時間：2023-03-06 15:55:28
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一、行政權和公民權的作用
以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發(fā)揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規(guī)定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發(fā)展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規(guī)劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規(guī)依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規(guī)定細密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。
作為行政權的相對一方-個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發(fā)展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規(guī)定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節(jié)。
綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規(guī)范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系， 即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發(fā)生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監(jiān)督行政關系， 即有權對行政行為進行監(jiān)督的國家機關、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關系。由于團體、個人的監(jiān)督權利必須通過國家權威真正得以實現，監(jiān)督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？
首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調整；（2 ）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？1 即使個人、 組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，2 即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。
問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。4 人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監(jiān)督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調始終只是消除現存不協(xié)調的那個運動的結果”。5 當然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監(jiān)督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規(guī)則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒?？梢?，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責任”這一章下既規(guī)定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應承擔的責任形式。6 依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷?，F代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，8 依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為 9.由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。
Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；12（3 ）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監(jiān)督制度賦予個人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。
關鍵詞：行政訴訟附帶民事訴訟 司法為民 行政權力民事行為 行政爭議 民事爭議
隨著社會的發(fā)展，社會關系越來越復雜。行政權不斷擴張，越來越多地介入平等主體之間的民事行為之中，越來越頻繁地對平等主體之間的民事行為進行直接調整。相應地，行政爭議與民事爭議的交織越來越多出現在行政訴訟當中。對于當前行政訴訟中遇到的行政爭議與民事爭議相互交織的狀況如何通過訴訟途徑解決，不僅是理論界有不同的認識 ，而且在實踐中做法也是多種多樣 .這樣的結果是不僅造成了理論上的混亂，而且還在實務中讓承辦這類行政案件的法官無所適從。筆者認為，要實現司法為民宗旨，破解在行政訴訟制度發(fā)展過程中遇到的這類難題，就應當在體制上大膽創(chuàng)新，對現行的行政訴訟制度進行必要的變革。筆者主張，解決行政爭議與民事爭議交織的如何審理才能最大限度地保護行政相對人的合法權益難題，應當建立行政訴訟附帶民事訴訟制度。下面，筆者從行政法理和行政訴訟法理論出發(fā)，就建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的若干問題闡述個人的觀點，請同仁們批評指正。
一 行政權對民事行為的干預—行政爭議與民事爭議交織—行政訴訟附帶民事訴訟
行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立是基于行政訴訟活動中出現了行政爭議與民事爭議相互交織的現實，為了實現訴訟經濟、避免作出相互矛盾的裁判，減少訴累，更好地實現行政訴訟的根本目的，切實保護行政相對人的合法權益，實踐司法為民的宗旨而提出的一種訴訟制度。但是，為什么會出現行政爭議與民事爭議的交織呢？筆者認為，它的終極根源在于近代社會以來出現的行政權力對民事行為的介入。換句話說，如果追本溯源，行政權對“市民社會”的“入侵”是行政訴訟附帶民事訴訟制度得以建立的最終根源 .在自由資本主義時期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”為信條，只在稅收、國防、社會治安等方面發(fā)揮自己的作用，充當一個“守夜人”的作用，不參與“市民社會”的行為之中。這樣一來，理論上，行政權力不介入每個生活在社會中的人之間的矛盾。如果人們的私權利受到來自私域的侵犯，要么在“市民社會”的框架內獲得解決；要么直接通過司法途徑解決。因此，行政相對人與行政主體之間只存在單純的行政法律關系，行政爭議與民事爭議交織的情形無從產生。然而，“人類社會本不該有什么非得固定不變的教條，人類有權利來選擇自己的出路，只要對人類來講是合理的?！弊越鐣詠恚S著社會的發(fā)展和進步，情況發(fā)生了巨大變化。“與立法和司法相比，積極、主動和連續(xù)性本身即是行政的性格，而今隨著經濟、社會和科學技術的迅速發(fā)展，行政的觸角已深入到社會生活的各個社會角落，發(fā)揮的作用越來越大，而且廣泛地運用立法手段并行使傳統(tǒng)上屬于法院的權力來裁決社會糾紛，享有廣泛的自由裁量權?！?“市民社會”的方方面面已經被行政權力“侵入”。在當今世界各國都致力于建設福利國家的時代背景下，“現代社會發(fā)展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會。”“現代行政的范圍不僅限于近代傳統(tǒng)的稅收與安全，而是從搖籃到墓地無所不管?！?。 作為人民主權性質的國度，最大限度地保護最廣大人民群眾的合法權益，始終是我國行政權力行使的唯一出發(fā)點和最終目的。這就是說，只要是對保護人民群眾合法權益有利的事情，行政機關就要去做；只要對保護人民群眾合法權益有利的方式和手段，行政機關就要采取。這是主權在民的宗旨所決定的。何況，現代社會是一個崇尚權利張顯的社會，人民群眾已經不滿足于行政權力不侵犯他們權利的行使這種消極保護方式，更多的是要求行政機關通過積極行政來保護他們的權利，包括運用行政權來調整民事行為。比如，行政裁決行為，行政確認行為使用越來越頻繁就是這一趨勢的有力反映。因此，行政相對人權利不僅可能遭受來自平等主體的侵害，而且還可能同時遭受行政權力的侵害。如果提起訴訟，就產生了行政爭議與民事爭議交織在一起的情況。理所當然地，如何解決行政爭議與民事爭議的交織問題的時代課題就應運而生。行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立，無疑為這一課題的解決提供了一個良好的出路。
二 行政訴訟附帶民事訴訟概念和特征
