時(shí)間：2022-07-23 00:44:10
導(dǎo)語：在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
3D打印的雛形始于20世紀(jì)80年代，即“快速成型技術(shù)”（RapidPrototyping）。與普通打印相比，3D打印可以對物品的高度進(jìn)行打印，使得最終產(chǎn)品為立體產(chǎn)品。具體而言，3D打印技術(shù)通過分析數(shù)據(jù)模型的長、寬、高三個(gè)維度，將物品逐層打印并進(jìn)行粘合與疊加，最終形成三維物體。可用于3D打印的原料有多種，如塑料、金屬或其他材料。目前，3D打印技術(shù)已被廣泛應(yīng)用于各個(gè)領(lǐng)域，也有多種3D打印產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域，如建筑、雕塑、機(jī)器零部件和人體器官等。雖然這些產(chǎn)品的材料不同，用途各異，但它們均來自3D打印僅有的三種打印方式。
（一）從立體到立體的打印從立體到立體的打印方式，指3D打印源文件為立體物品的打印方式。該打印方式通過對立體物品進(jìn)行3D掃描，獲取原物各角度數(shù)據(jù)并進(jìn)行CAD建模，最終通過CAD建模文檔進(jìn)行打印以獲取所需物品的方式。
（二）從平面到立體的打印從平面到立體的打印方式，指3D打印源文件為平面文件的打印方式。在此種打印方式中使用的平面文件通常為設(shè)計(jì)圖或照片，且圖像越清晰、分辨率越高，最終打印物品的逼真度越高。
（三）從文字到立體的打印從文字到立體的打印方式，指3D打印源文件為文字的打印方式。通常情況下，用于3D打印的文字源文件有兩種形式，分別為描述性文字與參數(shù)信息，且兩種形式均包含了3D打印所需的三維數(shù)據(jù)和實(shí)物細(xì)節(jié)特征。基于3D打印原理，3D打印生產(chǎn)作品需要經(jīng)過掃描與打印兩個(gè)環(huán)節(jié)，這兩個(gè)環(huán)節(jié)均有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。下文將分別進(jìn)行論述。
二、掃描階段知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題研究
（一）源文件的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)在前文所述的三種3D打印方式下，學(xué)界產(chǎn)生了對源文件可版權(quán)性的探討。源文件是否具備可版權(quán)性，是判斷3D打印作品是否侵犯著作權(quán)的重要依據(jù)。目前，爭議的焦點(diǎn)為第一種方式中的實(shí)用藝術(shù)作品與第三種方式中的文字信息是否具備可版權(quán)性。下文就這兩種情況分別展開論述。1.立體源文件在第一種打印方式下，源文件為立體作品。若將立體作品作為立體美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，我國著作權(quán)法已經(jīng)較為完善，對其保護(hù)也顯而易見；若立體作品具備實(shí)用性，將該立體作品視為實(shí)用藝術(shù)作品，則對其可版權(quán)性的判斷就較為復(fù)雜。簡而言之，作品若以使用價(jià)值為生產(chǎn)目的，便很難衡量其藝術(shù)價(jià)值，也難以判斷它的獨(dú)創(chuàng)性，難以讓其享有著作權(quán)的保護(hù)。通常認(rèn)為，實(shí)用藝術(shù)作品的實(shí)用性與藝術(shù)性能否分離，是判斷實(shí)用藝術(shù)作品是否受著作權(quán)法保護(hù)的重要依據(jù)。對于實(shí)用成分與藝術(shù)成分“不可分離”性質(zhì)的實(shí)用藝術(shù)品，即以實(shí)際用途為目的的藝術(shù)作品，著作權(quán)法沒有涉及[1]。例如，流線型的飛機(jī)設(shè)計(jì)具備美感，但也是飛機(jī)得以克服空氣阻力的保障。流線型的飛機(jī)設(shè)計(jì)無法將藝術(shù)性與實(shí)用性分離，因此不受著作權(quán)法保護(hù)。因此，當(dāng)立體源文件的實(shí)用性與藝術(shù)性可以分離，則該立體源文件為受著作權(quán)法保護(hù)的作品；若不可以分離，則不受著作權(quán)法保護(hù)，所以，3D打印這樣的源文件不侵犯著作權(quán)。2.平面源文件平面源文件在多數(shù)情況下為設(shè)計(jì)圖或攝影作品，因此對平面源文件的保護(hù)可以參考我國對設(shè)計(jì)圖及攝影作品的保護(hù)態(tài)度。我國《著作權(quán)法》承認(rèn)設(shè)計(jì)圖及攝影作品的著作權(quán)，但對依據(jù)這類平面作品生產(chǎn)的立體作品的保護(hù)態(tài)度卻未在立法中體現(xiàn)，實(shí)踐中多以是否侵犯復(fù)制權(quán)為由進(jìn)行判定。例如，紙面上的衣服設(shè)計(jì)圖屬于可享受版權(quán)保護(hù)的圖形作品，但依照該圖剪裁出來的衣服卻不能獲得版權(quán)保護(hù)，理由是相對于藝術(shù)上的創(chuàng)新來說，遮羞避寒方面的實(shí)用功能還是衣服最基本最常見的用途，衣服的藝術(shù)性不能脫離實(shí)用性而單獨(dú)存在，所以這不屬于版權(quán)法意義上的復(fù)制[2]。本文認(rèn)為，從“思想-表達(dá)二分法”分析，平面源文件為所指物品的表達(dá)方式，因此僅享有平面源文件本身的著作權(quán)而不具有物品的著作權(quán)。例如，用3D打印技術(shù)打印一個(gè)杯子，杯子的源文件既可以是照片，也可以是設(shè)計(jì)圖。照片和設(shè)計(jì)圖享有各自的著作權(quán)，但未侵犯杯子的著作權(quán)。因此，當(dāng)使用平面源文件進(jìn)行杯子的3D打印，最終生產(chǎn)的杯子仍然是源文件中杯子的另一種表達(dá)形式，因此3D打印產(chǎn)品不會侵犯平面源文件的著作權(quán)。3.文字源文件在“從文字到立體的打印方式”下，文字源文件具有兩種形式。依據(jù)我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條（《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條：“版權(quán)法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！保τ谧髌返亩x，一件作品至少在其外觀或者內(nèi)容上具備一定程度符合獨(dú)創(chuàng)性的美感，而參數(shù)由一系列數(shù)字和單位組成，因而參數(shù)不構(gòu)成作品[3]。并且，依據(jù)“思想-表達(dá)二分法”，文字參數(shù)為思想范疇，不受著作權(quán)法保護(hù)。因此，通過參數(shù)，產(chǎn)生從文字到立體的打印行為，不會侵犯著作權(quán)。對于描述型文字源文件的可版權(quán)性，目前討論較少。本文認(rèn)為，描述型文字源文件的準(zhǔn)確性直接決定了3D打印作品的質(zhì)量，這種源文件是創(chuàng)作者智力勞動的體現(xiàn)，具備獨(dú)創(chuàng)性，因此可以構(gòu)成文字作品，具有著作權(quán)。因此，通過文字描述獲得3D打印產(chǎn)品的行為可能侵犯著作權(quán)。
（二）CAD文件的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)有觀點(diǎn)認(rèn)為，CAD模型從生產(chǎn)之日起，設(shè)置者就自動對他們享有天然的著作權(quán)[4]。本文認(rèn)為，判斷CAD文件是否具有著作權(quán)，需要從取得CAD文件的方式上分情況討論。獲得用于3D打印的CAD文件有兩種途徑，一種為直接對物體進(jìn)行掃描獲得，一種為人工編寫生成獲得?；?D打印的原理，通過3D掃描以獲取CAD文件為機(jī)械性、自動化的行為，不具備最低限度的智力創(chuàng)造性，因此不具有著作權(quán)。相反，人工編寫CAD文件是一項(xiàng)有較高難度的工程，需要編寫者掌握一定專業(yè)技能，付出較高勞動力，這類人工編寫的CAD文件是智力成果的體現(xiàn)，因此具有著作權(quán)。由于通常的CAD文件下載網(wǎng)站并不會指明該CAD文件的著作權(quán)信息，因此用戶可能誤以為該CAD文件無版權(quán)或者該CAD文件著作權(quán)所有者已經(jīng)將其授權(quán)網(wǎng)站。然而，信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)原則適用于3D印刷，正如它適用于其他地方一樣。如果有人復(fù)制或發(fā)行3D印刷的源文件或受著作權(quán)保護(hù)的CAD文件，則可能產(chǎn)生侵權(quán)問題。例如，用戶對下載的CAD文件進(jìn)行復(fù)制、修改或非合理使用地用于3D打印，則可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。對網(wǎng)站方而言，同MP3或其他網(wǎng)絡(luò)資源一樣，在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，當(dāng)CAD工程文件的著作權(quán)所有者通知網(wǎng)站管理員對其進(jìn)行刪除，網(wǎng)站方也應(yīng)當(dāng)遵守。
三、打印階段知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題研究
（一）侵犯著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)3D打印產(chǎn)品和著作權(quán)保護(hù)的主要問題為這些產(chǎn)品的屬性。由于著作權(quán)無需注冊即可自動取得，且保護(hù)的客體是具備獨(dú)創(chuàng)性的、具有藝術(shù)創(chuàng)造力的智慧成果，因此3D打印產(chǎn)品若被廣泛傳播，則無異于對源文件的著作權(quán)產(chǎn)生威脅，因此3D打印源文件的著作權(quán)屬性以及獲得源文件的方式共同決定了3D打印產(chǎn)品是否侵犯著作權(quán)。我國《著作權(quán)法》僅對享有著作權(quán)的作品進(jìn)行保護(hù)，所以源文件來源成為決定3D打印產(chǎn)品是否侵犯著作權(quán)的重要因素。依據(jù)我國《著作權(quán)法》第10條（《著作權(quán)法》第10條：“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利?！保?，3D打印作品可以被視為復(fù)制行為，因此打印不具有合法來源的源文件，會導(dǎo)致侵犯著作權(quán)。打印具有合法來源的3D源文件在通常情況下不侵犯著作權(quán)。例如，雕塑家對作品享有著作權(quán)，他將自己作品的CAD文件交給讓他人進(jìn)行3D打印，則該3D打印產(chǎn)品不會侵犯雕塑家的權(quán)力。相反，若有人未經(jīng)許可打印該作品的CAD文件，則侵犯著作權(quán)。然而，若未經(jīng)許可，擅自修改CAD源文件進(jìn)行打印，或超出權(quán)利人許可范圍進(jìn)行打印，則仍然可能侵犯著作權(quán)。
（二）侵犯專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)我國專利法所指專利，包括發(fā)明專利、外觀設(shè)計(jì)專利及實(shí)用新型三種。雖然專利是最為復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)客體之一，但3D打印卻能夠輕松制作很多專利產(chǎn)品，尤其是外觀設(shè)計(jì)專利及實(shí)用新型專利，因此也產(chǎn)生了侵犯專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。然而，專利侵權(quán)的判定不同于著作權(quán)侵權(quán)的判定，兩者的依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不同。在我國，判斷著作權(quán)侵權(quán)以獨(dú)創(chuàng)性為標(biāo)準(zhǔn)，但判斷專利權(quán)侵權(quán)以新穎性為標(biāo)準(zhǔn)。因此，即使可以證明3D打印產(chǎn)品的專利為“獨(dú)創(chuàng)”的，若無法證明其是“唯一”的，仍然可能侵權(quán)。依據(jù)我國《專利法》第11條（《專利法》第11條：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！薄巴庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品?！保唇?jīng)許可對專利產(chǎn)品進(jìn)行生產(chǎn)和銷售就有可能侵犯專利權(quán)，在這種強(qiáng)硬的保護(hù)措施下，侵犯專利權(quán)似乎并不容易。我國對專利侵權(quán)認(rèn)定采用全面覆蓋原則，利用3D打印技術(shù)打印出的產(chǎn)品大多都是利用現(xiàn)有產(chǎn)品的三維模型打印出的，基本將專利產(chǎn)品技術(shù)方案的必要特征全部再現(xiàn)，對專利權(quán)人可能造成嚴(yán)重侵權(quán)[5]。然而，在3D打印的世界里，這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)變得模糊。由于現(xiàn)有《專利法》對專利權(quán)權(quán)力用盡的規(guī)制，對待消費(fèi)者自行進(jìn)行3D打印生產(chǎn)及銷售產(chǎn)品的行為變得難以遏抑。通常情況下，在3D打印侵權(quán)案件中，一個(gè)含有專利信息，如含有實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)信息的CAD文件，可以通過網(wǎng)絡(luò)分享讓用戶自由下載和使用。依據(jù)我國《專利法》第69條第1款（《專利法》第69條：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的?！保┘暗?0條（《專利法》第70條：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！保?，用戶可以輕易獲得不侵犯專利權(quán)的抗辯理由，因此這種情況會誘導(dǎo)個(gè)人或企業(yè)進(jìn)行專利侵權(quán)。在這種假設(shè)情況之下，3D打印使得侵權(quán)者更容易繞過專利法雷區(qū)，并最終可能引起大規(guī)模專利侵權(quán)以及消費(fèi)市場混亂，造成對專利權(quán)人的損害。
（三）侵犯商標(biāo)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)商標(biāo)的作用在于標(biāo)示商品來源。3D打印可以制造與原商標(biāo)相同的商標(biāo)，但無法與該商標(biāo)所指代的原產(chǎn)品來自統(tǒng)一渠道，因此可能侵犯商標(biāo)權(quán)。我國商標(biāo)采取注冊獲取制度，我國《商標(biāo)法》第七章對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)進(jìn)行了詳細(xì)描述。基于3D打印原理，商標(biāo)的復(fù)制與使用變得輕而易舉，且3D打印的商標(biāo)更接近原商標(biāo)，因此更容易成為制造假冒商品的方法。并且，這一行為也容易造成消費(fèi)者混淆，侵害消費(fèi)者利益。因此，3D打印侵犯商標(biāo)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。
四、對策與建議
關(guān)鍵詞知識產(chǎn)權(quán) 侵權(quán)認(rèn)定 無過錯(cuò)責(zé)任
一、我國知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀
