時間：2022-05-27 03:51:20
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隨后，1998年出臺的《規(guī)定》對于上述申請條件作了調(diào)整，《規(guī)定》第90條規(guī)定：被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。第92條規(guī)定：債權(quán)人申請參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應(yīng)將參與分配申請書轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。《規(guī)定》對《意見》允許已經(jīng)起訴的債權(quán)人申請參與分配的規(guī)定進行了糾正，同時明確了申請參與分配應(yīng)向原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書。此外，按照《規(guī)定》的要求，申請參與分配必須具備三個條件：1)執(zhí)行程序開始后及財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前;2)債權(quán)人必須取得執(zhí)行依據(jù);3)被執(zhí)行人無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)。在第三個條件上，概言之，《規(guī)定》要求被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)(也可能無財產(chǎn))不足清償全部債務(wù)，而《意見》則是要求被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)，其差別在于判斷衡量是否能夠償還全部債務(wù)的財產(chǎn)范圍不同。
《解釋》第508條規(guī)定：被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)?！督忉尅返?09條規(guī)定：申請參與分配，申請人應(yīng)當(dāng)提交申請書。申請書應(yīng)當(dāng)寫明參與分配和被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)的事實、理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。參與分配申請應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行終結(jié)前提出。可以看到，《解釋》刪除了《規(guī)定》中指出的申請參與分配的債權(quán)人將申請材料交由原申請執(zhí)行法院，再由原申請執(zhí)行法院轉(zhuǎn)交給主持分配的法院的規(guī)定。此外，按照《解釋》的規(guī)定，被執(zhí)行人的債權(quán)人參與分配必須符合三個條件：1)執(zhí)行程序開始后;2)債權(quán)人必須取得執(zhí)行依據(jù)或者是對被執(zhí)行的財產(chǎn)具有優(yōu)先權(quán)或擔(dān)保物權(quán)的;3)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)。對比而言，《解釋》規(guī)定的三個條件與《意見》的規(guī)定更為接近，差別在于《解釋》延續(xù)了《規(guī)定》關(guān)于參與分配的債權(quán)人必須取得執(zhí)行依據(jù)的內(nèi)容，同時增加了對被執(zhí)行的財產(chǎn)具有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人申請參與分配的資格。理論上而言，上述三個條件均為客觀條件，可根據(jù)客觀事實進行判斷。而且需要注意的是，不論《意見》抑或《解釋》，均明確要求申請人應(yīng)當(dāng)提交申請書，申請書應(yīng)當(dāng)寫明參與分配和被執(zhí)行人不能清償所有債權(quán)的事實、理由，因此，《意見》與《解釋》均不僅要求被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)，且要求申請參與分配的債權(quán)人必須對這一事實提供證明材料。換言之，若債權(quán)人無法提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的事實與理由，其無法參與分配。
二、“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”如何認定
實際上，《解釋》規(guī)定的第三個條件并非通過簡單的事實羅列便可認定，是否滿足第三個條件，必須先解決如下問題：被執(zhí)行人的財產(chǎn)是指其所有財產(chǎn)抑或被執(zhí)行法院所控制的財產(chǎn)?所有債權(quán)的范疇如何界定，是否包含未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)?假若僅指取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)，如何窮盡此類債權(quán)的范圍?在財產(chǎn)尚未作出處置前，其僅有的是理論上的評估價值，而其實際處置價值多少則無法得到確認。因此，如何判斷被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)則是擺在欲申請參與分配的債權(quán)人面前必須解決的問題。
(一)被執(zhí)行人的財產(chǎn)范疇如何界定
首先，需要界定的是這里的被執(zhí)行人的財產(chǎn)是指被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)抑或執(zhí)行法院已處置的財產(chǎn)。假若僅指已被執(zhí)行法院所處置的財產(chǎn)，那么將極大的擴大了參與分配的范圍。例如某一執(zhí)行法院執(zhí)行到一筆執(zhí)行款，在未對申請條件進行修正的前提下，只要這筆執(zhí)行款不能清償所有債權(quán)，其他取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人便可參與分配，這將產(chǎn)生許多參與分配案件，導(dǎo)致執(zhí)行陷入混亂。因此，此處的被執(zhí)行人財產(chǎn)應(yīng)指被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)。
從理論上分析，所有被執(zhí)行人的財產(chǎn)是有限的，完全可通過查詢統(tǒng)計的方式窮盡其財產(chǎn)情況，但問題在于，當(dāng)前執(zhí)行法院尚無法窮盡查明被執(zhí)行人的財產(chǎn)情況，更遑論取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，其更無法查明被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)情況。在此背景下，取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人實際上無法提供被執(zhí)行人全部財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的證明材料，其將承擔(dān)無法提供該材料而導(dǎo)致無法參與分配的后果。
(二)所有債權(quán)的范疇如何界定
北京市曾于2013年8月份召開全市高、中級法院執(zhí)行局(庭)長座談會，并于會后形成《關(guān)于案款分配及參與分配若干問題的意見》的會議紀要，該紀要第7條第2款規(guī)定，《規(guī)定》第90條中，“全部債務(wù)”是指申請參與分配并符合參與分配條件和程序的債權(quán)之和(包括遲延履行利息和遲延履行金)。但該種關(guān)于全部債務(wù)的內(nèi)涵的界定，存在邏輯上的循環(huán)定義，詳言之，全部債務(wù)范疇的界定決定著債權(quán)能否申請參與分配，但上述規(guī)定又指出全部債務(wù)是指能夠申請參與分配的債權(quán)之和。從理論上而言，債權(quán)包括已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)與尚未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)，因此，我們需要解決的第一個問題在于：《解釋》中的債權(quán)是否包括未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)。《解釋》第508條第2款規(guī)定，有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)。因此，對于事實上具有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)，司法解釋允許其未經(jīng)法院等有權(quán)機關(guān)確認即可進人參與分配程序。而對于不具有優(yōu)先受償權(quán)的且未取得執(zhí)行依據(jù)的普通債權(quán)，其未經(jīng)法院等有權(quán)機關(guān)進行司法確認，按照民訴法的規(guī)定，執(zhí)行必須以相關(guān)生效的法律文書為執(zhí)行依據(jù)，而將已經(jīng)起訴的債權(quán)人納入?yún)⑴c分配債權(quán)人范疇，將導(dǎo)致執(zhí)行法官必須對此債權(quán)進行實體上的判斷，承擔(dān)訴訟階段法官的職責(zé)，此舉定會招致針對執(zhí)行法官越權(quán)的批評意見。?從審慎角度出發(fā)，若將此部分真實性未經(jīng)司法確認的普通債權(quán)納入所有債權(quán)范圍，將無法解釋其為何在參與分配程序中不能分配到執(zhí)行款。因此，《解釋》中的所有債權(quán)不應(yīng)包括未取得執(zhí)行依據(jù)的普通債權(quán)。
需要解決的第二個問題在于取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)與未取得執(zhí)行依據(jù)的具有優(yōu)先權(quán)及擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)如何窮盡。當(dāng)前，司法實務(wù)中，客觀上無法統(tǒng)計出被執(zhí)行人涉及的全部債權(quán)，哪怕是取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)。雖然最高人民法院要求所有裁判文書上網(wǎng)，但是民事調(diào)解書并未屬于上網(wǎng)的范疇，此外還包括公證債權(quán)、仲裁機關(guān)確認的債權(quán)等等。而無法窮盡所有債權(quán)，將可能導(dǎo)致《解釋》中的“所有債權(quán)”數(shù)量減少，導(dǎo)致無法滿足“被執(zhí)行人財產(chǎn)無法清償所有債權(quán)”的前提，進而導(dǎo)致部分取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人無法參與分配。
(三)如何判斷被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)
延續(xù)上文分析，實際操作中均難以對被執(zhí)行人的財產(chǎn)及所有債權(quán)的范疇進行準確界定。但是，從另一角度分析，假若被執(zhí)行人的財產(chǎn)及所有債權(quán)范疇可以界定，那么對于尚未被處置的財產(chǎn)，其價值亦無法確定。在執(zhí)行實務(wù)中，對于被執(zhí)行人財產(chǎn)的判斷標準有評估價與最終的拍賣處置價，兩者往往未能等同。換言之，對于未被處置的財產(chǎn)，其價值無法確定，進而無法準確判斷被執(zhí)行人的財產(chǎn)是否不能清償所有債權(quán)。
三、準破產(chǎn)制度帶來的實務(wù)難題
破產(chǎn)制度解決的是債務(wù)人的所有財產(chǎn)在所有債權(quán)之間如何分配。?而啟動這一分配的原因在于債務(wù)人喪失清償能力的，亦即資不抵債或者不能清償，?相對應(yīng)的則是破產(chǎn)法所規(guī)定的債務(wù)人的全部資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，在此背景下對債務(wù)人的有限資產(chǎn)于所有債權(quán)間按照破產(chǎn)法規(guī)定的清償順序進行分配。
我國參與分配制度為最高人民法院的《意見》所設(shè)立，自設(shè)立以來經(jīng)過了兩次司法解釋的修改。從三部司法解釋所規(guī)定的內(nèi)容來看，參與分配制度具有明顯的破產(chǎn)制度的烙印?！兑庖姟放c《解釋》均規(guī)定申請參與分配的債權(quán)人必須提供債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的事實與理由，更有甚者，《規(guī)定》第96條直接規(guī)定：被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定9〇條至95條(即參與分配)的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。由此可見，參與分配制度與破產(chǎn)制度同樣適用喪失清償能力這一前提，對于不能清償所有債務(wù)的企業(yè)，司法解釋明確允許其可在參與分配制度與破產(chǎn)制度間選擇適用，最高人民法院已然將參與分配制度作為破產(chǎn)制度的替代品，參與分配制度與破產(chǎn)制度并無明確差異，均是對債務(wù)人資產(chǎn)的分配。而這種制度間界限的模糊恰恰是參與分配制度一直以來屢被詬病的根源所在。?此外，參與分配這一替代性制度僅有司法解釋中寥寥數(shù)語的規(guī)定，其與破產(chǎn)法較為完整的法律規(guī)定及司法解釋具有天壤之別，規(guī)定的缺乏及已有規(guī)定的不可操作性，導(dǎo)致參與分配制度在司法實務(wù)中產(chǎn)生多種難題，具體到本文所研究的參與分配制度的申請條件而言，要求債權(quán)人提供債務(wù)人所有財產(chǎn)不能清償所有債務(wù)的事實，實際上將不少債權(quán)人阻擋在參與分配大門之外，導(dǎo)致參與分配未能實現(xiàn)其原有的功能。
四、以破解執(zhí)行競合為目的的參與分配制度的確立
因此，從破解執(zhí)行競合的角度出發(fā)，參與分配的申請條件有必要予以修改，具體修改為：被執(zhí)行人為公民、企業(yè)或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)進入執(zhí)行程序的債權(quán)，若該債權(quán)的執(zhí)行法院查無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的，可以向主持分配的法院申請參與分配;若該債權(quán)的執(zhí)行法院已執(zhí)行到部分財產(chǎn)，且財產(chǎn)已處置完畢的，可以向主持分配的法院申請參與分配，且已執(zhí)行到位的財產(chǎn)必須一起被分配;若該債權(quán)的執(zhí)行法院已執(zhí)行到部分財產(chǎn)，但該財產(chǎn)尚未處置的，不得申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)。
(一)除具有優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)外，申請參與分配的債權(quán)必須為已進人執(zhí)行程序的債權(quán)
具有優(yōu)先權(quán)或擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)，此類債權(quán)可優(yōu)先于普通債權(quán)受償，其優(yōu)先受償?shù)姆ɡ硪罁?jù)為法律所賦予，因此，有必要允許此類債權(quán)直接申請參與分配。但對于未有優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的普通債權(quán)而言，不論其已提起訴訟抑或已取得執(zhí)行依據(jù)，均不能申請參與分配。原因在于，首先，未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)的真實性尚未經(jīng)審判程序所確認，若徑直申請參與分配，將導(dǎo)致執(zhí)行法官承擔(dān)審理職能，有違審執(zhí)分離的規(guī)定;再者，參與分配制度設(shè)立的初衷在于解決因執(zhí)行競合導(dǎo)致的沖突，其屬于執(zhí)行程序的內(nèi)部制度，已取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)實際上也未申請執(zhí)行立案，不應(yīng)參與執(zhí)行程序;另外，我國民事訴訟法第224條規(guī)定，強制執(zhí)行的管轄地包括一審法院所在地、被執(zhí)行人所在地及財產(chǎn)所在地，而若允許取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)參與分配，事實上變相使其進入執(zhí)行程序，此舉將突破民事訴訟法關(guān)于執(zhí)行管轄的規(guī)定。
(二)欲申請參與分配的債權(quán)，其執(zhí)行法院須提供相應(yīng)的查無財產(chǎn)可供執(zhí)行的證明材料
對于欲申請參與分配的債權(quán)，必須由執(zhí)行法院提供查無財產(chǎn)可供執(zhí)行的相關(guān)證明材料，
此舉在于避免有財產(chǎn)可供執(zhí)行的法院消極執(zhí)行，在查詢到被執(zhí)行人的財產(chǎn)已被其他法院查封、凍結(jié)或扣押后，徑直向查封、凍結(jié)或扣押財產(chǎn)的法院發(fā)送參與分配函而未采取其他任何執(zhí)行措施。此外，該規(guī)定亦與參與分配的功能取向相符合。即另案的僨權(quán)人申請參與他案的執(zhí)行分配的原因，并不是因為債權(quán)人沒有提供財產(chǎn)線索及執(zhí)行法院未積極查找財產(chǎn)情況，而是因為在現(xiàn)實條件下，被執(zhí)行人只有已知的被處置的財產(chǎn)，除申請參與分配外，另案的債權(quán)人無法通過其他途徑實現(xiàn)自己的債權(quán)。
(三〉欲申請參與分配的債權(quán)的原執(zhí)行法院若已執(zhí)行到財產(chǎn)，申請參與分配的前提為該財產(chǎn)已處置完畢，且除該財產(chǎn)外無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行
2清算公告
3《公司注銷登記申請書》（填寫示范文本）
4企業(yè)清算報告書寫格式
范本1:
___________有限公司
股東會決議
主持人:
出席會議股東：————、————、————。
根據(jù)《公司法》及公司章程，————有限公司于——年——月——日以(書面等)形式通知了公司全體股東在——年——月——日
（地點）召開股東會，出席本次會議的股東共——人，代表公司股東——的表決權(quán);未出席本次會議的股東共——人，代表公司股東——的表決權(quán).所作出決議經(jīng)公司股東表決權(quán)的——通過,棄權(quán)或反對的占股東表決權(quán)的——,符合《公司法》及公司章程.決議事項如下：
1、同意公司注銷。
2、同意成立清算組，清算組成員為：________x
__x……，__x為清算組組長。
3、同意將上述決定登報公告公司注銷情況及告知公司債權(quán)債務(wù)人。
股東：(簽名或蓋章)
(簽名或章章)
年月日
注：
1.本范本適用于有限公司。
2.主持人應(yīng)為公司董事長,董事長因故不能參加,應(yīng)附指定其他董事的委托書.
