過度商業(yè)化現(xiàn)象，也并非是僅僅存在于我國民俗文化的旅游開發(fā)過程中的獨(dú)特現(xiàn)象。旅游開發(fā)過程中出現(xiàn)的與民俗文化保護(hù)相背離的一些現(xiàn)象，其根本原因并非在于旅游開發(fā)本身，而是在于旅游開發(fā)目的導(dǎo)向設(shè)置出現(xiàn)偏頗。根據(jù)民俗文化旅游開發(fā)依托的文化資源與可持續(xù)發(fā)展之間的因果與依存關(guān)系，一個(gè)民俗地區(qū)的旅游開發(fā)首先應(yīng)是保護(hù)民俗文化、其次才是發(fā)展旅游經(jīng)濟(jì)。在沒有保護(hù)好民俗文化資源的前提下，實(shí)現(xiàn)旅游經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展，只能是“殺雞取卵”、難以實(shí)現(xiàn)長期發(fā)展。因此，旅游開發(fā)的首要任務(wù)應(yīng)是保護(hù)、挖掘民俗文化資源，圍繞著首要任務(wù)的次要且平行的任務(wù)才是轉(zhuǎn)化民俗文化資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、獲得經(jīng)濟(jì)利益。
依托某一旅游項(xiàng)目保護(hù)、傳承、挖掘某一個(gè)或某些民俗文化事項(xiàng)，以旅游的六大要素形式呈現(xiàn)給游客，在保護(hù)、傳承、挖掘、呈現(xiàn)獨(dú)特文化的同時(shí)，可以自組織地實(shí)現(xiàn)文化價(jià)值向經(jīng)濟(jì)收益的順勢轉(zhuǎn)化。現(xiàn)實(shí)中，在策劃旅游開發(fā)項(xiàng)目時(shí)，往往首先考慮這個(gè)項(xiàng)目能獲得多高的經(jīng)濟(jì)收益、能對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展起到多大的帶動作用，而不是以能否保護(hù)好一個(gè)或幾個(gè)文化民俗事項(xiàng)為首先考慮的問題。正因?yàn)檫@樣本末倒置的民俗旅游開發(fā)理念，導(dǎo)致了與民俗文化保護(hù)不和諧的現(xiàn)象及文化破壞大量出現(xiàn)并難以扼制。
民俗地區(qū)的文化價(jià)值與經(jīng)濟(jì)價(jià)值之間存在內(nèi)在的統(tǒng)一性、關(guān)聯(lián)性。一旦某個(gè)民俗地區(qū)的特色文化流失或消逝，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值也會隨之消減。因此，民俗文化保護(hù)是根本，無論是政府的政策、旅游開發(fā)項(xiàng)目、還是來自各方的力量，都應(yīng)以民俗文化資源保護(hù)為核心，這樣文化價(jià)值可持續(xù)轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)價(jià)值才有根本保障。
因此，以民俗文化保護(hù)為核心導(dǎo)向的地方政策指導(dǎo)方針的確立、旅游開發(fā)的角色定位與開發(fā)理念的重新審視，成為加強(qiáng)旅游開發(fā)與民俗文化保護(hù)之間統(tǒng)一關(guān)系的重要前提。通過有效的制度設(shè)計(jì)、政策引導(dǎo)將旅游開發(fā)統(tǒng)一到文化保護(hù)的大系統(tǒng)內(nèi)，協(xié)調(diào)文化保護(hù)與經(jīng)濟(jì)收益的矛盾性，通過制度創(chuàng)新、政策創(chuàng)新、經(jīng)營理念的創(chuàng)新提高兩者的內(nèi)在一致性，建立起互相促進(jìn)的良性循環(huán)機(jī)制，可以遏制民俗文化的流失與變遷速度。
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論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績，在實(shí)現(xiàn)我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但由于證券市場監(jiān)督管理法律制度的滯后等原因，導(dǎo)致證券市場監(jiān)管不力，在證券市場上出現(xiàn)了諸多混亂現(xiàn)象，使證券市場的健康發(fā)展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監(jiān)督管理法律制度、加強(qiáng)對證券市場的監(jiān)督管理，是證券市場走向規(guī)范和健康發(fā)展的根本所在。
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達(dá)23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實(shí)現(xiàn)我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時(shí)，由于監(jiān)管、上市公司、中介機(jī)構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強(qiáng)對證券市場的監(jiān)管、維護(hù)投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對證券市場實(shí)行監(jiān)督管理，維護(hù)證券市場秩序，保障其合法運(yùn)行?！睆默F(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價(jià)格、公司獨(dú)立董事培訓(xùn)及認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，到證券中介機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實(shí)際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機(jī)構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨(dú)立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團(tuán)體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機(jī)構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時(shí)規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責(zé)，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