所謂行政訴訟附帶民事訴訟，按照筆者的理解，是指在行政訴訟過程中，應本案原告或者第三人的申請，受理與具體行政行為密切相關的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并審理的訴訟制度。 行政訴訟附帶民事訴訟制度具有以下基本特征：
第一，復合性。在行政訴訟中不再只存在著單一的行政訴訟，而是包含兩種不同性質的訴訟即行政訴訟和民事訴訟。
第二，關聯性。行政訴訟與民事訴訟之間有著內在聯系，即二者之間存在著關聯性。具體而言，本來平等主體之間的民事行為就可能產生民事爭議，由于行政權力的介入，使行政糾紛和得民事糾紛交織在了一起。這樣一來，一旦進入司法程序，民事爭議的解決必須仰仗于行政爭議的解決。
第三，主從性。行政訴訟附帶民事訴訟從本質上講是一種具有特殊性的行政訴訟。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，兩個訴有主從之分，行政訴訟處于主要地位，民事訴訟處于附屬地位，如果沒有行政訴訟，附帶民事訴訟將不復存在。沒有附帶民事訴訟，不影響行政訴訟的成立。
第四，目的特定性。行政相對人提起行政訴訟附帶民事訴訟的最終目的是獲取民事利益。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，對于行政相對人而言，他們起訴最終的目的是為了獲取民事利益。行政爭議的解決，只是他們尋求權利司法救濟的中間環(huán)節(jié)而已，他們的真實目的是尋求民事實體權利的救濟。
第五，當事人的特定性。附民訴訟的原告、被告只能是行政訴訟附帶民事訴訟的原告或者第三人。行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告。
第六，分合性。從性質上講，行政訴訟附帶民事訴訟的行政部分和民事部分，是兩種不同性質的法律關系，因此完全可以分開審理。所以，符合行政訴訟附帶民事訴訟的案件，當事人可以就民事部分另行起訴，進行單獨的民事訴訟。法院也可以就民事部分作為民事案件另行審理。即使將行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不應該將行政爭議和民事爭議混合進行審理，而應該在行政爭議審理之后再進行民事訴訟的審理。也就是說，附帶民事訴訟的行政訴訟和民事訴訟在性質上是可以分的，也是應該分的?！盎旌线M行訴訟活動，容易導致法律關系的混亂，破壞訴訟程序的階段性和完整性。附帶民事訴訟的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出現的結果?！?是否進行行政附帶民事訴訟，取決于行政相對人是否提起。
三 行政訴訟附帶民事訴訟制度是處理行政與民事爭議交織的理想選擇
解決行政爭議與民事爭議的交織，為什么要建立行政附帶民事訴訟制度而不是其他制度。這是我們首先要解決的一個問題。我們認為，建立行政附帶民事訴訟制度是解決前述問題理想的制度。理由如下：
（一）訴訟程序效益原則的內在要求?！霸谠V訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機會相同，同時都要做出成本支付，才能獲得相應的收益。恰當的審判程序不僅應當通過裁決使資源分配達到效益最大化，而且審判程序本身必須作到盡可能降低成本，提高判決收益。 一般而言，行政程序越復雜，訴訟費用就越高，訴訟周期就越長。在行政爭議與民事爭議交織在一起的行政案件中，按照目前的行政訴訟制度，只能解決行政爭議而不能對其中的民事爭議一并解決，這樣以來，就存在著這樣一種尷尬的狀況：通過行政訴訟，即使原告勝訴，撤銷了被告對行政相對人的具體行政行為，那最多是使行政上的爭議得以消解。但是，行政相對人之間的民事爭議卻沒有得到絲毫的解決。要解決這一爭議，行政相對人要么繼續(xù)求助于行政機關重新作出行政行為，可能引發(fā)循環(huán)訴訟；或者放任該民事爭議的存在，影響社會關系的和諧；或者直接求助于司法力量提起民事訴訟，增加當事人不必要的經濟、精力上的負擔?！边@種不符合訴訟效益原則的做法，不僅造成司法資源的浪費，同時使民事爭議當事人的權利長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)?！?這與司法為民的現代司法理念也是格格不入的。建立行政訴訟附帶民事訴訟，將與行政爭議密切相關的民事爭議在一個訴訟程序解決，有利于實現訴訟經濟。
（二）從根本上保護行政相對人實體權利的保證。盡管通過行政訴訟程序，將具體行政行為納入司法救濟的軌道，將違法的具體行政行為撤銷，可以消弭行政權力對行政相對人的權利的侵害。但是，在行政爭議與民事爭議交織在情況下，作為行政相對人來講，一般來說，他們最關心的還是其民事實體問題的解決。因此，人民法院最終對他們的民事爭議予以解決才是最根本的，也是他們打官司的真正目的所在。因此，當一個民事爭議與行政爭議交織在一起的案件進入審理的時候，原告最關心的還是其實體權利，即民事權利是否得到解決，行政爭議的解決只是解決矛盾的一個中間環(huán)節(jié)。按照目前的制度模式，行政爭議解決了，相關的民事爭議卻沒有得到解決，形成“官了民不了”的局面。建立行政附帶民事制度，就可以在解決行政爭議的同時，將與行政行為密切相關的民事爭議一起解決，“官了民也了”。因此，“盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，包括民事爭議的有關事實，人民法院可以置之不理?！?我們認為，人民法院不僅要審理與行政爭議相關的民事爭議，還應該做出相應的裁判，這才符合行政訴訟的目的。 這才能最大限度地保護行政相對人的合法權益，實現司法為民。
（三）確保人民法院裁判結果的一致性。司法必須具有權威?！胺ǖ臋嗤侵杆痉C關應當享有的威信和公信力。司法的權威性是司法能夠有效運作，并能發(fā)揮應有作用的基礎和前提?！薄八痉ǖ臋嗤灾饕w現在兩個方面：其一是對于當事人而言的權威性，由于司法本質上是一種自由裁量權，因此具有一定的強制性，當事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員、進行訴訟活動，而且必須服從法院做出的裁判；其二是對于其他機關、社會團體和個人而言，必須尊重司法機關的地位及其司法權的行使，不得對法院審判增加不適當的干涉，妨害司法公正進行?！?司法裁判的最終性、唯一性是司法權威的重要體現。如果司法機關針對同一案件所做出的裁判相互矛盾必然會影響法院裁判的一致性和統(tǒng)一性，在很大程度上削弱司法的權威性，從而使司法權不能發(fā)揮應有的作用。在司法實踐中，“近幾年來，在法院審理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事實而產生的行政案件和民事案件分別審判實體內容相互沖突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判決的情況并不鮮見。 ，不僅有損司法裁判的嚴肅性，也影響了當事人合法權益的實現?！?這些都嚴重地影響了司法的權威。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度就可以解決這一問題。
（四）促進行政審判制度向健康的方向發(fā)展。自建立行政訴訟制度以來，我國的行政審判總體來說是發(fā)展良好的。但是，最近一兩年，行政案件總數卻有下降的勢頭 .究其原因，其中一個很重要的方面就是行政訴訟制度建設的缺失。行政訴訟只能對被訴的具體行政行為做出評判，而對與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議卻無法解決，對于行政相對人來講，“贏”與“不贏”差別不大，勝者很難得到好處，被戲稱為“假判”?！鞍虢刈庸こ獭焙汀肮倭嗣癫涣恕钡男姓讣缺冉允?，人民群眾此類行政訴訟中不能得到實實在在的好處，極個別人逐漸對行政訴訟制度喪失信心。通過建立行政附帶民事制度，可以理順行政爭議和與此密切相關的民事爭議的關系，把行政相對人提起的與行政訴訟密切相關的民事爭議放在一起進行審理，對行政相對人真正關心的民事爭議一并審理，一并裁判，可以使老百姓對行政訴訟制度充分信賴，以確保行政訴訟制度的健康發(fā)展。
（五）通過擴張司法變更權處理附帶民事爭議局限性非常明顯。 目前，對于處理行政爭議和民事爭議的交織問題，除了現行司法界采取的措施外，有學者和實務界人士提出可以通過擴張司法機關的司法變更權等方式來解決。筆者認為，這種處理方式具有很大的局限性。首先，司法變更權是在認可行政行為合法性的基礎上對其合理性的否定，不能應用于對行政行為合法性的否定，而不否定行政行為的合法性，解決附帶民事爭議無從談起；其次，民事爭議與行政爭議是兩類性質完全不同的訴訟，司法變更權始終是行政行為的合理性的調整，解決的是行政爭議，不是民事爭議；最后，司法變更權對民事爭議的裁決會造成訴判不一致的情形發(fā)生，違背根本的司法原則。因此，筆者認為，不同應過擴大司法變更權的方式來解決行政爭議與民事爭議的交織問題。
四 建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理論和實踐基礎
我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟制度不僅有必要建立，而且無論在法理上，還是實踐操作上都是行得通的，具有堅實的理論和實踐基礎。
（一）行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立不會造成司法權對行政權的干預的消極后果。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立最大的理論問題莫過于擔心司法權會不會干預行政權？筆者的答案是否定的。理由可以從以下幾個方面來闡述：