3．所作出決議須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。出席股東如有反對或棄權(quán)的應(yīng)列明所占表決權(quán)比例；
4．股東為自然人的，由其簽名；股東為法人的，由其公司蓋章；簽名不能用私章或簽字章代替；簽名應(yīng)用簽字筆或墨水筆，不得與正文脫離單獨另用紙簽名；
5．要求用A4紙、字體較?。ㄈ缢奶柣蛐∷模┑淖执蛴?，頁數(shù)多的可雙面打印，涂改無效，復(fù)印件無效。
范本2
清算公告
×××公司，注冊號：××××,于×年×月×日經(jīng)股東會決議終止營業(yè)、注銷，現(xiàn)已組成清算組進行清算，清算組由×××等人組成，請有關(guān)債權(quán)人于見報之日起90天內(nèi)到我公司清算組中申報債權(quán)及辦理債權(quán)登記手續(xù)。
聯(lián)系電話：聯(lián)系人：地址：
×××公司清算組
二年××月××日
范本3
注冊號：
公司注銷登記申請書
公司名稱（蓋章）：XXXXX有限公司
敬告
1．本申請書適用于公司（包括有限責(zé)任公司、國有獨資有限公司、股份有限公司）的注銷登記。
2．在簽署文件和填表前，申請人應(yīng)當(dāng)閱讀《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國公司登記管理條例》、深圳經(jīng)濟特區(qū)公司法規(guī)和本申請書，并確知其享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。
3．申請人對其所提交的文件、證件的真實性、有效性和合法性承擔(dān)責(zé)任。
4．申請人提交的文件、證件應(yīng)當(dāng)是原件，確有特殊情況不能提交原件的，應(yīng)當(dāng)提交加蓋公章的文件、證件復(fù)印件。
5．申請人提交的文件、證件應(yīng)當(dāng)使用十六開紙或者A4紙。
6．申請人應(yīng)當(dāng)使用鋼筆、毛筆或簽字筆工整地填寫申請書或簽字。
7．申請人提交的文件、證件應(yīng)當(dāng)規(guī)整、潔凈，不得涂抹。
現(xiàn)申請公司注銷登記。本申請書及所有附屬文件符合國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，不含虛假成份，謹此確認。
清算組負責(zé)人簽字：XXX
申請日期：X年X月X日
公司注銷登記文件目錄
序號在對應(yīng)欄內(nèi)打“√”（此欄由企業(yè)填寫）備注
(此欄由登記機關(guān)填寫)
文件、證件名稱原件復(fù)印件
1公司清算組織負責(zé)人簽署的《公司注銷登記申請書》
2法院破產(chǎn)裁定，或者股東會關(guān)于公司注銷的決議，或者行政機關(guān)責(zé)令關(guān)閉的文件（注①）
3公司清算組織成立文件（注②）
4經(jīng)確認的清算報告（注③）
5公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》正、副本原件
6《企業(yè)（公司）申請登記委托書》
7公司在報紙上刊登的三次清算公告（注④）
注：
①有限責(zé)任公司、股份有限公司提交股東（大）會決定公司注銷的決議，有限責(zé)任公司股東會決議由股東蓋章或簽字（自然人股東），股份有限公司股東（大）會決議由發(fā)起人蓋章或出席會議的董事簽字；法院宣告公司破產(chǎn)或行政機關(guān)依法責(zé)令公司關(guān)閉的提交法院的裁定文件或行政機關(guān)的決定；國有獨資有限公司注銷需提交國家授權(quán)投資的機構(gòu)或部門的文件。
②公司清算組織成立文件是指：有限責(zé)任公司、股份有限公司提交股東（大）會關(guān)于組織公司清算組織的決議，有限責(zé)任公司股東會決議由股東蓋章或簽字（自然人股東），股份有限公司股東（大）會決議由發(fā)起人蓋章或出席會議的董事簽字；法院宣告公司破產(chǎn)或行政機關(guān)依法責(zé)令公司關(guān)閉的，提交法院或者行政機關(guān)關(guān)于組織公司清算組織的文件；國有獨資有限責(zé)任公司提交國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)投資的部門關(guān)于組織公司清算組織的文件。
③有限責(zé)任公司、股份有限公司提交股東（大）會關(guān)于確認公司清算報告的決議，有限責(zé)任公司股東會決議由股東蓋章或簽字（自然人股東），股份有限公司股東（大）會決議由發(fā)起人蓋章或出席會議的董事簽字；[本文來源于文秘站網(wǎng)--文秘站網(wǎng)，幫您找文章]法院宣告公司破產(chǎn)或行政機關(guān)依法責(zé)令公司關(guān)閉的提交法院或者行政機關(guān)確認公司清算報告的文件；國有獨資有限責(zé)任公司提交國家授權(quán)投資的機構(gòu)或國家授權(quán)投資的部門關(guān)于確認公司清算報告的文件。
④公司清算組60日內(nèi)在報紙上登載注銷公告三次，且自第一次公告之日起已滿90日。
企業(yè)被委托人簽名：XXX
登記機關(guān)受理員簽名：
企業(yè)被委托人聯(lián)系電話：XXXX
日期：
網(wǎng)址：/注冊指南公司注銷登記事項（由企業(yè)填寫）
公司名稱XXXXX有限公司注冊號：XXXXXX
住所深圳市XXXXXX
法定代表人XXX
股東名單XXXXX
XXXXX
XXXXX
申請注銷登記原因股東會決議注銷
債權(quán)債務(wù)清理情況對外投資是否清理完畢已清理完畢
分公司是否注銷完畢已注銷完畢
其他
公告情況公告報紙名稱：XXXXX
公告日期及刊登版面第一次
XXXXX
第二次
XXXXX
第三次
XXXXX
登記業(yè)務(wù)審核表（登記機關(guān)填寫）
受
理
審
查
意
見
受理人：年月日
核準人：年月日
核發(fā)企業(yè)注銷通知書情況
錄入人簽字打印人簽字
日期日期
領(lǐng)通知書人簽字裝訂人簽字
身份證
號碼日期
備注
注：“領(lǐng)通知書人”為清算組負責(zé)人或者其委托人。
范本4、
清算報告書寫格式
（一）、清算工作基本情況：
1、注銷企業(yè)概況。（企業(yè)名稱、性質(zhì)、注冊時間、注冊資本、是否設(shè)有分支機構(gòu)及對外投資、股東構(gòu)成及各股東投資比例、其他要說明的情況）
2、企業(yè)注銷的原因。
3、清算組的成立情況。（清算組成立時間、清算組成員的組成及清算組成員的身份、職務(wù)）
4、三次公告的情況。（公告的時間、報紙類別）
（二）、清算企業(yè)財產(chǎn)狀況（清算開始日的財產(chǎn)構(gòu)成包括：貨幣資產(chǎn)、實物資產(chǎn)、其他資產(chǎn)）。
（三）、清算企業(yè)債權(quán)、債務(wù)的審定情況：
1、債權(quán)的追收情況及對未收債權(quán)的處理；
2、債務(wù)的申報、審定情況。
（四）、清算財產(chǎn)分配情況：
1、清算費用、職工工資的支付情況；
2、海關(guān)、稅務(wù)部門稅款交納情況；
3、企業(yè)債務(wù)的清償情況；
4、投資人或股東的分配情況；
（五）、清算其它情況：
1、企業(yè)帳本及營業(yè)、清算的重要文件，由×××投資人保存十年，本投資人承諾予以妥善保存。
2、投資人保證企業(yè)債務(wù)已清償完畢，所報清算備案材料真實、完整，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切責(zé)任。
投資人（蓋章）確認：×××公司清算組
第一條為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，制定本法。
第二條企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。
企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整。
第三條破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄。
第四條破產(chǎn)案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。
第五條依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。
對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認和執(zhí)行。
第六條人民法院審理破產(chǎn)案件，應(yīng)當(dāng)依法保障企業(yè)職工的合法權(quán)益，依法追究破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責(zé)任。
第二章申請和受理
第一節(jié)申請
第七條債務(wù)人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請。
債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。
企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)清算。
第八條向人民法院提出破產(chǎn)申請，應(yīng)當(dāng)提交破產(chǎn)申請書和有關(guān)證據(jù)。
破產(chǎn)申請書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：
（一）申請人、被申請人的基本情況；
（二）申請目的；
（三）申請的事實和理由；
（四）人民法院認為應(yīng)當(dāng)載明的其他事項。
債務(wù)人提出申請的，還應(yīng)當(dāng)向人民法院提交財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。
第九條人民法院受理破產(chǎn)申請前，申請人可以請求撤回申請。
第二節(jié)受理
第十條債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起五日內(nèi)通知債務(wù)人。債務(wù)人對申請有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到人民法院的通知之日起七日內(nèi)向人民法院提出。人民法院應(yīng)當(dāng)自異議期滿之日起十日內(nèi)裁定是否受理。
除前款規(guī)定的情形外，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到破產(chǎn)申請之日起十五日內(nèi)裁定是否受理。
有特殊情況需要延長前兩款規(guī)定的裁定受理期限的，經(jīng)上一級人民法院批準，可以延長十五日。
第十一條人民法院受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起五日內(nèi)送達申請人。
債權(quán)人提出申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起五日內(nèi)送達債務(wù)人。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自裁定送達之日起十五日內(nèi)，向人民法院提交財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。
第十二條人民法院裁定不受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起五日內(nèi)送達申請人并說明理由。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。
人民法院受理破產(chǎn)申請后至破產(chǎn)宣告前，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)債務(wù)人不符合本法第二條規(guī)定情形的，可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。
第十三條人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。
第十四條人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定受理破產(chǎn)申請之日起二十五日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。
通知和公告應(yīng)當(dāng)載明下列事項：
（一）申請人、被申請人的名稱或者姓名；
（二）人民法院受理破產(chǎn)申請的時間；
（三）申報債權(quán)的期限、地點和注意事項；
（四）管理人的名稱或者姓名及其處理事務(wù)的地址；
（五）債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向管理人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)的要求；
（六）第一次債權(quán)人會議召開的時間和地點；
（七）人民法院認為應(yīng)當(dāng)通知和公告的其他事項。
第十五條自人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)：
（一）妥善保管其占有和管理的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；
（二）根據(jù)人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問；
（三）列席債權(quán)人會議并如實回答債權(quán)人的詢問；
（四）未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地；
（五）不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。
前款所稱有關(guān)人員，是指企業(yè)的法定代表人；經(jīng)人民法院決定，可以包括企業(yè)的財務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員。
第十六條人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效。
第十七條人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向管理人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)。
債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人故意違反前款規(guī)定向債務(wù)人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)，使債權(quán)人受到損失的，不免除其清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)的義務(wù)。
第十八條人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。
管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。
第十九條人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。
第二十條人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行。
第二十一條人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。
第三章管理人
第二十二條管理人由人民法院指定。
債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。
指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定。
第二十三條管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報告工作，并接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督。
管理人應(yīng)當(dāng)列席債權(quán)人會議，向債權(quán)人會議報告職務(wù)執(zhí)行情況，并回答詢問。
第二十四條管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任。
人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機構(gòu)的意見后，指定該機構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。
有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：
（一）因故意犯罪受過刑事處罰；
（二）曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；
（三）與本案有利害關(guān)系；
（四）人民法院認為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。
個人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險。
第二十五條管理人履行下列職責(zé)：
（一）接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；
（二）調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告；
（三）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；
（四）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；
（五）在第一次債權(quán)人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；
（六）管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；
（七）代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；
（八）提議召開債權(quán)人會議；
（九）人民法院認為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)。
本法對管理人的職責(zé)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。
第二十六條在第一次債權(quán)人會議召開之前，管理人決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)或者有本法第六十九條規(guī)定行為之一的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。
第二十七條管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)。
第二十八條管理人經(jīng)人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。
管理人的報酬由人民法院確定。債權(quán)人會議對管理人的報酬有異議的，有權(quán)向人民法院提出。
第二十九條管理人沒有正當(dāng)理由不得辭去職務(wù)。管理人辭去職務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。
第四章債務(wù)人財產(chǎn)
第三十條破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)。
第三十一條人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：
（一）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；
（二）以明顯不合理的價格進行交易的；
（三）對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的；
（四）對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模?/p>
（五）放棄債權(quán)的。
第三十二條人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。
第三十三條涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為無效：
（一）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；
（二）虛構(gòu)債務(wù)或者承認不真實的債務(wù)的。
第三十四條因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規(guī)定的行為而取得的債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人有權(quán)追回。
第三十五條人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。
第三十六條債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)追回。
第三十七條人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人可以通過清償債務(wù)或者提供為債權(quán)人接受的擔(dān)保，取回質(zhì)物、留置物。
前款規(guī)定的債務(wù)清償或者替代擔(dān)保，在質(zhì)物或者留置物的價值低于被擔(dān)保的債權(quán)額時，以該質(zhì)物或者留置物當(dāng)時的市場價值為限。
第三十八條人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。
第三十九條人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運，債務(wù)人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。
第四十條債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：
（一）債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；
（二）債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負擔(dān)債務(wù)的除外；
（三）債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。
第五章破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)
第四十一條人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費用，為破產(chǎn)費用：
（一）破產(chǎn)案件的訴訟費用；
（二）管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用；
（三）管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用。
第四十二條人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：
（一）因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；
（二）債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；
（三）因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；
（四）為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；
（五）管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；
（六）債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。
第四十三條破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。
債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用。
債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償。
債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到請求之日起十五日內(nèi)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告。
第六章債權(quán)申報
第四十四條人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有債權(quán)的債權(quán)人，依照本法規(guī)定的程序行使權(quán)利。
第四十五條人民法院受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)確定債權(quán)人申報債權(quán)的期限。債權(quán)申報期限自人民法院受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。
第四十六條未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期。
附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息。
第四十七條附條件、附期限的債權(quán)和訴訟、仲裁未決的債權(quán)，債權(quán)人可以申報。
第四十八條債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)向管理人申報債權(quán)。
債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提訟。
第四十九條債權(quán)人申報債權(quán)時，應(yīng)當(dāng)書面說明債權(quán)的數(shù)額和有無財產(chǎn)擔(dān)保，并提交有關(guān)證據(jù)。申報的債權(quán)是連帶債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)說明。
第五十條連帶債權(quán)人可以由其中一人代表全體連帶債權(quán)人申報債權(quán)，也可以共同申報債權(quán)。
第五十一條債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的求償權(quán)申報債權(quán)。
債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的將來求償權(quán)申報債權(quán)。但是，債權(quán)人已經(jīng)向管理人申報全部債權(quán)的除外。
第五十二條連帶債務(wù)人數(shù)人被裁定適用本法規(guī)定的程序的，其債權(quán)人有權(quán)就全部債權(quán)分別在各破產(chǎn)案件中申報債權(quán)。
第五十三條管理人或者債務(wù)人依照本法規(guī)定解除合同的，對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。
第五十四條債務(wù)人是委托合同的委托人，被裁定適用本法規(guī)定的程序，受托人不知該事實，繼續(xù)處理委托事務(wù)的，受托人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報債權(quán)。
第五十五條債務(wù)人是票據(jù)的出票人，被裁定適用本法規(guī)定的程序，該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的，付款人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報債權(quán)。
第五十六條在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)，債權(quán)人未申報債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權(quán)的費用，由補充申報人承擔(dān)。
債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報債權(quán)的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權(quán)利。
第五十七條管理人收到債權(quán)申報材料后，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸?，對申報的債?quán)進行審查，并編制債權(quán)表。
債權(quán)表和債權(quán)申報材料由管理人保存，供利害關(guān)系人查閱。
第五十八條依照本法第五十七條規(guī)定編制的債權(quán)表，應(yīng)當(dāng)提交第一次債權(quán)人會議核查。
債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)無異議的，由人民法院裁定確認。
債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提訟。
第七章債權(quán)人會議
第一節(jié)一般規(guī)定
第五十九條依法申報債權(quán)的債權(quán)人為債權(quán)人會議的成員，有權(quán)參加債權(quán)人會議，享有表決權(quán)。
債權(quán)尚未確定的債權(quán)人，除人民法院能夠為其行使表決權(quán)而臨時確定債權(quán)額的外，不得行使表決權(quán)。
對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人，未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，對于本法第六十一條第一款第七項、第十項規(guī)定的事項不享有表決權(quán)。
債權(quán)人可以委托人出席債權(quán)人會議，行使表決權(quán)。人出席債權(quán)人會議，應(yīng)當(dāng)向人民法院或者債權(quán)人會議主席提交債權(quán)人的授權(quán)委托書。
債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)有債務(wù)人的職工和工會的代表參加，對有關(guān)事項發(fā)表意見。
第六十條債權(quán)人會議設(shè)主席一人，由人民法院從有表決權(quán)的債權(quán)人中指定。
債權(quán)人會議主席主持債權(quán)人會議。
第六十一條債權(quán)人會議行使下列職權(quán)：
（一）核查債權(quán)；
（二）申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；
（三）監(jiān)督管理人；
（四）選任和更換債權(quán)人委員會成員；
（五）決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；
（六）通過重整計劃；
（七）通過和解協(xié)議；
（八）通過債務(wù)人財產(chǎn)的管理方案；
（九）通過破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案；
（十）通過破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案；
（十一）人民法院認為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會議行使的其他職權(quán)。
債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)對所議事項的決議作成會議記錄。
第六十二條第一次債權(quán)人會議由人民法院召集，自債權(quán)申報期限屆滿之日起十五日內(nèi)召開。
以后的債權(quán)人會議，在人民法院認為必要時，或者管理人、債權(quán)人委員會、占債權(quán)總額四分之一以上的債權(quán)人向債權(quán)人會議主席提議時召開。
第六十三條召開債權(quán)人會議，管理人應(yīng)當(dāng)提前十五日通知已知的債權(quán)人。
第六十四條債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的二分之一以上。但是，本法另有規(guī)定的除外。
債權(quán)人認為債權(quán)人會議的決議違反法律規(guī)定，損害其利益的，可以自債權(quán)人會議作出決議之日起十五日內(nèi)，請求人民法院裁定撤銷該決議，責(zé)令債權(quán)人會議依法重新作出決議。
債權(quán)人會議的決議，對于全體債權(quán)人均有約束力。
第六十五條本法第六十一條第一款第八項、第九項所列事項，經(jīng)債權(quán)人會議表決未通過的，由人民法院裁定。
本法第六十一條第一款第十項所列事項，經(jīng)債權(quán)人會議二次表決仍未通過的，由人民法院裁定。
對前兩款規(guī)定的裁定，人民法院可以在債權(quán)人會議上宣布或者另行通知債權(quán)人。
第六十六條債權(quán)人對人民法院依照本法第六十五條第一款作出的裁定不服的，債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額二分之一以上的債權(quán)人對人民法院依照本法第六十五條第二款作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日內(nèi)向該人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。
第二節(jié)債權(quán)人委員會
第六十七條債權(quán)人會議可以決定設(shè)立債權(quán)人委員會。債權(quán)人委員會由債權(quán)人會議選任的債權(quán)人代表和一名債務(wù)人的職工代表或者工會代表組成。債權(quán)人委員會成員不得超過九人。
債權(quán)人委員會成員應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院書面決定認可。
第六十八條債權(quán)人委員會行使下列職權(quán)：
（一）監(jiān)督債務(wù)人財產(chǎn)的管理和處分；
（二）監(jiān)督破產(chǎn)財產(chǎn)分配；
（三）提議召開債權(quán)人會議；
（四）債權(quán)人會議委托的其他職權(quán)。
債權(quán)人委員會執(zhí)行職務(wù)時，有權(quán)要求管理人、債務(wù)人的有關(guān)人員對其職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)作出說明或者提供有關(guān)文件。
管理人、債務(wù)人的有關(guān)人員違反本法規(guī)定拒絕接受監(jiān)督的，債權(quán)人委員會有權(quán)就監(jiān)督事項請求人民法院作出決定；人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出決定。
第六十九條管理人實施下列行為，應(yīng)當(dāng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會：
（一）涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓；
（二）探礦權(quán)、采礦權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓；
（三）全部庫存或者營業(yè)的轉(zhuǎn)讓；
（四）借款；
（五）設(shè)定財產(chǎn)擔(dān)保；
（六）債權(quán)和有價證券的轉(zhuǎn)讓；
（七）履行債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同；
（八）放棄權(quán)利；
（九）擔(dān)保物的取回；
（十）對債權(quán)人利益有重大影響的其他財產(chǎn)處分行為。
未設(shè)立債權(quán)人委員會的，管理人實施前款規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)及時報告人民法院。
第八章重整
第一節(jié)重整申請和重整期間
第七十條債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請對債務(wù)人進行重整。
債權(quán)人申請對債務(wù)人進行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。
第七十一條人民法院經(jīng)審查認為重整申請符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定債務(wù)人重整，并予以公告。
第七十二條自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。
第七十三條在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。
有前款規(guī)定情形的，依照本法規(guī)定已接管債務(wù)人財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使。
第七十四條管理人負責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營管理人員負責(zé)營業(yè)事務(wù)。
第七十五條在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。但是，擔(dān)保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔(dān)保權(quán)人權(quán)利的，擔(dān)保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)。
在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)保。
第七十六條債務(wù)人合法占有的他人財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。
第七十七條在重整期間，債務(wù)人的出資人不得請求投資收益分配。
在重整期間，債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉(zhuǎn)讓其持有的債務(wù)人的股權(quán)。但是，經(jīng)人民法院同意的除外。
第七十八條在重整期間，有下列情形之一的，經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)：
（一）債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；
（二）債務(wù)人有欺詐、惡意減少債務(wù)人財產(chǎn)或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為；
（三）由于債務(wù)人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務(wù)。
第二節(jié)重整計劃的制定和批準
第七十九條債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起六個月內(nèi)，同時向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計劃草案。