個(gè)條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨(dú)立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實(shí)施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機(jī)構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人多是由政府機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，沒有實(shí)質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補(bǔ)充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進(jìn)行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進(jìn)行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強(qiáng)調(diào)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，主要是考慮到證券市場的高風(fēng)險(xiǎn)、突發(fā)性、波及范圍廣等特點(diǎn)，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導(dǎo)致責(zé)任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟(jì)人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機(jī)構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責(zé)任，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽(yù)權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團(tuán)的工具，而偏離自身的職責(zé)和犧牲公眾的利益。從法學(xué)理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機(jī)構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時(shí)由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標(biāo)，被掌權(quán)者當(dāng)作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強(qiáng)對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨(dú)大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導(dǎo)致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運(yùn)行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時(shí)證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強(qiáng)烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機(jī)構(gòu)的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機(jī)構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機(jī)構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)不足的境況下，這些機(jī)構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機(jī)構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機(jī)構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個(gè)環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計(jì)報(bào)告，或以能力有限為由對財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的真實(shí)性做出有傾向性錯(cuò)誤的審計(jì)結(jié)論，誤導(dǎo)了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗(yàn)，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨(dú)立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風(fēng)險(xiǎn)觀念，在市場價(jià)格上漲時(shí)盲目樂觀，在市場價(jià)格下跌時(shí)又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風(fēng)險(xiǎn)，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設(shè)從20世紀(jì)80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個(gè)層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實(shí)施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運(yùn)行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽(yù)平價(jià)法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導(dǎo)致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時(shí)無計(jì)可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導(dǎo)致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