1、行政權與司法權各自不同的屬性決定他們只能發(fā)揮不同的作用?！霸趪覚嗔Y構中，行政權與司法權雖然同屬于執(zhí)行權，但是兩者大有區(qū)別。他們之間最本質的區(qū)別在于：司法權是判斷權 ，而行政權是管理權?！?他們之間的具體區(qū)別是：司法具有被動性，行政權具有主動性；司法權具有中立性，行政權具有鮮明傾向性；司法權注重權力過程的形式性，行政權注重權力結果的實質性；司法權具有穩(wěn)定性，行政權具有應變性；司法權具有權力專屬性，行政權具有可轉授性；司法職業(yè)具有法律性，最初意義上的行政主體不具有法律職業(yè)性特征；司法具有終極性，行政權效力具有先定性；司法運行方式的交涉性，行政權運行方式具有整體單向性；司法管理關系具有非服從性，行政權的管理關系存在官僚層級式的服從性；司法的價值具有公平優(yōu)先性；行政權的價值取向具有效率優(yōu)先性。 因此，兩者不同的屬性決定了他們只能發(fā)揮不同的作用，在國家權力構成中只可能是分工協(xié)作的關系，而不可能是“誰干預誰”的關系。
2、法律賦予行政機關調整民事行為的權力與司法機關的民事審判權是兩個完全不同的概念。首先，賦予行政機關解決民事爭議的權力并不意味著剝奪了法院解決民事爭議的權力。隨著社會的發(fā)展，法律賦予了行政機關解決民事爭議的權力?！艾F代社會由于大量的民事爭議具有極強的專業(yè)技術性，由普通法院來審理這些案件難以勝任。因此，專門行政機關被法律賦予權力以解決此類，民事爭議，如有關房屋、土地、自然資源、專利、商標等的爭議。” 因此，在社會關系復雜多變的現代社會，賦予行政機關一定的解決民事爭議權力是非常必要的，但是，人民法院卻并不沒有被完全剝奪解決這些領域民事爭議的權力。這是一個行政權和司法權的共管領域。在共管領域，他們都是可以管的，只是方式、順序和目的不一樣而已。 其次，從理論上講，對于復雜的民事爭議，法院也是能夠管的。誠然，如果每一件民事爭議都由人民法院來審理，人民法院的確力不從心。但是，只要進入訴訟程序，人民法院有義務審理盡管它感到困難的行政案件。人民法院審理有困難，在審理過程中遇到技術難題，人民法院完全可以委托專門的機構甚至交給行政機關的技術部門進行處理。 最后，在法治社會，司法是最終一道屏障。那就是說，雖然法律賦予行政機關解決民事爭議的權利，但是最終解決爭議的權力保留在法院手中，任何爭議都應當可以通過司法途徑來解決。這是法治國家的應有之義。因此，法律賦予行政機關解決民事爭議的權力與司法機關的民事審判權是兩個不同的概念。
3、司法權尊重行政權不能理解成是“司法權應當避讓行政權”。筆者認為，目前理論界和實務界特別是實務界對司法權應當尊重行政權存在著誤解。認為司法權尊重行政權就是只要行政機關處理過的事項，人民法院就不能處理該事項，否則，就構成對行政權力的侵犯。相應地，對于民事爭議，只要行政機關處理過，即使處理違法，人民法院也只能對錯誤的行政行為表態(tài)，卻不能對爭議的事實表態(tài)，繼續(xù)任由行政機關作出可能再次錯誤的裁判。筆者認為，這種看法是有些片面的。 正如前面筆者所指出的那樣，在當代社會，司法權和行政權的管轄領域已經有一定程度的重合。在這些重合的領域，司法權為什么就不能代替行政權對民事爭議逕行裁決呢？我們認為，理解司法權尊重行政權應該有正確的認識，應從下幾個方面理解：首先，人民法院不侵入行政權所特有的領域，如軍事、國防、外交等，這方面的爭議，法院不應該受理；其次，司法權尊重行政權體現在尊重行政權的積極主動行使上，體現在不為行政權在的正當行使設定障礙。通過設定規(guī)范為行政權的行使設定“障礙”那是立法機關的事情；再次，司法權不干預正在行使的行政職權，不對行政主體依法行使職權“說三道四”；再次，不對行政機關已經生效的行為進行主動審查。如果當事人沒有起訴，人民法院充分尊重行政行為的效力，不應主動“關心”行政權是否合法。哪怕行政行為違法，如果當事人沒有起訴，法院也只能不聞不問。但是，一旦行政相對人向人民法院起訴，人民法院就應當對行政行為進行“干預”，不“干預”，何來監(jiān)督？ 最后，在司法權和行政權都可以管轄的民事爭議領域，客觀上講，人民法院更能作出公正的判決。
4、人民法院對與行政爭議密切相關的民事爭議進行審理是基于當事人的請求，是司法權的正當行使，包括行政機關在內的自然人、法人和其他組織不得侵犯。附帶民事訴訟成立的前提是被訴具體行政行為違法，在這種情況下，行政行為實際上已經被人民法院否定，民事爭議卻沒有解決。法院基于附帶民事訴訟原告的請求對民事爭議進行審理，是司法機關行使司法權的體現。對被訴具體行政行為的否定在前，審理密切相關的民事爭議在后，從理論上講，行政相對人提起附帶民事訴訟，已經非常明確地表明對行政權處理該民事行為的極端不信任，轉而求助于人民法院，已經和該行政行為沒有任何關系了。
（二）對行政行為合法性的審查實際上已經包含了對賴以支撐行政行為合法性的相關民事行為的審查。在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中，法院在對行政案件進行審理的過程中事實上已經對民事爭議進行了審理，雖然民事爭議的解決有賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋棄民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議。在行政爭議于民事爭議交織在一起的行政訴訟中。盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為以外不是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，人民法院可以置之不理。行政管理領域的廣泛性使許多行政行為的作出立足于對相關民事爭議的裁決或對有關民事爭議的確認、變更或撤銷。這些行政行為所建立的行政法律關系便涵蓋著一定的民事法律關系。民事關系因行政行為而得到鞏固，而行政行為則因民事關系的客觀表現和證據證明得到合法性方面的保證。同時，由于行政行為的存在，一些民事爭議或民事關系的調整與處理在方法、手段以及實體內容上受到一定的限制。民事主體如果要實現自己的民事權利，有時不得不首先對有關的行政行為的合法性提出異議。請求有關機關依法定程序撤銷或變更，這樣，行政行為的效力因民事爭議而產生質疑。因此，“既然關系的客觀狀態(tài)和證據收集影響著行政行為的合法性基礎，在行政訴訟中就不可能脫離有關的民事事實及其證據去進行單純的對被訴行政行為的合法性審查。否則，這種合法性審查就成為無源之水，無本之木?！薄盁o論是判決維持，還是判決撤銷，人民法院在進行合法性審查時都必須將與被訴行政行為有關的民事關系或者民事爭議的事實及其證據作為合法性審查的內容之一，才能保證合法性審查的全面與準確?！?因此，既然在行政爭議與民事爭議交織的案件，人民法院已經對與行政行為密切相關的民事爭議的事實和證據已經做出了審理，為什么人民法院就不能再進一步，對民事爭議做出裁判呢？筆者認為，答案應該是肯定的。
（三）最高人民法院反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由值得商榷。目前，“學術界理論上設置的關于行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟程序仍然沒有被最高人民法院所認可?！?筆者認為，這不能成為反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由。現在實務界反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度建立的一個主要觀點是“因為在有的情況下，有些民事案件，特別是涉及復雜的民法及訴訟法疑難問題的案件，不適宜由行政審判庭審理。因為，畢竟行政審判庭的法官不如民事審判庭的法官熟悉相關的法律規(guī)范。我們不能因為效率而犧牲公正?！?我個人認為，這種說法值得商榷。筆者認為，首先，行政案件不一定必須都由行政庭來審理。 不管行政庭也好，還是民庭也罷，都是人民法院為了更好地審理案件而做出的內部分工，對外代表的都是人民法院，只要對審理案件有利，完全可以在全院范圍抽調法官組成合議庭審理案件。其次，從法律規(guī)定的角度來講，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條規(guī)定“各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機關申請執(zhí)行具體行政行為的案件。”但是，它并沒有規(guī)定必須全部由行政審判庭的法官來審理這類案件。為什么不能采取以行政審判庭的法官為主，吸收民事審判庭的法官組成行政庭合議庭來進行審理的這種模式呢？再極端一點，民庭的法官出于辦案的需要臨時充實到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，誰說民庭的法官就只能代表民庭。再次，從目前我國行政審判隊伍現狀來講，崗位之間的流動是非常頻繁的，行政審判庭的法官大多都有刑事、民事審判和其他崗位工作的經歷，一直從事行政審判而沒有從事過其他審判的行政審判法官少之又少。簡直是鳳毛麟角。 說行政審判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知識是不符合實際情況的。筆者倒還同意這種觀點：《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一作出了如下規(guī)定：被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。這一規(guī)定設定了行政訴訟附帶民事訴訟的條件：一是被告所作的裁決違法；二是當事人要求一并解決相關的民事爭議；三是這個民事爭議與行政爭議具有關聯性。當這三個條件同時具備時，人民法院可以采取行政訴訟附帶民事訴訟的方式。 我們的理解是，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已經為建立行政訴訟附帶民事訴訟制度開了一個口子，我們完全可以在此基礎上建立完善的行政訴訟附帶民事訴訟制度。