前款規(guī)定的期限屆滿，經(jīng)債務(wù)人或者管理人請求，有正當(dāng)理由的，人民法院可以裁定延期三個月。
債務(wù)人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。
第八十條債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制作重整計劃草案。
管理人負責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由管理人制作重整計劃草案。
第八十一條重整計劃草案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）債務(wù)人的經(jīng)營方案；
（二）債權(quán)分類；
（三）債權(quán)調(diào)整方案；
（四）債權(quán)受償方案；
（五）重整計劃的執(zhí)行期限；
（六）重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限；
（七）有利于債務(wù)人重整的其他方案。
第八十二條下列各類債權(quán)的債權(quán)人參加討論重整計劃草案的債權(quán)人會議，依照下列債權(quán)分類，分組對重整計劃草案進行表決：
（一）對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)；
（二）債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金；
（三）債務(wù)人所欠稅款；
（四）普通債權(quán)。
人民法院在必要時可以決定在普通債權(quán)組中設(shè)小額債權(quán)組對重整計劃草案進行表決。
第八十三條重整計劃不得規(guī)定減免債務(wù)人欠繳的本法第八十二條第一款第二項規(guī)定以外的社會保險費用；該項費用的債權(quán)人不參加重整計劃草案的表決。
第八十四條人民法院應(yīng)當(dāng)自收到重整計劃草案之日起三十日內(nèi)召開債權(quán)人會議，對重整計劃草案進行表決。
出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。
債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人會議就重整計劃草案作出說明，并回答詢問。
第八十五條債務(wù)人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權(quán)人會議。
重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，應(yīng)當(dāng)設(shè)出資人組，對該事項進行表決。
第八十六條各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。
自重整計劃通過之日起十日內(nèi)，債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經(jīng)審查認為符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起三十日內(nèi)裁定批準，終止重整程序，并予以公告。
第八十七條部分表決組未通過重整計劃草案的，債務(wù)人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。雙方協(xié)商的結(jié)果不得損害其他表決組的利益。
未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案：
（一）按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第一項所列債權(quán)就該特定財產(chǎn)將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔(dān)保權(quán)未受到實質(zhì)性損害，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；
（二）按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第二項、第三項所列債權(quán)將獲得全額清償，或者相應(yīng)表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；
（三）按照重整計劃草案，普通債權(quán)所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；
（四）重整計劃草案對出資人權(quán)益的調(diào)整公平、公正，或者出資人組已經(jīng)通過重整計劃草案；
（五）重整計劃草案公平對待同一表決組的成員，并且所規(guī)定的債權(quán)清償順序不違反本法第一百一十三條的規(guī)定；
（六）債務(wù)人的經(jīng)營方案具有可行性。
人民法院經(jīng)審查認為重整計劃草案符合前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起三十日內(nèi)裁定批準，終止重整程序，并予以公告。
第八十八條重整計劃草案未獲得通過且未依照本法第八十七條的規(guī)定獲得批準，或者已通過的重整計劃未獲得批準的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。
第三節(jié)重整計劃的執(zhí)行
第八十九條重整計劃由債務(wù)人負責(zé)執(zhí)行。
人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。
第九十條自人民法院裁定批準重整計劃之日起，在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi)，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。
在監(jiān)督期內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務(wù)人財務(wù)狀況。
第九十一條監(jiān)督期屆滿時，管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交監(jiān)督報告。自監(jiān)督報告提交之日起，管理人的監(jiān)督職責(zé)終止。
管理人向人民法院提交的監(jiān)督報告，重整計劃的利害關(guān)系人有權(quán)查閱。
經(jīng)管理人申請，人民法院可以裁定延長重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限。
第九十二條經(jīng)人民法院裁定批準的重整計劃，對債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束力。
債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報債權(quán)的，在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利。
債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受重整計劃的影響。
第九十三條債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的，人民法院經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。
人民法院裁定終止重整計劃執(zhí)行的，債權(quán)人在重整計劃中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力。債權(quán)人因執(zhí)行重整計劃所受的清償仍然有效，債權(quán)未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)。
前款規(guī)定的債權(quán)人，只有在其他同順位債權(quán)人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。
有本條第一款規(guī)定情形的，為重整計劃的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效。
第九十四條按照重整計劃減免的債務(wù)，自重整計劃執(zhí)行完畢時起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。
第九章和解
第九十五條債務(wù)人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，向人民法院申請和解。
債務(wù)人申請和解，應(yīng)當(dāng)提出和解協(xié)議草案。
第九十六條人民法院經(jīng)審查認為和解申請符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定和解，予以公告，并召集債權(quán)人會議討論和解協(xié)議草案。
對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權(quán)利。
第九十七條債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的三分之二以上。
第九十八條債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的，由人民法院裁定認可，終止和解程序，并予以公告。管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，并向人民法院提交執(zhí)行職務(wù)的報告。
第九十九條和解協(xié)議草案經(jīng)債權(quán)人會議表決未獲得通過，或者已經(jīng)債權(quán)人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認可的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。
第一百條經(jīng)人民法院裁定認可的和解協(xié)議，對債務(wù)人和全體和解債權(quán)人均有約束力。
和解債權(quán)人是指人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)的人。
和解債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報債權(quán)的，在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權(quán)利；在和解協(xié)議執(zhí)行完畢后，可以按照和解協(xié)議規(guī)定的清償條件行使權(quán)利。
第一百零一條和解債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受和解協(xié)議的影響。
第一百零二條債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照和解協(xié)議規(guī)定的條件清償債務(wù)。
第一百零三條因債務(wù)人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定無效，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。
有前款規(guī)定情形的，和解債權(quán)人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償，在其他債權(quán)人所受清償同等比例的范圍內(nèi)，不予返還。
第一百零四條債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院經(jīng)和解債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止和解協(xié)議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。
人民法院裁定終止和解協(xié)議執(zhí)行的，和解債權(quán)人在和解協(xié)議中作出的債權(quán)調(diào)整的承諾失去效力。和解債權(quán)人因執(zhí)行和解協(xié)議所受的清償仍然有效，和解債權(quán)未受清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)。
前款規(guī)定的債權(quán)人，只有在其他債權(quán)人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續(xù)接受分配。
有本條第一款規(guī)定情形的，為和解協(xié)議的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效。
第一百零五條人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人與全體債權(quán)人就債權(quán)債務(wù)的處理自行達成協(xié)議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結(jié)破產(chǎn)程序。
第一百零六條按照和解協(xié)議減免的債務(wù)，自和解協(xié)議執(zhí)行完畢時起，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任。
第十章破產(chǎn)清算
第一節(jié)破產(chǎn)宣告
第一百零七條人民法院依照本法規(guī)定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起五日內(nèi)送達債務(wù)人和管理人，自裁定作出之日起十日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。
債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，債務(wù)人稱為破產(chǎn)人，債務(wù)人財產(chǎn)稱為破產(chǎn)財產(chǎn)，人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有的債權(quán)稱為破產(chǎn)債權(quán)。
第一百零八條破產(chǎn)宣告前，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告：
（一）第三人為債務(wù)人提供足額擔(dān)?；蛘邽閭鶆?wù)人清償全部到期債務(wù)的；
（二）債務(wù)人已清償全部到期債務(wù)的。
第一百零九條對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
第一百一十條享有本法第一百零九條規(guī)定權(quán)利的債權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)利未能完全受償?shù)?，其未受償?shù)膫鶛?quán)作為普通債權(quán)；放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，其債權(quán)作為普通債權(quán)。
第二節(jié)變價和分配
第一百一十一條管理人應(yīng)當(dāng)及時擬訂破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案，提交債權(quán)人會議討論。
管理人應(yīng)當(dāng)按照債權(quán)人會議通過的或者人民法院依照本法第六十五條第一款規(guī)定裁定的破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案，適時變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)。
第一百一十二條變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通過拍賣進行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外。
破產(chǎn)企業(yè)可以全部或者部分變價出售。企業(yè)變價出售時，可以將其中的無形資產(chǎn)和其他財產(chǎn)單獨變價出售。
按照國家規(guī)定不能拍賣或者限制轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的方式處理。
第一百一十三條破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：
（一）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金；
（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；
（三）普通破產(chǎn)債權(quán)。
破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算。
第一百一十四條破產(chǎn)財產(chǎn)的分配應(yīng)當(dāng)以貨幣分配方式進行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外。
第一百一十五條管理人應(yīng)當(dāng)及時擬訂破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，提交債權(quán)人會議討論。
破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案應(yīng)當(dāng)載明下列事項：
（一）參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配的債權(quán)人名稱或者姓名、住所；
（二）參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配的債權(quán)額；
（三）可供分配的破產(chǎn)財產(chǎn)數(shù)額；
（四）破產(chǎn)財產(chǎn)分配的順序、比例及數(shù)額；
（五）實施破產(chǎn)財產(chǎn)分配的方法。
債權(quán)人會議通過破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案后，由管理人將該方案提請人民法院裁定認可。
第一百一十六條破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案經(jīng)人民法院裁定認可后，由管理人執(zhí)行。
管理人按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案實施多次分配的，應(yīng)當(dāng)公告本次分配的財產(chǎn)額和債權(quán)額。管理人實施最后分配的，應(yīng)當(dāng)在公告中指明，并載明本法第一百一十七條第二款規(guī)定的事項。
第一百一十七條對于附生效條件或者解除條件的債權(quán)，管理人應(yīng)當(dāng)將其分配額提存。
管理人依照前款規(guī)定提存的分配額，在最后分配公告日，生效條件未成就或者解除條件成就的，應(yīng)當(dāng)分配給其他債權(quán)人；在最后分配公告日，生效條件成就或者解除條件未成就的，應(yīng)當(dāng)交付給債權(quán)人。
第一百一十八條債權(quán)人未受領(lǐng)的破產(chǎn)財產(chǎn)分配額，管理人應(yīng)當(dāng)提存。債權(quán)人自最后分配公告之日起滿二個月仍不領(lǐng)取的，視為放棄受領(lǐng)分配的權(quán)利，管理人或者人民法院應(yīng)當(dāng)將提存的分配額分配給其他債權(quán)人。
第一百一十九條破產(chǎn)財產(chǎn)分配時，對于訴訟或者仲裁未決的債權(quán)，管理人應(yīng)當(dāng)將其分配額提存。自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起滿二年仍不能受領(lǐng)分配的，人民法院應(yīng)當(dāng)將提存的分配額分配給其他債權(quán)人。
第三節(jié)破產(chǎn)程序的終結(jié)
第一百二十條破產(chǎn)人無財產(chǎn)可供分配的，管理人應(yīng)當(dāng)請求人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。
管理人在最后分配完結(jié)后，應(yīng)當(dāng)及時向人民法院提交破產(chǎn)財產(chǎn)分配報告，并提請人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。
人民法院應(yīng)當(dāng)自收到管理人終結(jié)破產(chǎn)程序的請求之日起十五日內(nèi)作出是否終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定。裁定終結(jié)的，應(yīng)當(dāng)予以公告。
第一百二十一條管理人應(yīng)當(dāng)自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起十日內(nèi)，持人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定，向破產(chǎn)人的原登記機關(guān)辦理注銷登記。
第一百二十二條管理人于辦理注銷登記完畢的次日終止執(zhí)行職務(wù)。但是，存在訴訟或者仲裁未決情況的除外。
第一百二十三條自破產(chǎn)程序依照本法第四十三條第四款或者第一百二十條的規(guī)定終結(jié)之日起二年內(nèi)，有下列情形之一的，債權(quán)人可以請求人民法院按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案進行追加分配：
（一）發(fā)現(xiàn)有依照本法第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)追回的財產(chǎn)的；
（二）發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)人有應(yīng)當(dāng)供分配的其他財產(chǎn)的。
有前款規(guī)定情形，但財產(chǎn)數(shù)量不足以支付分配費用的，不再進行追加分配，由人民法院將其上交國庫。
第一百二十四條破產(chǎn)人的保證人和其他連帶債務(wù)人，在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對債權(quán)人依照破產(chǎn)清算程序未受清償?shù)膫鶛?quán)，依法繼續(xù)承擔(dān)清償責(zé)任。
第十一章法律責(zé)任
第一百二十五條企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。
有前款規(guī)定情形的人員，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。
第一百二十六條有義務(wù)列席債權(quán)人會議的債務(wù)人的有關(guān)人員，經(jīng)人民法院傳喚，無正當(dāng)理由拒不列席債權(quán)人會議的，人民法院可以拘傳，并依法處以罰款。債務(wù)人的有關(guān)人員違反本法規(guī)定，拒不陳述、回答，或者作虛假陳述、回答的，人民法院可以依法處以罰款。
第一百二十七條債務(wù)人違反本法規(guī)定，拒不向人民法院提交或者提交不真實的財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告以及職工工資的支付情況和社會保險費用的繳納情況的，人民法院可以對直接責(zé)任人員依法處以罰款。
債務(wù)人違反本法規(guī)定，拒不向管理人移交財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料的，或者偽造、銷毀有關(guān)財產(chǎn)證據(jù)材料而使財產(chǎn)狀況不明的，人民法院可以對直接責(zé)任人員依法處以罰款。
第一百二十八條債務(wù)人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規(guī)定的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人員依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第一百二十九條債務(wù)人的有關(guān)人員違反本法規(guī)定，擅自離開住所地的，人民法院可以予以訓(xùn)誡、拘留，可以依法并處罰款。
第一百三十條管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第一百三十一條違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第十二章附則
第一百三十二條本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法第一百零九條規(guī)定的特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償。
第一百三十三條在本法施行前國務(wù)院規(guī)定的期限和范圍內(nèi)的國有企業(yè)實施破產(chǎn)的特殊事宜，按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定辦理。
第一百三十四條商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險的金融機構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。
金融機構(gòu)實施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實施辦法。
關(guān)鍵詞:自然人;破產(chǎn);破產(chǎn)制度
中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)18-0096-02
一、問題的提出
2003年新修訂的《中華人民共和國破產(chǎn)法》(草案)雖出現(xiàn)了自然人破產(chǎn)條款[1] 。但草案將適用范圍限制在商自然人的范圍內(nèi),而沒有擴展到普通自然人。然而,從世界各國的現(xiàn)狀來看,市場經(jīng)濟比較完善國家的破產(chǎn)法都包括普通自然人破產(chǎn)。從破產(chǎn)法的歷史上看,自然人破產(chǎn)是破產(chǎn)制度中最古老的一種,現(xiàn)代破產(chǎn)制度是在自然人破產(chǎn)的基礎(chǔ)上逐步確立和發(fā)展起來的。而中國卻與此正好相反,破產(chǎn)立法是先從企業(yè)開始。中國的社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展到今天,億萬自然人活躍在市場經(jīng)濟生活的方方面面,其中的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙以及個人獨資企業(yè)更是在社會經(jīng)濟生活中扮演越來越重要的角色。法律既然對自然人規(guī)定了市場準入機制,當(dāng)然也應(yīng)對其制定相應(yīng)的淘汰機制,建立自然人破產(chǎn)制度勢在必行。
二、建立中國自然人破產(chǎn)制度的必要性
1.建立自然人破產(chǎn)制度是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。自然人破產(chǎn)制度根植于商品經(jīng)濟社會,已成為商品社會中不可缺少的制度。中國目前正逐步完善社會主義市場經(jīng)濟機制,在這一過程中,經(jīng)濟格局呈現(xiàn)出多種經(jīng)濟成分并存、市場主體多元化的特征。由于市場主體的多元化,在法人主體之外,同樣也存在著大量的自然人主體,自然人破產(chǎn)制度就是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。同時,市場經(jīng)濟的正常運作要求貫徹公平競爭原則,只有各個主體均在公平的基礎(chǔ)上展開競爭,才能充分調(diào)動他們的積極性和創(chuàng)造性,從而促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展。換言之,“每個人都享有作為人被公平對待的權(quán)利”[2],各個市場主體無論其大小、強弱、所有制形態(tài)不同,其市場主體地位都是平等、一致的。因此,平等的市場主體應(yīng)得到平等的法律保護。那么當(dāng)經(jīng)濟主體陷于不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的境地時,法律應(yīng)為其提供同樣的淘汰機制,設(shè)定同樣的破產(chǎn)后果,提供相同的破產(chǎn)保護。故法律應(yīng)允許自然人破產(chǎn),以充分實現(xiàn)市場經(jīng)濟的公平原則。
2.建立自然人破產(chǎn)制度是中國民商法邏輯結(jié)構(gòu)的內(nèi)在要求。從法理邏輯結(jié)構(gòu)上看,民法表現(xiàn)為主體、行為、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任,其一般運行模式為:民事主體通過民事行為,取得民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù),若主體未盡義務(wù)致使他人的權(quán)利落空,等待他們的將是民事責(zé)任。民事責(zé)任制度在實踐中是通過民事執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)的。中國民事訴訟法傾向于“先到先得”的執(zhí)行優(yōu)先主義,① 這對于同一順序債權(quán)人的公平受償難有保障,而破產(chǎn)制度恰恰能最大限度地滿足這一要求。因此,若能在上訴制度以外增設(shè)破產(chǎn)制度,就能夠從不同角度最大限度保護債權(quán)人的利益,同時也使得中國的民法在邏輯結(jié)構(gòu)上更加科學(xué)。對法人而言,中國已有破產(chǎn)規(guī)定,目前缺的仍是自然人破產(chǎn)制度。實際上,在現(xiàn)實生活中,自然人債務(wù)人欠債不還、舉債揮霍浪費的情況并不少見,自然人破產(chǎn)制度能夠及時制止債務(wù)人在不能清償債務(wù)的情況下仍然肆意進行的惡意行為,保護債權(quán)人的合法利益。
3.維護債務(wù)人的合法權(quán)益,保障正常的社會秩序。隨著社會的發(fā)展,社會本位思想已代替?zhèn)€人本位而成為各國立法的指導(dǎo)思想,破產(chǎn)制度的社會功能開始受到人們的重視。因此,保護破產(chǎn)人利益已不是破產(chǎn)制度的唯一價值目標,破產(chǎn)法已開始賦予債務(wù)自然人更生的機會,從而達到穩(wěn)定社會秩序的目的。為了便于研究,我們把自然人破產(chǎn)分為普通自然人破產(chǎn)和商事自然人破產(chǎn)。在普通自然人破產(chǎn)案中,債務(wù)人并沒有參加商業(yè)經(jīng)營,目前,社會生活中自然人無力清償債務(wù)的情況越來越多。這些債務(wù)多源于民事借貸、租賃、分期付款等一般民事活動所產(chǎn)生,由于按現(xiàn)行法律這些自然人無法得到破產(chǎn)法的保護,從而無力從繁重的債務(wù)中解脫出來,更難獲得新生、重整旗鼓的機會,這對債務(wù)人顯然不夠公平,也不利于社會經(jīng)濟的正常發(fā)展。同時,由于這些自然人與家庭生活密切相關(guān),如果達到破產(chǎn)界限而不能以相應(yīng)的破產(chǎn)程序予以救濟,勢必使家庭的經(jīng)濟生活受到影響,家庭成員的精神受到打擊,從而增加社會的負擔(dān),影響社會的安定。另外,由于這些自然人的債權(quán)人得不到公平受償?shù)臋C會,因此他們?yōu)榱吮ＷC自己的債券得到清償,往往會采取一些私力救濟手段(如威脅債務(wù)人、任意扣留債務(wù)人財產(chǎn)、拘禁債務(wù)人等等),從而造成社會治安的惡化[3]。而允許普通自然人破產(chǎn)則可以解決以上問題。至于商事自然人破產(chǎn),在新民事訴訟法草案中已經(jīng)出現(xiàn),這里就不再深入探討。
三、建立中國自然人破產(chǎn)制度的幾點設(shè)想
1.關(guān)于自然人破產(chǎn)原因。對于破產(chǎn)原因的規(guī)定,各國存在三種不同的立法例:(1)以大陸法系德、日、法為代表的概括主義,即就引起破產(chǎn)現(xiàn)象的原因進行抽象概括。一般以“不能支付”、“停止支付”和“債務(wù)超過”作為破產(chǎn)原因。(2)英美法系采取列舉主義,如英國1914年的破產(chǎn)法便列舉了八種破產(chǎn)行為。列舉主義在形式上比較明了,容易把握,但對于紛繁的現(xiàn)實難免有疏漏之處,因此一些英美法系的國家改采概括主義。如美國1978年修改的聯(lián)邦破產(chǎn)法就將“不能清償”作為破產(chǎn)原因;(3)還有一些國家采用混合制,債權(quán)人能夠證明債務(wù)人破產(chǎn)確已停止支付或者有某些特定的破產(chǎn)行為,法院即可確定破產(chǎn)程序的開始,如葡萄牙、西班牙[4]。
中國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定全民所有制企業(yè)法人的破產(chǎn)原因為“企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損,不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”,其他企業(yè)法人的破產(chǎn)原因為“企業(yè)法人發(fā)生嚴重虧損而不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)〉若干問題的意見》第8條2款補充認為,“債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài),如無相反證據(jù),可以推定為不能清償債務(wù)。”可以看出,中國對破產(chǎn)原因采取概括主義,基本上是以“不能清償”為破產(chǎn)原因,“停止支付”在一定條件下被推定為“不能清償”。
2.關(guān)于自然人破產(chǎn)和解制度。債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時,為避免破產(chǎn)宣告或破產(chǎn)分配,經(jīng)債權(quán)人會議磋商談判,達到相互間的諒解,一攬子解決債務(wù)危機問題以圖復(fù)蘇或者清理債務(wù)的制度,稱為和解制度。較之破產(chǎn)清算制度而言,破產(chǎn)和解具有許多優(yōu)惠,程序簡單、過程迅捷、耗費較少,債務(wù)人不僅可憑此免予破產(chǎn),而且債權(quán)人還可得到更多債權(quán)清償,從而有利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟和社會生活秩序?，F(xiàn)代各國破產(chǎn)法對于自然人破產(chǎn)已普遍認同并規(guī)定了和解制度,應(yīng)該說,在自然人破產(chǎn)的領(lǐng)域,破產(chǎn)和解制度比在其他任何主體破產(chǎn)中更有意義。以社會主義市場經(jīng)濟體制為改革目標的現(xiàn)代中國,當(dāng)然應(yīng)適應(yīng)這個潮流,肯定自然人破產(chǎn)和解制度?，F(xiàn)代各國已普遍認同自然人破產(chǎn)和解支付,但由于自然人生產(chǎn)經(jīng)營活動具有流動性、靈活性和多變性的特點,因而較之法人破產(chǎn)而言,破產(chǎn)和解制度更易于為個人所濫用,因而在債權(quán)人和債務(wù)人和解過程中,應(yīng)貫徹公平自由原則,并應(yīng)以書面形式達成。筆者認為,和解協(xié)議至少包括如下內(nèi)容:第一,雙方同意和解的意思表示;第二,和解期限;第三,債務(wù)人清償債務(wù)的方式;第四,債權(quán)人對債務(wù)人履行和解協(xié)議的監(jiān)督途徑及債務(wù)人的配合監(jiān)督的義務(wù);第五,違反和解協(xié)議的責(zé)任;第六,和解協(xié)議到期后的處理方式;第七,其他雙方認為必須規(guī)定的內(nèi)容。當(dāng)事人達成和解協(xié)議,人民法院應(yīng)中止破產(chǎn)程序。
3.關(guān)于自然人破產(chǎn)許可免責(zé)制度。破產(chǎn)免責(zé),指在破產(chǎn)程序終結(jié)后,依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)人不能依破產(chǎn)程序清償債務(wù)之繼續(xù)清償責(zé)任。免責(zé)制度只適用于自然人,法人不存在破產(chǎn)免責(zé)的問題,因為破產(chǎn)是法定解散的原因之一,法人的主體資格由此而歸于消滅。隨著破產(chǎn)免責(zé)制度在全世界的興起,大多數(shù)國家已在破產(chǎn)立法中建立免責(zé)制度。就免責(zé)形式而言,目前世界各國除個別情形的當(dāng)然免責(zé)外,大都實行法院許可免責(zé)制度。中國也應(yīng)建立自然人破產(chǎn)許可免責(zé)制度,即破產(chǎn)人于破產(chǎn)程序進行中或終結(jié)后,符合法律規(guī)定的免責(zé)條件時,均可申請法院許可其免責(zé)。法院經(jīng)審查合格后,應(yīng)當(dāng)裁定許可破產(chǎn)人免責(zé)。破產(chǎn)人于許可免責(zé)的裁定生效時,取得免責(zé)利益。這樣,通過法官行使自由裁量權(quán),既給予債務(wù)人繼續(xù)償債的壓力,同時又使其有新生的機會。具體而言,我們應(yīng)借鑒國外的立法經(jīng)驗,在破產(chǎn)法中明文規(guī)定這樣幾項內(nèi)容:首先,提出免責(zé)申請的條件。如規(guī)定申請免責(zé)的自然人必須為“誠實”的破產(chǎn)人;破產(chǎn)人應(yīng)當(dāng)在法定時間內(nèi)申請免責(zé);法律對申請免責(zé)有特別規(guī)定的應(yīng)符合特別規(guī)定等。其次,申請免責(zé)的程序。如破產(chǎn)人向法院提交免責(zé)申請書;法院對免責(zé)申請予以公告并通知債權(quán)人;詢問并聽取債權(quán)人的意見;駁回申請或做出免責(zé)裁定;利害關(guān)系人上訴等程序。再次,不許免責(zé)的情況。如規(guī)定下列情況不許免責(zé):破產(chǎn)人有詐害債權(quán)人利益的犯罪行為;破產(chǎn)人有詐欺轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為;破產(chǎn)人已清償?shù)膫鶆?wù)未達到其總額的一定比例;破產(chǎn)人拒絕向法院陳述或者向法院虛偽陳述等等。
四、結(jié)語
自然人破產(chǎn)制度是人類文明進步的產(chǎn)物,具有公認的進步性,而且在中國有其生存的經(jīng)濟環(huán)境和現(xiàn)實需要,我們應(yīng)該積極地改造它、完善它,減少與傳統(tǒng)文化的摩擦,最終使之本土化,并在中國土地上開花結(jié)果。自然人破產(chǎn)制度是適應(yīng)商品經(jīng)濟要求的制度,自然人破產(chǎn)制度可能會給社會帶來一定的震蕩,產(chǎn)生一些消極的后果,但我們不能因為這些消極的后果而因噎廢食,它本身具有的進步性同時為社會產(chǎn)生了積極的效果。我們要積極研究和改造自然人破產(chǎn)制度,讓它在我們的經(jīng)濟建設(shè)中發(fā)揮出巨大的力量。
參考文獻:
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[2]張文顯.21世紀西方哲學(xué)思潮研究[M].北京:法律出版社1998:27.