中國入世之后，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的法律加以完善已經(jīng)成為法律工作的重點(diǎn)。17世紀(jì)上半葉產(chǎn)生了近代專利制度；一百年后產(chǎn)生了“專利說明書”制度；又過了一百多年后，從法院在處理侵權(quán)糾紛時(shí)的需要開始，才產(chǎn)生了“權(quán)利要求書”制度。①《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》規(guī)定，對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定及制裁采用過錯(cuò)責(zé)任原則，而以無過錯(cuò)責(zé)任原則作為補(bǔ)充。但根據(jù)我國的歸責(zé)原則主要采取無過錯(cuò)責(zé)任原則。這樣的好處是，避免了對知識產(chǎn)權(quán)中凝結(jié)的無形的知識資產(chǎn)進(jìn)行舉證和質(zhì)證，提高了知識產(chǎn)權(quán)法在侵權(quán)認(rèn)定方面的運(yùn)作效率。我國知識產(chǎn)權(quán)對在先權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，實(shí)質(zhì)上它是對無過錯(cuò)侵權(quán)的排除。這樣知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人極易運(yùn)用手中的權(quán)利進(jìn)行壟斷和控制市場。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍包括：外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型設(shè)計(jì)、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、原產(chǎn)地標(biāo)記、版權(quán)以及與其有聯(lián)系的鄰接權(quán)等。產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)和侵權(quán)后產(chǎn)生的法律及經(jīng)濟(jì)利害關(guān)系的處理，是知識產(chǎn)權(quán)法工作的核心。
二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
（一）損害事實(shí)
損害事實(shí)就是實(shí)際遭受的損害，如財(cái)產(chǎn)上的損失或精神上的痛苦。我國知識產(chǎn)權(quán)法對有關(guān)侵權(quán)行為與損害事實(shí)有如下規(guī)定:（1）《著作權(quán)法》第46、47條規(guī)定，未經(jīng)表演者許可的錄制行為未經(jīng)著作權(quán)人許可的復(fù)制行為、匯編行為，都屬侵權(quán)行為。如果侵權(quán)人只是對受著作權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行了復(fù)制、匯編，即沒有相應(yīng)的使用和出售現(xiàn)象，這就不會發(fā)生損害事實(shí)，當(dāng)然也不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是該法將這種行為認(rèn)定為侵權(quán)。（2）《專利法》第11條對專利權(quán)人的制造權(quán)、許諾銷售權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。如果侵權(quán)人只是制造或許諾銷售專利產(chǎn)品，既沒有使用，也沒有銷售或贈予，在此情況下，也不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但《專利法》第57條也將這種行為認(rèn)定為專利侵權(quán)行為。（3）《著作權(quán)法》第49條、《專利法》第61條、《商標(biāo)法》第57條分別規(guī)定了有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施的侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。通過法條的規(guī)定我們不難看出，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定不以損害事實(shí)的存在為要件。
（二）行為人過錯(cuò)
有一部分學(xué)者主張對此適用過錯(cuò)責(zé)任原則，因?yàn)檫@部分學(xué)者認(rèn)為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為屬于一般侵權(quán)行為；有的學(xué)者認(rèn)為該類侵權(quán)行為具有多種屬性，包含了多種行為，主張同時(shí)適用過錯(cuò)責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任原則，還有的學(xué)者主張引進(jìn)無過錯(cuò)責(zé)任原則。筆者認(rèn)為，事實(shí)上，我國知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)承認(rèn)了無過錯(cuò)責(zé)任的地位。如《專利法》第63條第2款、《商標(biāo)法》第50條第3款規(guī)定:如果善意使用、銷售依然構(gòu)成侵權(quán)，能證明其有合法來源的，可以免除其賠償責(zé)任，“但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)行為的法律責(zé)任”?！胺枪室庑袨椤瓕儆谇址笇＠麢?quán)行為”就要承擔(dān)民事責(zé)任。顯然此處規(guī)定的民事責(zé)任不以行為人過錯(cuò)為要件，同理，對侵權(quán)行為的認(rèn)定也不以行為人過錯(cuò)為構(gòu)成要件。
由此，我們可以得出侵權(quán)行為是多種不法行為的組合，其構(gòu)成要件法律規(guī)定的各種不法行為共有的構(gòu)成要件。即只要有行為的違法性就構(gòu)成侵權(quán)。
三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定
根據(jù)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件的分析，判斷一種行為是否是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，只需要判斷該行為是否具有違法性。
判斷行為有無違法性，理論和實(shí)踐中通常用認(rèn)為，凡侵害他人權(quán)利，若沒有違法阻卻事由，即屬違法。即一個(gè)行為只要侵入知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的范圍，不問其結(jié)果如何、主觀狀態(tài)如何，如果沒有違法阻卻事由，即可以認(rèn)定該行為是侵權(quán)行為。
因?yàn)?，只有認(rèn)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為成立后，才能進(jìn)一步判斷侵害人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。至于要承擔(dān)哪種民事責(zé)任，則應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行分析，看屬于哪一種民事責(zé)任的構(gòu)成要件。如果滿足了“四要件”，則應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任；如果違法行為正在進(jìn)行或違法狀態(tài)正在持續(xù)，雖然還沒有出現(xiàn)損害后果，但也應(yīng)承擔(dān)停止侵害、排除妨礙的民事責(zé)任；如果，沒有過錯(cuò)，但獲得了不當(dāng)?shù)美瑒t應(yīng)承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)的民事責(zé)任。
判斷發(fā)明或者實(shí)用新型，可以按照我國《專利法》的規(guī)定進(jìn)行判斷。日常生活用品的特征各異，它們的外觀設(shè)計(jì)造型繁多，因此，對生活用品外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)行為的認(rèn)定是一項(xiàng)非常復(fù)雜的工作。在對其是否侵權(quán)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，具體的處理辦法是，把被訴產(chǎn)品與專利產(chǎn)品進(jìn)行比較，對其造型、款式、圖形、三維立體感、顏色搭配是否相同或近似進(jìn)行判斷，依照專利文件中的圖形對被訴產(chǎn)品進(jìn)行比較，是否侵權(quán)會顯得一目了然，有利于侵權(quán)人依照法律承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
日常用品為了提高在同類產(chǎn)品中的競爭力，一般都具有審美功能，進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)是為了更好的滿足其使用功能。法律規(guī)定，為了實(shí)現(xiàn)使用功能的外觀設(shè)計(jì)不能申請外觀專利，這時(shí)就不會出現(xiàn)侵權(quán)問題。
產(chǎn)品申請專利之后，如果有與其受保護(hù)的外觀相同或相類似的產(chǎn)品就構(gòu)成了侵權(quán)。相同類型的產(chǎn)品，它們的外觀造型大致相同，只是在材料、顏色和裝飾手法上加以區(qū)別，但是在生產(chǎn)和銷售中極易發(fā)生侵權(quán)現(xiàn)象，一個(gè)獨(dú)特的外觀設(shè)計(jì)能夠輕易提升一件產(chǎn)品的價(jià)值，所以，生產(chǎn)商熱衷于進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)或者專利的申請和更新，其目的是為了保障自己的利益免受同類仿制產(chǎn)品的侵害。
注釋：
①w．cornish．知識產(chǎn)權(quán)．專利、商標(biāo)、版權(quán)與有關(guān)權(quán)．s&m出版社．2007年版．
關(guān)鍵詞：TRIPS協(xié)議中國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法歸責(zé)原則
TRIPS協(xié)議，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在減少國際貿(mào)易扭曲與障礙，給予知識產(chǎn)權(quán)有效和適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，同時(shí)確保實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序不會成為貿(mào)易障礙，并通過多邊程序解決與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)爭端。我國在加入WTO法律文件中承諾，“中國將在完全遵守WTO協(xié)定的基礎(chǔ)上，通過修改其現(xiàn)行的國內(nèi)法和制定新的法律，以有效的和統(tǒng)一的方式實(shí)施WTO協(xié)定”。為此，我國對國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法進(jìn)行了大幅度的修改和完善，先后分別修改了《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》，修改了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，頒布了《專利法實(shí)施細(xì)則》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》以及《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為是侵權(quán)法律領(lǐng)域中最具時(shí)代特征的沖突形式，因而成為國內(nèi)法、乃至國際法規(guī)范所著重控制和規(guī)范的對象。隨著知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易關(guān)系的日益緊密，對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)也成為國際合作和協(xié)調(diào)的主要問題。中國加入WTO以后，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)則，不可避免地對我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律制度產(chǎn)生直接的影響。
本文擬就TRIPs對我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律制度構(gòu)成影響的幾個(gè)方面進(jìn)行一些粗淺的分析，并就TRIPs與我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法的某些沖突與協(xié)調(diào)提出自己的見解。
第一、在侵權(quán)的歸責(zé)原則方面
在傳統(tǒng)民法上，民事侵權(quán)的歸責(zé)原則大體上有二大原則：一是主觀歸責(zé)原則，以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，即是以當(dāng)事人主觀上的過錯(cuò)作為構(gòu)成責(zé)任的必要條件，“有過錯(cuò)始有責(zé)任，無過錯(cuò)即無責(zé)任”，通稱為“過錯(cuò)責(zé)任原則”；二是客觀歸責(zé)原則，以人的意志以外的某種客觀事實(shí)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，即將特定損害結(jié)果或致害原因作為構(gòu)成責(zé)任的充分條件，只要有特定損害結(jié)果或致害原因存在，即不得免除責(zé)任。此一原則亦稱“無過錯(cuò)責(zé)任原則”或“嚴(yán)格責(zé)任原則”。對于一般侵權(quán)行為，現(xiàn)代各國普遍實(shí)行的是過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則；在一些受害人難以證明被告人有過失的情況下，如動物致?lián)p和建筑物致?lián)p，則采用“過錯(cuò)推定”，即原告若能證明其所受到的損害是由被告所造成的，而被告不能證明自己沒有過錯(cuò)，法律上就推定被告負(fù)有過錯(cuò)并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，它是適用過錯(cuò)責(zé)任原則的一種方法。無過錯(cuò)責(zé)任原則肇端于近現(xiàn)代的工業(yè)事故，并逐步延伸至交通事故、環(huán)境污染、核反射以及產(chǎn)品責(zé)任等。但對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，是適用過錯(cuò)原則還是無過錯(cuò)原則，理論上一直存在爭議，許多國家也作出了不同的規(guī)定和判例。在我國，也存在應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)責(zé)任原則的分歧。鄭成思先生在總結(jié)一些國家的立法和判例后認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任原則已為許多國家所確立，并極力主張放棄傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任原則，普遍適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。