因此，提起行政訴訟附帶民事訴訟制度是切實可行的，是不存在理論和實務上的不可逾越的障礙的。
五 提起行政訴訟附帶民事必需具備的條件
我們認為，不是任何行政訴訟都可以提起附帶民事訴訟的，要提起行政附帶民事制度必須滿足一定的條件，并且提起行政訴附帶民事訴訟和成立行政訴訟附帶民事訴訟的條件是不同的，具體是：
（一）提起行政訴訟附帶民事訴訟的條件：
1、附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起。行政訴訟附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事爭議的當事人提起。附帶民事訴訟提起應當嚴格遵循“不告不理”的原則，如果民事爭議的當事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權主動對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院 只能針對行政爭議做出裁決，這是基于對當事人訴權的尊重，也是民事權利自由處分原則的體現。但是，人民法院在受理起訴后發(fā)現符合行政訴訟附帶民事訴訟其他條件的，應當告知當事人有權提起附帶民事訴訟，這是司法為民的具體體現，但是，有權提起附帶民事訴訟的當事人放棄訴訟權利的，人民法院應當允許。
2、具有關聯性。關聯性是行政訴訟附帶民事訴訟的本質特征。關聯性主要包括：第一、行政爭議與民事爭議具有關聯性。這種關聯性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。一種是民事爭議并不存在，但由于具體行政行為而產生了民事爭議；第二種是民事爭議已經存在，行政機關為了解決民事爭議而做出行政決定，當事人不服而產生行政爭議。第二、兩種性質訴訟之間具有關聯性。行政訴訟附帶民事訴訟必須有一個（或數個）行政訴訟請求，及行政訴訟原告認為具體行政行為侵犯其合法權益，要求人民法院對該行政行為進行審查；同時原告或者第三人必須提出相應的民事訴訟請求，即要求附民訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，兩種不同性質的訴訟請求之間必須具有內在關聯性，這種關聯性在于不同性質的訴訟請求均來自同一法律事實。
3、附帶民事訴訟必須在一審中提起。行政訴訟的成立是附帶民事成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時提起，也可以在行政訴訟一審結束前提出。當事人逾期提出附帶民事訴訟的一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應當在一審判決做出之前提出。一旦進入二審，當事人就不得再提起附帶訴訟。
4、屬于受訴的人民法院管轄。行政爭議之受訴法院對附帶民事爭議應當具有管轄權，否則只能另行提起民事訴訟，而不能作為附帶民事訴訟提出。由于我國行政訴訟與民事訴訟遵循的都是“原告就被告”的原則，且我國的司法區(qū)劃和行政區(qū)劃是一致的。因此，必要附帶民事訴訟之管轄法院與行政訴訟之管轄法院實際上大體是一致的。
5、在法律規(guī)定的時效內提出。根據《行政訴訟法》的規(guī)定，“公民、法人和其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道或者應當知道作出具體行政行為之日起3個月內提出，法律另有規(guī)定的除外” 而規(guī)定民法通則的規(guī)定，“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年，法律另有規(guī)定的除外?！?行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟時效應當分別符合行政訴訟和民事訴訟之規(guī)定。鑒于民事爭議之訴訟時效通常長于行政爭議之訴訟時效，在一般情況下，我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟應當在《行政訴訟法》規(guī)定的時效，超過《行政訴訟法》規(guī)定的時效的，只能另行單獨提起民事訴訟。
如果要使行政訴訟附帶民事訴訟成立，除了上述條件外，還必須滿足：
1、 行政訴訟成立。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。行政附帶民事訴訟的本質是當事人在提起行政訴訟時附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進行過程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟是附屬于行政訴訟的，如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政訴訟時附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻不影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使法院駁回附帶民事訴訟，也可以繼續(xù)審理行政訴訟?？偠灾绻姓讣怀闪⒒虿淮嬖冢筒桓綆袷略V訟的問題，當事人只能提起單獨的民事訴訟。
2、具體行政行為違法。如果具體行政行為不違法，那就意味著人民法院認可了行政機關對民事爭議的裁決，人民法院和行政機關對民事爭議的裁判結果是一樣的。在這種情況下，人民法院再通過行政附帶民事制度來解決民事爭議就毫無意義。因此，行政訴訟附帶民事訴訟成立的前提條件必須是被訴具體行政行為必須違法。
六 對哪些行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟？
筆者認為，根據前述的對行政附帶民事訴訟制度相關理論的分析，要提起行政訴訟附帶民事訴訟，應當滿足：首先，該行政案件內存在著民事和行政兩類性質完全不同的爭議；其次，民事行為或民事爭議的存在是行政行為的原因而不是結果；最后，行政爭議和民事爭議緊密聯系，不宜分開審理。按照此標準，筆者認為，對以下行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟，主要包括兩類：一類是對行政裁決不服提起的行政訴訟；一類是對具有行政裁決性質的行政行為不服提起的訴訟，包括：行政確認行為和存在被告人的行政處罰行為引起的訴訟。 具體是：
（一） 對行政裁決不服提起的行政訴訟。這是典型的一類可以通過行
政附帶民事訴訟解決行政爭議和民事爭議的訴訟。從傳統(tǒng)意義上講，這類訴訟中的民事爭議本來就應該屬于法院管轄的范疇。但是“隨著社會經濟發(fā)展和行政權的擴展，突破了民事爭議最終法院由法院裁斷或只能由法院裁斷、行政機關不裁決民事爭議的傳統(tǒng)。在一些特殊領域，法律明確授權行政機關有權處理民事爭議?！?行政裁決包括：權屬糾紛的裁決，即當事人因某一財產的所有權或使用權的歸屬爭議時，雙方當事人依法向有關部門請求裁決，如土地使用權裁決、林地所有權裁決等；侵權糾紛的裁決，即一方的當事人的合法權益受到他方的侵權產生糾紛，當事人請求行政機關予以裁決，比如對專利權糾紛的裁決，商標權糾紛的裁決等；損害賠償糾紛的裁決。即一方當事人的權益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛這種糾紛運用面很廣，食品衛(wèi)生、醫(yī)藥管理、環(huán)境保護等。對于這類行政案件，通過建立行政訴訟附帶民事訴訟，就可以將行政爭議和民事爭議一并解決。
[摘 要]全球化正在引導商法的深刻變革，商法正在逐步形成與全球化市場相契合的嶄新的制度形態(tài)，這種制度形態(tài)的特征是：商法正在日益沖破一國市場的界限，擺脫公、私法二元區(qū)分的框架，克服規(guī)范的硬直性，朝著制度趨同化、部門邊界模糊化及規(guī)則彈性化方向發(fā)展。
商法作為市場經濟規(guī)則的承載者，其基本的制度功能是引導市場、規(guī)范市場，其發(fā)展軌跡總是與市場的發(fā)展軌跡相契合，并試圖達到一種最佳諧和狀態(tài)。隨著全球化進程的推進，全球一體市場的形成，商法適時變異正成為各國法律變革中最普遍的實踐，商法正在經歷著一場從形式到內容的深刻變革，并逐步形成與全球化市場相契合的嶄新制度形態(tài)，這種制度形態(tài)的特征是：商法正在日益沖破一國市場的界限，擺脫公、私法二元區(qū)分的框架，克服規(guī)范的硬直性，朝著制度趨同化、部門邊界模糊化及規(guī)則彈性化方向發(fā)展。
一、商法制度的趨同化
所謂法律制度的趨同化，是指調整相同類型社會關系的法律制度和法律規(guī)范趨于一致，既包括不同國家的國內法趨于一致，也包括國內法與國際法趨向一致。嚴格地講，商法的趨同化并非經濟全球化的產物。早在1957年，施米托夫就針對歷史上曾出現過的“商法國際化”現象指出：“我們正在重新發(fā)現商法的國際法，國際法—國內法—國際法這個發(fā)展圈子已經完成。各地商法發(fā)展的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著國際貿易法這個普遍性和國際性概念發(fā)展”[1].可見，在“全球化”概念產生之前，人們已經發(fā)現了商法發(fā)展的新動向—非國內化，跨國統(tǒng)一的新商人法的產生。