關(guān)鍵詞：重整啟動；重整原因；再建希望
中圖分類號：D923，D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1008－1569(2011)06－0167－11
一、緣起東星：重整個案之反思
重整制度源于美國1978年的破產(chǎn)法，成熟于西方自由市場體制內(nèi)的經(jīng)濟實踐，其功能的發(fā)揮很大程度上依托于“市場因子比較成熟、要素市場較為發(fā)達和優(yōu)勝劣汰的市場競爭法則深入人心的市場社會”。重整制度的引進是我國破產(chǎn)法上的一次重大立法突破，司法實踐中也已出現(xiàn)大量困境企業(yè)的重整案例，但應(yīng)當(dāng)引起重視的一個問題是：市場環(huán)境的迥異，使立法者在引進制度之初相對缺乏實務(wù)經(jīng)驗的支撐，在立法設(shè)計精細程度有所不足，進而導(dǎo)致司法機關(guān)在處理具體實踐問題時，難免方法各異，莫衷一是。本文聚焦于重整啟動的必要條件，文章立意則緣起2009年的東星航空破產(chǎn)案件。
東星航空有限責(zé)任公司(以下簡稱“東星航空”)是一家民營航空企業(yè)。自08年下半年起，其因資金鏈緊張而陷入困境。09年3月10日，通用電氣商業(yè)航空服務(wù)有限公司等6家公司作為其債權(quán)人，向武漢市中級人民法院提出針對其的破產(chǎn)清算申請，并為法院裁定受理。4月8日，東星航空的最大債權(quán)人中航油有限公司聯(lián)合其旗下油料公司、多家機場公司等向武漢中院提出對東星航空進行重整的申請。6月12日武漢市中級人民法院以重整方主體不適格為由駁回重整申請。10天后，東星國旅引進上海宇界作為戰(zhàn)略投資者后，向法院遞交重整申請，但法院以同樣的理由再次裁定不予受理。8月11日，東星集團與北京信中利投資公司達成合作協(xié)議并制定重整計劃方案后，向武漢中級人民法院第三次申請破產(chǎn)重整。該法院于19日以重整方案不可行為由作出不予受理裁定。東星集團不服，提出上訴。8月23日，湖北省高級人民法院裁定由中院立案受理。25日，武漢中級人民法院組織東星集團、信中利公司、東星航空公司破產(chǎn)管理人召開聽證會。經(jīng)審理，法院認為“東星集團及信中利公司明顯缺乏對東星航空公司重整的資金能力，提交的重整方案不具有可行性”，而后于次日駁回重整申請。
本案中，引起筆者關(guān)注的是，法院先后幾次裁定的理由：首先，針對中航油等公司提出的重整申請，法院駁回的理由系“民航總局內(nèi)部有明文規(guī)定，重整方根本不允許參與航空公司經(jīng)營”，即重整方不適格；其次，針對東星國旅的重整申請，法院不予受理的理由系“申請者主體資格不合格”；再次，針對東星集團的重整申請，法院駁回的理由是：“東星集團及信中利公司明顯缺乏對東星航空公司重整的資金能力，提交的重整方案不具有可行性，故東星航空不具備依法重整的條件?！?/p>
可以發(fā)現(xiàn)，除針對東星國旅的裁定外，武漢中級人民法院駁回中航油等公司與東星集團的申請時所主張之理由分別涉及重整方資質(zhì)、重整計劃可行性的實質(zhì)判斷，本質(zhì)上已是對困境企業(yè)是否具備“再建希望”的審查，即對“企業(yè)通過重整程序得以繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)，獲得經(jīng)濟收益，償還債務(wù)，擺脫財務(wù)困境，從而作為獨立的公司進行正常經(jīng)營活動的可能性”進行審查。
但依照破產(chǎn)法學(xué)界的通行觀點與現(xiàn)行立法，我國法上申請重整的要件僅需具備重整原因，而不要求具備再建希望。但若此觀點成立，上述法院裁定是否于法無據(jù)?若此觀點不能成立，則推理基礎(chǔ)為何成文規(guī)范?為厘清此問題，現(xiàn)對我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)范梳理如下。
二、規(guī)范理路：現(xiàn)行立法之分析
我國《破產(chǎn)法》的規(guī)范安排呈“一體兩翼”之結(jié)構(gòu)：以破產(chǎn)程序(第一至七章)為體，以重整(第八章)與和解(第九章)程序為兩翼。而重整屬廣義之破產(chǎn)程序，重整申請亦屬廣義之破產(chǎn)申請，故為第七條所涵蓋。依體系解釋之進路，《破產(chǎn)法》第二章“申請與受理”下的相關(guān)規(guī)范亦得適用于重整之申請與受理。
首先，從申請人角度觀察，根據(jù)《破產(chǎn)法》第二條、第七條，我國現(xiàn)行法上重整啟動的必要條件僅為“企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力；企業(yè)法人有明顯喪失清償能力可能”或“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。故申請重整僅需證明存在資不抵債或明顯可能資不抵債的重整原因，而無需證明企業(yè)具備再建希望。
其次，從法院審查角度觀察，根據(jù)《破產(chǎn)法》第七十一條，法院裁定債務(wù)人重整的依據(jù)系“符合本法規(guī)定”。所謂“本法規(guī)定”除第二條、第七條外，還具體指向第八條規(guī)定的破產(chǎn)申請書、財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況等材料的審查。因再建希望系基于債務(wù)人狀況、重整方能力、重整計劃可行性等因素的綜合考量結(jié)果，故法院對上訴債務(wù)人單方材料的審查似不應(yīng)認定為對再建希望的審查。
最后，從后續(xù)程序觀察，根據(jù)《破產(chǎn)法》第七十八條至第八十八條的規(guī)定，在法院裁定債務(wù)人重整后，重整程序是否存續(xù)，方才涉及債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財產(chǎn)狀況是否繼續(xù)惡化，是否缺乏挽救的可能性的判斷與重整計劃是否得到批準等涉及企業(yè)再建希望的考量。
綜上，在我國法上，啟動重整程序，未有對企業(yè)再建希望的要求；在重整程序啟動后，企業(yè)再建希望方才納入考量，成為重整程序是否終止的實質(zhì)要件。故如上武漢市中級人民法院以不具備再建希望駁回重整申請，似無現(xiàn)行規(guī)范基礎(chǔ)。由此，東星案之司法推理與成文規(guī)范未盡相符，自不待言，但更應(yīng)關(guān)注的是，在重整啟動的必要條件中排除“再建希望”之立法設(shè)計本身是否合理?在將“再建希望”作為啟動重整程序之要件又有無必要?且容筆者詳敘。
三、利益衡平：再建希望為重整啟動要件之必要性
(一)重整程序的整體要求
重整程序是“對已具有破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因之虞而又有再生希望的債務(wù)人實施的旨在挽救其生存的積極程序”。但是，不能回避的問題是：在短時間內(nèi)，相較于破產(chǎn)清算程序，債權(quán)人因受第八章下規(guī)范的限制，其各種權(quán)利的行使受到一定阻礙；而且相較于清算和和解程序，重整“耗資更大、費時更長、一旦失敗對債權(quán)人造成的損失也最大”。對這個問題，波斯納認為：“公司重整并非靈丹妙藥，不僅因為對公司進行司法估價是一種值得注意的錯誤，另一個問題是，在清算中將喪失工作的經(jīng)理和在清算中不可能取得任何東西的小債權(quán)人，都會在即使清算使財產(chǎn)更具價值時也要使公司生存下去，如果重整能夠使股東在重整企業(yè)中得到很小的股本利益，他們也會對重整極感興趣。因為，重整對他們來
說是一個沒有任何損失的建議。如果重整企業(yè)盈利了他們就可以分得利潤；如果它失敗了，全部損失就落到債權(quán)人身上。所以，正像有些破產(chǎn)案件中由于可能使大債權(quán)人將成本加于其他利益人而使清算為期過早一樣，重整也可能在有些案件中由于可能使經(jīng)理、小債權(quán)人、股東將成本加于其他債權(quán)人而使清算不適當(dāng)?shù)匮悠凇！?/p>
由此，可以發(fā)現(xiàn)實際上重整程序在帶來巨大社會作用的同時，也存在著不小的風(fēng)險，特別是針對債權(quán)人的風(fēng)險。重整程序的啟動也完全有可能是惡意的小債權(quán)人、股東、經(jīng)理推動所導(dǎo)致的結(jié)果。因此在重整程序的制度設(shè)計上，必須重視兩個問題：第一、如何進行盡可能準確的“司法估價”，排除惡意的小債權(quán)人、股東、經(jīng)理的影響，法院獨立作出對企業(yè)是否具備重整原因和再建希望的判斷；第二、如何防止“對公司債務(wù)僅負有限責(zé)任的股東利用重整程序在沒有任何風(fēng)險的前提下把重整失敗的損失轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人”。這兩個問題的解決無疑首先需要在重整程序啟動之時，不但要顧及困境企業(yè)利益作較低的重整原因要求，也應(yīng)當(dāng)要顧及股東向債務(wù)人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的可能性，將“再建希望”也作為啟動重整程序之必要條件，消解股東濫用重整程序之可能，彌合對債權(quán)人利益保護之欠缺，實現(xiàn)利益衡平。
(二)重整啟動階段的特殊要求
重整啟動階段系重整程序的開端。重整一旦啟動，直至法院否決重整計劃之時，方出現(xiàn)首個法定退出機制。這意味著，惡意之重整申請人，自法院裁定債務(wù)人重整至重整計劃被否決之寬裕時間段，完全得為不利于債權(quán)人之活動而致資產(chǎn)減損。于債權(quán)人角度觀之，重整程序的風(fēng)險是否轉(zhuǎn)化為實際的傷害可能在程序之始即已確定。重整啟動階段，性質(zhì)特殊，謂之“牽一發(fā)而動全身”，亦未見其過，故其重要性自不待言，惟更應(yīng)注意此階段規(guī)范之設(shè)計與重整制度要旨之邏輯自洽，具言之如F：
重整制度畢竟非傳統(tǒng)宣告企業(yè)“死亡”之狹義破產(chǎn)程序，而肩負“起死回生”之特殊規(guī)范功能。故其程序開展之邏輯推理，并非“證明將死亡――宣告現(xiàn)死亡”的傳統(tǒng)進路，而是“證明需要救助且有救活之可能性――宣告啟動救助”之特別進路。故僅僅存在重整原因，盡可證明企業(yè)確已瀕臨困境有救助之必要，而未涉及企業(yè)是否存在“被救活之可能性”之證明。故附加“再建希望”之要件，本自重整啟動之當(dāng)然邏輯要求，慮及如上所述股東濫用重整程序傷害債權(quán)人之可能，作此要求之必要性，更自不待言。
(三)中國具體司法實踐的要求
中國重整立法所面對的司法環(huán)境，迥異于西方重整制度所依托的市場土壤：中國破產(chǎn)重整制度出臺的初衷，很重要的一點就是解決國有企業(yè)“大而不倒”的特殊問題。在我國的司法實踐中，存在大量國有企業(yè)運營狀況不佳，陷入財務(wù)困境，進而申請重整的現(xiàn)象。國有企業(yè)往往規(guī)模巨大，一旦破產(chǎn)清算會產(chǎn)生巨大的社會影響。因此，無論是國有企業(yè)的管理層，還是當(dāng)?shù)氐恼畽C關(guān)，往往都希望國有企業(yè)能通過重整的方式再生，而非走向破產(chǎn)清算。這導(dǎo)致實踐中大量國有企業(yè)在無“再建希望”的前提下，在政府甚至司法機關(guān)的默許下，濫用重整程序，損耗現(xiàn)有資產(chǎn)，嚴重傷害債權(quán)人利益。如此司法實踐狀況下，將再建希望納入重整啟動之要求，防止惡意的債務(wù)人啟動重整程序而造成債權(quán)人利益的損害和社會資源的浪費，則尤顯重要。
三、他山之石：域外立法例之借鑒
針對規(guī)模較大的困境企業(yè)(如股份公司)的重整申請，目前域外立法均不同程度地采取了要求企業(yè)再建希望的立法例，具體如下：
《美國統(tǒng)一商法典》第11章將重整程序被分為自愿型重整與非自愿型重整(強制型)，前者由債務(wù)人提出，后者由債權(quán)人提出。法院對于前者無特別程序要求，債務(wù)人隨時提出適用第11章規(guī)定，啟動重整程序。但對于后者，法院則要求債權(quán)人證明重整合理性的存在，即既需要證明重整原因，也需要證明再建希望。表面上，對于自愿型重整似乎美國法上作較為寬松的要求，但因大量重整程序終止或向清算程序轉(zhuǎn)換的規(guī)定存在與“重整預(yù)案制度”的運用，實際上對于自愿型重整的審查已往往包含了對企業(yè)再建希望的審查。
英國現(xiàn)行破產(chǎn)法中的重整規(guī)范主要集中在管理(Administration)程序中。依其規(guī)定，陷入債務(wù)困境的公司可向法院申請管理命令，“在法院任命管理人之前，有一個‘臨時延緩償付期’。而在法院任命管理人后，就進入‘完全延緩償付期’(fullmoratorium)?！痹诖耍緦芾砻畹纳暾?，實際上就相當(dāng)于是困境企業(yè)提出的重整申請。而英國法上公司在提出管理命令申請時應(yīng)具備的條件之一表述為“重整結(jié)果至少應(yīng)達到以下目標中的一個或幾個”。有學(xué)者認為此規(guī)定即對“再建希望”的要求。
德國現(xiàn)行破產(chǎn)法是1994年通過并于1999年實施的《德國破產(chǎn)法》。據(jù)其第156條、第157條規(guī)定，“在報告期日，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)報告?zhèn)鶆?wù)人的經(jīng)濟狀況及其原因，闡明債務(wù)人的企業(yè)是否具有整體性或者部分維持的前景、重整計劃具有何種可能以及它們各自對于向債權(quán)人進行清償將產(chǎn)生何種影響。債權(quán)人會議將根據(jù)上述報告決定是否停止經(jīng)營或暫停繼續(xù)經(jīng)營債務(wù)人的企業(yè)，而且債權(quán)人會議還可以在以后的期日中變更其決定?！惫实聡鴽]有將重整程序的啟動權(quán)賦予獨立的司法機關(guān)，而交由債權(quán)人會議，并要求在管理人或債務(wù)人申請重整時即提交重整計劃。故德國法上的重整申請亦以困境企業(yè)的再建希望為要件。
亞洲主要國家和地區(qū)重整申請中對“再建希望”的要求則更加明顯：日本《公司更生法》第1條明確規(guī)定：“股份公司申請更生，首先必須具備再建希望?！蓖瑫r設(shè)立“調(diào)查委員會”以輔助法院審查企業(yè)“再建希望”；韓國《公司重整法》則更進一步，不但在實質(zhì)審查的嚴格程度類似于日本法，同時還對“再建希望”的概念進行了修正，提出了營運價值大于清算價值的經(jīng)濟性概念，以明確實質(zhì)審查的對象；而我國臺灣地區(qū)的《公司法》第288條的規(guī)定，法院在“公司營業(yè)狀況，依合理財務(wù)費用負擔(dān)標準，無經(jīng)營價值者”的情形出現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)駁回重整之申請。故可見臺灣地區(qū)重整立法上亦采納了“再建希望”為重整申請實質(zhì)要件。同時，其《公司法》第284條至286條，規(guī)定了詳盡的對“再建希望”的法院審查措施：第一，裁定前之意見征詢。根據(jù)第284條規(guī)定，“法院對于重整之聲請，應(yīng)即將聲請書狀副本，檢送主管機關(guān)、目的事業(yè)中央主管機關(guān)、中央金融主管機關(guān)及證券管理機關(guān)，并征詢其關(guān)于應(yīng)否重整之具體意見。法院對于重整之聲請，并得征詢本公司所在地之稅捐計稽征機關(guān)及其他有關(guān)機關(guān)、團體之意見?！钡诙?、檢查人之選任與調(diào)查。根據(jù)第285條，“法院除為前條第一項征詢外，并得就對公司業(yè)務(wù)具有專門學(xué)識、經(jīng)營經(jīng)驗而非利害關(guān)系人者，選任為檢查人，就下列事項于選任后三十日內(nèi)調(diào)查完畢報告法院……”第三，調(diào)查債務(wù)人情況。根據(jù)第284條第4款規(guī)定，“聲請人為股東或債權(quán)人時，法院應(yīng)檢同聲請狀副本，通知該公司，可令其提供相應(yīng)得文件?！备鶕?jù)第286條規(guī)定，“法院于裁定重整前，得命公司負責(zé)人，于七日內(nèi)就公司債權(quán)人及股東，依其權(quán)利之性質(zhì)，分別造報名冊，并注明住所或居住所及債權(quán)或股份的總金額?！?/p>
綜上，考察域外立法的總體狀況，可試得出的結(jié)論是：困境企業(yè)重整啟動之要件由重整原因擴展至再建希望，在國際上似已成為通行規(guī)則。各國對于“再建希望”概念的理論研究和法院具體審查措施的立法規(guī)范，為我國提供了可行性研究的范例。而在中國法上能否借鑒域外經(jīng)驗，發(fā)展出本土化的制度規(guī)范，尚需對中國法上建立該制度的可行性進行細致研究。
四、投石問路：再建希望為重整啟動要件之可行性
(一)雙岳攔途：再建希望納入重整啟動要件之雙重障礙
目前，對于再建希望納入重整啟動要件的質(zhì)疑主要集中在以下幾個方面：
首先，法院在性質(zhì)上只是司法機關(guān)，并不具備專業(yè)的財務(wù)知識和判斷能力。故其并不具備對企業(yè)提交的說明財務(wù)狀況的材料進行實質(zhì)審查，科學(xué)地判斷其是否具備“再建希望”之能力。司法機關(guān)的專業(yè)性不足，系再建希望納入重整啟動要件的第一重障礙。
其次，回顧我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的起草過程，再建希望是否納入重整啟動之要件的問題其實在立法之初就引起過學(xué)界的探討。《企業(yè)破產(chǎn)法》起草小組組長王衛(wèi)國教授對此曾做過精辟的論述：“沒有人能夠在開始階段把握有否挽救希望，就好比說一個病人剛一進醫(yī)院，醫(yī)生還沒有經(jīng)過診斷就說你這個病人有沒有救。那就只能是一個態(tài)度：你進來再說吧。所以我們后面就有一個條文，如果進來以后沒有拯救希望的話，那就馬上轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算，有一個出口。有幾個條件，如果說債務(wù)人不配合，或者有欺詐，都要馬上轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算。我們想讓它進來以后，經(jīng)過調(diào)查了解和方方面面的協(xié)商，如果最后判斷不能拯救或拯救成本非常高，就轉(zhuǎn)入另一個程序”。依王教授看來，“再建希望”之概念具有固有的模糊性，導(dǎo)致沒有人能在重整啟動之初就斷言“再建希望”之有無，必須經(jīng)時間之沉淀、程序之進展，方可作出經(jīng)驗判斷。故“再建希望”概念之模糊性，系再建希望納入重整啟動要件的第二重障礙。