TRIPs對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)定中，并沒有關(guān)于歸責(zé)原則的概括性規(guī)定。它一方面在有的條文規(guī)定了有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任，如：第45條第一款規(guī)定，“司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足夠的損害賠償，來補(bǔ)償由侵權(quán)者侵犯其知識產(chǎn)權(quán)所造成的損失，且侵權(quán)者知道或有充足理由知道他正在從事侵權(quán)活動?！钡?7條對集成電路布圖設(shè)計(jì)的“善意侵權(quán)”行為規(guī)定“不知道所銷售、進(jìn)口或配送的物品中含有布圖設(shè)計(jì)因素時(shí)，不應(yīng)視為侵權(quán)行為”。在第44條第一款中，對進(jìn)口、購買或訂購侵權(quán)物品的情況也做了類似規(guī)定。另一方面，該協(xié)議第45條第二款又明確規(guī)定了無過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任的情形，即：“司法當(dāng)局也應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付全部費(fèi)用，可包括合理的律師費(fèi)。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，即使侵權(quán)人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權(quán)活動，締約方也可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處。”
對于TRIPs協(xié)議上述規(guī)定的理解，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從兩個(gè)方面來考慮：一方面，從現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展現(xiàn)狀來看，無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用范圍仍然是極其有限的，主要是涉及高度危險(xiǎn)和產(chǎn)品責(zé)任等行為。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，一般也認(rèn)為，適用過錯(cuò)責(zé)任原則仍然有國內(nèi)法與國際法的依據(jù)。盡管如此，對于知識產(chǎn)權(quán)來說，其最重要的特點(diǎn)是“無形”，權(quán)利人往往只能在其主張權(quán)利的訴訟中，才能顯示出自己是權(quán)利人；權(quán)利人之外的使用人因不慎而侵權(quán)的可能性大大高于有形財(cái)產(chǎn)的使用人。而且，與這一特點(diǎn)相聯(lián)系，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告要證明被告有過錯(cuò)往往很困難，而被告要證明自己無過錯(cuò)又很容易。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，如果按照一般過錯(cuò)責(zé)任原則來處理，顯然制裁不力，不足以激發(fā)人們創(chuàng)新或創(chuàng)作的積極性，對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不利的；如全面適用無過錯(cuò)原則，則打擊面過寬，容易造成權(quán)利人在市場上的壟斷，從而阻礙生產(chǎn)力的進(jìn)步。另一方面，從TRIPs的現(xiàn)有規(guī)定的結(jié)構(gòu)來看，第45條第一款規(guī)定的是以侵權(quán)人主觀上“知道”或“應(yīng)該知道”為條件，該規(guī)定放在該條款的首要地位，其指向應(yīng)該是明顯的；第二款則規(guī)定在某些“適當(dāng)?shù)臅r(shí)候”侵權(quán)人返還所得利潤或支付法定賠償費(fèi)用，它不以主觀上是否知情為條件，其適用范圍是受到限制的。而且，從條款的法律性質(zhì)看，第一款是強(qiáng)制性條款，成員方應(yīng)在國內(nèi)法中加以確認(rèn)；第二款則是一個(gè)選擇性條款，成員方不采取這一規(guī)則，并不能認(rèn)為違反了協(xié)定。因此，認(rèn)為TRIPS協(xié)議確認(rèn)的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)原則，依據(jù)是不足的。在筆者看來，結(jié)合侵權(quán)法的發(fā)展現(xiàn)狀、知識產(chǎn)權(quán)的自身特點(diǎn)以及Trips的上述規(guī)定，將TRIPs的歸責(zé)原則理解為“以適用過錯(cuò)（推定）責(zé)任原則為主，特定條件下適用無過錯(cuò)責(zé)任原則”，是較為合理的，也具有現(xiàn)實(shí)的意義。
我國的知識產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)根據(jù)TRIPs協(xié)議的上述要求進(jìn)行了修改。1992年的《專利法》規(guī)定了善意使用原則，使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的，不視為侵權(quán)行為。修改后的《專利法》對此作出了限制，規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！保ǖ?2條）新《商標(biāo)法》也規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！保ǖ?6條）可以看出，這些修改限制了免責(zé)事項(xiàng)范圍，在侵權(quán)的損害賠償方面，確立了根據(jù)主觀有無過錯(cuò)而區(qū)別對待的原則，與TRIPs協(xié)議的要求保持了一致。
第二、在“即發(fā)侵權(quán)”理論引入法律方面
“即發(fā)侵權(quán)”被認(rèn)為是對傳統(tǒng)民事侵權(quán)行為理論的一種超越?！凹窗l(fā)侵權(quán)”，英文稱為ImminentInfringement，是指在侵權(quán)活動開始之前，權(quán)利人有證據(jù)證明某行為很快就會構(gòu)成對自己知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，或該行為的正常延續(xù)必然構(gòu)成侵權(quán)行為，權(quán)利人可依法予以。這類可訴行為就是“即發(fā)侵權(quán)”?！凹窗l(fā)侵權(quán)”的理論依據(jù)在于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性：一是，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利是“無形的”，它不能象有形財(cái)產(chǎn)的所有人那樣，通過占有來達(dá)到保護(hù)其財(cái)產(chǎn)的目的；二是，知識產(chǎn)權(quán)的客體具有“開發(fā)難而復(fù)制易”的特點(diǎn)，它較其它財(cái)產(chǎn)權(quán)更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。因此，當(dāng)今許多國家的知識產(chǎn)權(quán)法均明文規(guī)定了“即發(fā)侵權(quán)”，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)制，不再僅局限于侵權(quán)行開始之時(shí)，而是擴(kuò)展到侵權(quán)行為開始之前，即從事后救濟(jì)轉(zhuǎn)向事前防治，以更為有效地保護(hù)權(quán)利人的利益。
TRIPS協(xié)議第50條第一款規(guī)定，對即將發(fā)生的侵權(quán)行為，權(quán)利人有權(quán)提出申請，“司法當(dāng)局有權(quán)采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)生。（2）制止侵權(quán)貨物流入市場，或經(jīng)海關(guān)檢查扣留制止其進(jìn)口或出口。（3）保護(hù)侵權(quán)訴訟的證據(jù)，即訴訟保全。”根據(jù)這一規(guī)定，WTO的成員應(yīng)授權(quán)司法當(dāng)局采取及時(shí)有效的臨時(shí)措施，一是頒發(fā)臨時(shí)禁令，以制止即將發(fā)生的侵權(quán)行為；二是采取證據(jù)保全措施，對可能滅失或者以后難以獲得的證據(jù)可以采取緊急措施加以固定和保存。這種規(guī)定顯然是引入了“即發(fā)侵權(quán)”理論的結(jié)果。
我國知識產(chǎn)權(quán)法律中原來對“即發(fā)侵權(quán)”并無規(guī)定。原則上講，只要侵權(quán)未真正開始，權(quán)利人即無權(quán)訴訟。1992年的《專利法》要求對侵權(quán)的認(rèn)定必須以已經(jīng)造成的實(shí)際損害為條件，強(qiáng)調(diào)對已構(gòu)成侵權(quán)行為的處罰，并未對“即發(fā)侵權(quán)”作出相關(guān)規(guī)定。對于專利侵權(quán)案件的臨時(shí)保護(hù)，主要依賴于民事訴訟法中的“訴訟保全”和“證據(jù)保全”兩種方式，但都不能在之前禁止侵權(quán)行為。我國立法機(jī)關(guān)已經(jīng)根據(jù)TRIPs協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，在法律的修改中及時(shí)地引入了“即發(fā)侵權(quán)”理論，增加了訴前的三種臨時(shí)措施，包括“訴前禁令”（也即“臨時(shí)禁令”）、“財(cái)產(chǎn)保全”和“證據(jù)保全”。其內(nèi)容是：權(quán)利人或者利害關(guān)系人“有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時(shí)制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。”（《專利法》第61條、《商標(biāo)法》第57、58條、《著作權(quán)法》第48條）“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，權(quán)利人可以在前向人民法院申請保全證據(jù)?！保ā渡虡?biāo)法》第58條、《著作權(quán)法》第50條）這樣，經(jīng)過修改后的知識產(chǎn)權(quán)法，全面引入了TRIPS協(xié)議中的“即發(fā)侵權(quán)”規(guī)定，突破了民事訴訟法的限制，擴(kuò)大了對權(quán)利人的保護(hù)，完善了臨時(shí)保護(hù)措施，使得侵權(quán)行為能夠得到及時(shí)、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改僅就訴前臨時(shí)措施作了規(guī)定，而對于在訴訟中發(fā)生的當(dāng)事人請求法院對侵權(quán)人的侵權(quán)行為頒發(fā)“禁止令”制度，卻未能作出相應(yīng)規(guī)定，提供訴訟中的保護(hù)。而在實(shí)踐中，專利案件的審理時(shí)間往往較長，權(quán)利人在這段時(shí)間里仍面臨著持續(xù)的或不可挽回的侵害的威脅。
第三、在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍方面
隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，由科學(xué)技術(shù)而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)在國際經(jīng)濟(jì)、國際貿(mào)易中占有越來越重要的位置。知識產(chǎn)權(quán)的突出特點(diǎn)在于，它作為智慧財(cái)產(chǎn)，要想突破、創(chuàng)造它十分困難；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它卻十分容易。因此，對于這種無形財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，便成為國內(nèi)法和國際法調(diào)整的重點(diǎn)。對于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍（也即知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的客體），存在著不同的見解，其中有代表性的是《建立世界知識產(chǎn)權(quán)公約》的規(guī)定。該公約第2條將知識產(chǎn)權(quán)定義為發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、作品、商標(biāo)、反不正當(dāng)競爭等“一切”智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利。這種規(guī)定顯然屬于廣義的知識產(chǎn)權(quán)。但目前各國立法中，大多采用狹義的、或稱傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)，它包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)兩部分；其中，工業(yè)產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、禁止不正當(dāng)競爭中的商業(yè)秘密權(quán)等，版權(quán)則包括作者權(quán)與傳播者權(quán)等。
TRIPS協(xié)議所說的知識產(chǎn)權(quán)，是特指與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。從貿(mào)易的角度出發(fā)，TRIPS協(xié)議主要突出以下內(nèi)容：明確將計(jì)算機(jī)軟件作為文字作品予以保護(hù)；強(qiáng)調(diào)對馳名商標(biāo)、地理標(biāo)志的保護(hù)，尤其是酒類地理標(biāo)志的保護(hù)；強(qiáng)調(diào)對幾乎所有的發(fā)明給予專利保護(hù)，統(tǒng)一專利的保護(hù)期為自申請之日起的20年。除此之外，還突出了對集成電路布圖設(shè)計(jì)和對商業(yè)秘密的保護(hù)。其中，對商業(yè)秘密的保護(hù)，是第一次納入國際公約的范圍。具體來講，TRIPs協(xié)議所涉及的知識產(chǎn)權(quán)范圍是：(1)版權(quán)與鄰接權(quán)；(2)商標(biāo)權(quán)；(3)地理標(biāo)志權(quán)；(4)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)；(5)專利權(quán)；(6)集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)；(7)未披露的信息專有權(quán)。
加入WTO以后，我國立法對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)的范圍作了調(diào)整，使得我國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系更為完整，其主要的變化有：