責(zé)任的配制嚴(yán)重失衡，過分強(qiáng)調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了民事責(zé)任，導(dǎo)致投資者的損失在事實(shí)上得不到補(bǔ)償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責(zé)任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責(zé)任，而涉及民事責(zé)任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷程中，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的舞臺上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導(dǎo)致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實(shí)際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟(jì)制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)手段鼓勵(lì)其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強(qiáng)其獨(dú)立性，明確界定中國證監(jiān)會獨(dú)立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護(hù)證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會獨(dú)立出來，作為一個(gè)獨(dú)立的行政執(zhí)法委員會。同時(shí)我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實(shí)施監(jiān)管權(quán)力的獨(dú)立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強(qiáng)其監(jiān)管的獨(dú)立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學(xué)習(xí)英美等發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨(dú)立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項(xiàng)人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強(qiáng)監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟(jì)人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機(jī)構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵(lì)機(jī)制，另一方面落實(shí)量化定額的激勵(lì)相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價(jià)機(jī)制，來作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨(dú)大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨(dú)立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機(jī)制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。
2．中介機(jī)構(gòu)治理的法律完善
我國證券市場中的中介機(jī)構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史和國情時(shí)也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟(jì)信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當(dāng)以優(yōu)化中介機(jī)構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機(jī)構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標(biāo)，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機(jī)構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責(zé)任，還要追究直接責(zé)任人、相關(guān)責(zé)任人的經(jīng)濟(jì)乃至刑事的責(zé)任。另一方面在法律上加大對中介機(jī)構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機(jī)構(gòu)建立起嚴(yán)格的信用擔(dān)保制度。
3．有關(guān)投資者投資的法律完善
我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機(jī)制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負(fù)責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實(shí)施長期的風(fēng)險(xiǎn)教育戰(zhàn)略，向投資者進(jìn)行“股市有風(fēng)險(xiǎn)，投資需謹(jǐn)慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價(jià)波動與經(jīng)濟(jì)波動的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟(jì)的預(yù)期是決定股價(jià)波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟(jì)信念為條件對未來經(jīng)濟(jì)作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個(gè)層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細(xì)節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀(jì)的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌?qiáng)對證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實(shí)施細(xì)則，以便細(xì)化法律條款，增強(qiáng)法律的可操作性，并填補(bǔ)一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽(yù)評價(jià)法》等等；進(jìn)一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補(bǔ)投資者所遭受的損害，保護(hù)投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機(jī)制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟(jì)的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟(jì)、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟(jì)手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟(jì)手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個(gè)主體都是經(jīng)濟(jì)人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機(jī)制和監(jiān)管效率的考核獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制等，促進(jìn)監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進(jìn)行授權(quán)，除了原則性規(guī)定外，更應(yīng)注重一些實(shí)施細(xì)則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護(hù)，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。
論文關(guān)鍵詞 BT模式 項(xiàng)目公司 政府建設(shè)審批
隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，BT模式作為一種新型融資建設(shè)模式被越來越多的工程項(xiàng)目所采用，但目前我國尚沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定采用BT模式的建設(shè)項(xiàng)目如何辦理建設(shè)審批手續(xù)，一定程度上影響了BT模式的健康有序發(fā)展。本文從BT項(xiàng)目公司的法律定位分析入手，力求找到一般工程建設(shè)模式與BT模式的契合點(diǎn)，理清BT項(xiàng)目操作過程中的報(bào)批報(bào)建問題，為政府辦理BT模式建設(shè)審批手續(xù)提供法律依據(jù)。
一、BT模式簡述
目前國內(nèi)所稱的BT模式即建設(shè)—移交模式，BT是Build Transfer的縮寫，是指由政府或其授權(quán)單位作為項(xiàng)目回購人，經(jīng)過招標(biāo)或其他程序選擇擬建基礎(chǔ)設(shè)施或公用事業(yè)項(xiàng)目的項(xiàng)目投資人，由投資人組建項(xiàng)目公司具體負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投融資、建設(shè)等工作，項(xiàng)目建成后向回購人移交BT項(xiàng)目，回購人按合同約定支付回購款項(xiàng)的一種項(xiàng)目融資建設(shè)模式。
在BT模式中，政府或其授權(quán)單位，即與投資人簽訂BT投融資建設(shè)合同并按該合同約定支付回購款的一方稱為項(xiàng)目回購人；而回購人通過招標(biāo)或其他程序選擇的，并與其簽訂BT投融資建設(shè)合同、要求其承擔(dān)項(xiàng)目的資金籌措、建設(shè)、管理等責(zé)任的一方稱為項(xiàng)目投資人；項(xiàng)目投資人為了籌集項(xiàng)目建設(shè)資金、建設(shè)和管理BT項(xiàng)目而在項(xiàng)目所在地設(shè)立的公司稱為BT項(xiàng)目公司。
二、BT項(xiàng)目公司的法律定位
作為BT項(xiàng)目實(shí)際運(yùn)作中的重要主體之一的BT項(xiàng)目公司是投資人依據(jù)BT項(xiàng)目合同成立的、具體從事項(xiàng)目融資、建設(shè)和管理等工作職責(zé)的企業(yè)法人。成立項(xiàng)目公司進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)并非BT模式所獨(dú)有，一般工程建設(shè)模式下也同樣采用，根據(jù)原國家計(jì)委1996年1月了《關(guān)于實(shí)行建設(shè)法人公司責(zé)任制的暫行規(guī)定》（計(jì)建設(shè)[1996]673號）規(guī)定，國有單位經(jīng)營性基本建設(shè)大中型項(xiàng)目在建設(shè)階段必須組建項(xiàng)目法人，項(xiàng)目法人可按《公司法》的規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司等形式，并由項(xiàng)目法人對項(xiàng)目的策劃、資金籌措、建設(shè)實(shí)施等實(shí)行全過程負(fù)責(zé)。項(xiàng)目法人責(zé)任制是基建項(xiàng)目的一項(xiàng)基本制度，在BT模式建設(shè)項(xiàng)目中，BT項(xiàng)目公司的職能正是上述制度中規(guī)定的項(xiàng)目法人的職能，BT項(xiàng)目公司也是依據(jù)上述制度的規(guī)定而成立的，因此，BT項(xiàng)目公司契合我國現(xiàn)有項(xiàng)目法人制度的規(guī)定。