隨著全球化時代的到來，全球市場經濟的同質進程加速推進，那些促成新商人法產生的原因，在全球化背景下更趨明顯，國際商事活動“非國內化”現象正融入全球化趨勢，商法的趨同化趨勢亦日益加強，并構成“法律全球化”實踐中最突出的一部分。
第一，商法統(tǒng)一實體規(guī)則的迅速擴張。在全球化的推動下，國際層面的立法不斷擴大其調整范圍，將原本屬于國內法調整的事項納入其視野，導致國內法被國際層面的法律制度替代或整合，并產生全球相對統(tǒng)一的法律制度[2].主要成果包括：1 國際商事公約。如聯合國國際貿易法委員會的1974年《國際貨物銷售時效期限公約》、1978年《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1988年《聯合國國際匯票和國際本票公約》和1991年《聯合國國際貿易運輸港站經營人賠償責任公約》；1980年聯合國貿發(fā)會議的《聯合國國際貨物多式聯運公約》；1983年國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際貨物銷售公約》、1988年《國際金融租賃公約》和《國際保付公約》等。從實際情況看，上述統(tǒng)一立法已被國際社會普遍接受[3].2 示范法與國際標準合同。如聯合國國際貿易法委員會的1985年《商業(yè)仲裁示范法》、1996年《電子商務示范法》；再如1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》，國際商會的《國際示范合同》、《標準經銷合同》、《標準合同（評論）》、1997年《國際銷售示范合同》；此外還包括聯合國歐洲經濟委員會制定的谷物買賣、成套設備和耐用消費品等方面的示范合同等等。示范法有效地補充了國際商事合同規(guī)則在某些領域的空白[4]，國際商業(yè)界制定標準合同的活動則最終導致國際商業(yè)慣例的形成。3 國際慣例。國際商會、國際法協(xié)會與國際海事委員會制定的貿易慣例具有適用普遍、影響廣泛的特點。其中，國際商會的《國際貿易術語解釋通則》被認為是目前國際上應用最廣、影響最大的國際貿易慣例，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》也已為至少175個國家的銀行采用[5]。
第二，商法統(tǒng)一程序規(guī)則的擴張。這主要體現在商事仲裁領域，成功范例是1958年的聯合國《關于承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（紐約公約）和1985年聯合國貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》。紐約公約將承認與執(zhí)行外國仲裁裁決方面的仲裁程序法較好地統(tǒng)一起來，與其前身《日內瓦公約》相比，紐約公約擴大了適用范圍，取消了“互惠”條件，放寬了執(zhí)行限制條件，簡化了請求執(zhí)行的程序，因而得到國際社會的普遍接受。目前，已有近150個國家和地區(qū)加入該公約。有學者指出，就這一部分法律而言，全球化的統(tǒng)一基本實現了[6].《國際商事仲裁示范法》在統(tǒng)一全球仲裁法方面也取得了令世人矚目的成就。示范法雖然不是立法文件，但在示范、引導各國仲裁立法方面發(fā)揮了重要作用，有的國家直接采納了示范法，如加拿大、澳大利亞、新加坡、印度，還有我國的香港和澳門地區(qū)，有的國家則參考示范法的規(guī)定制定或修改了本國的仲裁法，如英國、德國、瑞典和中國。
另外，近年來在國際商事仲裁領域出現了“非國內化”（denationalization）、非當地化（delocalization）的理論與實踐?！胺菄鴥然笔侵冈谥俨玫某绦蛞?guī)則方面，仲裁庭可不受任何特定國家（包括仲裁地國）仲裁程序法的支配。這一動向為適用統(tǒng)一仲裁程序法創(chuàng)造了條件。有學者將上述現象稱為國際商事仲裁從“板塊模式”向“全球模式”的轉化[7]。
第三，趨同方式的互動性及有效性的加強
行政單位財務費用管控方法研究
一、行政單位財務費用管控存在的問題
1、行政單位財務費用的特點。經費來源的單一性；經費使用的無償性；經費保障的優(yōu)先性；財務管理的政策性；財務管理的統(tǒng)一性。
2、行政單位財務費用存在的問題。
（1）管控意識相對薄弱。行政單位管控意識薄弱的主要表現在以下幾個方面：
沒有認識到內部控制制度的重要性：以至于很多制度都不健全、完善，工作較松散。
沒有把財務和會計工作重視起來。一些單位在日常費用管理中只是把財務作為管錢的部門，致使財務的監(jiān)督權喪失，無法起到監(jiān)督的作用。
沒有有效的控制經費支出。建立明確、合理的經費開支范圍和標準是行政單位的工作更有效的開展前提，可是現代行政單位對很多經費支出（比如餐費、住宿費等）采用實報實銷的制度，致使財務監(jiān)督與控制流于形式，這類費用沒有得到有效的控制，無視報銷制度。
（2）財務管理制度有待健全、完善。財務崗位責任制度建立的不科學，權責不明確。一個有效的行政單位應該對財務的管理是非常嚴格的，制度明確，財務費用的審核與報銷都要按照流程來執(zhí)行，這樣才能有效的控制費用，預算才能得以執(zhí)行，才有意義。這正是有些單位所缺乏的，沒有明確的崗位說明書與工作職責不明確，工作效率低下。財務票據保管不符合財務要求。財務規(guī)定，財務章和法人章必須分開保管，會計和出納不能同為一人，可是有的單位卻違反這一規(guī)定。
（3）會計核算不規(guī)范。行政單位的財務原始憑證審核把關不嚴格。一些單位的原始憑證粘貼不符合要求，馬虎、填寫不規(guī)范、簽字審核遺漏等情況，會計也沒有糾正；原始憑證不真實，有弄虛作假的情況。比如招待費發(fā)票卻用辦公用品類、食品等發(fā)票沖抵，報銷與實際發(fā)生的不相符；報銷時沒有正規(guī)的發(fā)票，使用收據報銷等行為都嚴重違反了財務的報銷制度
二、行政單位財務費用管控產生問題的原因
1、財務具有很強的專業(yè)性，而單位領導則導缺乏對財務知識的了解，對財務管控沒有引起足夠的重視。由于行政單位是非盈利性機構，考核領導工作情況的唯一標準是該領導在該職位上做出了多大的政績，無論行政單位領導是文科出身還是理科出身，對財務的了解甚少，再說財務一般工作較為簡單，沒有太多的問題，因此對財務部門的要求與管控相對較少，積累的時間多了，問題就很容易暴露。
2、財務管理體制不健全、合理，沒有跟上財務的制度要求。行政單位的財務制度與企業(yè)的財務制度又有區(qū)別，國家的會計法要求我國企業(yè)必須遵守，而行政單位是不已盈利為目的的，因此他的財務制度有一定的局限性，會計科目也相對簡單，制度建設上是容易被忽略，隨著國家對行政單位的監(jiān)督加強，局限性的財務體制弊端就顯現出來了。
3、財務管理人員對會計基礎建設工作不夠重視。行政單位沒有什么市場競爭力的影響，屬于國家單位，因此與時俱進的概念缺乏，固有的老的思想根深蒂固，從事財務管理的人員沒有實時的根據單位情況進行會計基礎建設，定期培訓，加強學習等。
4、內部監(jiān)督機制不完善。行政單位屬于國家機關，外部有人民群眾的監(jiān)督，可是內部監(jiān)督的機制形同虛設，各部門之間的交流與溝通較少，監(jiān)督工作沒法取得實際的成果。
5、財務工作人員自身學習能力不夠。財務工作要求對財務人員的能力要求不斷提升，財務工作人員沒有及時的開展自我學習與提升的工作，很多費用報銷沒有按財務要求來，而是具有隨意性。
三、行政單位財務費用管控改進措施
1、提高行政單位對財務費用制度的認識。行政單位的領導應建立完善的規(guī)章制度，重視財務管理在工作中的作用，加強學習，提高對內部控制制度的認識，有效的保證財務工作的合理開展；
2、加大培訓財務人員，強化會計基礎工作。行政單位要加強對財務人員的培訓，從事財務工作人員必須具有相關的從業(yè)資格證書，不斷學習財務法規(guī)，強化基礎工作建設。
3、完善部門預算管理，嚴格按照要求執(zhí)行。行政單位要重視財務預算，嚴格按照預算來合理使用經費，財務再報銷時也應該按照財務報銷流程來進行，不能違規(guī)操作。
4、加強對行政單位的考核，責任明確到人。行政單位的費用具有單一性，這就要求對費用要有明確的使用說明，國家監(jiān)督機關，對行政單位的考核也要加大力度，把責任明確到個人，相互監(jiān)督。
5、加強對會計人員的監(jiān)督管理，加強財務人員的學習，提高會計隊伍的整體素質，培養(yǎng)高素質人才。
6、把內部控制制度放到一定的高度上來，加強內部財務監(jiān)督機制，保證財務的真實性，規(guī)避財務風險，科學、規(guī)范、合理的運用財務費用，加強財務內部監(jiān)督機制建設。
7、加大法律法規(guī)的處罰和執(zhí)行力度，對違規(guī)違紀單位及其連帶責任人予以曝光并給予處罰。國家對于行政單位的執(zhí)法利達要加強，對于嚴重的問題應及時的給予處罰，才能有效的監(jiān)督行政單位更好的行駛其職能，保證經濟的穩(wěn)步發(fā)展，國家權利的正確行使。
四、小結
行政單位在國家發(fā)展中有著重要的作用，國家行政單位在財務費用管控方面應明確、合理、有效，把國家的經費用到刀刃上，合理的整頓內部管理才能更好的發(fā)揮行政職能，行駛國家行政機關的能力，保證各項行政工作的開展，促進社會經濟的長遠發(fā)展，建立和諧社會。
參考文獻：
[1]財政部.會計控制規(guī)范—基本規(guī)范（試行）（財會[2001]41號）.
[2]陳金娟.內部控制與企業(yè)文化建設關系研究[J].經濟師，2006，（6）.
[3]段新莊，王超鋒.加強內部控制的博弈分析[J].合作經濟與科技，2009，（17）：63-64.