第一、完善了原有三部知識產(chǎn)權(quán)法律的權(quán)利體系。在專利法中，增加未經(jīng)專利權(quán)人的許可而進(jìn)行“許諾銷售”的行為屬于侵權(quán)的規(guī)定（第11條）；在商標(biāo)法中，增加了對馳名商標(biāo)的保護(hù)，將對馳名商標(biāo)的保護(hù)從己注冊的商標(biāo)擴(kuò)展到了未在中國注冊的商標(biāo)（第13條），以及作出了馳名商標(biāo)持有人申請撤銷惡意注冊商標(biāo)的時(shí)間“不受五年期限的限制“的特別規(guī)定（第41條），以及增加了對地理標(biāo)志的保護(hù)（第16條），明確規(guī)定地理標(biāo)志可以作為證明商標(biāo)或集體商標(biāo)注冊（《商標(biāo)法實(shí)施條例》第6條）；在著作權(quán)法方面，擴(kuò)大了作品的范圍，增加了“雜技藝術(shù)作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更為重要的是，突出加強(qiáng)了對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，增加規(guī)定了作品、表演和錄音錄像制品的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”（第10條）以及對“技術(shù)措施”和“權(quán)利管理信息”的保護(hù)規(guī)定（第47條第6、7項(xiàng)）等。
第二、在新的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中，將計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)延伸到“最終用戶”。所謂“最終用戶”，就是計(jì)算機(jī)軟件的實(shí)際使用者。最終用戶侵權(quán)，主要是指購買、使用、復(fù)制非法軟件，也包括將合法購買的正版軟件未經(jīng)授權(quán)擅自復(fù)制提供給他人使用的行為。這種規(guī)定突破了以往將計(jì)算機(jī)軟件盜版主要界定為非法復(fù)制的界線，其影響是深遠(yuǎn)的。
第三、新增加了對集成電路布圖設(shè)計(jì)的保護(hù)。過去我國對集成電路布圖設(shè)計(jì)的知識產(chǎn)權(quán)從法律上未予以保護(hù)。新頒布的《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》根據(jù)Trips的要求，對集成電路布圖設(shè)計(jì)提出了三個(gè)層次的保護(hù)要求：布圖設(shè)計(jì)本身、含有布圖設(shè)計(jì)的集成電路以及含有布圖設(shè)計(jì)集成電路的物品，包括設(shè)備儀器等。這意味著不僅非法使用他人的布圖設(shè)計(jì)來制造集成電路產(chǎn)品是侵權(quán)，利用侵權(quán)的集成電路組裝其他產(chǎn)品也是侵權(quán)行為。
值得注意的是，以上調(diào)整盡管反映了TRIPs協(xié)議的要求，但并非以TRIPs協(xié)議的七項(xiàng)權(quán)利簡單地取代我國原有的知識產(chǎn)權(quán)體系，它是我國積極履行國際義務(wù)以及在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面向國際標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步靠攏的體現(xiàn)。
但是，目前我國知識產(chǎn)權(quán)法中還存在需要完善的地方。例如，對于商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)，TRIPs只要求商業(yè)秘密具有“商業(yè)價(jià)值、是秘密的、權(quán)利人采取了保護(hù)措施”這三個(gè)條件；而我國的《反不正當(dāng)競爭法》等法律則規(guī)定，商業(yè)秘密除了以上三個(gè)條件之外，還必須是“實(shí)用的”，這種保護(hù)顯然低于TRIPs的標(biāo)準(zhǔn)，需要予以研究和解決。
四、在侵權(quán)損害賠償制度方面
侵權(quán)責(zé)任是侵權(quán)行為的法律后果，它反映出法律對侵權(quán)行為的否定性評判。在民法上，各類侵權(quán)行為的責(zé)任形式，歸結(jié)起來，有停止侵權(quán)行為、損害賠償和消除影響等，其中的損害賠償具有重要的地位。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，由于“損害”在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要素中不占有核心地位，損害賠償在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任體系中的位置就不如一般的民事侵權(quán)。在實(shí)踐中，許多情況下侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的不法利益或被侵權(quán)人的實(shí)際損失往往難以計(jì)算，因而如何確定賠償范圍和賠償額便成為審判機(jī)關(guān)的一大難題。而如果侵權(quán)損害賠償?shù)膯栴}解決不好，又會在事實(shí)上不能真正有效地制裁和制止侵權(quán)活動。
TRIPs協(xié)議的執(zhí)法部分對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為損害賠償?shù)木唧w規(guī)定并不多，大量條款都集中在停止生產(chǎn)、停止侵權(quán)銷售活動、銷毀冒牌及盜版產(chǎn)品等方面。但是TRIPS協(xié)議中，多次提及法定賠償額問題。TRIPs執(zhí)法條款第45條規(guī)定，“成員方可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令侵權(quán)人返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處?！边@種“二者并處”，實(shí)際上是一種懲罰性措施。為了表明懲罰性賠償是對故意侵權(quán)行為的懲罰，TRIPs還在第45條第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由認(rèn)定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵權(quán)活動的較為嚴(yán)格的賠償標(biāo)準(zhǔn)，即“支付足以補(bǔ)償因他侵權(quán)而受到的損失”的賠償金，而且還要“支付有關(guān)費(fèi)用，包括律師費(fèi)在內(nèi)”?？梢?，TRIPs協(xié)議確立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法定賠償制度。
我國原來的知識產(chǎn)權(quán)法中對損害賠償?shù)囊?guī)定是不完善的。舊《專利法》并未規(guī)定損害賠償，新修改的《專利法》吸納了法定賠償制度。該法明確規(guī)定了侵犯專利權(quán)的賠償額，即“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定?！保ǖ?0條）新《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》除了規(guī)定損害賠償額為“因侵權(quán)獲得的利益”或者“因侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”外，還明確規(guī)定，前述“因侵權(quán)所得利益”或“因被侵權(quán)所受損失”難以確定的，由法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，“判決給予50萬元以下的賠償”。（《商標(biāo)法》第56條、《著作權(quán)法》第48條）?？梢钥闯?，以上規(guī)定充分反映了TRIPs法定賠償制度的要求，也使我國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律具有更大的可操作性。
結(jié)語
TRIPS協(xié)議的主要內(nèi)容集中在知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)上，而知識產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)，又必須依賴于國內(nèi)法對侵權(quán)法律的制定和實(shí)施。在入世之前以及入世之時(shí)，中國已經(jīng)廣泛地按照TRIPS協(xié)議的要求對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律進(jìn)行了及時(shí)、大幅度的修改，同時(shí)加快了對新法律的立法，力求使中國的知識產(chǎn)權(quán)法律符合WTO的基本要求。在司法實(shí)踐方面，中國的法院在入世之前，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面也已經(jīng)總體上適用了TRIPS協(xié)議的規(guī)定，中國法官通過司法實(shí)踐完善和豐富了知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)理論，高度重視過錯(cuò)推定原則在確定侵權(quán)的民事責(zé)任中的運(yùn)用，并在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理中逐步形成了若干共識?？梢院敛豢鋸埖卣f，中國的知識產(chǎn)權(quán)法律在中國的整個(gè)法律體系中，是最為先進(jìn)和最為接近國際水平的。
無庸諱言，中國入世后在知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)施方面，如何切實(shí)而有效地保護(hù)本國和他國的知識產(chǎn)權(quán)，仍然是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。它不僅涉及立法、行政和司法，還涉及全民族的知識產(chǎn)權(quán)意識，這方面還存在著一些不盡人意的地方。在中國加入世界貿(mào)易組織以后，世界貿(mào)易組織的一些成員，尤其是一些西方發(fā)達(dá)國家，可能會以中國沒有認(rèn)真完全地執(zhí)行或?qū)嵤㏕RIPS協(xié)議為由，發(fā)起針對中國的世界貿(mào)易組織爭端解決程序，甚至以訴諸貿(mào)易制裁相威脅。對此，我們應(yīng)該給與足夠的重視并及早研究對策。
但是，筆者認(rèn)為，在按照TRIPS協(xié)議的基本原則和規(guī)定來進(jìn)行立法和司法的時(shí)候，我們也要注意深入透徹地研究TRIPS協(xié)議的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定，務(wù)求使我國對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)既符合TRIPS協(xié)議的要求，又與我國目前的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)。有學(xué)者在總結(jié)我國的知識產(chǎn)權(quán)立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)時(shí)，尖銳地指出我國立法和司法中已經(jīng)存在對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護(hù)以及保護(hù)水平持續(xù)攀高的問題。因此，在確定我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法的歸責(zé)原則、保護(hù)范圍以及損害賠償?shù)葐栴}時(shí)，仍然需要我們認(rèn)真理解TRIPS協(xié)議對侵權(quán)界定的最低標(biāo)準(zhǔn)和其它相關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)對國際、國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的關(guān)注和研究，避免在立法和司法中出現(xiàn)違背公平原則，過高保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象，以減少可能出現(xiàn)的對我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的負(fù)面或消極的影響。
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SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw
ConcerningIntellectualProperties
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)慢權(quán) 歸責(zé)原則 過錯(cuò)責(zé)任
針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則問題，我國學(xué)術(shù)界十年前曾經(jīng)有過一次爭論，討論由鄭成思先生發(fā)起，他著文稱，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中有必要全面引入無過錯(cuò)責(zé)任①;諸多學(xué)者子以積極回應(yīng)，主張?jiān)谥R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域仍應(yīng)當(dāng)全面適用一般過錯(cuò)責(zé)任原則。當(dāng)時(shí)爭論的結(jié)果，是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)仍然適用過錯(cuò)責(zé)任原則的觀點(diǎn)占據(jù)上風(fēng)。持該觀點(diǎn)的學(xué)者們指出，以鄭成思先生為代表的支持知識產(chǎn)權(quán)無過錯(cuò)責(zé)任的學(xué)者，是錯(cuò)誤理解了歸責(zé)原則的含義，歸責(zé)原則只針對損害賠償責(zé)任，其余諸如停止損害，返還財(cái)產(chǎn)本來就不必采用歸責(zé)原則，是個(gè)偽問題。以后的近十年間，該問題再未引發(fā)波瀾，對歸責(zé)原則的理解也似乎達(dá)成共識。
一、我國《侵權(quán)責(zé)任法》對“歸責(zé)原則”的規(guī)定
2010年頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，卻讓我們有必要重新反思這場爭論。根本的原因在于，我國的《侵權(quán)責(zé)任法》沒有采納學(xué)術(shù)界已經(jīng)形成的共識，在歸責(zé)原則的問題上仍然沒有區(qū)分，該法第六條明確規(guī)定:因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任的形式則在第十五條規(guī)定:承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險(xiǎn);(四)返還財(cái)產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。仍然將損害賠償和其他其中責(zé)任形式并列，易言之，如果行為人主觀沒有過錯(cuò)，則被侵害人即使權(quán)利受到侵害，不僅不能要求賠償，甚至不能要求行為人停止侵害、消除危險(xiǎn)或者排除妨礙，這不僅有違人們?nèi)粘５纳钚袨橛^念，也與《中華人民共和國物權(quán)法》中對物上請求權(quán)的相關(guān)規(guī)定沖突，而在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)，則明顯放棄了大部分民法學(xué)者所謂歸責(zé)原則針對損害賠償，而其他侵權(quán)責(zé)任不限于過錯(cuò)責(zé)任原則的共識，使得歸責(zé)原則理論更加撲朔迷離。