BT項(xiàng)目公司是BT模式發(fā)展中出現(xiàn)的新生事物，目前業(yè)界關(guān)于BT項(xiàng)目公司的法律地位存在著爭議，并因此影響了政府建設(shè)手續(xù)的辦理。筆者認(rèn)為，BT項(xiàng)目公司是項(xiàng)目的建設(shè)單位，但不是項(xiàng)目業(yè)主?！绊?xiàng)目業(yè)主”是確定項(xiàng)目權(quán)屬的概念，即建設(shè)項(xiàng)目建成后的項(xiàng)目所有者。在BT項(xiàng)目中，BT項(xiàng)目公司在完成項(xiàng)目建設(shè)后，即將項(xiàng)目移交給回購人，由回購人辦理項(xiàng)目的產(chǎn)權(quán)登記并使用項(xiàng)目，回購人才是項(xiàng)目的所有權(quán)人，BT項(xiàng)目公司不是項(xiàng)目的所有權(quán)人，因此BT項(xiàng)目公司不具有項(xiàng)目業(yè)主的法律地位。雖然BT項(xiàng)目公司不是項(xiàng)目業(yè)主，但BT項(xiàng)目公司卻是項(xiàng)目建設(shè)單位，“建設(shè)單位”是一個(gè)確定工程建設(shè)管理職責(zé)劃分的概念，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》的規(guī)定，按照工程建設(shè)參與主體的職責(zé)分為建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位等主體，其中建設(shè)單位是關(guān)鍵主體，其他參加工程建設(shè)的所有單位都是圍繞建設(shè)單位進(jìn)行工作的。雖然“項(xiàng)目業(yè)主”和“建設(shè)單位”在多數(shù)情況下指向同一主體，但兩者并不必然相同，兩概念具有不同的內(nèi)涵和外延。在BT模式建設(shè)的項(xiàng)目中，BT項(xiàng)目最終由回購人向項(xiàng)目投資人支付約定的合同價(jià)款，即BT項(xiàng)目最終是由回購人投資建設(shè)，但項(xiàng)目移交回購之前，項(xiàng)目公司承擔(dān)著投融資以及建設(shè)的職責(zé)，BT項(xiàng)目公司以自己的名義直接參與項(xiàng)目的建設(shè)和管理，如直接同設(shè)計(jì)單位、施工單位、材料設(shè)備供應(yīng)商等項(xiàng)目建設(shè)參與主體簽訂合同，承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)過程中的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，BT項(xiàng)目公司實(shí)際已經(jīng)履行了全部或部分建設(shè)單位的職責(zé)，因此BT項(xiàng)目公司是建筑法規(guī)定的建設(shè)單位。
BT項(xiàng)目公司是建設(shè)單位，并不因此否定回購人成為建設(shè)單位的可能，在相當(dāng)多的BT模式建設(shè)項(xiàng)目中，回購人承擔(dān)著項(xiàng)目立項(xiàng)、可行性研究等項(xiàng)目前期工作，有的還承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)過程中管理勘察單位、監(jiān)理單位等建設(shè)單位職責(zé)。但回購人到底多大程度上承擔(dān)建設(shè)單位職責(zé)，在不同的項(xiàng)目中的實(shí)際操作不同，業(yè)界目前也無統(tǒng)一認(rèn)識。但不論回購人承擔(dān)多少建設(shè)單位職責(zé)，只要回購人承擔(dān)了建設(shè)單位的職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)作為建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)單位，這種情況下，該BT項(xiàng)目將存在兩個(gè)建設(shè)單位，即回購人與BT項(xiàng)目公司同時(shí)作為BT項(xiàng)目的建設(shè)單位。
綜上所述，BT項(xiàng)目公司在BT項(xiàng)目是項(xiàng)目的建設(shè)單位，對于回購人也承擔(dān)部分建設(shè)單位職責(zé)的情況，則由回購人與BT項(xiàng)目公司共同作為項(xiàng)目的建設(shè)單位。
三、BT項(xiàng)目建設(shè)審批的操作實(shí)務(wù)
關(guān)于建設(shè)審批手續(xù)，目前我國的法律針對一般工程項(xiàng)目建設(shè)模式進(jìn)行了規(guī)定，如依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國環(huán)境影響評價(jià)法》、《中華人民共和國建筑法》等法律法規(guī)的規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)在項(xiàng)目建設(shè)過程中辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、環(huán)境影響評價(jià)、施工許可證等項(xiàng)目建設(shè)前期手續(xù)以及項(xiàng)目建設(shè)過程中的報(bào)批報(bào)建手續(xù)。BT模式作為建設(shè)項(xiàng)目的一種模式，也需要辦理各類建設(shè)審批手續(xù)，但BT模式下的建設(shè)審批手續(xù)有其自身的特點(diǎn)及復(fù)雜性。
（一）采用BT模式應(yīng)獲得政府的前置審批
一般工程項(xiàng)目建設(shè)模式下，項(xiàng)目業(yè)主即是項(xiàng)目建設(shè)單位，因此，建設(shè)項(xiàng)目完成項(xiàng)目立項(xiàng)即可開展項(xiàng)目建設(shè)工作。但在BT模式下，若只進(jìn)行建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)而沒有獲得項(xiàng)目采用BT模式建設(shè)的政府批準(zhǔn)，則BT項(xiàng)目公司作為建設(shè)單位的法律地位就沒有得到政府機(jī)關(guān)的確認(rèn)，就會影響后續(xù)建設(shè)審批手續(xù)的辦理，在實(shí)務(wù)操作過程中已經(jīng)產(chǎn)生了許多新問題，為了規(guī)范BT項(xiàng)目的順利操作，采用BT模式項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)就這一特殊模式的采用獲得政府批準(zhǔn)，且該批準(zhǔn)與傳統(tǒng)的項(xiàng)目立項(xiàng)審批是不同的。