關鍵詞：現代法治精神；行政訴訟法；基本原則；修改措施
行政訴訟法的完善是推進我國行政法治建設的重要途徑，同時也為我國公民的權益提供了重要保障。但是隨著行政訴訟法的實施，其缺陷和內在沖突也逐漸暴露出來。
就行政訴訟法的立法宗旨和立法目的來說，隨著時代的迅速發(fā)展與人們思想觀念的轉變，行政訴訟法已經脫離了現代法治精神，對保障公民的合法權益產生了一定的不良影響和不利因素。行政訴訟法在內容上還存在一些不合理的法律文本和滯后條文，在一定程度上影響了構建法治國家進程，阻礙了社會的發(fā)展進程。因此，以現代法治精神推動行政訴訟法修改具有很重要的意義和作用。
一、行政訴訟法的基本原則
我國的行政訴訟法中第一章明確提出了行政訴訟法是根據憲法來進行制定和實施，主要保障三方的職責和權益：一是對人民法院來說，行政訴訟法保證人民法院在審理行政案件時的正確性和及時性；二是維護公民的合法權 益；三是對行政機關的維護與監(jiān)督，這是根據行政訴訟法的目的和立法依據進行表述的。但是由于行政訴訟法保護公民合法權益的優(yōu)先原則，行政訴訟法的第一章中的第一條要將“保護公民、法人和其他組織的合法權益”放在第一位，以提高保護公民合法權益的地位，充分體現出行政訴訟法的基本品格和立法原則，促進行政訴訟法法律文本體系的構建和完善。
二、以現代法治精神推動行政訴訟法修改的具體措施
1.構建完善的行政審查體系
構建完善的行政審查體系是推動行政訴訟法修改的前提和基礎，一般情況下，行政案件都是相對人進行上訴和申訴的，出現明顯的傾向性，造成這種傾向性的主要原因是行政區(qū)和司法審判區(qū)的高度一致與切合，從而嚴重影響了行政案件的審判。
2.擴大行政訴訟救濟范圍
行政訴訟法的救濟范圍與救濟力度應根據當前實際情況不斷加以擴大和細化，從而滿足我國目前社會發(fā)展與公民權益保障的客觀要求。在擴大行政訴訟法救濟范圍的同時，還要對救濟程序進行簡化，為當事人提供便利，從而全面提升我國行政執(zhí)法的效率和質量。
3.擴大行政訴訟的受案范圍
擴大行政訴訟的受案范圍主要體現在行政訴訟目標的重新定義、擴大保護范圍和放開行政行為三方面。行政訴訟法中有明確規(guī)定，人民法院必須對行政行為是否違法進行進一步的審查，因此，可以對行政行為重新進行定義，可以改為行政相對人和行政機關間的爭議和沖突。在擴大保護范圍方面，現行的行政訴訟法只包括人身權與財產權的保護，忽略了其他權利。由于社會的進步和發(fā)展，與行政行為相關的權利還有勞動權、了解權以及知情權等權利，另外還要科學地界定行政訴訟的原告資格。因此，要科學界定其含義和標準，并針對不同類型的行政案件，要有不同的原告資格限制。
4.提高司法裁決的執(zhí)行性和權威性
行政訴訟法第三條明確指出：“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！边@條行政訴訟條款主要界定審判機關和行政機關以及個人、社會組織間的主要聯系，但是實踐效果并不明顯。因此，筆者建議在其中增加“行政爭議由人民法院行使最終裁決權”這一條內容，其主要目的：一是說明所有行政行為均有接受司法審查的機會；二是提高司法裁決的執(zhí)行性和權威性，從而突出行政爭議中的司法最終性。
三、結束語
綜上所述，以現代法治精神推動行政訴訟法的修改和完善是推進我國行政法治建設的重要途徑，也為維護我國公民的權益提供了重要保障。為充分保障公民的基本權益，必須以現代法治精神推動行政訴訟法的修改與不斷完善。
參考文獻：
（一）中國郵政儲蓄銀行小額信貸發(fā)展歷程
我國郵政儲蓄銀行前身為“郵政儲金匯業(yè)局”，成立于1919年，是當時金融界最重要的業(yè)務機構，占有相當重要的地位。到解放后，由當時的金融環(huán)境影響，曾停辦一段時間。1986年國務院下文要求當時的郵電部與中國人民銀行在各省市設置郵政儲匯局，管理郵政儲蓄，匯兌等金融業(yè)務，恢復郵政儲蓄業(yè)務。郵政儲蓄經歷近30來年的不斷發(fā)展，在內控經營、渠道建設、服務質量等各方面取得了較大的進步?；赝袊]政儲蓄銀行這30來年走過的道路，可以分為以下三個階段：
一是從1986年到1989年的起步階段。人民銀行依托郵政的渠道優(yōu)勢，在郵政各級網點開展儲蓄業(yè)務，同時人民銀行把存款戶的本息撥付給郵政，還給予郵政存款余額的一定手續(xù)費。
二是從1990年到2006的發(fā)展壯大階段。郵政儲蓄把以前“繳存”到人民銀行的資金改變?yōu)椤稗D存”，實現了資金代辦變?yōu)樽赞k的模式。1998年，郵政獨立經營后，儲蓄業(yè)務得到迅猛發(fā)展，儲蓄余額不斷攀升，一躍成為郵儲的支柱業(yè)務，在人民銀行的轉存資金最高達到2萬億人民幣。
三是2006年12月31日中國郵政儲蓄銀行宣告成立，股東為中國郵政集團。為中國金融機構增添了新的力量。隨后，郵儲銀行取的開辦小額貸款業(yè)務的資格，并在河南進行試點工作。2007年，郵儲銀行的小額信貸業(yè)務已在全國所有地區(qū)開展。
（二）沅陵縣郵政儲蓄銀行小額貸款業(yè)務的發(fā)展現狀
1.小額信貸需求主體情況多樣。沅陵縣郵儲銀行于2008年3月正式掛牌成立，隨即開辦了小額貸款業(yè)務。成立之初，開辦的有農戶貸款和商戶貸款的小額貸款品種。用于向農戶發(fā)放的滿足種養(yǎng)殖業(yè)或農村經濟市場中有關的生產經營的貸款稱為農戶小額貸款；用于向個體工商戶發(fā)放的滿足生產資金運作的貸款稱為商戶小額貸款。郵儲銀行小額貸款是純信用貸款，根據擔保方式不同可以分為兩種品種：一種為小額保證貸款，即需要1-2名符合擔保條件的是具有穩(wěn)定收入的公務員或企事業(yè)單位人員提供保證；另一種為小額聯保貸款，可以由3-5名農戶或者3名商戶組成聯保小組，小組成員成員之間承擔連帶保證責任。目前，沅陵縣郵儲銀行的主要信貸產品有：小額貸款、個人商務貸款、二手房按揭貸款、一手房按揭貸款、全款交易后轉按揭貸款、商用房按揭貸款六種。截至2015年底，各貸種余額合計10727萬元，其中全縣累計發(fā)放用于生產經營的小額貸款485筆，金額2467萬元，貸款結余685筆，金額3467萬元；平均每筆金額4.67萬元，平均期限在12個月左右，小額貸款結余金額占全部貸款品種結余的32%，而這其中的40%左右的貸款用于農村的種養(yǎng)殖及農業(yè)生產經營，60%左右的貸款用于城市及縣內商戶的商業(yè)經營、資金周轉（見圖1）。
從貸款的主要構成上可以發(fā)現，生活消費類型的貸款要多于生產經營性類型的貸款。從貸款的金額分析，貸款金額與收入成正比，即貸款金額越小則收入越低。從農村經濟的市場特征上可以看出，農村經濟的規(guī)模小是它的主要特征之一，以農村的養(yǎng)殖業(yè)為主可以發(fā)現，養(yǎng)殖業(yè)由于資本本身的屬性決定，其養(yǎng)殖品種相對單一，受市場環(huán)境影響較大，導致市場風險較大；當出現市場價格波動較大時，對家庭和小企經營為主的養(yǎng)殖戶影響較為突出。而在農村地區(qū)，又以家庭和小企經營的養(yǎng)殖中居多，他們由于自身實力有的原因，能用于抵押的手段不多，更偏向于信用貸款，希望獲取資金的方式靈活便捷，貸款期限能夠與他們的生產經營周期相配套。
2.沅陵縣郵政儲蓄銀行信貸業(yè)務操作不規(guī)范。首先，沅陵縣郵政儲蓄銀行相關從業(yè)人員未能夠深刻理解小額貸款這項業(yè)務的政策性目標。小額貸款業(yè)務需要一項長期堅持才能見到效益的的業(yè)務，導致不符合一些管理者“短、平、快”的業(yè)務發(fā)展思路，從而產生消極怠工的現象發(fā)生。其次，某些管理者重業(yè)績，輕管理，一味追求效益，放松貸款審核。再次，無法精確鎖定小額貸款客戶的目標群。小額貸款業(yè)務的主要客戶群來自于微小經濟群中，但實際情況是那些資金實力雄厚，生產經營活動穩(wěn)步發(fā)展的客戶取得了貸款資金，而對生產經營處于成長期，急迫需要資金的客戶拒之門外。最后，對“什么是小額信貸業(yè)務”，還未認識清楚。為了追求利潤或者完成指標，過度發(fā)放小額貸款，忽視了完整的信用體系建設以及貸款用途的真實情況調查，往往導致“壘大戶”及貸款挪用的情況出現，增加了小額貸款的違約率出現。
二、沅陵縣郵政儲蓄銀行小額貸款業(yè)務發(fā)展過程中存在的問題
（一）信貸業(yè)務成本收益不匹配
小額貸款業(yè)務申請條件中限制較多，最主要的是僅能為有經營主體且已連續(xù)正常生產1年以上的客戶提供服務，這使許多農村市場的資金需求者無法邁入申請門檻，最終導致有錢“貸”不出去，破環(huán)了市場供需平衡，最終使得郵儲資產業(yè)務發(fā)展規(guī)模受到了限制。以小額農戶保證貸款為例，郵儲小額農戶保證貸款最高貸款金額為5萬元，額度小，利差收入有限。郵政儲蓄銀行現有的小額貸款業(yè)務的期限全部在12個月以內，同比之下，其他商業(yè)銀行的貸款期限相對較長，無形中增加了該貸款品種的風險隱患，出現風險搭配不合理。貸款償還方式單一，所有貸款僅有等額本息（本金）和一次性還本付息還款方式，客戶的資金得不到有效使用。
小額貸款業(yè)務除去各項成本運營開支后，收益較少，盈利能力不足。受我國法律政策的影響，各金融機構小額信貸的利率相對較低，年利率大多在12%上下浮動。低利率雖然可以降低借款人獲取貸款的成本，但對長期開展小額貸款業(yè)務的機構運營產生了不利的影響。其次，貸款信息的不對稱使得貸款風險高于那些高利率貸款的風險出險率。在低利率的情況下，借款人貸款使用效力較低，導致了貸款的違約率升高。再次，在低利率下和貸款規(guī)模的雙重限制下，會出現“僧多粥少”的現象，即有限的資源最先滿足的是那些資產實力雄厚的借款人，而真正需求資金的“貧困者”則無法得到，也使借款者難以產生精心經營的動力。
（二）從業(yè)人員素質較低
沅陵縣郵儲銀行2008年從沅陵縣郵政局分離出來，其前身是沅陵縣郵政局儲匯局，員工基本上都是原儲匯局業(yè)務人員（見圖2）。儲匯局多年來一直經營負債類業(yè)務的管理和發(fā)展，并沒有真正接觸過資產類業(yè)務。銀行成立后，員工開始對銀行資產類業(yè)務有所認識，但對信貸業(yè)務的理解還是一知半解。成立沅陵郵儲銀行信貸部時，因考慮信貸業(yè)務是一項高風險業(yè)務，要求從業(yè)人員有較強的自律能力，有一定的社會經驗，所以，主要業(yè)務人員都來自原儲匯局要害崗位，但未信貸對從業(yè)人員的綜合素質過多考慮。信貸從業(yè)人員雖然通過了上崗考試并經過實踐培訓，但受到金融基礎知識薄弱，實踐能力較差和管理知識貧乏的影響，在業(yè)務開辦后很長一段時間，都未能熟練的掌握信貸業(yè)務操作流程。小額貸款業(yè)務是一種純信用貸款，相對有抵押的貸款業(yè)務風險較大。信貸從業(yè)人員根本沒有成功經驗和以往信貸方面的實際工作經驗可以借鑒，在業(yè)務處理上只能運用短時間內學到的簡單金融理論知識進行操作，當面對這種高風險業(yè)務，部分信貸人員產生了恐貸和拒貸心理，這對沅陵縣小額信貸業(yè)務的發(fā)展形成了巨大的障礙。