我們究竟應(yīng)當(dāng)怎樣看待知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，結(jié)合十多年前的那場討論和新頒布的《侵權(quán)責(zé)仔法》，我們可以對“歸責(zé)原則”進(jìn)行一次新的探索。
二、對侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則傳統(tǒng)理論的質(zhì)疑
(一)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的傳統(tǒng)理論概述
傳統(tǒng)侵權(quán)法中，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則是指確定侵權(quán)行為責(zé)任歸屬所必須依據(jù)的法律準(zhǔn)則，即依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來確定行為人的侵權(quán)責(zé)任。②一般認(rèn)為，歸責(zé)原則在侵權(quán)法中占據(jù)著重要地位，一定歸責(zé)原則的確立，決定著侵權(quán)行為的分類、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的分擔(dān)、免責(zé)事由的確定和損害賠償原則與方法的確定。③另外，學(xué)者們一致認(rèn)為，由于《民法通則》將德國民法債編中的侵權(quán)獨(dú)立成為民事責(zé)任中的一部分，并增加了停止侵害，恢復(fù)原狀、賠禮道歉等侵權(quán)責(zé)任形式，使得德國民法中的“歸責(zé)原則”被大陸學(xué)者廣泛誤解，認(rèn)為所有侵權(quán)責(zé)任都有歸責(zé)原則，而實(shí)際上它就是“損害賠償責(zé)的歸責(zé)原則”。
(二)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的邏輯缺陷
上文己經(jīng)指出，如果法學(xué)界關(guān)于“歸責(zé)原則”的共識被立法機(jī)關(guān)采納，則立法中應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)如下的格局，損害賠償責(zé)任是以過錯(cuò)為構(gòu)成要件的，而其他責(zé)任方式卻并以過錯(cuò)為必要條件，通過對責(zé)任要件的規(guī)定將損賠償責(zé)任與其他的責(zé)任形式進(jìn)行區(qū)分。然而，《侵權(quán)責(zé)任法》對于責(zé)任形式和確定責(zé)任歸屬的規(guī)定，比起民法通則沒有實(shí)質(zhì)性變化第六條和第十五條的規(guī)定，仍然將損害賠償和其他其中責(zé)任形式并列，如此，則所有的責(zé)任形式均以過錯(cuò)為要件，在侵權(quán)責(zé)任的諸多承擔(dān)方式中，損害賠償己經(jīng)沒有了特殊性如此一來，就產(chǎn)生了一個(gè)最大的疑問:即根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，“歸責(zé)原則’還是不是只對損害賠償有意義?以此為著眼點(diǎn)，有關(guān)歸責(zé)原則，我們能夠找到更多的疑問。
根據(jù)我國民法學(xué)者的論述，“歸責(zé)原則”只有在“侵權(quán)損害賠償責(zé)任”的語境下，才一可以被理解為確定侵權(quán)責(zé)任歸屬的依據(jù)侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式不限于損害賠償，那么其他形式的侵權(quán)責(zé)任有沒有確定責(zé)任歸屬的依據(jù)呢?當(dāng)然也要有，否則就無法落實(shí)侵權(quán)責(zé)任，然而如果有，它為什么不能稱為“歸責(zé)原則”呢?如果不能稱之為歸責(zé)原則，這種確定歸屬的依據(jù)又應(yīng)該叫做什么?可見，在邏輯上，侵權(quán)責(zé)任“歸責(zé)原則”的存在是一種比較獨(dú)特，甚至是尷尬的現(xiàn)象。
在其自身的構(gòu)架上，侵權(quán)責(zé)任中的“歸責(zé)原則”同樣存在問題，一般學(xué)者認(rèn)為，在損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則中，有過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任，這一點(diǎn)兒乎在所有的教學(xué)資料上都有表述，然而過錯(cuò)責(zé)任實(shí)際上過錯(cuò)責(zé)任原則，同理對應(yīng)的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，也就是在損害賠償責(zé)任中，或者適用過錯(cuò)責(zé)任原則，或者適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，然而，究竟什么是“原則”，簡要地說，即人們說話或者行事的標(biāo)準(zhǔn)或 者依據(jù)，在一個(gè)具體的物質(zhì)范圍內(nèi)，可能存在并列的原則，比如民 法中有若干基本原則，然而在一個(gè)既定的價(jià)值體系內(nèi)，是否可能存 在兩個(gè)直接對立的原則，比如“過錯(cuò)責(zé)任原則”和“無過錯(cuò)責(zé)任原則”?“過錯(cuò)”和“無過錯(cuò)”是直接對立的，一個(gè)人在為某種行為時(shí)，不 可能既有過錯(cuò)，又沒有過錯(cuò)，因此在對損害賠償責(zé)任進(jìn)行歸責(zé)時(shí)， 或者以過錯(cuò)責(zé)任為原則，在特殊情況下，沒有過錯(cuò)也要承擔(dān)責(zé)任;或者以無過錯(cuò)責(zé)任為原則，在某些情況下，須行為人有過錯(cuò)方能承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)該存在兩種歸責(zé)原則并列的情況。也許有學(xué)者指出，無過錯(cuò)責(zé)任原則是在某些特殊類型侵權(quán)中的適用，這個(gè)原則所對應(yīng)的并非全部損害賠償責(zé)任發(fā)生的情況，然而同樣的邏輯就可以得出，無過錯(cuò)責(zé)任原則與過錯(cuò)責(zé)任原則的效力位階不同，那么在分類的時(shí)候，就不存在無過錯(cuò)責(zé)任原則與過錯(cuò)責(zé)任原則的并列，如果二者并列，則過錯(cuò)責(zé)任原則就不能作為損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，而只能是特殊情況以外案件的原則，那么這個(gè)原則就沒有太大意義。
綜上，在中國學(xué)者的語境里，侵權(quán)責(zé)任“歸責(zé)原則”的內(nèi)涵是混亂的，外延是模糊的.它對侵權(quán)責(zé)任法律體系的構(gòu)建并沒有起到非常明顯的促進(jìn)作用
關(guān)鍵詞;知識產(chǎn)權(quán)慢權(quán) 歸責(zé)原則 過錯(cuò)責(zé)任
針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則問題，我國學(xué)術(shù)界十年前曾經(jīng)有過一次爭論，討論由鄭成思先生發(fā)起，他著文稱，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中有必要全面引入無過錯(cuò)責(zé)任①;諸多學(xué)者子以積極回應(yīng)，主張?jiān)谥R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域仍應(yīng)當(dāng)全面適用一般過錯(cuò)責(zé)任原則。當(dāng)時(shí)爭論的結(jié)果，是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)仍然適用過錯(cuò)責(zé)任原則的觀點(diǎn)占據(jù)上風(fēng)。持該觀點(diǎn)的學(xué)者們指出，以鄭成思先生為代表的支持知識產(chǎn)權(quán)無過錯(cuò)責(zé)任的學(xué)者，是錯(cuò)誤理解了歸責(zé)原則的含義，歸責(zé)原則只針對損害賠償責(zé)任，其余諸如停止損害，返還財(cái)產(chǎn)本來就不必采用歸責(zé)原則，是個(gè)偽問題。以后的近十年間，該問題再未引發(fā)波瀾，對歸責(zé)原則的理解也似乎達(dá)成共識。
一、我國《侵權(quán)責(zé)任法》對“歸責(zé)原則”的規(guī)定
2010年頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，卻讓我們有必要重新反思這場爭論。根本的原因在于，我國的《侵權(quán)責(zé)任法》沒有采納學(xué)術(shù)界已經(jīng)形成的共識，在歸責(zé)原則的問題上仍然沒有區(qū)分，該法第六條明確規(guī)定:因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任的形式則在第十五條規(guī)定:承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險(xiǎn);(四)返還財(cái)產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。仍然將損害賠償和其他其中責(zé)任形式并列，易言之，如果行為人主觀沒有過錯(cuò)，則被侵害人即使權(quán)利受到侵害，不僅不能要求賠償，甚至不能要求行為人停止侵害、消除危險(xiǎn)或者排除妨礙，這不僅有違人們?nèi)粘５纳钚袨橛^念，也與《中華人民共和國物權(quán)法》中對物上請求權(quán)的相關(guān)規(guī)定沖突，而在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)，則明顯放棄了大部分民法學(xué)者所謂歸責(zé)原則針對損害賠償，而其他侵權(quán)責(zé)任不限于過錯(cuò)責(zé)任原則的共識，使得歸責(zé)原則理論更加撲朔迷離。
我們究竟應(yīng)當(dāng)怎樣看待知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，結(jié)合十多年前的那場討論和新頒布的《侵權(quán)責(zé)仔法》，我們可以對“歸責(zé)原則”進(jìn)行一次新的探索。
二、對侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則傳統(tǒng)理論的質(zhì)疑
(一)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的傳統(tǒng)理論概述
傳統(tǒng)侵權(quán)法中，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則是指確定侵權(quán)行為責(zé)任歸屬所必須依據(jù)的法律準(zhǔn)則，即依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來確定行為人的侵權(quán)責(zé)任。②一般認(rèn)為，歸責(zé)原則在侵權(quán)法中占據(jù)著重要地位，一定歸責(zé)原則的確立，決定著侵權(quán)行為的分類、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的分擔(dān)、免責(zé)事由的確定和損害賠償原則與方法的確定。③另外，學(xué)者們一致認(rèn)為，由于《民法通則》將德國民法債編中的侵權(quán)獨(dú)立成為民事責(zé)任中的一部分，并增加了停止侵害，恢復(fù)原狀、賠禮道歉等侵權(quán)責(zé)任形式，使得德國民法中的“歸責(zé)原則”被大陸學(xué)者廣泛誤解，認(rèn)為所有侵權(quán)責(zé)任都有歸責(zé)原則，而實(shí)際上它就是“損害賠償責(zé)的歸責(zé)原則”。
(二)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的邏輯缺陷
上文己經(jīng)指出，如果法學(xué)界關(guān)于“歸責(zé)原則”的共識被立法機(jī)關(guān)采納，則立法中應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)如下的格局，損害賠償責(zé)任是以過錯(cuò)為構(gòu)成要件的，而其他責(zé)任方式卻并以過錯(cuò)為必要條件，通過對責(zé)任要件的規(guī)定將損賠償責(zé)任與其他的責(zé)任形式進(jìn)行區(qū)分。然而，《侵權(quán)責(zé)任法》對于責(zé)任形式和確定責(zé)任歸屬的規(guī)定，比起民法通則沒有實(shí)質(zhì)性變化第六條和第十五條的規(guī)定，仍然將損害賠償和其他其中責(zé)任形式并列，如此，則所有的責(zé)任形式均以過錯(cuò)為要件，在侵權(quán)責(zé)任的諸多承擔(dān)方式中，損害賠償己經(jīng)沒有了特殊性如此一來，就產(chǎn)生了一個(gè)最大的疑問:即根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，“歸責(zé)原則’還是不是只對損害賠償有意義?以此為著眼點(diǎn)，有關(guān)歸責(zé)原則，我們能夠找到更多的疑問。
根據(jù)我國民法學(xué)者的論述，“歸責(zé)原則”只有在“侵權(quán)損害賠償責(zé)任”的語境下，才一可以被理解為確定侵權(quán)責(zé)任歸屬的依據(jù)侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式不限于損害賠償，那么其他形式的侵權(quán)責(zé)任有沒有確定責(zé)任歸屬的依
據(jù)呢?當(dāng)然也要有，否則就無法落實(shí)侵權(quán)責(zé)任，然而如果有，它為什么不能稱為“歸責(zé)原則”呢?如果不能稱之為歸責(zé)原則，這種確定歸屬的依據(jù)又應(yīng)該叫做什么?可見，在邏輯上，侵權(quán)責(zé)任“歸責(zé)原則”的存在是一種比較獨(dú)特，甚至是尷尬的現(xiàn)象。
在其自身的構(gòu)架上，侵權(quán)責(zé)任中的“歸責(zé)原則”同樣存在問題，一般學(xué)者認(rèn)為，在損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則中，有過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任，這一點(diǎn)兒乎在所有的教學(xué)資料上都有表述，然而過錯(cuò)責(zé)任實(shí)際上過錯(cuò)責(zé)任原則，同理對應(yīng)的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，也就是在損害賠償責(zé)任中，或者適用過錯(cuò)責(zé)任原則，或者適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，然而，究竟什么是“原則”，簡要地說，即人們說話或者行事的標(biāo)準(zhǔn)或 者依據(jù)，在一個(gè)具體的物質(zhì)范圍內(nèi)，可能存在并列的原則，比如民 法中有若干基本原則，然而在一個(gè)既定的價(jià)值體系內(nèi)，是否可能存 在兩個(gè)直接對立的原則，比如“過錯(cuò)責(zé)任原則”和“無過錯(cuò)責(zé)任原則”?“過錯(cuò)”和“無過錯(cuò)”是直接對立的，一個(gè)人在為某種行為時(shí)，不 可能既有過錯(cuò)，又沒有過錯(cuò)，因此在對損害賠償責(zé)任進(jìn)行歸責(zé)時(shí)， 或者以過錯(cuò)責(zé)任為原則，在特殊情況下，沒有過錯(cuò)也要承擔(dān)責(zé)任;或者以無過錯(cuò)責(zé)任為原則，在某些情況下，須行為人有過錯(cuò)方能承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)該存在兩種歸責(zé)原則并列的情況。也許有學(xué)者指出，無過錯(cuò)責(zé)任原則是在某些特殊類型侵權(quán)中的適用，這個(gè)原則所對應(yīng)的并非全部損害賠償責(zé)任發(fā)生的情況，然而同樣的邏輯就可以得出，無過錯(cuò)責(zé)任原則與過錯(cuò)責(zé)任原則的效力位階不同，那么在分類的時(shí)候，就不存在無過錯(cuò)責(zé)任原則與過錯(cuò)責(zé)任原則的并列，如果二者并列，則過錯(cuò)責(zé)任原則就不能作為損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，而只能是特殊情況以外案件的原則，那么這個(gè)原則就沒有太大意義。