(二)愚公移山：雙重障礙之消解
1、消解專業(yè)――法院調(diào)查措施和聽證程序的設(shè)計
在現(xiàn)代社會中，法院在性質(zhì)上的確僅僅屬于司法機關(guān)，但其功能卻不僅僅局限在司法裁判。也就是說，法院除了司法裁判的直接功能外，同時還具備其他的延伸功能：按照龐德的觀點，“法律是近代社會的主要控制手段，也是社會控制最有效的工具。法院通過對于糾紛的審理和判決，明確的告知社會，什么是‘可以為’，什么是‘不可為’，從而達到維護整個制度的目的”；而按照三權(quán)分立的理論，“現(xiàn)代社會在進行制度設(shè)計的時候，出于對于公民權(quán)利保障的考慮，以及對于國家權(quán)力過度膨脹的擔(dān)心，都會賦予法院一定程度上的對于其他兩種國家權(quán)力的制約功能”；按照政治學(xué)理論，現(xiàn)代社會中法院則正在“逐漸獲得通過對于具體案件的審理、影響涉及到公共利益的政策的決策及制定的權(quán)力”。
這些法院的延伸功能要求法官除具備深厚的法律知識外，對社會其他領(lǐng)域的知識也應(yīng)有所涉獵?；氐街卣⒎I(lǐng)域，既然在制度設(shè)計上將法院作為獨立的第三方，賦予其司法干預(yù)的權(quán)力，那么相應(yīng)地也應(yīng)該對法官提出更高的要求：即要求其較為熟練地掌握基本的財務(wù)會計知識。這一點在域外的司法實踐中是有實例支撐的，以法國為例：在法國破產(chǎn)重整的司法實踐中，“負責(zé)處理重整事務(wù)的商事法院的法官是從富有商事經(jīng)驗的、在商事領(lǐng)域德高望重的商人中選舉產(chǎn)生的，他們比一般的專業(yè)法官更了解企業(yè)，更有資格判斷困境企業(yè)是否具有重整能力，以裁定是否批準重整計劃?！?/p>
但是中國的司法實踐狀況下，處理企業(yè)重整案件的法院，在財務(wù)會計等經(jīng)濟等領(lǐng)域的確缺乏相應(yīng)的人才和知識儲備，面對紛繁復(fù)雜的重整實踐問題，確實不可強行要求法官獨立地作出判斷。那么既然短期內(nèi)無法解決司法機關(guān)的專業(yè)知識短板，可以依賴的第二種方法即是通過一定的法院調(diào)查程序的設(shè)計，讓精通財務(wù)會計知識的專業(yè)人士輔助法官們進行科學(xué)判斷。
在這方面如前所述，域外立法例均有相應(yīng)的制度可供借鑒，如美國和英國的“檢查人”制度，法國的“鑒定人”制度，日本的“調(diào)查委員會”制度，加拿大的“重整受托人”制度等等，其灣地區(qū)的規(guī)定最為詳盡。
考察中國實際情況，筆者認為除了上述制度外，還有一種程序值得注意：聽證程序。這是一種在我國司法實踐中大量運用的程序。特別是在民事和行政案件中，法官在對案件的具體問題(特別是技術(shù)性問題)有疑問時，往往會召開聽證會了解實際情況，以便做出正確裁判。聽證程序有如下優(yōu)點：第一、公開性。在聽證中，允許各界人士旁聽，允許新聞媒體采訪報道；在聽證過程中，當(dāng)事人有權(quán)公開陳述和申辯，提出自己的主張和證據(jù)，反駁對方的主張和證據(jù)。在重整申請審查運用聽證程序，可以使法院充分聽取雙方意見，從而對困境企業(yè)的實際財務(wù)狀況有更加準確的理解。第二、技術(shù)性。聽證本身即是一種技術(shù)性審查活動，法院通過當(dāng)事人、調(diào)查人員相互對對方所提供證據(jù)的質(zhì)辯，來審查證據(jù)的真實性和事實的客觀性；雙方對適用法律的質(zhì)辯，來審查適用法律的準確性。
因此，在重整申請的受理階段，法院可以進根據(jù)申請人提供的材料，對困境企業(yè)的重整原因和再建希望進行較為寬松的審查。但是在受理后，法院既可以通過召開聽證會的形式，要求債務(wù)人、債權(quán)人、獨立第三方鑒定機構(gòu)(專家)參與，對困境企業(yè)的財務(wù)狀況進行實質(zhì)審查。這種程序設(shè)計符合中國司法實踐狀況，各地法院也較為熟悉，不失為一個解決法院專業(yè)的有效方法。
2、消解“再建希望”概念模糊性的障礙――“營運價值與清算價值比較”之審查標準的設(shè)計
如前所述，“再建希望”是一個較為模糊的概念，在司法實務(wù)中法官在個案審查時的確遇到了極大的困難。如何明晰“再建希望”的概念，設(shè)計判斷“再建希望”的具體審查標準，是首先需要面對的基本問題。對此，韓國司法界對“再建希望”的探討及其后的立法選擇不失為一個具有借鑒意義的研究樣本。
“韓國大法院于1992年7月29日出臺的《公司重整案件處理要領(lǐng)》例規(guī)中規(guī)定了‘難以視為有再建希望’的14種情形，但也未明確定義何為再建希望。直到1992年11月2日韓國大法院在其作出的1992.11.2字，92?468號裁定中第一次對‘再建希望’的意義及判斷標準下了一個明確的定義”?！凹础俳ㄏＭ侵赴凑罩卣媱澙^續(xù)經(jīng)營企業(yè)，獲得經(jīng)濟收益，償還債務(wù)，擺脫財務(wù)困境，從而作為獨立的公司進行正常經(jīng)營活動的可能性。申言之，再建希望是應(yīng)從經(jīng)濟性、經(jīng)營性視角判斷的問題，即公司如繼續(xù)經(jīng)營，可以獲得收益，并在一定期間以此收益償還過去所欠債務(wù)的相當(dāng)部分，償還部分至少不低于債權(quán)人通過清算程序可獲得的分配額，其后，公司在沒有法院監(jiān)督的情況下也可以獨立進行經(jīng)營活動。由此可見，韓國法院判斷公司是否具有再建希望時，綜合考慮公司的收益能力、公司財產(chǎn)的價值、債務(wù)的性質(zhì)和范圍等因素，但收益能力被視為最重要的因素。而收益能力取決于經(jīng)營所需資金的確保，生產(chǎn)供應(yīng)能力與市場的確保，合理化經(jīng)營和管理體制的確立，公司所屬行業(yè)的經(jīng)濟前景等?！?998年2月“韓國修訂公司重整法時確立了經(jīng)濟性概念，以此提高了重整程序開始及存續(xù)要件的客觀性和透明度。具體而言，將公司重整的適用對象從‘有再建希望的
股份有限公司’改為‘經(jīng)濟上有再建價值的股份公司’；公司重整開始申請的駁回事由中‘沒有再建希望’改為‘公司清算價值高于公司營運價值’。而1999年修訂時改為‘公司清算價值明顯高于公司營運價值’，從而進一步放寬了重整程序的入口。此外，公司即便被許可重整，一旦證實‘清算價值明顯高于公司營運價值’，重整程序?qū)⒈唤K止。與此同時，韓國大法院《公司重整案件處理要領(lǐng)》例規(guī)規(guī)定了營運價值與清算價值的概念及計算方式，而作為公司重整程序開始要件之一的公司的公益性即重整的必要性內(nèi)容予以刪除?！?/p>
可見，韓國重整立法上采取“營運價值論”的分析方法來明晰“再建希望”的概念和設(shè)立審查標準。這樣的分析背后存在的邏輯是：企業(yè)的正常運作需要其“營運價值高于其清算價值”的財務(wù)狀況維持，一旦有困境企業(yè)的狀況明顯與此常態(tài)要求相反，則推定其不具備“再建希望”。這樣的邏輯推導(dǎo)在我國學(xué)界同樣有相關(guān)的研究支撐，如有學(xué)者認為：“在多數(shù)情況下，企業(yè)的營運價值高于其清算價值，即高于它的凈資產(chǎn)通過清算變價所能獲得的價值回收，其原因在于：首先，營運價值包含了資本組合的成本，而這些成本不能被物化在可供清算變價的財產(chǎn)中。如果對企業(yè)資產(chǎn)進行變賣清算，由這些成本所形成的那部分營運價值或全部或部分喪失。其次，營運價值包含了無形的資產(chǎn)和利益，而這部分利益基本上無法在清算時出售變現(xiàn)，但是對于營運中的企業(yè)卻是創(chuàng)造價值的重要因素。第三，企業(yè)資產(chǎn)在清算變賣中可能存在著價值損耗。此外，在多數(shù)情況下，企業(yè)具備破產(chǎn)原因，不是因為它的資產(chǎn)貶值，而是因為其財務(wù)上的困難。這種財務(wù)困難可能歸咎于經(jīng)營上的失誤，也可能歸咎于市場的變化。這意味著一個破產(chǎn)企業(yè)有可能在營運狀態(tài)下仍不失為具有營業(yè)能力的資本實體。”可見，以“營運價值和清算價值的比較”為主要的審查標準，確實是一種可行的立法模式。
綜上，筆者認為我國立法上針對“再建希望”的審查程序和方式可作如下設(shè)計：
第一、由于單純依靠“營運價值和清算價值的比較”無法涵蓋所有情況下的“再建希望”判斷，因此在審查方式上，可以“營運價值和清算價值的比較”為主，同時賦予法院一定的自由裁量權(quán)，以靈活解決紛繁復(fù)雜的個案狀況；第二、由于在營業(yè)價值和清算價值差距極小時，不能輕易下結(jié)論評價企業(yè)不具備“再建希望”。出于謹慎的態(tài)度，筆者建議將“營業(yè)價值明顯低于清算價值”作為消極要件規(guī)定，即法院在審查時，一旦發(fā)現(xiàn)符合此要件，即可駁回重整申請；第三、在具體立法模式上，應(yīng)采列舉加概括的開放性立法框架。具體來說，可在立法上明確列舉“應(yīng)當(dāng)視為無再建希望”的具體情形，然后附加兜底條款“其他營運價值明顯低于清算價值或法院認為無再建希望的情形”；第四、明確在立法上規(guī)定營運價值與清算價值的概念及計算方式。
另慮及王衛(wèi)國教授依“看病求醫(yī)之喻”得出“再建希望”不應(yīng)納入重整啟動之要件的結(jié)論，筆者認為值得商榷：首先，醫(yī)生看病無論從社會福利政策抑或傳統(tǒng)倫理而言，均帶有極強的責(zé)任或義務(wù)成分，即醫(yī)生必須“救死扶傷”。故對于每一個求醫(yī)者當(dāng)然應(yīng)僅可能容留觀察，以待確診，而便救助。但在市場經(jīng)濟規(guī)則下，行政機關(guān)與司法機關(guān)從來不存在對每一個困境企業(yè)均施以援手的義務(wù)，申言之，無理由要求行政機關(guān)與司法機關(guān)僅僅因為其“不知道”困境企業(yè)是否具備“再建希望”，就允許每個困境企業(yè)都進入重整程序，享受《企業(yè)破產(chǎn)法》第八章下債權(quán)人須暫停行使擔(dān)保權(quán)利等的救濟性程序之實益，徒增司法成本，放大股東濫用程序之風(fēng)險，罔顧債權(quán)人之利益。因此，若能認清重整程序之要旨、保護債權(quán)人之利益亦屬必要；在明確“再建希望”概念的前提下，自應(yīng)當(dāng)將其納入重整啟動的要件。當(dāng)然若“再建希望”客觀上無法在重整程序啟動之初得以完全展現(xiàn)，在立法設(shè)計上可對此階段“再建希望”之證明作較低要求，一如證據(jù)規(guī)則中區(qū)分案件受理與案件判決階段證明標準之制度設(shè)計，以更徹底地平衡困境企業(yè)與債權(quán)人利益。但作較低要求，絕不意味著完全將“再建希望”排除出重整啟動之必要條件范圍。
無抵押借貸合同范本模板一
甲方(借款人)：(寫明借款人的基本情況)
乙方(貸款人)：(同上)
甲乙雙方就下列事宜達成一致意見，簽訂本協(xié)議。
一、乙方貸給甲方人民幣元，于年月日前交付甲方。
二、貸款利息(應(yīng)按國家規(guī)定的標準約定具體的利息，不得超過國家規(guī)定的標準。公民之間也可以無息借款)
三、借款期限(寫明具體的年、月、日)
四、還款日期和方式
五、違約責(zé)任
六、本協(xié)議自年月日生效。本協(xié)議一式兩份，雙方各執(zhí)一份。
甲方：(簽字、蓋章)
乙方：(簽字、蓋章)
年月日
無抵押借貸合同范本模板二
致：A銀行(作為下述債權(quán)人的人)
B有限公司(以下簡稱借款人)，擬借款作改造(項目)之用。由A銀行所安排的銀團，同意向借款人提供_________貸款。A銀行作為行及安排行及各貸款人(其名稱詳列在下述貸款協(xié)議附表一)在_________簽訂貸款協(xié)議，貸款人同意按貸款協(xié)議的規(guī)定向借款人提供_________元貸款(貸款)。
C有限公司鑒于貸款人同意按貸款協(xié)議規(guī)定向借款人提供貸款，我司(以下簡稱擔(dān)保人)愿意向貴行A銀行(人)(代表其本身即安排行及行及作為各貸款人的人，行、安排行及貸款人以下統(tǒng)稱債權(quán)人)為此項貸款提供擔(dān)保，內(nèi)容如下：
1.在借款人未能按貸款協(xié)議規(guī)定支付到期應(yīng)付款項時，擔(dān)保人在任何時間在人書面要求下，無條件地及時以借款人在貸款協(xié)議下的應(yīng)付貨幣支付及清償借款人在貸款協(xié)議項下到期應(yīng)付但未償還的所有款項(上述款項以下統(tǒng)稱債務(wù))。
2.在第1條所述責(zé)任之范圍內(nèi)，擔(dān)保人須在收到人書面還款要求時即時支付本擔(dān)保書內(nèi)擔(dān)保人承諾支付的所有債務(wù)。若擔(dān)保人未按時支付款項，擔(dān)保人必須支付到期未付的應(yīng)付款項的利息。利息計算日期自人書面要求擔(dān)保人清付債務(wù)之日起至該款項完全償還之日為止。年利率按貸款協(xié)議第6.4條規(guī)定有關(guān)債務(wù)逾期利息計算，到期應(yīng)付而未還清的利息每月累積成為債務(wù)之一部分。
3.作為一獨立保證及在不影響本擔(dān)保書第1條的前題下，擔(dān)保人無條件及不可撤銷地承諾及保證擔(dān)保人將按第l條的規(guī)定，在人要求時，即時賠償所有人及債權(quán)人因借款人未有按時償還債務(wù)或履行其在貸款協(xié)議項下的責(zé)任而蒙受的、相等于債務(wù)金額的一切損失。若本擔(dān)保書第1條所規(guī)定的擔(dān)保因任何原因變成無效，沒有約束力或不能執(zhí)行，本條款的賠償責(zé)任將依然生效并對擔(dān)保人仍具約束力。
4.擔(dān)保人承諾及確認由人或其授權(quán)職員簽署并列明確定債務(wù)數(shù)額及到期的文件對擔(dān)保人有約束力，有明顯錯誤除外。
5.人及債權(quán)人可將在本擔(dān)保書收到的款項放人一個獨立的暫記帳戶，而不須即時將該等款項用于償還債務(wù)。一旦借款人或任何人士破產(chǎn)或清算或解散或重組時，人及各債權(quán)人可以向清算人索償借款人或該人士的所有債務(wù)，而無須扣除在暫記帳戶的款項。但無論如何，若人及/或各債權(quán)人由此共得之款項超過借款人所欠的債務(wù)，余額須歸還擔(dān)保人。
6.擔(dān)保人在本擔(dān)保書和其在本擔(dān)保書項下的一切責(zé)任和義務(wù)，均不會因下述情況而解除、減輕或受到影響：
(a)人及/或任何債權(quán)人給予借款人或任何其他人士以時間寬限或付款延期;
(b)借款人或擔(dān)保人清算或破產(chǎn);及/或
(c)人及/或任何債權(quán)人持有借款人或其他人士就債務(wù)償還作出的其他抵押、擔(dān)保或保證;及/或
(d)人及/或任何債權(quán)人對借款人或任何人士處分、行使、不行使、放棄、解除或改變?nèi)魏钨J款協(xié)議或其他就債務(wù)償還作出的保證書或抵押書所賦予的權(quán)力(包括放棄任何貸款協(xié)議規(guī)定的貸款先決條件或其他條件)或權(quán)利或抵押權(quán);及/或
(e)貸款協(xié)議或其他就債務(wù)償還所作擔(dān)保書或抵押書項下的任何責(zé)任變?yōu)椴缓戏?、無效或不可執(zhí)行或借款人或任何人士無權(quán)力簽署或履行貸款協(xié)議或該擔(dān)保書或抵押書下的責(zé)任;及/或
(f)任何如沒有本項的條款將導(dǎo)致本擔(dān)保書或擔(dān)保人的責(zé)任解除、減輕或受到影響的行為或事件的發(fā)生;
但無論如何，假如人和/或債權(quán)人與借款人對貸款協(xié)議作出任何修改和/或變動，從而會增加了擔(dān)保人在本擔(dān)保書的義務(wù)和責(zé)任，人須得到擔(dān)保人確認后該修改和/或變動方為有效。
7.擔(dān)保人在此向人(作為債權(quán)人的人)作出以下聲明和保證：
(a)擔(dān)保人是依照_________法律正式成立及有效存在的_________，具有獨立法人地位，能夠以其本身名義起訴和應(yīng)訴及擁有其資產(chǎn)和經(jīng)營其現(xiàn)在或計劃經(jīng)營的業(yè)務(wù);
(b)擔(dān)保人有充分的法定的權(quán)利、權(quán)力和權(quán)限簽訂本擔(dān)保書和履行本擔(dān)保書下的責(zé)任;
(c)本擔(dān)保書在貸款協(xié)議生效時同時生效，即對擔(dān)保人構(gòu)成合法、有效和具約束力的義務(wù)，可以按其條款付諸實施，并可以隨時在_________法庭執(zhí)行;
(d)擔(dān)保人在簽署及/或履行本擔(dān)保書都不會(i)違反或觸犯任何法律或條例、或擔(dān)保人的章程或成立文件或(ii)違反或觸犯擔(dān)保人簽訂的任何契約或協(xié)議或?qū)?dān)保人本身或其任何資產(chǎn)有約束力的文件;或(iii)超越擔(dān)保人借款或擔(dān)保的權(quán)限(不論是受擔(dān)保人的章程或其他協(xié)議所限制的)，或超越擔(dān)保人董事會的權(quán)限，或(iv)導(dǎo)致或迫使在其本身的任何資產(chǎn)上設(shè)置任何抵押;
(e)擔(dān)保人沒有拖欠任何應(yīng)付之其他貸款本金和利息，亦未在擔(dān)保人已簽下的任何契約、信托契約、協(xié)議或其他文件中發(fā)生或因任何事情的發(fā)生和存在而構(gòu)成任何文件中所定下的違約事件;
(f)沒有人正在在任何法院、裁判所、仲裁處或政府機關(guān)對擔(dān)保人或其資產(chǎn)提出訴訟，此訴訟將會嚴重影響擔(dān)保人的財務(wù)、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)及其他狀況;