采用BT模式的審批在國家層面沒有法律規(guī)定，但全國部分地區(qū)出臺的地方規(guī)范性文件對此進(jìn)行了規(guī)定，其中就如何辦理BT模式審批規(guī)定的審批方式主要有三種：第一種，采用BT模式建設(shè)的審批與項(xiàng)目審批一同進(jìn)行，如《重慶市人民政府關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范政府投資項(xiàng)目BT融資建設(shè)管理的通知》規(guī)定對于擬實(shí)行BT模式的項(xiàng)目，項(xiàng)目業(yè)主在可行性研究報(bào)告中要專章編制BT融資建設(shè)方案一并報(bào)批；第二種，項(xiàng)目批準(zhǔn)后單獨(dú)申請采用BT模式建設(shè)，如《廣東省水利建設(shè)工程試行BT模式的指導(dǎo)意見》規(guī)定“建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)（或取得同意建設(shè)的相應(yīng)文件）后，項(xiàng)目法人編制《BT融資建設(shè)方案》，由項(xiàng)目主管水行政主管部門會同發(fā)展改革部門和財(cái)政部門提出審查意見后，報(bào)所屬地方政府審批；第三種，根據(jù)項(xiàng)目具體情況選擇合適的申請方式，如《中山市政府投資項(xiàng)目BT融資管理暫行辦法》第十條、第十一條規(guī)定的BT項(xiàng)目審批程序：擬實(shí)行BT融資建設(shè)的項(xiàng)目由項(xiàng)目業(yè)主委托具有相應(yīng)資質(zhì)的咨詢機(jī)構(gòu)編制BT融資實(shí)施方案，該方案可在可行性批復(fù)后專項(xiàng)向市發(fā)展和改革局申報(bào)，也可以與可行性研究報(bào)告一并申報(bào)，經(jīng)市發(fā)展和改革局聯(lián)合市財(cái)政、建設(shè)等多個(gè)部門聯(lián)合評審后，報(bào)請市政府批準(zhǔn)實(shí)施。
上述三種操作方式各有優(yōu)劣，第一種方式是將項(xiàng)目審批與采用BT模式建設(shè)審批合并進(jìn)行，順應(yīng)目前簡化行政審批程序的形勢，但無法解決有的項(xiàng)目是已獲得立項(xiàng)后決定改變原有建設(shè)模式而采用BT模式建設(shè)的情形。第二種和第三種方式都可以將BT模式建設(shè)的審批與項(xiàng)目審批分開進(jìn)行，這兩種方式是考慮到BT模式建設(shè)的審批與項(xiàng)目審批的審批側(cè)重點(diǎn)不同，避免不符合BT適用條件的項(xiàng)目采用BT模式建設(shè)；但第二種與第三種之間有一定差異，第三種方式考慮了項(xiàng)目進(jìn)行的具體階段，若項(xiàng)目本身已經(jīng)通過政府部門的審批后考慮采用BT模式建設(shè)的，則BT融資BT融資實(shí)施方案與可行性研究報(bào)告一并申報(bào)。相比之下，第三種方式更符合項(xiàng)目的具體運(yùn)作。
（二）BT模式中建設(shè)審批手續(xù)的辦理
BT模式過程中建設(shè)審批手續(xù)的辦理也有其特殊性。首先，建設(shè)審批手續(xù)辦理主體多樣性。在一般工程項(xiàng)目建設(shè)模式下，依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，建設(shè)過程中的審批手續(xù)由建設(shè)單位負(fù)責(zé)，而BT模式下，回購人和項(xiàng)目公司可能都承擔(dān)了部分建設(shè)單位的職責(zé)，這就需要確定由誰負(fù)責(zé)審批手續(xù)的辦理。筆者認(rèn)為，在有BT模式建設(shè)管理規(guī)定或辦法的城市或地區(qū)，可依據(jù)該規(guī)定辦理，如長春市《政府投資城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程BT模式融資建設(shè)管理若干規(guī)定（試行）》中規(guī)定，項(xiàng)目公司“依據(jù)政府授權(quán)、特許協(xié)議等相關(guān)文件辦理工程規(guī)劃許可、土地預(yù)審、工程環(huán)境影響評價(jià)批復(fù)、項(xiàng)目建議書和可行性研究報(bào)告批復(fù)等項(xiàng)目前期手續(xù)”，此外，該規(guī)定還對于項(xiàng)目業(yè)主的工作職責(zé)以及BT工程報(bào)建和施工許可證辦理的具體要求都進(jìn)行了一定規(guī)定。又如《中山市政府投資項(xiàng)目BT融資管理暫行辦法》規(guī)定項(xiàng)目業(yè)主辦理項(xiàng)目用地、規(guī)劃、環(huán)評等前期手續(xù)，而投資人負(fù)責(zé)辦理概算批復(fù)完成之后至項(xiàng)目竣工驗(yàn)收完成期間的預(yù)算編審、規(guī)劃許可、規(guī)劃驗(yàn)線、施工報(bào)建、消防報(bào)建等各項(xiàng)報(bào)批手續(xù)。若采用BT模式建設(shè)的項(xiàng)目所在地區(qū)沒有BT模式建設(shè)管理規(guī)定或類似規(guī)范性文件的，筆者認(rèn)為，對回購人不承擔(dān)建設(shè)單位職責(zé)的情況，應(yīng)當(dāng)由BT項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)辦理相關(guān)審批手續(xù)，對回購人承擔(dān)建設(shè)單位職責(zé)的情況，BT項(xiàng)目公司或回購人單獨(dú)或共同辦理審批手續(xù)均不違反現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，政府部門均應(yīng)受理，回購人或投資人雙方也可以在BT項(xiàng)目合同中約定雙方辦理報(bào)批報(bào)建手續(xù)的分工并按約定執(zhí)行。
其次，審批手續(xù)以誰的名義辦理。一般工程建設(shè)建設(shè)模式下，依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，報(bào)批報(bào)建手續(xù)一般以建設(shè)單位名義辦理，按照此規(guī)定，在BT模式下，若回購人和項(xiàng)目公司同為BT項(xiàng)目的建設(shè)單位，則應(yīng)以雙方共同名義去申請辦理。如BT項(xiàng)目過程中辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證時(shí)的“建設(shè)單位”的填寫主要依據(jù)BT項(xiàng)目的立項(xiàng)文件中填寫的“建設(shè)單位”，而在BT項(xiàng)目的實(shí)務(wù)操作中，回購人負(fù)責(zé)項(xiàng)目確定階段的工作，即項(xiàng)目立項(xiàng)手續(xù)由回購人辦理，則該階段行使建設(shè)單位名義職權(quán)的是回購人，因此建設(shè)用地規(guī)劃許可證以回購人的名義辦理，而后續(xù)報(bào)批手續(xù)如建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證等則以回購人和項(xiàng)目公司共同為建設(shè)單位來辦理。