綜上，在中國學(xué)者的語境里，侵權(quán)責(zé)任“歸責(zé)原則”的內(nèi)涵是混亂的，外延是模糊的.它對侵權(quán)責(zé)任法律體系的構(gòu)建并沒有起到非常明顯的促進(jìn)作用
為什么會出現(xiàn)這種情況?侵權(quán)責(zé)任“歸責(zé)原則”究竟有著怎樣的含義，我們以前對它的理解為何存在著如此明顯的偏差?這些問題有必要進(jìn)一步深究。
三、對“歸責(zé)原則”的新認(rèn)識
歸責(zé)原則是一個(gè)貫穿民法的概念，指規(guī)定行為人承擔(dān)民事責(zé)任之根據(jù)的原則，在某種意義卜，也可以說是在行為人和受害人之間分配不利法律后果的原則。④也就是說，歸責(zé)原則并不只針對侵權(quán)責(zé)任，例如違約責(zé)任也存在歸責(zé)原則。因此單純從侵權(quán)責(zé)任的角度，很難對歸責(zé)原則有清晰地把握。
(一)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則只在潘德克吞體系中具有意義
債是為特定內(nèi)容之給付，侵權(quán)及合同都是引發(fā)債的原因，違約責(zé)任和侵權(quán)損害賠償責(zé)任的表現(xiàn)形式均為財(cái)產(chǎn)之給付，所以“歸責(zé)原則”，在潘德克吞式體系中，不僅屬于侵權(quán)損害賠償責(zé)任，也屬于整個(gè)債編?！皻w責(zé)原則”存在的價(jià)值或者意義在于特定財(cái)務(wù)之給付。歸責(zé)原則不歸屬于損害賠償，而是在侵權(quán)責(zé)任諸多方式中，只有損害賠償責(zé)任被歸屬于債編，進(jìn)而涉及到了歸責(zé)原則問題。
在個(gè)人權(quán)益受到損害的時(shí)候，被侵害人是否只能要求損害賠償呢?當(dāng)然不是，權(quán)益人也可以要求諸如消除妨害、恢復(fù)原狀、賠禮道歉等權(quán)益補(bǔ)救措施或者承擔(dān)責(zé)任方式。我國民事立法采取的思路，就是將這些責(zé)任方式并列起來，通過侵權(quán)責(zé)任法統(tǒng)一規(guī)定，立法著眼點(diǎn)在于引發(fā)不同種類責(zé)任的原因是相同的，即都是侵權(quán)。但在潘德克吞體系的立法思路中，這些承擔(dān)責(zé)任的方式雖然并列，卻散落在不同的編章中予以規(guī)定，比如消除妨害、恢復(fù)原狀在物權(quán)編中，賠禮道歉在人身權(quán)編中等等，這種分割規(guī)定的邏輯進(jìn)路和法律基礎(chǔ)是非常完各的請求權(quán)體系。請求權(quán)按照權(quán)利標(biāo)的物種類被劃分為物權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)、人身權(quán)請求權(quán)。侵權(quán)損害賠償責(zé)任被視為金錢之債，在債編中予以規(guī)定。與違約責(zé)任一樣，在損害賠償責(zé)任中，涉及到由誰負(fù)責(zé)賠償，誰承擔(dān)更多不利法律后果的問題，為了解決這些問題，才有了所謂的歸責(zé)原則。
在明確了上述內(nèi)容后，我們可以重新闡述“歸責(zé)原則”的邏輯發(fā)展:在潘德克吞法律體系中，請求權(quán)被分為不同種類分編規(guī)定，當(dāng)一方民事主體要求另方承擔(dān)某特定內(nèi)容的給付時(shí)，即在行使其債權(quán)請求權(quán)，在確定某方民事主體承擔(dān)財(cái)產(chǎn)給付之債時(shí)，需要有一定的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，否則無以有力說明責(zé)任人為何承擔(dān)不利的法律后果，這種依據(jù)就是歸二責(zé)原則。當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，可能產(chǎn)生損害賠償責(zé)任，損害賠償責(zé)任的表現(xiàn)形式為財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，因此被劃分在債編中予以規(guī)定，請求侵權(quán)行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任即為行使債權(quán)請求權(quán)。而在實(shí)現(xiàn)損害賠償責(zé)任的過程中，也需要有
判斷責(zé)任歸屬的標(biāo)準(zhǔn)，這就是損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。也就是說，侵權(quán)責(zé)任或者損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則這一表述方式只在嚴(yán)格的潘德克吞體系的法典中才有意義。
(二)對歸責(zé)原則的結(jié)論性認(rèn)識
至此，我們可以有以下結(jié)論:(1)正如大多數(shù)學(xué)者所言，對十廣義的侵權(quán)責(zé)任來說，不存在一個(gè)統(tǒng)一的歸責(zé)原則，因?yàn)槌龘p害賠償責(zé)任外的侵權(quán)責(zé)任形式既然在債編中不予規(guī)定，也就無所謂歸責(zé)原則;(2)歸責(zé)原則本身是一個(gè)涵蓋了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的概念，可以按照不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，也存在著過錯(cuò)責(zé)任原則，無過錯(cuò)責(zé)任原則等等; (3)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則日前只有一個(gè)，即過錯(cuò)責(zé)任原則，無過錯(cuò)責(zé)任只是一種例外，一種相對補(bǔ)充，不是損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則;<4)如果沒有嚴(yán)格的潘德克吞體系，歸責(zé)原則事實(shí)上意義不大猶如明嚼雞肋;l5)在中國式的對各種侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定的立法體系中，需要從責(zé)任構(gòu)成要件的角度對侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行確定:第一層也就是范圍最廠的，是一切侵權(quán)責(zé)任均須以存在侵權(quán)行為為前提;第二層除停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)外，其余的民事責(zé)任已造成損害結(jié)果為必要;第二層損害賠償須進(jìn)一步以過錯(cuò)為必要。
四、結(jié)語
對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)”歸責(zé)原則”討論的反思十余年前，參與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則討論的各方學(xué)者們，對彼此的觀點(diǎn)其實(shí)都沒有徹底了解，而造成這種事實(shí)的原因在于對”歸責(zé)原則”有誤解。
概括我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額的確定主要有以下幾項(xiàng)依據(jù)：一是權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的實(shí)際損失，二是侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的非法利益，三是受到侵犯的知識產(chǎn)權(quán)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)，四是“酌定賠償”，即當(dāng)權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得均無法直接認(rèn)定，且沒有許可使用費(fèi)可供參照或許可使用費(fèi)明顯不合理時(shí)，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，在法定幅度范圍內(nèi)酌情確定賠償?shù)臄?shù)額。此外，權(quán)利人為調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用，也在法律規(guī)定的賠償之列。但無論法院最終依據(jù)的是哪一種確定賠償額，都不可避免地涉及到證據(jù)認(rèn)定。而由于市場因素的多元性、侵權(quán)證據(jù)的隱蔽性等原因，當(dāng)事人對上述依據(jù)所涉及的事實(shí)在舉證和證明方面都存在較大的困難，司法界就賠償額的證據(jù)認(rèn)定問題也產(chǎn)生過諸多爭議，這一切都在客觀上增加了損害賠償額的難度和不確定性。有鑒于此，本文擬在假定侵權(quán)行為成立且侵權(quán)人須承擔(dān)賠償責(zé)任前提下，以廣州中院近年的典型判例為樣本，此類案件審理中在當(dāng)事人舉證和證據(jù)認(rèn)定上所存在的問題和爭議，進(jìn)而嘗試提出相應(yīng)的解決思路。
一、權(quán)利人的損失及其證據(jù)認(rèn)定
侵權(quán)行為所造成的實(shí)際損失，是損害賠償額計(jì)算的核心和首要依據(jù)。因?yàn)椋魏我环N賠償額計(jì)算方式都不可能脫離實(shí)際損失或者損害事實(shí)而單獨(dú)存在，否則就成了無源之水、無本之木①。
一般情況下，權(quán)利人的損失可以侵權(quán)行為發(fā)生后其利潤較此前減少的數(shù)量為依據(jù)計(jì)算。但由于許多的財(cái)務(wù)制度不完善，利潤減少又受諸多因素制約，很難據(jù)此直接計(jì)算賠償額，故相關(guān)法律和司法解釋了以往的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的損失還可通過以下方式確定：專利權(quán)人的損失，可根據(jù)專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成的銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算，專利產(chǎn)品銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤之積可以視為專利權(quán)人因侵權(quán)所受到的損失；商標(biāo)權(quán)人的損失，可根據(jù)其因侵權(quán)所造成的商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計(jì)算；著作權(quán)人的損失，可根據(jù)其因侵權(quán)所造成的復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品的單位利潤的乘積來計(jì)算。
毋庸置疑，權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人舉證證明。但是，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品應(yīng)有的銷售量、正常情況下所占有的市場份額本身就是一個(gè)不容易證明的事實(shí)（因?yàn)殇N售量、市場份額等既與知識產(chǎn)權(quán)要素有關(guān)，也受到銷售策略、市場正常競爭狀況、相關(guān)服務(wù)等因素的），權(quán)利人往往很難就其損失提供確鑿無誤的證據(jù)；而實(shí)踐中，許多權(quán)利人由于法律知識和訴訟技巧的欠缺，并不知道應(yīng)該提供哪些證據(jù)；有的案件雖存在侵權(quán)行為，但實(shí)際上并未造成權(quán)利人帳面利潤的減少，甚至還有增加，加大了權(quán)利人舉證的難度，以致有的權(quán)利人干脆什么證據(jù)都不提供，直接請求法院酌定賠償。據(jù)此，我們贊同這樣的觀點(diǎn)，即由于當(dāng)前我國對民事賠償推行的是填平原則，其相對于懲罰性賠償而言屬于較低的賠償標(biāo)準(zhǔn)，故尤應(yīng)保證賠償額的及時(shí)、充分和有效。因此，在計(jì)算權(quán)利人的損失時(shí)應(yīng)采用就高不就低的原則，選擇最合理和最有利于賠償損失的計(jì)算方法，以保障權(quán)利人的全部損失盡可能得到彌補(bǔ)②，并抑制同類侵權(quán)行為的再度發(fā)生，實(shí)現(xiàn)訴訟的警戒目的。我們認(rèn)為，對于某些難以準(zhǔn)確計(jì)算或現(xiàn)有證據(jù)無法直接證明的損失，可參照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推算；對涉及賠償數(shù)額的證據(jù)采信不宜過分嚴(yán)格，只要權(quán)利人盡了善意舉證義務(wù)，根據(jù)其提供的證據(jù)能夠?qū)?quán)利人銷售情況的變化作出大致相當(dāng)?shù)耐茢啵⒆阋粤瞠?dú)立而公正的裁判者產(chǎn)生內(nèi)心確信，就應(yīng)當(dāng)對相關(guān)證據(jù)和權(quán)利人據(jù)此提出的請求予以采納，而不宜簡單地適用50萬元以下的酌定賠償。