(g)除法定的優(yōu)先債務(wù)以外，擔(dān)保人在本擔(dān)保書下所承擔(dān)的責(zé)任為直接的及無條件的，而其付款責(zé)任均在任何時間與其他無抵押的債務(wù)享有同等地位;
(h)擔(dān)保人在本擔(dān)保書簽署之日時并未違反任何有關(guān)借款的協(xié)議，或不履行或違反任何其他協(xié)議，該等違約會對擔(dān)保人有不利影響;
(i)擔(dān)保人已經(jīng)向人及債權(quán)人充分和準確地披露了其在本擔(dān)保書簽約日時存在的全部實際的重要債務(wù);
(j)擔(dān)保人向人及債權(quán)人提供的最近審定的年度財務(wù)報表已經(jīng)按照_________法律與條件以及公認的常用會計原則編制妥當(dāng)。上述財務(wù)報表連同其所附記錄均真實和清楚地反映了該報表所涉及期間擔(dān)保人的財務(wù)狀況，同時自上述財務(wù)報表完成后，擔(dān)保人的營運、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、債務(wù)或(財務(wù)或其他)狀況未發(fā)生實際不利變化;
(k)擔(dān)保人沒有任何未在其最近審定財務(wù)報表或其所附記錄未予以披露的任何重要債務(wù)或任何重要的未實現(xiàn)的損失或預(yù)期的損失;
(l)擔(dān)保人向人及債權(quán)人提供(不論是否遵循本擔(dān)保書的任何條款而提供)關(guān)于擔(dān)保人的一切資料，均在提供資料的當(dāng)日為真實的、完全的和準確的;
(m)擔(dān)保人在本擔(dān)保書項下的全部應(yīng)付款項無任何稅項引致的扣減或預(yù)扣。
8.擔(dān)保人在此向人(作為債權(quán)人的人)陳述、保證和承諾，在本擔(dān)保書有效期內(nèi)：
(a)第7條款所包含的每一項陳述與保證，就當(dāng)時存在的事實與情況而言，在實質(zhì)方面每一天都將是真實與正確的;
(b)擔(dān)保人將以恰當(dāng)及有效的方式維持和經(jīng)營其業(yè)務(wù);
(c)擔(dān)保人將盡快(但無論如何不遲于本擔(dān)保書簽約日后擔(dān)保人的每個財政年度結(jié)束后的一百八十(180)天將擔(dān)保人在該年度經(jīng)審核的年度財務(wù)報表副本(連同有關(guān)的董事和會計師報告副本)交付人，上述副本須經(jīng)擔(dān)保人的任何一名董事證實為其各自原文的真實副本;
(d)擔(dān)保人將迅速向人交付人及/或任何債權(quán)人可能不時合理要求的有關(guān)擔(dān)保人的財務(wù)資料或其他資料;
(e)如發(fā)生任何事情從而影響擔(dān)保人在本擔(dān)保書內(nèi)的責(zé)任能力時，擔(dān)保人將盡快通知人;
(f)擔(dān)保人將維持與履行其在本擔(dān)保書內(nèi)的一切權(quán)利與義務(wù)，及確保本擔(dān)保書的有效性及合法性并取得所有需要的批準，同時使這些批準保持完全有效，遵守與任何上述批準有關(guān)的一切條款、條件與限制(如有的話);
(g)擔(dān)保人將不會在未經(jīng)人的書面同意前(人在此不會無理地拒絕擔(dān)保人的請求)將其全部或大部分資產(chǎn)設(shè)定抵押、或出售或轉(zhuǎn)讓(不論通過單一交易或若干有關(guān)或無關(guān)交易，也不論一次或在一段時間內(nèi)交易);
(h)擔(dān)保人將不會在未經(jīng)人的書面同意前(人在此不會無理地拒絕擔(dān)保人的請求)與任何其他公司或人士合并或并入任何其他公司或人士;
(i)擔(dān)保人將不會在未經(jīng)人書面同意前(人在此同意不會無理地拒絕擔(dān)保人的請求)將其營業(yè)性質(zhì)作重大改變，不論這種改變是通過單一交易或若干有關(guān)或無關(guān)交易，一次或在一段時間及通過出售、轉(zhuǎn)讓、收購或其他任何方式，但如該改變不會削弱擔(dān)保人的擔(dān)保能力則無須經(jīng)人同意，但擔(dān)保人須盡快以書面通知人;
(j)擔(dān)保人將不會在未經(jīng)人書面同意前(人在此同意不會無理地拒絕擔(dān)保人的請求)回購或減少其發(fā)行的股份或?qū)⑵滟Y本或資產(chǎn)分配給其股東。
9.本擔(dān)保書由擔(dān)保人獨立承擔(dān)責(zé)任。若有第三者為借款人向人及/或任何債權(quán)人出具擔(dān)保書或抵押，則本擔(dān)保書是完全獨立及不受該等擔(dān)保書或抵押影響。
10.擔(dān)保人在此聲明和承諾放棄要求人及/或任何債權(quán)人首先向借款人或其他人士采取法律訴訟，或?qū)⒌盅何锵刃凶冑u之權(quán)利。
11.擔(dān)保人在此承諾，在貸款債務(wù)未還清以前，它不會行使及在此放棄因法定原因而擁有的代位權(quán)或向借款人(不論是否與本擔(dān)保書下的責(zé)任有關(guān)與否)作出索償。擔(dān)保人亦不會與人和債權(quán)人在借款人的破產(chǎn)或清算的索償中競爭，人和各債權(quán)人將優(yōu)先于擔(dān)保人向借款人追索債款。擔(dān)保人將不分享及不要求分享人和債權(quán)人在所持有其他抵押品及擔(dān)保所享有的權(quán)益和權(quán)利。如擔(dān)保人違反本條款的規(guī)定所收的任何款項(不包括擔(dān)保人向借款人收取的擔(dān)保費用及律師費用)，它將會以信托人的身份代人和債權(quán)人持有該筆款項以作為債務(wù)的持續(xù)擔(dān)保。
12.如擔(dān)保人與債權(quán)人之間達成任何解除本擔(dān)保書或其他和解的協(xié)議，該擔(dān)保解除或和解協(xié)議的條件是借款人或其他人士向債權(quán)人所出具之擔(dān)保、或所支付的款項沒有因任何有關(guān)破產(chǎn)、清算、關(guān)閉、解散或無法償還債務(wù)的法律或法規(guī)而遭取消、禁止或減值。若人或任何債權(quán)人需按法律的要求退還任何有關(guān)債務(wù)的款項予付款人，擔(dān)保人在此的責(zé)任將繼續(xù)有效。而在計算擔(dān)保人所應(yīng)付的款項時，該些債權(quán)人曾經(jīng)收過但要退還給付款人的款項將不計算在內(nèi)。而人及債權(quán)人可在本擔(dān)保書解除后或和解協(xié)議簽訂后繼續(xù)執(zhí)行本擔(dān)保書及向擔(dān)保人追討欠款。
13.擔(dān)保人在本擔(dān)保書項下應(yīng)付之一切款額必須如數(shù)支付給人及債權(quán)人，不得從中抵銷或反索借款人欠擔(dān)保人的任何款項，亦不得從中扣減現(xiàn)行的或?qū)淼娜魏味愴?人及債權(quán)人本身的總利潤應(yīng)課稅項除外)或其他費用或預(yù)扣稅。
14.凡按本擔(dān)保書規(guī)定的應(yīng)付款項，應(yīng)以債務(wù)原幣支付，如擔(dān)保人以其他貨幣支付，應(yīng)以可即時使用及自由兌換的貨幣，按人或各債權(quán)人當(dāng)天匯率折算，匯予人或各債權(quán)人。
15.本擔(dān)保書是持續(xù)性的不可撤銷的保證，并將連續(xù)保持有效，直至借款人在貸款協(xié)議下所欠之一切款項全部償還給債權(quán)人為止。但是，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任隨貸款額的歸還而相應(yīng)減少，并且在債務(wù)全部清還給債權(quán)人時解除。本擔(dān)保書為附加保證，但不取代人和債權(quán)人現(xiàn)在或?qū)硭钟械挠嘘P(guān)債務(wù)的任何其他擔(dān)保及抵押品。擔(dān)保人承諾及同意當(dāng)人及債權(quán)人在追討擔(dān)保人欠款或執(zhí)行本擔(dān)保書時，人及債權(quán)人無須先追討借款人或第三者欠款或提出訴訟，亦無須先對人和債權(quán)人持有的其他抵押品或其他擔(dān)保作出處分或強制執(zhí)行。
16.若擔(dān)保書內(nèi)某些條款在將來被公布或被裁定為不合法、無效或法律上不能執(zhí)行，該等條款應(yīng)視作為并未列入本擔(dān)保書內(nèi)，而不影響本擔(dān)保書其余條款之有效性。
17.人及各債權(quán)人因追討本擔(dān)保書之到期款項而支出的一切費用(以全數(shù)償還為準)及所蒙受的一切損失，由擔(dān)保人負責(zé)賠償。擔(dān)保人承諾在人的書面要求下須即時支付和清償該等款項。
18.
(a)本擔(dān)保書對簽訂雙方權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定對各當(dāng)事人各自的繼續(xù)人及受讓人均有效和有約束力。惟擔(dān)保人不得將本擔(dān)保書下的任何權(quán)利、利益及責(zé)任轉(zhuǎn)讓他人。
(b)如任何貸款人按貸款協(xié)議的條款，轉(zhuǎn)讓其于貸款協(xié)議項下的全部或部分權(quán)益，該貸款人也可將其于本擔(dān)保書下的全部權(quán)益或有關(guān)部分同時轉(zhuǎn)讓予受讓人，而在此情況下所有本擔(dān)保書下所指的貸款人將包括該受讓人。
(c)擔(dān)保人于本擔(dān)保書下所作之聲明、保證、承諾及安排將不會受任何貸款人轉(zhuǎn)讓本擔(dān)保書或貸款協(xié)議的權(quán)益所影響，任何貸款人名稱之更改或其合并，或被吞并等情況亦不影響擔(dān)保人在本擔(dān)保書下的責(zé)任。
19.
(a)本擔(dān)保書項下須發(fā)出或提出的每一項通知、要求或其他通訊應(yīng)采取書面形式，并按下述地址由專人遞送或用掛號郵寄(或收件人在三天前預(yù)先通知其他各方指定的其他地址)方式通知對方：_________。
(b)本擔(dān)保書項下發(fā)出的任何通知、要求或其他通訊，在下述情況下應(yīng)被視為已經(jīng)有效送達：a)如由專人遞交，在遞交時由收件人簽收后即為送達;b)如用掛號信發(fā)出，在郵寄后兩個工作天即為送達。
(c)除非人另有規(guī)定，否則任何一方就本擔(dān)保書向另一方發(fā)出或提出的每項通知、要求或其他通訊，及一方在本擔(dān)保書項下需要交付予另一方的任何其他文件或契約須以英文或中文書寫。
20.
(a)除非人與擔(dān)保人以書面簽署確認，否則本擔(dān)保書任何條款均不得以口頭形式或其他形式修改、放棄、撤銷或終止。
(b)人或債權(quán)人不行使或延遲行使其在本擔(dān)保書規(guī)定的權(quán)利和權(quán)益均不會構(gòu)成或被視為其對該等權(quán)利的放棄。而人或債權(quán)人在某次行使權(quán)利或部分的權(quán)利將不會妨礙或影響其日后行使其余的權(quán)利或權(quán)益。人或債權(quán)人可以同時行使，亦可以分別行使，亦可以累積，上述權(quán)利、權(quán)益和賠償辦法，故此將不會排除法律所賦予人或債權(quán)人的權(quán)利及其他賠償辦法。
21.本擔(dān)保書受_________法律管轄并按_________法律進行解釋。擔(dān)保人和人在此不可撤銷地同意與本擔(dān)保書有關(guān)的任何法律行動或訴訟可在_________法院進行，并不可撤銷地服從_________法院的管轄權(quán)。但這不損害或限制人及各債權(quán)人及擔(dān)保人在擔(dān)保人或其資產(chǎn)所在的任何管轄地區(qū)的所賦予的權(quán)利和權(quán)力。
22.本擔(dān)保書用中文書寫，一式兩份，均具有同等效力，擔(dān)保人及人各執(zhí)一份。
C有限公司(蓋章)：_________
授權(quán)代表(簽字)：_________
_________年____月____日
無抵押借貸合同范本模板三
借款人：________________
貸款人：中國********銀行
借款人因____________需要，向貸款人申請____________借款，貸款人同意向借款人發(fā)放上述貸款。經(jīng)雙方協(xié)商一致，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和銀行貸款管理規(guī)定，簽訂本合同，共同遵守。
第一條 主要借款內(nèi)容
借款金額、用途、種類、利率、期限
金額(大寫)
用途
種類
利率
期限_______年________個月(自 年 月 日起至 年 月 日止)
2.本合同項下借款按日計息，按____________結(jié)息。在本合同有效期內(nèi)，如遇利率調(diào)整，按中國人民銀行有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
第二條 提款和還款
1.分期提款、還款計劃。
2.借款人在提款前應(yīng)向貸款人遞交具體的提款計劃，并提供表明借款合理用途的書面文件。
3.貸款人按提款計劃辦理借款憑證手續(xù)，在___________個營業(yè)日內(nèi)將貸款放出。
分期提款計劃
分期還款計劃
年 月 日 金 額
年 月 日 金 額
在本合同期限內(nèi)，實際放款日、還款日和實際借款額以借款憑證為準。
4.借款人應(yīng)主動按本合同約定的期限內(nèi)歸還全部借款本息，并按雙方約定的分期還款計劃還款;不主動歸還的，貸款人可直接從借款入帳戶中扣收。
第三條 還款資金來源
借款人應(yīng)用下列資金，但不僅限于下列資金，歸還本合同項下借款本息。
1.______________________________________________________________.
2.______________________________________________________________.
3.______________________________________________________________.
4.______________________________________________________________.
第四條 雙方權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任
1.借款人必須遵守中國人民銀行和中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行關(guān)于政策性貸款帳戶管理及資金結(jié)算管理的規(guī)定;否則，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，并可提前收回已發(fā)放的部分或全部貸款。
2.借款人必須嚴格按本合同約定的用途使用貸款;否則，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，并可提前收回已發(fā)放的部分或全部貸款。同時，對違約使用部分，按日利率__________計收利息。
3.借款逾期而又未簽訂延期還款協(xié)議，貸款人對借款逾期部分按日利率___________計收利息。
4.借款人應(yīng)及時向貸款人提供真實完整的財會報表和統(tǒng)計報表等資料，配合貸款人的調(diào)查、審查、檢查;否則，貸款人有權(quán)采取包括停止發(fā)放貸款、提前收回已發(fā)放貸款等相應(yīng)的信貸制裁措施。
5.借款人有承包、租賃、合并、分立、聯(lián)營等改變經(jīng)營方式行為，均應(yīng)最遲于變更前30天書面通知貸款人，并積極落實債務(wù);否則，貸款人有權(quán)采取相應(yīng)的制裁措施和使貸款免受損失的防范措施。
6.借款人不得擅自對他人債務(wù)提供擔(dān)保，以保證政策性貸款得安全。借款人對外任何擔(dān)保均應(yīng)提前30天通知貸款人，并以不超過其凈資產(chǎn)總額為限。否則，貸款人有權(quán)采取相應(yīng)的制裁措施和使貸款免受損失的防范措施。
7.借款人發(fā)現(xiàn)有危及貸款人債權(quán)安全的情況時，應(yīng)及時通知貸款人，并應(yīng)及時采取保全措施。
8.貸款人應(yīng)按本合同第二條約定向借款人提供貸款，未能及時提供貸款的，應(yīng)按違約金額和違約天數(shù)，每日付給借款人________違約金。
9.對貸款人的違約行為，借款人有權(quán)向貸款人的上級行反映;因貸款人的違約行為而受到損失的，有權(quán)要求貸款人給予賠償。
10.承擔(dān)政策性任務(wù)的借款人，有權(quán)享受政策性貸款的各項優(yōu)惠政策;貸款人不得擅自提高貸款利率，不得無故提前收回貸款。
第五條 合同的變更
1.本合同生效后，借、貸雙方不得擅自變更或解除合同。
2.借款人因客觀原因造成不能還清貸款的，應(yīng)在貸款到期前10天向貸款人提出書面展期申請，經(jīng)貸款人審查同意，簽訂延期還款協(xié)議。
3.借、貸雙方不得擅自將本合同項下的債權(quán)、債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者。
4.在合同有效期內(nèi)，借款方更換法定代表人，改變住所時，應(yīng)在變更后10天內(nèi)書面通知貸款人。
第六條 爭議的解決
在本合同履行中發(fā)生的爭議，由雙方協(xié)商或者通過調(diào)解解決;協(xié)商或者調(diào)解不成的，可向貸款人所在地人民法院提起訴訟。
第七條 合同附件
借款申請書、借款憑證、延期還款協(xié)議書、授權(quán)委托書、變更本合同條款的協(xié)議和貸款人要求借款人提供的其他有關(guān)材料，均為本合同的組成部分。
第八條 其他事項
1.________________________________________________________.
2.________________________________________________________.
3.________________________________________________________.
4.________________________________________________________.