三、沅陵縣郵政儲蓄銀行小額貸款業(yè)務發(fā)展策略
（一）開展沅陵縣郵政儲蓄銀行小額貸款的產品改良業(yè)務
目前，沅陵縣郵儲銀行的根據借款人的主體不同，分為農戶小額貸款和商戶小額貸款；按貸款擔保方式的不同，分為小額保證貸款和聯保小額貸款。農戶小額貸款的最高授信金額為5萬元，商戶小額貸款的最高授信金額為10萬元。而實際情況是，不同區(qū)域、不同種養(yǎng)殖品種和規(guī)模的客戶，面對市場，會產生具有差異性的小額貸款需求。因此，郵儲銀行現有的小額信貸產品，在某種程度上，無法完全適合新農村經濟發(fā)展形式下，借款人對貸款資金的需求及對小額貸款產品的要求。沅陵縣郵儲銀行應根據當地的金融市場，結合客戶的實際資金需求、資金周轉情況，收入來源情況，設計適合當前業(yè)務發(fā)展的新產品?？梢葬槍τ刑厣蛞?guī)模的種養(yǎng)殖企業(yè)或個人提供更合適的小額貸款產品。對屬于農戶的借款人，若種養(yǎng)殖規(guī)模和技術確實達到一定的標準以上，如采用科學養(yǎng)殖方法、屬當地重點扶持企業(yè)的大型養(yǎng)殖場、養(yǎng)殖基地；采用機械化大面積種植、為當地政府提供試驗田種植、種植特色經濟作物的農戶，可以根據其資金成本、信用情況、還款能力、收入情況、種養(yǎng)殖經驗，適當提高其貸款額度到10萬元或以上。沅陵縣郵儲銀行已經開辦個人商務貸款，具有固定經營場所且擁有產權的住房或商鋪的商戶即可申請，授信金額不超過抵押房產評估價值的60%，能夠更好的滿足高額度貸款商戶的資金需求。為此，考慮小額貸款市場因素，建議小額貸款額度可根據當地市場環(huán)境做出適當調整。
（二）加強沅陵縣小額貸款業(yè)務發(fā)展的風險控制
【關鍵詞】 甲狀旁腺; 甲狀腺切除術； 移植，自體； 甲狀旁腺功能亢進，繼發(fā)性
福建醫(yī)科大學學報 2010年6月 第44卷第3期游振輝等：帶血管蒂甲狀旁腺自體移植治療繼發(fā)性甲狀旁腺功能亢進癥3例近年，繼發(fā)性甲狀旁腺功能亢進（secondary hyperparathyroidism， SHPT）的發(fā)病率不斷增高，其作為慢性腎功能衰竭的長期并發(fā)癥，常嚴重影響患者的生活質量，甚至導致死亡[1]。2006－2009年，筆者采用帶血管蒂甲狀旁腺組織胸鎖乳突肌內自體移植治療繼發(fā)性甲狀旁腺功能亢進癥3例，取得良好效果，現報告如下。
1 臨床資料
1.1 一般資料
3例均為男性，年齡分別為49、57、59歲，診斷慢性腎功能衰竭的時間分別為8.5、10、11年，行腎透析的時間分別為4.5、5.5、7年。實驗室檢查顯示，堿性磷酸酶（ALP）890～1 275 U/L，血鈣3.4～5.9 mmol/L，血磷2.2～2.7 mmol/L，血甲狀旁腺激素（iPTH）1 930～2 520 pg/mL。骨骼X片示骨骼畸形1例，骨質疏松3例，軟組織異常鈣沉積1例。術前CT檢查及99mTcMIBI核素顯像均考慮為甲狀旁腺多發(fā)增生，未發(fā)現異位甲狀旁腺。術后病理也證實為甲狀旁腺多發(fā)增生。
1.2 手術方法
全麻，參考術前影像學資料有序探查甲狀旁腺，切除增生明顯的3個甲狀旁腺，游離、保護擬待移植旁腺所屬的血管（一般為甲狀腺下血管），先切除部分旁腺組織，送術中冰凍行病理檢查，排除癌腫和腺瘤，保留帶血管蒂的腺體約30～60 mg，切除遠側多余組織，分離松解甲狀旁腺血管長約2 cm，在距其最近的胸鎖乳突肌處作長約1 cm的切口，將帶血管蒂的腺體植入其內，確保帶蒂腺體無張力，移植部位放置一小鈦夾作標記，縫合胸鎖乳突肌切口。術后定期檢測血鈣濃度及iPTH水平。
1.3 結果
術后30 min iPTH下降至術前值的50%以下（分別為680，913，1 040 pg/mL），24 h后降至200 pg/mL以下，第14天為65 pg/mL，第30天為55 pg/mL。術后48 h 3例均出現低血鈣，分別為1.3，1.5，1.6 mmol/L，均根據血鈣水平，靜脈補充10%葡萄糖酸鈣80～150 mL/d，持續(xù)1～6周。血磷及ALP也在術后1月逐漸恢復正常。術后1～2周皮膚瘙癢、骨痛明顯減輕甚至消失。術后0.5～1年復查骨骼X片，顯示骨質疏松及異常鈣沉積均明顯好轉。術后隨訪9～28月，無臨床復發(fā)病例。
2 討論
SHPT是慢性腎功能衰竭的重要并發(fā)癥之一，其區(qū)別于原發(fā)性甲狀旁腺功能亢進癥的最大特點在于其癥狀和骨質的改變非常明顯。因此，加強對SHPT的治療顯得尤為重要。傳統(tǒng)治療SHPT的方法是行甲狀旁腺次全切除術，目前，甲狀旁腺自體移植是首選的治療方法[23]。甲狀旁腺移植方式主要有組織移植、帶血管甲狀腺甲狀旁腺移植及細胞輸注移植，其中帶血管甲狀腺甲狀旁腺移植手術操作較為復雜，已較少應用，細胞輸注移植尚處于研究階段，應用不廣，目前，臨床上多采用組織移植[4]。組織移植是將甲狀旁腺切成1 mm×1 mm×3 mm的薄片，移植于前臂肌肉，其技術簡單、安全，并可方便監(jiān)測血PTH濃度以了解移植物功能狀況。但該方法移植物不能全部立即存活，且移植物可能在移植部位肌肉層內散播，復發(fā)后細小甲狀旁腺組織不易尋找。本研究中，采用將帶血管蒂部分甲狀旁腺組織約30～60 mg植入胸鎖乳突肌內并置鈦夾標記，既解決了傳統(tǒng)次全切除術后復發(fā)再次手術難度大的問題，又避免了上述組織移植存在的問題，帶血管蒂部分甲狀旁腺組織植入胸鎖乳突肌后能立即存活。最長達28月的隨訪顯示，無臨床復發(fā)，療效滿意?；颊咝g后甲狀旁腺功能亢進癥的臨床癥狀消失，生活質量明顯改善。
關于甲狀旁腺移植手術后復發(fā)原因常為異位甲狀旁腺、遺留過多的腺體組織、自體移植物增生等。因此，術前要通過影像學定位所有的腺體，避免遺漏[5]；移植物的質量要合適，一般30～60 mg，最好選擇正常或相對正常的甲狀旁腺組織；強調作術中冰凍病理檢查以確定移植的腺體組織不是癌或腺瘤，且盡量不要用增生的組織，特別是結節(jié)性增生的組織。同時筆者于術中監(jiān)測血iPTH的水平和下降速度，發(fā)現若腺體完全切除（僅殘留擬待移植的部分帶蒂腺體組織），則患者在30 min內iPTH均降到術前值的50%以下，由此來確定手術的徹底性。
帶血管蒂甲狀旁腺組織胸鎖乳突肌內自體移植術操作簡單，移植物易于存活，術后方便影像學隨訪，若復發(fā)易于處理，對SHPT的近期療效滿意，值得臨床進一步觀察和研究。
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關鍵詞：政府與市場；行政公共服務；服務型政府
所謂行政是指以國家行政機關為主體的，包括其他社會組織管理公共事務和提供公共服務的活動。就行政與國家的關系而言，行政乃實現國家目的之一切國家作用，而所謂國家目的者，具體言之，即指公共利益或公共福祉而言。相應地，現代政府的職責也就包含了按照公眾的意愿向社會提供優(yōu)質的公共服務產品的必然含義,對政府公共服務范圍的界定的現實意義也愈發(fā)明顯。
1現代服務行政理念的內涵
目前，服務論被認為是行政法學界關于行政法的基本觀念之一。服務論認為行政法理論應以“服務”為宗旨，現代行政法實質上是服務行政法。在筆者看來，現代服務行政是以公共服務理論為其理論基石的，其基本內涵應當包含以下兩個方面：
首先，是行政價值理念的轉變。即從傳統(tǒng)的以控權為主轉向現代的以服務和授益為主。WWw.133229.coM依照傳統(tǒng)的行政價值理念，行政權是全部行政法理論的基點與中心范疇，法律要解決的也正是行政權運行產生的后果，即保證行政權依照法律規(guī)范的要求去行使。監(jiān)督控制行政權是否依法行使是行政法的主要功能。因此，傳統(tǒng)行政是政府本位的行政。隨著市場經濟的不斷發(fā)展和社會生產力的提高，行政權也隨著社會事務的不斷增多而與日擴張，政府的職能范圍也越來越廣，社會公眾對政府的期待也與日劇增?？梢哉f現代行政是社會本位、公民本位的行政。因此服務作為行政行為的新理念，并不是將這一理念輸入原行政行為及其理念中，而是行政行為及其理念的根本性和實質性嬗變。
其次，是行政行為模式的轉變。即由公私沖突轉向公私合作。傳統(tǒng)行政法學認為政府職能限于統(tǒng)治職能和管理職能。時至今日，公私沖突依然經常發(fā)生，公民和組織的合法權益被侵害現象也屢見不鮮。服務行政則將將政府的主要職責不僅僅定位于維護秩序和實施管治，更強調向社會和公眾提供公共產品和提供優(yōu)質服務，以滿足人民大眾的社會需求。政府亦開始尋求與公民的合作以更好的推行自己的政策，在合作的過程中帶來的則是雙方的共贏。服務行政中政府公共部門與公眾之間的關系由治理者與被治理者之間的關系變?yōu)榱斯卜盏奶峁┱吲c消費者、顧客之間的關系。
就現代行政公共服務的范圍而言，目前在行政法學界并沒有一個權威的通說。本文著重從政府與市場的角度來界定現代行政公共服務的范圍，以明確政府的相應職責。
2從政府與市場的關系角度界定
從政府與市場的關系來看：就是“看得見的手”與“看不見的手”的關系。市場機制是“看不見的手”，政府干預是“看得見的手”。通常，我們多是從它們各自的缺陷與失靈的角度來揭示它們之間的互補關系，即從市場缺陷的角度看政府的作用，從政府失靈的角度看市場的功效。因此政府相應于市場的職責就在于兩個方面：
第一，市場規(guī)制。市場規(guī)制是國家或政府權力直接干預市場，調節(jié)市場結構，規(guī)范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭。在市場經濟的發(fā)展過程中，反壟斷和反不正當競爭是政府進行市場干預的重要內容，因此反壟斷和反不正當競爭就成為政府提供公共服務的必然內涵。完善社會主義市場經濟體制，迫切要求政府從"越位"的地方"退位"，在"缺位"的地方"補位"，而所謂的退位和補位正是圍繞如何使市場規(guī)制達到最優(yōu)這個核心任務來說的。