在廣州市好又多百貨商業(yè)廣場有限公司訴廣州正大萬客?。丫埃┯邢薰厩址干虡I(yè)秘密糾紛一案中，原、被告均為廣州市貨倉式商場經(jīng)營者，原告于1997年8月8日開業(yè)，同年8月上旬，原告的資訊部副課長李建新違反原告的保密規(guī)定，擅自將原告的供貨商名址等資料下載后秘密復(fù)制，于同月13日兜售給被告。同年10月14日，李因泄密行為被扭送公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)根據(jù)其供述，從被告處查獲了原告自開業(yè)至1997年8月12日止的供貨商名址等經(jīng)營信息。1999年9月20日，廣州市天河區(qū)法院作出刑事判決，認(rèn)定李的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，并認(rèn)定原告自1997年9月初開始業(yè)績下跌，月銷售收入較8月份下跌1563％即669萬元。該判決生效后，原告于2000年2月12日提起民事訴訟，要求被告賠償損失4205163788元，并提交了上述刑事判決書和刑事訴訟過程中其單方委托廣東某資產(chǎn)評估事務(wù)所作出的損失評估報(bào)告，擬以該報(bào)告認(rèn)定的損失數(shù)額作為賠償依據(jù)——報(bào)告稱，原告因李竊取并出賣內(nèi)部商業(yè)機(jī)密所造成的直接損失為201096810元，最大間接損失評估測算值為4004066978元。被告則辯稱，該評估報(bào)告是原告自行委托評估機(jī)構(gòu)為刑事案作出的，不具獨(dú)立性、客觀性和性。一審法院向原告發(fā)出限期提交財(cái)務(wù)資料的通知，但原告只是提交了其1997年8－10月的利潤表（該表顯示原告該3個(gè)月的凈利潤均為負(fù)數(shù)），一直沒有提交可供準(zhǔn)確計(jì)算利潤數(shù)額的詳細(xì)財(cái)務(wù)資料。在案件處理過程中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)參照最高法院1998年知識產(chǎn)權(quán)座談會紀(jì)要精神，在50萬元以下酌定賠償額。但一審法院考慮到原告開業(yè)幾天就發(fā)生侵權(quán)的情況，依職權(quán)調(diào)取了廣州市統(tǒng)計(jì)局編制的《’98廣州統(tǒng)計(jì)年鑒》，其中的《市區(qū)大中型批發(fā)零售貿(mào)易業(yè)財(cái)務(wù)狀況》表顯示，1997年日用百貨零售業(yè)的平均利潤率為8936425％。一審法院遂以上述平均利潤率和刑事判決書認(rèn)定的原告銷售收入下跌等事實(shí)為依據(jù)，判令被告賠償原告損失119569366元。其主要思路是：原告提供的評估報(bào)告是評估機(jī)構(gòu)受原告單方委托作出的，有關(guān)評估資料也沒有經(jīng)過原、被告雙方的質(zhì)證、認(rèn)證，不符合民事訴訟中關(guān)于評估的程序要求；且上列已生效的刑事判決也沒有對該評估報(bào)告中認(rèn)定的原告損失數(shù)額予以確認(rèn)，故該報(bào)告認(rèn)定的原告損失數(shù)額不能作為定案依據(jù)，原告所提請求理由不充分，不能全額支持。由于原告開業(yè)不久即發(fā)生侵權(quán)事實(shí)，其提交的三份利潤表中顯示的利潤均為負(fù)數(shù)，無法反映獲利情況，故無法參照；而毛利和毛利率又未扣除有關(guān)銷售成本等費(fèi)用，不能作為計(jì)算損失的直接依據(jù)；鑒于原告一直沒有按要求提交可供評估的財(cái)務(wù)報(bào)表，致使法院無法就侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)原告的實(shí)際利潤率重新委托評估，即無法準(zhǔn)確無誤地計(jì)算原告損失，故只能參照同一時(shí)期的統(tǒng)計(jì)年鑒，將其中與原告所屬行業(yè)相近似的日用百貨零售業(yè)的平均利潤率視為原告當(dāng)時(shí)的利潤率；原告自1997年9月初開始月銷售收入下跌669萬元是生效刑事判決所確認(rèn)的事實(shí)，故予認(rèn)定，結(jié)合被告購買、使用原告商業(yè)秘密到被查獲的時(shí)間，確定原告因侵權(quán)遭受損失的時(shí)間為2月；據(jù)此，統(tǒng)計(jì)年鑒中反映的利潤率（8936425％）與原告下跌的銷售收入（669萬元／月×2月）的乘積（119569366元），即為被告應(yīng)承擔(dān)的損失賠償額③。一審判決后，原告提出上訴，二審法院維持了原判④。
以上案例說明，有關(guān)權(quán)利人損失的證據(jù)認(rèn)定不能簡單化，否則不利于保護(hù)權(quán)利人的利益。如在該案中，權(quán)利人的銷售收入因侵權(quán)而下跌的事實(shí)是清楚的，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)并不能精確計(jì)算權(quán)利人的利潤減少額，若簡單適用酌定賠償，雖能省去不少麻煩，但顯然不能充分維護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。為此，法院依職權(quán)調(diào)取了相關(guān)統(tǒng)計(jì)年鑒，以相近行業(yè)的平均利潤率結(jié)合原告下跌的銷售收入、被告的侵權(quán)時(shí)間等計(jì)算確定被告的賠償數(shù)額，從而解決了原告損失認(rèn)定上的難題。簡言之，案件審理時(shí)應(yīng)盡可能利用現(xiàn)有證據(jù)推算確定權(quán)利人的損失，即便這樣的推算并不十分精確。另要注意的是，如果權(quán)利人的損失部分已經(jīng)查實(shí)，部分無法查清，而查實(shí)部分已超過酌定賠償?shù)淖罡呦揞~，那么權(quán)利人的損失賠償額就應(yīng)當(dāng)是已查實(shí)部分的損失加上未查清部分的酌定賠償額。
二、侵權(quán)人的違法所得及其證據(jù)認(rèn)定
侵權(quán)人的違法所得，通常以侵權(quán)產(chǎn)品的市場銷售量與該產(chǎn)品單位利潤的乘積計(jì)算，若侵權(quán)產(chǎn)品的單位利潤無法查明，也可以合法產(chǎn)品的單位利潤計(jì)算。根據(jù)最高法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，專利侵權(quán)人的違法所得一般可按其營業(yè)利潤計(jì)算，如查明侵權(quán)人完全以侵權(quán)為業(yè)，則可按照銷售利潤計(jì)算。至于其他類型的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，根據(jù)“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理”的原則⑤，應(yīng)可參照上述規(guī)定處理。
侵權(quán)人的違法所得主要體現(xiàn)在侵權(quán)人的財(cái)務(wù)賬冊、生產(chǎn)記錄、銷售合同及其對外的經(jīng)營信息（如廣告）等。眾所周知，當(dāng)前我國財(cái)務(wù)制度的執(zhí)行狀況并不令人樂觀，有些案件的被告甚至沒有帳目，根本提供不出真實(shí)可信的財(cái)務(wù)賬冊。有的被告主觀上不愿賠償，拒不提交相關(guān)證據(jù)，尤其是當(dāng)違法所得超過酌定賠償?shù)姆ǘㄗ罡呦揞~時(shí)更是如此，以期法院的酌定賠償能使其保留部分非法利益。因此，對于侵權(quán)人提交的財(cái)務(wù)賬冊，法院尤應(yīng)注意審查其真實(shí)性、完整性，從嚴(yán)把握。
由于有關(guān)侵權(quán)人違法所得的證據(jù)大多掌握在侵權(quán)人手中，權(quán)利人無從獲得，故通常難以舉證，侵權(quán)人則主張自己沒有獲利或拒不提供相關(guān)證據(jù)。對此，我們認(rèn)為，對于權(quán)利人的舉證要求不宜過高，而侵權(quán)人卻不同，其作為侵權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)營者，對自身的經(jīng)營狀況不可能不了解，只要其出示真實(shí)全面的財(cái)務(wù)帳冊完全可以說明問題。這種情況下，若侵權(quán)人拒不舉證或舉證不能（包括提供的證據(jù)真實(shí)性不足以采信），而根據(jù)權(quán)利人提供的證據(jù)或法院依法查證的事實(shí)能夠確定侵權(quán)人大致的獲利情況，就應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)人作出不利的解釋和處理。具體而言，此時(shí)法院可通過行使釋明權(quán)責(zé)令侵權(quán)人舉證證明其實(shí)際盈利、經(jīng)營成本以及應(yīng)予剔除的與侵權(quán)行為無關(guān)的因素。若侵權(quán)人仍然拒絕提供有效證據(jù)，可考慮依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條關(guān)于“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，直接認(rèn)可權(quán)利人的證據(jù)和計(jì)算方法或依照法院已經(jīng)查證的基本事實(shí)，確定侵權(quán)人應(yīng)予賠償?shù)臄?shù)額。
在廣州市荔灣區(qū)超越電腦工程部訴鐘華寧等計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，原告于1992年6月開始發(fā)行銷售某軟件，被告是原告的技術(shù)經(jīng)理，后離開原告公司自己創(chuàng)業(yè)，于1994年2月至1996年1月期間銷售了侵犯原告著作權(quán)的軟件，并在廣告中聲稱其已銷售了125套。1995年9月14日，原告和公證人員在被告處購得裝有侵權(quán)軟件的硬盤，價(jià)格為5200元，其中軟件費(fèi)4000元，硬盤費(fèi)1200元。原告據(jù)此訴請被告賠償經(jīng)濟(jì)損失100萬元。被告辯稱其廣告有夸大成份，但無提供其實(shí)際銷售數(shù)量與此不同的證據(jù)。一審法院在原告的實(shí)際損失和被告確切的違法所得均無法查清的情況下，根據(jù)被告廣告中聲稱的銷售數(shù)量（125套）和公證購買的軟件單價(jià)（4000元），直接判令被告賠償原告50萬元。判后，被告不服上訴，二審法院維持了原判，并駁回了被告后來提出的再審申請⑥。
三、許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)及其證據(jù)認(rèn)定
以被侵權(quán)專利或商標(biāo)的許可使用費(fèi)合理倍數(shù)計(jì)算賠償額，是專利、商標(biāo)侵權(quán)案件中確定賠償額的基本方法。實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，在其他類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，亦可參照這一方法確定損害賠償額。
有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的許可使用費(fèi)，包括商標(biāo)、專利的許可使用費(fèi)、作品的稿酬、技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓費(fèi)等，當(dāng)事人自身可能就有可以比照的合同標(biāo)準(zhǔn)。此外，許多行政主管部門、行業(yè)協(xié)會或集體管理組織都制定了一定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，其他同行業(yè)、同等水平的單位也可能存有可供參照的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)大多是較為客觀和具體的，不受當(dāng)事人之間糾紛的影響，訴訟中均可作為證據(jù)認(rèn)定或。
作為賠償依據(jù)的許可費(fèi)，應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)他人的侵權(quán)行為以前，曾將其權(quán)利許可他人使用時(shí)所收取的費(fèi)用，也包括類型相同且基本要素相近的權(quán)利在通常情況下許可他人使用所應(yīng)當(dāng)收取并已實(shí)際收取的費(fèi)用（如著作權(quán)集體管理組織所執(zhí)行的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)）。此外，對于同一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)，由于利用的地域和方式不同，利用過程中該知識產(chǎn)權(quán)發(fā)揮的作用不同，交易主體的主觀評價(jià)不同，雙方最終協(xié)商達(dá)成的交易價(jià)格（許可使用費(fèi)）也可能完全不同，故判定時(shí)需結(jié)合多種因素綜合考量；有時(shí)候權(quán)利人為了獲取高額賠償，故意同他人編造虛假的許可合同，商定的許可使用費(fèi)明顯偏高，一旦認(rèn)定，該收費(fèi)即不得作為計(jì)付賠償額的依據(jù)。因此，在以權(quán)利許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)確定賠償額時(shí)，權(quán)利人有義務(wù)舉證證明其主張的許可使用費(fèi)是實(shí)際發(fā)生并且合理的。法院在對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審核時(shí)，應(yīng)綜合考慮權(quán)利人主張的許可使用費(fèi)適用的許可方式（獨(dú)占許可、排他許可抑或普通許可）、許可使用的地域、范圍和期間等，結(jié)合侵權(quán)人的侵權(quán)方式、侵權(quán)行為存續(xù)時(shí)間和范圍等因素加以認(rèn)定。另應(yīng)注意的是，司法解釋規(guī)定以許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)作為確定賠償額的依據(jù)，所謂“合理倍數(shù)”并不一定是一倍以上。如權(quán)利人許可他人在全國范圍內(nèi)獨(dú)占實(shí)施涉案專利且許可時(shí)間為五年，而被告只在某市范圍內(nèi)實(shí)施了侵權(quán)行為且僅僅持續(xù)六個(gè)月，則賠償額只可在上述許可費(fèi)的一倍以下確定。
在華納唱片有限公司（香港）訴廣州市越秀區(qū)龍勝酒吧著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，被告未經(jīng)原告許可，擅自將原告享有著作權(quán)的3首MTV作品以卡拉OK形式向公眾放映，原告認(rèn)為被告侵犯了其著作權(quán)，訴請判令被告賠償損失人民幣30萬元。為證明其因侵權(quán)行為遭受的損失，原告向法院提交了國際唱片業(yè)協(xié)會（香港會）有限公司出具的一份聲明書，該聲明書附件載明：“本協(xié)會各會員公司對其創(chuàng)作的香港流行歌星MTV曲目，在向香港卡拉OK歌廳等娛樂場所提供商業(yè)性優(yōu)先使用時(shí)，慣用的方式是一次性許可，使用期為一個(gè)月至三個(gè)月不等，每首MTV曲目收費(fèi)亦由港幣50000元至50萬元不等。其后，會員之MTV曲目只可以在已經(jīng)由會員授權(quán)公開放映之場所使用?！币粚彿ㄔ簩彶楹笳J(rèn)為，該聲明書載明的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)僅適用于香港地區(qū)，不適用于內(nèi)地，原告根據(jù)香港地區(qū)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)要求身處內(nèi)地的被告賠償損失人民幣30萬元依據(jù)不足；鑒于原告的實(shí)際損失和被告的違法所得難以確定，綜合考慮被告侵權(quán)的持續(xù)時(shí)間、使用MTV作品的方式、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營場所的位置、侵權(quán)行為人的主觀過錯(cuò)程度、MTV作品的制作成本和流行程度、被告所在地的狀況等因素，酌情確定被告一次性賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理開支33000元⑦。判后，雙方均沒有上訴。
審判實(shí)踐中有關(guān)許可使用費(fèi)的證據(jù)認(rèn)定經(jīng)常碰到這樣的難題：權(quán)利人提交的證據(jù)有相當(dāng)部分是其與關(guān)聯(lián)簽訂的許可合同，能否直接采信作為確定賠償額的依據(jù)？我們認(rèn)為，對此類證據(jù)的認(rèn)定尤須慎重，但也不宜僅僅因?yàn)榫喖s對方是權(quán)利人的關(guān)聯(lián)企業(yè)就一概不予采信――畢竟經(jīng)濟(jì)生活中權(quán)利人通過組建或授權(quán)關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)的情況并不少見，關(guān)鍵是看有無證據(jù)證明該許可合同已實(shí)際履行，同時(shí)參照所在領(lǐng)域同類型權(quán)利的實(shí)際情況，考查其間約定的許可使用費(fèi)是否合理。權(quán)利人應(yīng)就許可使用合同已實(shí)際履行、費(fèi)用約定的合理性以及是否適用于本案等進(jìn)行舉證和必要的說明。
四、酌定賠償中的考量因素及其證據(jù)認(rèn)定
酌定賠償?shù)膶?shí)質(zhì)是對權(quán)利人損失的一種推定——即在一定的條件下，基于權(quán)利保護(hù)目的，為避免侵權(quán)人隱瞞侵權(quán)證據(jù)而作出的不利于侵權(quán)人的推定。雖然酌定的數(shù)額客觀上可能大于或小于實(shí)際損失，但酌定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和過程始終必須以權(quán)利人的實(shí)際損失作為基礎(chǔ)和依托，并以現(xiàn)有證據(jù)所能證實(shí)的侵權(quán)情節(jié)、市場狀況和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素作為酌定的依據(jù)。