第九條 本合同未盡事宜，按有關(guān)法律法規(guī)和銀行貸款規(guī)定辦理。
本合同正本一式兩份，借貸雙方各持一份。本合同自借、貸雙方簽章之日起生效。
借 款 人
借款人___________公 章
(或合同專用章)
法定代表人__________簽 章
(或授權(quán)人)
開戶銀行_______________________
住 所_______________________
帳 號_______________________
貸 款 人
貸款人____________公 章
(或合同專用章)
負責(zé)人____________簽 章
(或授權(quán)人)
住 所_______________________
保 證 人
(1) (2) (3)
保證人_________________ 公章
(或合同專用章)
法定代表人______________
(或授權(quán)人)_________________________簽章
開戶銀行 _____________ _____________ _____________
新西蘭是后起的發(fā)達國家，其基礎(chǔ)設(shè)施完備，投資法律法規(guī)體系健全。近年來，新西蘭經(jīng)濟保持了較平穩(wěn)的增長。2007年國內(nèi)生產(chǎn)總值為1745億新元（約合1291億美元），經(jīng)濟增長率為3.1%。盡管新西蘭國土面積較?。s為27萬平方公里），其農(nóng)、林、畜牧業(yè)發(fā)達，是世界上人均擁有牛、羊數(shù)量最多的國家，農(nóng)牧產(chǎn)品出口額占新西蘭出口總額的一半以上。
新西蘭是傳統(tǒng)的資本輸入國，外國直接投資在新西蘭經(jīng)濟中發(fā)揮著十分重要的作用。為鼓勵外國投資，2002年，新西蘭政府成立了專門的投資促進機構(gòu)――新西蘭投資局。截至2008年3月，新西蘭累計吸引外國直接投資907億新元（約合671億美元）。澳大利亞、英國、美國是新西蘭外商直接投資的主要來源國。這三國的投資占新西蘭吸引外商直接投資總額的68%。其中，澳大利亞對新西蘭的投資占新西蘭吸引外商直接外資總額的52%。新西蘭對外國投資開放度較高，除核技術(shù)、轉(zhuǎn)基因技術(shù)等嚴格控制的領(lǐng)域外，沒有其他禁止外資進入的領(lǐng)域。生物技術(shù)、信息通訊、食品飲料、木材加工和電影業(yè)等行業(yè)是新西蘭吸引外資的優(yōu)勢行業(yè)。新西蘭實施自由的貨幣政策，外國投資者的資金可自由匯入和匯出，如攜帶超過1萬新元現(xiàn)金出入境只需向海關(guān)進行申報即可。新西蘭政府對內(nèi)、外資企業(yè)一視同仁，在稅收和貸款等方面沒有差別對待政策。
二、新西蘭投資法規(guī)和管理體系
新西蘭《2005年海外投資法》（Overseas Investment Act 2005）和《2005年海外投資條例》（Overseas Investment Regulations 2005），對外國投資進行了一般性規(guī)范。《新西蘭儲備銀行法》、《1996年漁業(yè)法》、《驗光及配鏡法》等法律對銀行業(yè)、漁業(yè)、眼鏡業(yè)等特定行業(yè)的外國投資做出了具體規(guī)定。此外，《1986年商業(yè)法》中的反壟斷條款和《1991年資源管理法》對環(huán)境保護的規(guī)定，也是新西蘭政府管理投資時的考慮因素。
新西蘭財政部長負責(zé)實施《投資法》。敏感土地的審批由財長和土地信息部長共同負責(zé)。漁業(yè)配額審批由財長和漁業(yè)部長共同負責(zé)。新西蘭政府設(shè)立海外投資辦公室（OIO），負責(zé)具體審批在新投資項目，該辦公室隸屬于土地信息部。
（一）《海外投資法》和《海外投資條例》
2005年6月16日，新西蘭政府頒布修改后的《海外投資法》，取代了1973年《海外投資法》、1995年《海外投資條例》和2001年《海外投資豁免通知》（ Overseas Investment Exemption Notice 2001）。同年，新西蘭政府頒布《海外投資條列》，明確了對海外投資的具體管理措施。新的《海外投資法》和《海外投資條例》主要在以下幾個方面對海外投資做出規(guī)定：
1.對海外投資者的定義
（1）非新西蘭公民或未取得居住許可通常不在新西蘭居住的人；（2）在新西蘭境外成立的公司或25%及以上的子公司在新西蘭境外成立的公司；（3）25%及以上的股份或決定權(quán)由外國人掌握的新西蘭公司；（4）對于合伙或非公司組織，25%及以上的成員是外國人或25%及以上的資產(chǎn)、利益或決定權(quán)由外國人享有；（5）對于信托，25%及以上的管理人是外國人，或25%及以上的信托資產(chǎn)由外國人所有，或25%有權(quán)更改信托書的人是外國人；（6）對于信托投資公司，經(jīng)理人或托管人是外國人或25%及以上的信托資產(chǎn)由外國人所有。
2.需審批的投資項目
（1）涉及以下敏感性土地的投資：超過5公頃的非市區(qū)土地；超過0.4公頃的Arapawa島等特殊島嶼的土地、湖床、保留地或歷史古跡的土地；海灘和海床等；（2）海外投資者獨立或合伙投資1億新元設(shè)立企業(yè)，且該企業(yè)已經(jīng)運營90天的；（3）海外投資者投資超過1億新元，通過并購獲得新西蘭某家公司25%及以上的所有權(quán)，或已經(jīng)擁有新西蘭某家公司25%及以上所有權(quán)，希望增加持有份額的；（4）海外投資者對新西蘭境內(nèi)用于企業(yè)運營的資產(chǎn)（包括無形資產(chǎn)）投資超過1億新元的。
3.項目的批準條件
（1）一般批準條件：海外投資者具有與該項目相關(guān)的商業(yè)經(jīng)驗和才能；海外投資者能證明自己在經(jīng)濟上可負擔(dān)該項投資；海外投資者品行端正且不是1987年移民法第7條第1款所指的人。
（2）對涉及敏感性土地投資的特殊批準條件：該投資項目能否使新西蘭受益；對5公頃以上非市區(qū)土地的投資項目能否給新西蘭帶來可觀且能證明的效益；農(nóng)場土地必須先在公開市場上對新西蘭本國民眾出售20天；組成海灘、海床、河床或湖底的土地必須首先出售給新西蘭政府，只有政府無意購買時，海外投資者才可以購買；提交詳細的土地管理計劃，投資者在購買后需定期報告履約情況并接受監(jiān)管。
（3）確定投資項目能否使新西蘭受益的條件：項目能否為新西蘭創(chuàng)造新的就業(yè)機會或維持可能消失的就業(yè)機會；為新西蘭帶來新的商業(yè)技能；為新西蘭出口商增加出口渠道；促進新西蘭市場競爭力、提高效率、生產(chǎn)力和國內(nèi)服務(wù)質(zhì)量；引進用于新西蘭發(fā)展的額外資本；提高新西蘭初級產(chǎn)品的加工水平。
4.對項目申請書的要求
如果投資項目需要審批，則海外投資者需按以下要求遞交項目申請書：申請書必須是書面的；每位申請人都要在申請書上簽字；包括新西蘭政府相關(guān)公告要求的信息；遞交保證內(nèi)容真實性的聲明；繳納申請費用。審批部門如認為需要，可要求申請人補充信息。
5.申請書的撤回和修改
如申請書內(nèi)容包含虛假信息，審批部門可在許可生效之前撤回批準。申請人如需修改審批許可，可在繳納一定費用之后提出書面申請。
（二）《1996年漁業(yè)法》
新西蘭自1986年開始對漁業(yè)捕撈實行配額管理。新西蘭政府對外國企業(yè)投資新西蘭漁業(yè)捕撈實行準入管理。外國投資者在新西蘭從事漁業(yè)捕撈或生產(chǎn)，需得到一定的豁免和許可，才有資格參與分配或購買新西蘭海區(qū)漁業(yè)捕撈的配額、配額使用權(quán)、臨時捕撈證或年度捕撈權(quán)等。近年來，新西蘭批準的對漁業(yè)的外國投資占其吸收外資總額很小的份額，外資較難進入新西蘭商業(yè)捕魚領(lǐng)域。
（三）《新西蘭儲備銀行法》和《1988年證券市場法》
根據(jù)《新西蘭儲備銀行法》，任何希望在新西蘭注冊成立銀行的個人或機構(gòu)需通過新西蘭儲備銀行的審批。新西蘭儲備銀行審批時考慮的因素包括：申請者的所有權(quán)結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)規(guī)模和性質(zhì)、申請者審慎行事的能力及在金融市場上的地位。如申請者是海外投資人，新西蘭儲備銀行還需考慮申請者所在國的以下法律規(guī)定：申請者破產(chǎn)時其債權(quán)人的權(quán)利、申請者依法必須披露的金融和其他信息、相關(guān)會計和審計標準、申請者董事的職責(zé)及對申請者注冊、批準和監(jiān)管的相關(guān)措施。
新西蘭《1988年證券市場法》規(guī)定，一旦投資者直接或間接購買新西蘭股票交易所上市公司超過5%的股票，需向股票發(fā)行公司和證券交易所遞交《大宗股票持有者》通知，說明有關(guān)投資者和所持股份的信息。如投資者所持的股份發(fā)生1%的變化，需再次披露信息。
（四）特殊行業(yè)的所有權(quán)限制
根據(jù)規(guī)定，未經(jīng)新西蘭政府許可，海外投資者不能擁有新西蘭電訊公司超過49.9%的控制權(quán)和新西蘭航空公司（Air New Zealand）超過49%的所有權(quán)。1976年《驗光及配鏡法》規(guī)定在新西蘭從事眼鏡制造業(yè)的外國投資者不得擁有該企業(yè)45%以上的控制權(quán)。
總體來說，新西蘭政府鼓勵外商投資新西蘭，其外資管理措施較為明確和寬松，但對涉及國家利益的重點領(lǐng)域和戰(zhàn)略資產(chǎn)的投資持謹慎態(tài)度。近日，加拿大養(yǎng)老金計劃投資局擬出資17.5億新元收購新奧克蘭國際機場40%股份，該項投資受到新西蘭國內(nèi)高度關(guān)注。新西蘭政府以投資涉及敏感土地和保護重要戰(zhàn)略資產(chǎn)為由對該項投資實行緊急限制。為加強對戰(zhàn)略資產(chǎn)的保護，新西蘭議會通過《投資法》修改案，在審批涉及敏感土地的投資項目時，要考慮該項投資是否會幫助新西蘭保持對敏感土地上重要戰(zhàn)略資產(chǎn)的控制權(quán)。該項修正案在一定程度上增加了外資并購新西蘭重要部門的難度。
三、中國與新西蘭的投資合作
目前，中新相互投資規(guī)模不大，尚處于起步階段。截至2007年底，新西蘭來華投資項目為1301個，實際投入金額7.5億美元。中國在新西蘭非金融類直接投資為4106萬美元，涉及資源開發(fā)、運輸、保險、貿(mào)易和房地產(chǎn)開發(fā)、通信等多個領(lǐng)域。中新同為亞太地區(qū)的重要國家，經(jīng)濟互補性較強。新西蘭在農(nóng)牧業(yè)、生物科學(xué)等領(lǐng)域有較強的研發(fā)能力，其乳制品、羊毛、獼猴桃、葡萄酒等產(chǎn)品的品質(zhì)在國際市場有較高的聲譽。中國經(jīng)濟增長迅速，有豐富的勞動力資源和廣闊的市場。兩國開展經(jīng)貿(mào)合作潛力巨大。
2008年4月7日，中新簽署自由貿(mào)易協(xié)定。這是中國與其他國家達成的第一個涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資等諸多領(lǐng)域的全面自貿(mào)協(xié)定。該項《協(xié)定》的簽署也使得新西蘭成為第一個與中國達成自貿(mào)協(xié)定的西方發(fā)達國家。根據(jù)《協(xié)定》，在投資方面，中新將在投資管理、經(jīng)營等方面給予對方不低于本國投資者享受的待遇，并確保對方享受的待遇不低于相同條件下任何第三國得到的待遇。同時，《協(xié)定》還就投資促進和保護等問題做出了明確的規(guī)定，為解決與投資相關(guān)的爭端建立了有效的機制。
夏新于2月28日晚間的一份年報顯示：依靠債務(wù)重組，2009年ST夏新實現(xiàn)凈利潤6.98億元，每股收益1.62元，相對于2008年巨虧7.73億元，夏新可謂擺脫了困境。報告稱，公司已具備恢復(fù)股票上市的條件，董事會決定在5個交易日內(nèi)向上交所提交恢復(fù)上市申請書。
這一切都與夏新去年下半年開始的破產(chǎn)重整有關(guān)。2009年9月，廈門市中級人民法院應(yīng)債權(quán)人申請，裁定夏新進行重整；11月，夏新進入重整計劃執(zhí)行階段，對資產(chǎn)進行大規(guī)模拍賣。
進入2010年，夏新引入廈門象嶼集團作為重組方，開展資產(chǎn)重組工作。象嶼集團的核心業(yè)務(wù)是物流。據(jù)悉在重組完成后，ST夏新的主營業(yè)務(wù)將由手機變?yōu)槲锪?，名稱也將改為象嶼股份。這意味著，以手機業(yè)務(wù)在資本市場輝煌一時的夏新，在其押寶的3G盛宴開席之際，卻徹底湮滅。
從最佳到割愛
夏新曾是CEC旗下業(yè)績最佳的企業(yè)之一，成立于1997年，以做VCD出道，而真正成就其品牌的是手機業(yè)務(wù)。2001年，夏新推出A8手機；2002年、2003年憑借該款手機，夏新創(chuàng)造了兩年凈利潤11億元的神話。2002年夏新進軍液晶電視產(chǎn)業(yè)，2003年開拓筆記本市場，成為國內(nèi)一家跨越通訊、家電、IT的知名電子企業(yè)。
輝煌之后是深淵。2009年4月30日，夏新宣布2006年、2007年、2008年連續(xù)3年虧損，負債高達27億元。申銀萬國的分析師鄭鐵民認為，夏新虧損的原因正是其多元化業(yè)務(wù)的失敗。
“當(dāng)然，太早啟動3G技術(shù)研發(fā)也是夏新手機虧損的原因?！编嶈F民說。夏新早在2002年就啟動了3G終端的技術(shù)跟蹤工作，歷年來累計研發(fā)投入5億元。
在自救失敗和等待大股東CEC注資落空后，尋找外來的戰(zhàn)略投資者似乎是夏新手機業(yè)務(wù)最好的選擇。去年12月20日上午，之前屢次流拍的夏新手機資產(chǎn)被前聯(lián)想移動高管接盤。如今，夏新拍賣剝離出來的手機業(yè)務(wù)已被重新命名為“夏新科技：有佩公司”，專注于3G時代的手機產(chǎn)品開發(fā)和品牌銷售業(yè)務(wù)。
現(xiàn)在，對于新生的“夏新科技”來說，如何在新的手機制造環(huán)境下尋求突破點也許是其成長的關(guān)鍵。不過，“復(fù)活”之后即將變身物流公司的夏新已不再是人們所熟知的“夏新”。
垂死掙扎“變賣家當(dāng)”
去年，ST夏新2008年年報之后，就因連續(xù)多年虧損，被上交所暫停上市，按照相關(guān)證券法規(guī)的規(guī)定，如果ST夏新再度虧損，即被取消上市資格。這意味著，如果ST夏新今年的2009年年報再度虧損，公司將直接退市。
通過剝離不良資產(chǎn)和變賣“家當(dāng)”，ST夏新終于在退市的最后一道關(guān)口前保殼成功。該公司2009年年報稱，公司在去年前三季度大幅虧損情況下，第四季度扭轉(zhuǎn)乾坤，實現(xiàn)凈利潤近7億元。
年報數(shù)據(jù)顯示，ST夏新2009年實現(xiàn)營業(yè)收入3.07億元，同比減少82％；歸屬上市公司股東凈利潤6.97億元，實現(xiàn)扭虧；基本每股收益1.62元。而根據(jù)前三季度數(shù)據(jù)，公司巨額虧損超過3448萬元。
通過年報不難看出，ST夏新之所以能在最后一刻保殼成功。不外乎剝離不良資產(chǎn)和變賣老家底雙管齊下。年報顯示，ST夏新在去年年底前，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓和注銷子公司的方式，將廈門夏新移動在內(nèi)的多家發(fā)生巨虧損的子公司資產(chǎn)剝離，這些公司自8月以后的虧損不計入上市公司合并財經(jīng)報表范圍，讓公司全年的財務(wù)字據(jù)上的“負擔(dān)”大為減輕。
同時，ST夏新幾乎將“老家當(dāng)”賣了個精光，這些包括土地、存貨在內(nèi)的家當(dāng)為ST夏新錄得了超過7.57億元的收入，為公司保殼打下了基礎(chǔ)。
引入象嶼重組
ST夏新的重整計劃由廈門市政府主導(dǎo)，目的就是交給象嶼集團一個干凈的殼資源。
雖然象嶼集團入主ST夏新已是板上釘釘，但公開資料卻始終語焉不詳，讓人費解。查閱ST夏新相關(guān)公告，除了不斷重復(fù)重整計劃中承諾的“引入象嶼集團作為重組方，注入凈資產(chǎn)不低于10億元且具有一定盈利能力的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)”的表述外，并無更多信息。
有消息稱，重組方象嶼集團已全面入主ST夏新董事會。除了原公司董秘呂東和原證券事務(wù)代表廖杰外，董事會多位新成員及監(jiān)事會成員均來自重組方象嶼集團。其中，王龍雛為象嶼集團董事長、黨委書記，張水利為象嶼集團董事、總裁，陳方為象嶼集團董事兼副總裁。監(jiān)事會成員中，曾仰峰現(xiàn)任象嶼集團監(jiān)事、風(fēng)險管理委員會副主任等職，劉高宗現(xiàn)任象嶼集團投資企業(yè)股東代表。
摘 要：股權(quán)受讓人在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后是否直接取得股東資格而成為股東，現(xiàn)行法律規(guī)定并不明確。發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓后公司盡管有義務(wù)變更股東名冊和工商登記，但只在股權(quán)受讓人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實通知公司后，才產(chǎn)生公司的變更義務(wù)。通知公司后即產(chǎn)生變更義務(wù)。在公司實務(wù)中，股權(quán)出讓人在出讓股權(quán)前向其他股東發(fā)出的通知有時可以認定為通知公司，應(yīng)該結(jié)合具體案情綜合判斷。股東名冊法理上的對抗效力與明文規(guī)定的工商登記的對抗效力相互矛盾，而且只有公司才能申請變更登記，這會影響股權(quán)受讓人股東資格的取得，損害股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方及其債權(quán)人的利益。
關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓 股東名冊 工商登記 股東資格
中圖分類號：df411 文獻標識碼：a 文章編號：1673-8330（2013）02-0054-08
一、問題的提起
某有限責(zé)任公司共有毛某、鄭某兩個股東。毛某為公司董事長、法定代表人。該公司章程中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定與《公司法》相同。鄭某與邱某簽訂《投資合作協(xié)議書》，約定邱某出資100萬元。鄭某向邱某出具收條1份，所收款項注明為“股金款”。在此之前，鄭某向毛某出具股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書1份，告知毛某股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件，如果毛某不想受讓股權(quán)，則轉(zhuǎn)讓給邱某。但是該股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書由公司工作人員收執(zhí)后在通知書左下角加注了如下字樣：“本件壹份轉(zhuǎn)交毛總。根據(jù)指示，該份公司財務(wù)存盤，鄭總股份公司不變，邱某股份掛鄭總名下，公司不單列。經(jīng)辦人：唐某某。2004年8月10日?！?/p>
2008年3月24日公司與他人簽訂協(xié)議出讓公司全部資產(chǎn)。毛某、鄭某在協(xié)議上簽字。2008年5月5日，邱某以公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓嚴重侵犯其合法權(quán)益為由向宣城市中級人民法院起訴，要求公司以100萬收購其持有的股權(quán)。①
法院判決要點如下：（1）（2006）宣中民二初字第43號民事判決②已發(fā)生法律效力。（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后既未及時將其已經(jīng)實際、全面履行了出資義務(wù)的情況以及其本人的身份證明情況告知公司，以便于公司為其變更股東名冊，也未在（2006）宣中民二初字第43號民事判決敗訴后向公司請求變更股東名冊和工商登記。③因此盡管原告邱某已經(jīng)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓金，但未履行股權(quán)轉(zhuǎn)移過戶的法律義務(wù)，尚不能成為公司的股東。（3）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)屬變動生效實屬兩個不同的法律范疇，前者對合同當(dāng)事人具有法律約束力并在雙方之間形成合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，仍需履行通知公司辦理股東名冊變更登記和工商變更登記手續(xù)的法定義務(wù)。股東資格的取得不因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效而自動發(fā)生股權(quán)變動的法律后果。（4）公司辯稱該公司股東毛某對原告與鄭某協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份的事實不知情，與法律事實不相符，該抗辯主張不予采信，但公司關(guān)于其未為原告辦理股東名冊變更登記和工商變更登記、原告非被告公司股東的答辯意見，符合法律規(guī)定，予以采納。（5）原告既然不是股東，則無需討論原告是否符合股權(quán)回購的要件。判決原告敗訴。
原告邱某不服一審判決，提起上訴。安徽省高級人民法院支持一審的意見，認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖然在當(dāng)事人之間產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同對雙方產(chǎn)生約束力，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示與股權(quán)已實際取得并非同一法律范疇，由于上訴人未請求、公司亦未為上訴人辦理股東名冊變更登記和工商變更登記，且上訴人也未以股東身份實際參加公司經(jīng)營管理活動，④依法尚不能認定上訴人已成為公司股東。
這是一起典型的涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓后如何取得股東資格的糾紛。股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，股權(quán)受讓方如何取得股東資格？是直接成為股東，還是需要履行其他的程序才能成為股東？關(guān)于這一點《公司法》和《公司登記管理條例》以及其他相關(guān)法律都沒有明確的規(guī)定。本案一審法院對此作出了較為明確的司法判斷，判定股權(quán)轉(zhuǎn)讓后股權(quán)受讓人需要請求公司變更股東名冊。只有變更了股東名冊，股權(quán)受讓人成為公司股東，才可以行使股東權(quán)。二審維持原判。不過，本案判決關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的股東資格取得的判斷依然存在一些問題，需要進一步探討。
首先，判決認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后股權(quán)受讓人需要請求公司變更股東名冊和工商登記，但如何認定已經(jīng)向公司提出變更請求？股權(quán)轉(zhuǎn)讓前，向其他股東發(fā)出的轉(zhuǎn)讓通知是否可以認定為通知公司？本案判決的意見是需要另外請求公司變更股東名冊和工商登記，這個意見是否合理？提出請求之后，是自動取得股東資格成為股東，還是需要公司實際變更股東名冊和工商登記后才成為股東？
其次，是否需要由股權(quán)受讓人向公司同時提出變更股東名冊與工商登記的請求？判決并沒有明確這一點。如果股東名冊和工商登記沒有同時變更，比如，股東名冊已經(jīng)變更，且股權(quán)受讓人已經(jīng)向公司請求變更工商登記，但公司沒有向工商局申請變更，受讓人能否取得股東資格？如果能取得股東資格，則如何理解《公司法》第33條第3款工商登記的對抗效力？
再次，《公司法》第33條第3款工商登記的對抗效力與該條第2款是什么關(guān)系？
筆者試圖對上述問題作一些探討。
二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓時受讓人何時成為股東
《公司法》第72條將股權(quán)轉(zhuǎn)讓區(qū)分為股東之間的轉(zhuǎn)讓和股東向非股東轉(zhuǎn)讓。股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。該條還規(guī)定了詳細的轉(zhuǎn)讓程序：股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另作規(guī)定?！豆痉ā返?4條規(guī)定了公司在發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓后變更公司章程、股東名冊的義務(wù)。發(fā)生《公司法》第72條、第73條的轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。
現(xiàn)行《公司法》第72條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定參考了我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條的規(guī)定，不過二者也有區(qū)別。我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條對于股權(quán)受讓對象不作區(qū)分，不論是股東之間的轉(zhuǎn)讓還是向股東以外的人轉(zhuǎn)讓，均需其他全體股東過半數(shù)同意，但區(qū)分一般股東和擔(dān)任董事的股東，一般股東出讓股權(quán)只需其他全體股東過半數(shù)同意，而擔(dān)任董事的股東則需要其他全體股東一致同意才能出讓股權(quán)。
《公司法》第33條第3款則規(guī)定了公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后變更工商登記的義務(wù)。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。根據(jù)《公司法》制定的《公司登記管理條例》第35條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)自轉(zhuǎn)讓股權(quán)