第二，宏觀調控，進而為各種市場主體提供良好的發(fā)展環(huán)境與平等競爭的條件。現代市場經濟的運行，是充分發(fā)揮市場機制作用和政府宏觀調控的有機結合。加強和改善宏觀調控，是社會化大生產的客觀要求；是發(fā)展社會主義公有制的客觀要求；也是建立社會主義市場經濟體制的客觀要求。單純的市場機制調節(jié)存在著自身的弱點和消極作用，具有自發(fā)性、盲目性和滯后性等明顯的缺陷，它往往既不能從整體上實現社會資源的合理配置，也不能達到社會主義基本制度所要求的共同富裕?，F階段要把促進經濟增長、增加就業(yè)、穩(wěn)定物價、保持國際收支平衡作為宏觀調控的主要目標?？梢哉f，這四個目標的設定同時也就是對行政公共服務在市場經濟中的范圍設定。
3結語
改革開放以來，在行政管理體制改革和政府職能轉變的過程中，政府的社會管理和公共服務職能得到了明顯改善，我國基本公共服務的范圍不斷擴大、公共服務的投入和公共產品的供給不斷增加、公共服務水平和質量不斷提高。但是，我國在公共服務領域中還存在一些不可忽視問題，主要表現為公共服務發(fā)展滯后、總量供應不足、公共投入短缺、分配不平衡。解決這些問題的關鍵，就是要逐步完善惠及全民的基本公共服務體系，按照均等化的原則，讓公共服務惠澤每一位公民。
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關鍵詞：行政法理論基礎；平衡論，兼顧思想
一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎的前提
行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。
不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1
行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現。
首先，行政權是行政法所賴以產生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2
其次，“行政權有效實現”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經濟或非經濟的代價最小。行政權的有效實現主要表現為一種價值目標，因為要完全實現它的可能性很?。坏鳛橐环N事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態(tài)都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312
行政權在實現過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現為人的知識與經驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現實在人類歷史中是客觀存在的?？刂?、消解它需要政治、經濟、法律、文化等的協(xié)調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現為用特定的民族精神、時代精神以及多數人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經濟、文化等現實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。
當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。
二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4
學界一般認為，歐美行政法的學術傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現代行政法表現為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環(huán)境保護、促進經濟發(fā)展、提供生存照顧，實現社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統(tǒng)之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發(fā)展經歷了三個歷史時期。
第一階段是20世紀初到二戰(zhàn)前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統(tǒng)行政法理論的現代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。
第二階段是20世紀70年代，民權運動、經濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據各種具體環(huán)境在相關利益中進行公平的調節(jié)。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現公正的協(xié)調。”平衡思想由此得以復興和發(fā)展。
第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統(tǒng)的控權模式和管理模式都未能為現時代的經驗和法律現象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關系。
總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經濟的全球化和政治法律制度的趨同；現代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權的發(fā)展特點有相似之處：
1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F代社會發(fā)展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。
2.目標福利化。傳統(tǒng)行政權主要保障和實現自由，政府不干涉或無為是正當的；現代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當的。
3.范圍擴大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。
4.界限自由化?，F代社會的飛速發(fā)展使得行政事務表現出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務是不可能的。
5.內容倫理化。與現代法律由形式正義發(fā)展為實質正義相一致，現代行政在內容與本質上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5
隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發(fā)生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。
總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念?！保?P410
三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統(tǒng)中尋得內在的傳承關系，應當體現出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經濟、法治社會的追求。
在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：
1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現象。
2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。
強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。
首先，從實證的角度看，我國現行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續(xù)加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。
其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現在基本原則和公務員制度建設方面。
1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現代化的內容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{了依照或根據法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。
2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業(yè)務素質與職業(yè)道德素質。而這里的業(yè)務素質與職業(yè)道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現”這一客觀標準聯系起來。6P336-337
長期以來，受西方傳統(tǒng)控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現為永業(yè)化、專業(yè)化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發(fā)的服務精神?！?各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。
就我國公務員制度的現狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發(fā)公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當的行使。
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