之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。這個條文沒有主語，可以補充為登記義務(wù)人應(yīng)當(dāng)自轉(zhuǎn)讓股權(quán)之日起30日內(nèi)申請變更登記。顯然只有公司是登記義務(wù)人?！豆镜怯浌芾項l例》第9條也規(guī)定，有限責(zé)任公司股東的姓名、認繳和實繳的出資額、出資時間和出資方式是公司的登記事項。該條例第27條規(guī)定，公司在申請變更登記時應(yīng)提交由公司法定代表人簽署的變更登記申請。不過問題是，依據(jù)《公司法》第72條，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不需要征得公司同意，公司與股權(quán)轉(zhuǎn)讓無關(guān)，只要出讓方股東與受讓方意思表示一致，其他股東不行使優(yōu)先購買權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即告成立。作為第三人的公司不參與股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓后股權(quán)受讓人何時成為股東的問題，一些省的高級人民法院在其頒布的公司案件指導(dǎo)意見中提出不同的解釋。比如，江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）（一）》⑤（2003年6月3日江蘇省高級人民法院審判委員會第21次會議通過）第30條規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人、受讓人以及公司之間因股東資格發(fā)生爭議的，應(yīng)根據(jù)股東名冊的變更登記認定股東資格。公司未辦理股東名冊變更登記前，受讓人實際已參與公司經(jīng)營管理，行使股東權(quán)利的，應(yīng)認定受讓人具有股東資格，并責(zé)令公司將受讓人記載于股東名冊。這個意見的合理解釋是：由股東名冊確定股東資格，也就是說股權(quán)受讓人需要在股東名冊變更后（即股權(quán)受讓人作為股東記入股東名冊）成為股東，這一點與本案安徽省高級人民法院的意見也一致，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人需要在股東名冊上登記才能成為股東。但這個意見沒有說明是否需要將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實通知公司，并請求變更股東名冊。
山東省高級人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見 （試行）》（2006年12月26日山東省高級人民法院審判委員會第68次會議討論通過）第35條則規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，受讓人的股東資格自轉(zhuǎn)讓人或受讓人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓事實通知公司之日取得。股東將同一股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓的，人民法院應(yīng)認定取得工商變更登記的受讓人具有股東資格。⑥股東將同一股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓，且均未辦理工商登記變更手續(xù)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知先到達公司的受讓人取得股東資格。可見，山東省高級人民法院的意見明確了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方需要履行將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實通知公司的程序，而且通知公司即取得股東權(quán)而成為股東，與股東名冊是否變更無關(guān)。關(guān)于這一點，本案一審安徽宣城中級人民法院判決、上訴審安徽省高級人民法院的判決只是說股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方需要請求公司變更股東名冊和工商登記，但究竟是變更后才取得股東資格，還是只要請求變更即取得股東資格，安徽省高級人民法院的判決并不明確。
我國公司立法的缺陷之一就是訓(xùn)誡規(guī)定多，可操作性差。公司法中存在大量的無法操作或者說立法時只有理念、完全沒有考慮操作性的條文。《公司法》第74條就是這樣一個條款，前者缺少起碼的程序意識，或許是立法領(lǐng)域威權(quán)主義思想的反映，只注意提出要求，卻忽視了義務(wù)產(chǎn)生的前提或程序?！豆镜怯浌芾項l例》第35條第1款更是如此，甚至沒有主語，讓人無從了解登記義務(wù)的主體。立法的缺陷在法律修改之前只能在司法實踐中通過法律的解釋加以解決，從司法實踐的角度看，本案宣城中級人民法院和安徽省高級人民法院的判決具有一定的參考價值。從法理的角度看，如前所述，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東之間以及股東與非股東受讓人之間的事情，與公司無關(guān)，既不需要股東會決議，也不需要董事會決議，公司有可能不知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，⑦顯然要求股權(quán)受讓人通知公司并請求變更股東名冊比較合理，但規(guī)定必須變更股東名冊才成為股東并不合理，在正常情況下，以股東名冊為標準確定股東資格是合理的，而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，則可能出現(xiàn)公司故意不予變更股東名冊，從而導(dǎo)致股權(quán)受讓人權(quán)益受損的情況。因此，法律應(yīng)該規(guī)定在發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，只要股權(quán)受讓人請求公司變更股東名冊即成為股東，可以行使股東權(quán)。⑧
三、如何判斷股東已經(jīng)請求公司變更股東名冊
本案法院否定了公司提出的公司其他股東不知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓事實的抗辯，但又認可了公司提出的因為股權(quán)受讓人沒有請求，公司沒有給股權(quán)受讓人變更股東名冊，因此股權(quán)受讓人不是公司股東的主張。確實，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東之間或股東與非股東受讓人之間的事情，現(xiàn)行《公司法》并不要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要征得公司的同意。公司可能不知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，要求股權(quán)受讓人通知公司很有必要。然而有限公司通常股東較少，如本案只有兩個股東的公司，股權(quán)出讓方股東鄭某已經(jīng)根據(jù)《公司法》第72條第2款向其他股東毛某發(fā)出股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，由于其他股東只有毛某一個人，毛某又是公司董事長、法定代表人，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知交給了公司工作人員，公司工作人員在通知上加注“根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)指示”字樣。將這樣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知認定為公司已經(jīng)知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實應(yīng)該更加合理。因為通知公司法定代表人當(dāng)然是通知公司的一種最主要、最常見的方式。不僅如此，在股東人數(shù)較少的公司，股東均以諸如董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理等各種名分直接經(jīng)營公司，向其他股東發(fā)出的股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知通常都可以認定為已經(jīng)通知公司，因此，本案法院判斷的合理性值得懷疑。
不僅如此，本案公司工作人員在股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上加注“根據(jù)指示，該份公司財務(wù)存盤，鄭總股份公司不變，邱某股份掛鄭總名下，公司不單列”的事實清楚表明毛某不僅同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而且是有意不變更股東名冊和工商登記。原告邱某是否同意這樣的安排不得而知，不過無論如何，毛某作為公司法定代表人故意不變更股東名冊可以被認定為違反《公司法》。
如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知可以認定為通知公司，公司已經(jīng)知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，公司的知道是否自動導(dǎo)致公司變更股東名冊的義務(wù)？也就是說，股東是否無需再專門請求公司變更股東名冊？如果不能認定為已經(jīng)通知公司，那么股權(quán)受讓人需要向公司請求變更股東名冊，還是僅僅通知股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實？
山東省高級人民法院的意見是只要通知公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，股權(quán)受讓人就取得股東資格（成為股東）。該意見是將工商登記而不是股東名冊作為判定股東資格的依據(jù)，工商登記需要由公司請求工商局予以變更，既然變更工商登記都不需要股權(quán)受讓人請求，顯然股東名冊的變更也不需要請求了。而本案安徽省高級人民法院判決的意見是應(yīng)該向公司發(fā)出變更股東名冊的請求。
如果對《公司法》第74條和《公司登記管理條例》第35條第1款進行嚴格的文義解釋，似乎解釋為只需通知股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，無需請求變更股東名冊更為合理。第74條的條文是：依照本法第72條、第73條轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。盡管從條文看，甚至解釋為“公司應(yīng)當(dāng)主動去調(diào)查股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實”似乎也并非不可，不過這種解釋對公司過于苛刻，會增加公司的負擔(dān)和不確定性，但解釋為只需通知公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，公司即產(chǎn)生變更股東名冊的義務(wù)，應(yīng)該是比較合理的。同樣的道理，可以將《公司法》第33條第3款和《公司登記管理條例》第35條第1款解釋為：只要通知了公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，公司即有義務(wù)變更工商登記并將修改后的公司章程報工商局備案。
如果
采用上面的解釋，則本案的結(jié)論可能是相反的，股權(quán)受讓人通知其他股東意味著公司已經(jīng)知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，公司顯然已經(jīng)有義務(wù)為其變更股東名冊甚至是工商登記，這也就意味著股權(quán)受讓人成為股東，同時也就意味著圍繞這個糾紛的3個判決均可被推翻。
不僅如此，公司采用“鄭總股份公司不變，邱某股份掛鄭總名下，公司不單列”的做法也可以說明公司法定代表人認可邱某股東身份，只是其名字不出現(xiàn)在股東名冊和工商登記而已。公司反過來主張邱某因未申請辦理股東名冊變更因而不是股東實際違反了禁反言的原則，也違反商業(yè)交易最基本的誠實信用原則。可見，如何判斷股權(quán)受讓人向公司請求變更股東名冊，需要結(jié)合具體案情具體分析，安徽省高級人民法院的判決顯然過于拘泥于形式上的程序。公司實務(wù)中只有兩個股東的公司有沒有股東名冊都值得懷疑。甚至有學(xué)者認為，社會的信用環(huán)境決定了對股東名冊和營業(yè)執(zhí)照采取私人保管方式必然走向失敗，應(yīng)在明確股東名冊功能的基礎(chǔ)上，對股東名冊和營業(yè)執(zhí)照實行公共托管。⑨
四、取得股權(quán)與取得股東資格
股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，如果受讓方?jīng)]有請求公司變更股東名冊，受讓方的法律地位如何？也就是說，受讓方是否是股東？
關(guān)于這個問題，本案的判決代表了國內(nèi)多數(shù)學(xué)說和審判實務(wù)的看法。國內(nèi)多數(shù)說以及審判實務(wù)傾向于將股東資格與股權(quán)分離，認為股東資格是股東身份權(quán)的一種，受讓股權(quán)并不意味著當(dāng)然取得股東資格。⑩在本案中，原審宣城中級人民法院認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，當(dāng)事人不得解除合同，但盡管買賣合同已經(jīng)履行，受讓方已經(jīng)是股權(quán)的所有人，卻仍然不是股東。這個觀點值得商榷。其實，除了一些需要特殊行政許可的股權(quán)轉(zhuǎn)讓之外，股權(quán)的取得其實即意味著受讓人成為股東，只是在與公司的關(guān)系上尚需要履行一定的程序。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上是買賣合同，在征得其他股東同意后，簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行之后，股權(quán)受讓人取得股權(quán)，成為股東。即使賣方后來反悔不愿出讓股權(quán)，買方也可以請求法院強制轉(zhuǎn)讓。只是在與公司的關(guān)系上，如果沒有變更股東名冊，股權(quán)的受讓人就不能向公司主張自己是股東，即不能對抗公司。公司可以拒絕將其作為股東，拒絕其行使股東權(quán)。有限責(zé)任公司的出資證明書不同于股份公司的股份，不是有價證券，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不需要交付出資證明書，交付了出資證明書也不意味著必然發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。有限責(zé)任公司的出資證明書性質(zhì)上可以理解為證據(jù)證券，類似于銀行的存折，只是一種證明權(quán)利存在的憑證，即使出資證明書遺失，權(quán)利人也不會失去權(quán)利。而作為有價證券的股票，丟失股票則意味著失去權(quán)利，除非依據(jù)《公司法》第144條宣告股票失效。即便如此，還存在善意取得的問題。
根據(jù)《公司法》第33條第2款即可得出這樣的結(jié)論。該款實際上規(guī)定了股東名冊的對抗效力。首先，該條規(guī)定記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。也就是說從股東的角度來看，只要是股東名冊上的股東，甚至無需出示出資證明書，公司不能拒絕將其作為股東行使股東權(quán)。這可以說是股東名冊的積極對抗力。從公司的角度看，公司只要允許股東名冊上的股東行使股東權(quán)，比如向股東名冊上的股東發(fā)出股東會召集通知，給其分配紅利，即使此人已經(jīng)出讓股權(quán)，不再是股東，但只要股權(quán)的受讓人沒有請求變更股東名冊，則公司可以免責(zé)。這可以說是股東名冊的消極對抗力。如前所述，因為股權(quán)的變更只需征得其他股東同意，無需征得公司的同意，股東之間的轉(zhuǎn)讓甚至不需要其他股東同意，公司無從知道，也就不可能主動變更股東名冊。此外，如果股權(quán)變更發(fā)生爭議，公司無從確認誰是股東，只能依照股東名冊，允許股東名冊上的股東行使股東權(quán)。
五、工商登記、股東名冊與股東資格取得
《公司法》第33條第2款在規(guī)定了股東名冊事實上的對抗力之后，又在該條第3款明文規(guī)定了工商登記對于第三人的對抗效力。該款前半段是：公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。后半段是：未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。從條文的脈絡(luò)上看，該款后半段的主語應(yīng)該是公司，即公司不能主張非工商登記上的人為股東以對抗第三人。非工商登記上的人可能是沒有變更工商登記的股權(quán)受讓人。究竟是工商登記上的股東是股東還是股東名冊上的股東是股東？股東名冊法理上的對抗效力與明文規(guī)定的工商登記的對抗效力相互沖突，特別是在股東名冊和工商登記兩者中一個進行了變更、而另一個沒有發(fā)生變更的時候，會人為造成股東資格確認的麻煩。實務(wù)中似乎更注重工商登記的證明力，本案兩審判決中沒有提及股東名冊與工商登記的關(guān)系，只是籠統(tǒng)地說，股權(quán)受讓人在履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)之后，仍需履行通知公司辦理股東名冊變更登記和工商變更登記手續(xù)的法定義務(wù)。
其實從立法論的角度看，第33條第3款的這個規(guī)定存在嚴重的問題。
第一，股權(quán)受讓人并不能直接向工商局申請工商登記的變更，必須要先向公司申請，再由公司向工商局申請變更登記。因為公司才是股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更工商登記的請求權(quán)人、變更登記義務(wù)人。如果股權(quán)受讓人向公司發(fā)出了變更登記申請，而公司沒有進行登記變更，那么該股權(quán)受讓人的股東地位并不確定，這對股權(quán)受讓人很不公平。
第二，有可能損害股權(quán)出讓人的債權(quán)人的利益。如果股權(quán)出讓人已經(jīng)出讓股權(quán)，但沒有變更工商登記，股權(quán)出讓人的債權(quán)人仍然可以請求法院強制執(zhí)行已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。然而股權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，股權(quán)出讓人已經(jīng)不是股權(quán)的所有人，股權(quán)出讓人的債權(quán)人有可能無法申請強制執(zhí)行這些股權(quán)，即使有可能申請強制執(zhí)行，股權(quán)受讓人也會提出自己才是股權(quán)的所有人的抗辯，從而損害股權(quán)出讓人的債權(quán)人的利益。
第三，如果沒有變更工商登記，股權(quán)受讓人便不能向公司以外的人主張自己是股東。這對股權(quán)受讓人的債權(quán)人來說非常不公平。因為股權(quán)受讓人沒有變更工商登記為股東，股權(quán)受讓人的債權(quán)人有可能無法主張股權(quán)受讓人是股東，進而無法向法院請求強制執(zhí)行股權(quán)受讓人受讓的股權(quán)。
第四，即使為了保護公司債權(quán)人，也不一定需要通過規(guī)定股權(quán)變動的工商登記對抗效力。出資不實股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的，可以由受讓股權(quán)的股東先承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，受讓股權(quán)的股東可以向股權(quán)出讓人追究瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如果造成出資不實的是非貨幣財產(chǎn)，根據(jù)《公司法》第31條的規(guī)定，公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，即使不規(guī)定工商登記的對抗效力，同樣不影響公司債權(quán)人的保護。b11或許處在轉(zhuǎn)型期的我國公司中虛假出資、抽逃出資等現(xiàn)象較為常見，為了保護公司債權(quán)人，要求對股東進行工商登記存在一定的必要性，不過立法不能唯目的論，立法需要技巧，法律是一個系統(tǒng)工程。
第五，1993年公司法規(guī)定，股東在成為股東之前必須全額繳納出資，股東承擔(dān)有限責(zé)任。理論上股東都已經(jīng)完成了出資，此后，作為股東即不再對公司承擔(dān)任何責(zé)任，對公司的債權(quán)人也不承擔(dān)任何責(zé)任，因此，股東的姓名對于公司的債權(quán)人來說沒有任何意義?，F(xiàn)行公司法規(guī)定，股東可以分期繳納出資，也就是說在沒有完成出資之前，股東對公司承擔(dān)全額繳納出資的責(zé)任，在股東沒有全額繳納出資之前，如果公司破產(chǎn)，則公司債權(quán)人還可以行使債權(quán)人代位權(quán)
，向股東請求繳納剩余的出資。為了便于公司的債權(quán)人確認股東，將股東的姓名作為登記事項還具有一定的意義，但在股東全額繳納出資之后，以及最遲公司成立兩年之后，股東將不再對公司承擔(dān)任何責(zé)任，對公司的債權(quán)人也不再承擔(dān)任何責(zé)任，那么股東的姓名作為工商登記的登記事項就沒有多少實質(zhì)性的作用了。b12
第六，由于股東姓名是公司登記事項，而公司登記事項的變更需要公司向工商局提交由公司法定代表人簽署的變更登記申請。這會導(dǎo)致即使獲得股權(quán)轉(zhuǎn)讓勝訴判決，依然不能申請變更登記的困境。實務(wù)中，根據(jù)國家工商總局于2005年12月22日印發(fā)的《內(nèi)資企業(yè)登記表格和內(nèi)資企業(yè)登記申請?zhí)峤徊牧弦?guī)范》，人民法院依法裁定劃轉(zhuǎn)股權(quán)的，無需提交股東會決議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但除了法院的裁定書外，仍需提交法定代表人簽署的申請書（公司加蓋公章）、公司簽署的《公司股東出資情況表》、法定代表人簽署的公司章程修正案等材料。這些材料的要求增加了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的難度，最為關(guān)鍵的是這些材料實際上沒有任何意義。
從立法論的角度看，最好刪除這一條款，改為同時刪除公司章程中關(guān)于股東姓名的記載事項，以股東名冊的變更對抗第三人，同時強化公司制作、置備股東名冊的義務(wù)，真正解決股東資格確認的難題。從解釋論的角度看，首先確定股權(quán)受讓人在股權(quán)合同簽訂、受讓股權(quán)后即取得股東資格，在與公司的關(guān)系上，用對抗理論解決相關(guān)的問題，即股權(quán)受讓人需要向公司請求變更股東名冊方可主張自己是股東并行使股東權(quán)。
結(jié) 語
有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓非常頻繁，相關(guān)的立法又存在一定的瑕疵，理論上存在矛盾，且操作性差，導(dǎo)致了大量股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的出現(xiàn)。而針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股權(quán)受讓人何時成為股東的問題，實務(wù)界、學(xué)術(shù)界一直傾向于將其作為股東資格確認問題中的一個類型，試圖找到綜合解決所有股東資格確認問題的辦法。b13這個問題是一個非常具有中國特色的問題，域外法律經(jīng)驗無法提供更多的借鑒。b14
有限責(zé)任公司需要記載股東姓名的材料很多，比如，公司章程、出資證明書、股東名冊以及工商登記，只要其中的兩個數(shù)據(jù)出現(xiàn)不一致，即可能發(fā)生股東確認的問題。b15經(jīng)驗告訴我們，記載股東姓名的材料越多，越有可能出現(xiàn)各種材料不一致的情況，這就需要確定哪個材料優(yōu)先，也就是需要確定誰是股東。股東可以隨時出讓股權(quán)，失去股東身份。每次股東出讓股權(quán)，失去股東身份，都需要變更這一系列文書，顯然過于麻煩。b16這個問題的本質(zhì)也是立法技術(shù)問題，保障股東身份的手段并非是越多越好，重要的是確保保障手段的實效性，一個有效的手段勝過十個看起來很好實則相互扯皮的手段。
我國《公司法》不僅記載股東姓名的材料多，而且由于很多制度來源于對其他國家和地區(qū)法律的借鑒，并沒有很好地研究這些制度與本土特有制度之間的沖突，致使不同制度之間的矛盾在法律實施后才逐漸顯現(xiàn)。比如《公司法》的有限公司制度借鑒了我國臺灣地區(qū)“公司法”的股東姓名記載于章程、公司向股東發(fā)行股單（出資證明書）等制度，b17也借鑒了推定股東身份效力的股東名冊制度。與此同時，《公司法》還規(guī)定了中國特有的工商登記制度，明文規(guī)定了工商登記的對抗效力。如前所述，股東姓名是公司的登記事項，且具有對抗第三人的效力，因此也就具有了推定股東身份的效力。如果股東名冊與工商登記所記股東姓名不一致，就會發(fā)生二者對抗效力的沖突，就會出現(xiàn)所謂的股東資格確認的問題。綜上所述，制度的借鑒不是簡單地把所謂好的制度統(tǒng)統(tǒng)都拿過來，好的制度只有在特定的體系中才能發(fā)揮作用，構(gòu)筑合理的制度體系更加重要。