故此，盡管酌定賠償確實(shí)減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任，但這并不意味著權(quán)利人可以不承擔(dān)舉證責(zé)任。法律對于酌定賠償方式的適用規(guī)定了一定的條件和最高限額，并規(guī)定了應(yīng)予考慮的各種因素，這些因素的確認(rèn)都需要一定的證據(jù)支持，故權(quán)利人的舉證責(zé)任仍然不能免除，其至少仍有義務(wù)證明非因自身原因?qū)е碌臋?quán)利人經(jīng)濟(jì)損失或侵權(quán)人違法所得不能確定的事實(shí)和相關(guān)的侵權(quán)情節(jié)，并就其賠償請求額的依據(jù)和理由予以充分說明。如權(quán)利人經(jīng)法官釋明后仍拒絕承擔(dān)以上舉證責(zé)任和說明義務(wù)，又不申請法院進(jìn)行必要的查證，導(dǎo)致酌定因素所涉及的基本事實(shí)無法查清的，就應(yīng)當(dāng)駁回其賠償損失的請求。而法院在適用酌定賠償之前，也應(yīng)對權(quán)利人可能的損失或侵權(quán)人可能的獲利進(jìn)行審查，這既是適用酌定賠償?shù)南葲Q條件，也是最終確定賠償額的重要因素⑧。
在各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)的時(shí)間、涉及的范圍、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，專利侵權(quán)案件中的權(quán)利類型、產(chǎn)品類別、權(quán)利人的投入、專利的生命周期、侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模、產(chǎn)品單價(jià)和單位利潤等，商標(biāo)侵權(quán)案件中的商標(biāo)聲譽(yù)（即商標(biāo)在相關(guān)消費(fèi)群體中的知名度，是馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)還是一般商標(biāo)）、使用許可費(fèi)的數(shù)額、許可的種類（獨(dú)占許可、排他許可或普通許可）、時(shí)間、范圍等，著作權(quán)侵權(quán)案件中的權(quán)利類型、作品類別和市場價(jià)值、正常使用費(fèi)、特殊作品（如軟件）的開發(fā)成本等，商業(yè)秘密侵權(quán)案件中侵權(quán)人的利潤、商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價(jià)值等，同樣是法官酌定賠償時(shí)應(yīng)考慮的因素。權(quán)利人有否針對以上因素進(jìn)行舉證，所提供的證據(jù)是否充分、確鑿，將直接法院最終判定的賠償數(shù)額。如同樣是侵犯商業(yè)秘密，但證據(jù)所證明的侵權(quán)情節(jié)不同，賠償額度也勢必不同：若被告竊取商業(yè)秘密后僅供自身使用，未向他人披露的，一般認(rèn)為造成的損失較少，賠償額度也較?。蝗舯桓娅@取商業(yè)秘密后自行申請了專利，雖違背了原告意愿并導(dǎo)致了原來的秘密被公開的后果，但由于可通過將專利權(quán)判歸原告的方式使原告的損失得到一定程度的彌補(bǔ)，必要時(shí)可考慮在此基礎(chǔ)上給予原告適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償；若被告已將秘密對外公開并由他人隨意使用，商業(yè)秘密的價(jià)值完全喪失，從而導(dǎo)致不可挽回的損失，則應(yīng)考慮給予原告更多的賠償。
在廣東省新聞出版局信息服務(wù)中心訴廣東珠影白天鵝光盤有限公司等被告著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，原告出資人民幣350萬元取得涉案作品的著作權(quán)，被告未經(jīng)原告許可，兩次批量加工了侵犯原告著作權(quán)的兩種光盤，其中每張光盤都基本復(fù)制了原告兩張光盤的。原告為此訴至法院，要求被告賠償損失868600元。一、二審法院經(jīng)審理均認(rèn)為，由于對被告兩次復(fù)制侵權(quán)光盤的具體數(shù)量無法查清，對侵權(quán)行為造成的損失和被告因侵權(quán)獲得的利益均無法確定，故原告提出的賠償請求不能全額支持。綜合考慮原告為該節(jié)目付出的投資、為本案訴訟支出的律師費(fèi)和被告復(fù)制侵權(quán)光盤的次數(shù)及其復(fù)制加工的一張光盤已基本收錄了原告兩張光盤的內(nèi)容等事實(shí)，酌情判定被告賠償原告損失30萬元。
長期以來，由于大多數(shù)判決書未就個(gè)案中酌定賠償?shù)母骺剂恳蛩嘏c賠償額之間的量化關(guān)系、有關(guān)考量因素的證據(jù)認(rèn)定等進(jìn)行詳細(xì)，甚至不公布酌定賠償時(shí)所斟酌考慮的因素，再加上不同法官在經(jīng)驗(yàn)、水平和主觀感受上的不同，客觀上導(dǎo)致了案情類似賠償額卻大相徑庭的情況，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額也因此蒙上了一層神秘的面紗。為防止酌定賠償演變?yōu)殡S意賠償，實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一，我們建議在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，借鑒刑事立法中明確量刑幅度的做法，由最高法院出臺相關(guān)司法解釋，結(jié)合我國不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異，制定切實(shí)可行的賠償量化標(biāo)準(zhǔn)，在各種酌定因素與最終的賠償額之間建立合理的對應(yīng)關(guān)系，形成較為規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)體系，甚至可劃定各因素在整個(gè)賠償額中所占據(jù)的大致比重，由法官根據(jù)個(gè)案證據(jù)所能證實(shí)的各種因素的具體情況逐項(xiàng)“打分”，再將“各項(xiàng)得分”累加后乘以法定賠償幅度的最高限，并考慮該幅度的最低限來確定一個(gè)相對更小的酌定幅度，在這樣的幅度內(nèi)最終確定賠償額。另外還可通過定期公布優(yōu)秀判例的形式，為法官適法“量賠”提供指導(dǎo)和參考。
五、權(quán)利人的合理開支及其證據(jù)認(rèn)定
無論是哪一種損害賠償額計(jì)算，權(quán)利人為制止侵權(quán)而支付的合理開支均屬于賠償?shù)姆秶?。?quán)利人的合理開支通常包括律師費(fèi)、公證費(fèi)、購買侵權(quán)產(chǎn)品（證據(jù)）的支出、為調(diào)查制止侵權(quán)支付的差旅費(fèi)、材料查詢印制費(fèi)和必要的鑒定費(fèi)、審計(jì)費(fèi)等。為使請求賠償?shù)暮侠黹_支能獲得法院支持，權(quán)利人應(yīng)舉證證實(shí)，其主張對方賠償?shù)拈_支是為制止涉案侵權(quán)行為實(shí)際發(fā)生的必要開支，且支出的數(shù)額也是合理的。
律師費(fèi)通常是合理開支中最主要的部分。在律師費(fèi)的判賠問題上，各地法院的做法和掌握的尺度并不一致。有的只要認(rèn)定侵權(quán)成立，即判決侵權(quán)人承擔(dān)對方必要的律師費(fèi)；有的要求權(quán)利人指控的侵權(quán)行為全部成立且出示有正式的律師收費(fèi)發(fā)票才予認(rèn)可；有的則按權(quán)利人訴訟請求獲得法院支持的比例確定判賠的律師費(fèi)數(shù)額。本文認(rèn)為，對律師費(fèi)的判賠應(yīng)把握以下原則：1必須有律師出庭訴訟。若是公民，費(fèi)一概不予支持。2律師費(fèi)已實(shí)際收?。ㄓ邢鄳?yīng)的委托合同、收費(fèi)發(fā)票或帳單證實(shí)），并符合國家或地方規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。3被告的侵權(quán)行為成立，且需要承擔(dān)一定的民事責(zé)任。具體衡量時(shí)，可綜合考慮案件的難易程度、律師的工作量、原告訴請獲得支持的情況等予以確定。一般情況下，侵權(quán)成立即可判令被告承擔(dān)一半的律師費(fèi)，原告的賠償請求獲得支持的，可根據(jù)支持的比例增加被告承擔(dān)的律師費(fèi)；同時(shí)有其他訴請獲得支持的，可再適當(dāng)提高被告賠償律師費(fèi)的數(shù)額。
至于公證費(fèi)，公證取證長期以來就是知識產(chǎn)權(quán)訴訟當(dāng)事人用以證明侵權(quán)事實(shí)的重要手段，由于公證費(fèi)通常是按國家或地方規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)收取，故只要侵權(quán)基本成立，經(jīng)公證取得的證據(jù)被作為定案依據(jù)，公證費(fèi)都應(yīng)視為合理開支予以支持。
此外，在鑒定結(jié)論、審計(jì)報(bào)告得到采信的情況下，相應(yīng)的鑒定費(fèi)、審計(jì)費(fèi)也應(yīng)獲得法院的支持；權(quán)利人購買侵權(quán)產(chǎn)品作為證據(jù)的支出、材料查詢印制費(fèi)等只要證據(jù)真實(shí)可信，且能體現(xiàn)是為調(diào)查、制止涉案侵權(quán)行為而支出，數(shù)額合理，均應(yīng)予以判賠；至于差旅費(fèi)，則必須以一般正常的公務(wù)需求為標(biāo)準(zhǔn)。例如，負(fù)責(zé)公證的是異地公證機(jī)構(gòu)，公證人員的費(fèi)、住宿費(fèi)等一般就不作為合理開支支持，因?yàn)闄?quán)利人通常有條件聘請當(dāng)?shù)氐墓C機(jī)構(gòu)完成同樣的工作。
在廣州市海之盈首飾膠模廠訴廣州新市新科華成鞋材廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案中，原告在請求被告賠償損失25萬元的同時(shí)，要求賠償其因本案支出的合理調(diào)查費(fèi)用7500元及律師費(fèi)15000元，但舉證時(shí)只提供了廣州市某咨詢公司更名為知識產(chǎn)權(quán)顧問服務(wù)公司的工商證明和后者出具的一張帳單，無提供相應(yīng)的合同以及往來帳單印證；就律師費(fèi)的賠償請求也只是提交了業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所未注明時(shí)間的發(fā)票聯(lián)，沒有其他證據(jù)印證，一審法院據(jù)此駁回了原告關(guān)于調(diào)查費(fèi)和律師費(fèi)的賠償請求，同時(shí)綜合其他各種因素酌定被告賠償1萬元⑨。判后，原告上訴，在堅(jiān)持原審訴訟請求基礎(chǔ)上增加要求被告支付二審律師費(fèi)4000元。二審法院認(rèn)為，盡管原告提供的律師費(fèi)發(fā)票沒有時(shí)間，只有律師事務(wù)所印章，調(diào)查費(fèi)用也只有一張帳單而無其他證據(jù)印證，但從本案的情況看，律師事務(wù)所確實(shí)委派了律師訴訟，根據(jù)常理，當(dāng)事人委托律師訴訟會有一定支出，故確認(rèn)原告為調(diào)查收集證據(jù)和委托律師參加訴訟支付了一定費(fèi)用，應(yīng)在酌定賠償時(shí)一并予以考慮，遂將賠償額調(diào)整為2萬元⑩。該案二審的爭議焦點(diǎn)僅僅在于賠償?shù)臄?shù)額。從原告一審提交的證據(jù)來看，顯然不具應(yīng)有的關(guān)聯(lián)性，一審法院不予采信似無不妥。而分析二審法院的意見，其事實(shí)上并非轉(zhuǎn)而采信以上證據(jù)，而是基于原告方確有律師出庭訴訟的事實(shí)而根據(jù)常理推定原告需支付一定的律師費(fèi)，從而將其作為一個(gè)酌定因素在計(jì)算賠償額時(shí)予以考慮。筆者認(rèn)為，該案二審法院的處理，目的是更好地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，但客觀上并不利于規(guī)范、引導(dǎo)當(dāng)事人正確履行舉證義務(wù)。因?yàn)?，?quán)利人對其境內(nèi)委托訴訟支付的律師費(fèi)完全有能力和義務(wù)提供完備的證據(jù)，在此情況下，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，對于無法體現(xiàn)關(guān)聯(lián)性的證據(jù)不予采納，否則就可能鼓勵權(quán)利人在履行舉證義務(wù)時(shí)“偷懶”。
結(jié)
語
損害賠償是法律賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的一種最重要的民事救濟(jì)，也是侵權(quán)責(zé)任的最終落實(shí)。損害賠償額的確定一直是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審理中的重點(diǎn)和難點(diǎn)，不可能設(shè)想有一個(gè)固定的模式、確定的方法，像套用數(shù)學(xué)數(shù)表那樣簡單快捷地計(jì)算出賠償數(shù)額；而長期的司法實(shí)踐表明，在實(shí)體上追求絕對公正、合理的賠償結(jié)果也同樣是不可能的，我們所側(cè)重追求的，應(yīng)當(dāng)是鼓勵和督促當(dāng)事人就其主張進(jìn)行積極的舉證和質(zhì)證、法官對證據(jù)進(jìn)行客觀、全面的分析審核以及裁判文書中就證據(jù)的采信和賠償額的最終確定予以充分的說理，以此實(shí)現(xiàn)案件審理（包括賠償額計(jì)算過程）中的公平公正。
注釋：
①蔣志培：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算》。
②參見宋魚水：《論著作權(quán)法的全部賠償原則》。
③詳見廣州中院（2000）穗中法知初字第22號民事判決書。
④詳見廣東省高院（2002）粵高法民三終字第3號民事判決書。
⑤參見石田穰：《法解釋學(xué)之方法》，第15頁。轉(zhuǎn)引自楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，政法大學(xué)出版社1999年版，第146頁。
⑥詳見廣州中院（1996）穗中法知初字第15號民事判決書、廣東省高院（1997）粵知終字第4號民事判決書、（2000）粵高法審監(jiān)民申字第51號駁回再審申請通知書。
⑦詳見廣州中院（2004）穗中法民三知初字第330號民事判決書。
⑧房德權(quán)、朱紅英：《損害賠償額的合理請求與漫天要價(jià)》。
滕琳，女，漢族，云南昆明人?，F(xiàn)為云南睿信律師事務(wù)所律師，法學(xué)碩士。
摘 要：我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法中的侵權(quán)損害賠償以補(bǔ)償性賠償為原則，對被侵犯知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利受害人的權(quán)益難以實(shí)現(xiàn)有效的救濟(jì)，同時(shí)對我國打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為缺乏有力的法律基礎(chǔ)和保障。國外知識產(chǎn)權(quán)法中的懲罰性賠償制度可以有效的補(bǔ)償權(quán)利受害者的權(quán)益，并對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為起到遏制懲戒之作用，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為起到雙向遏制作用，值得我國借鑒。
關(guān)鍵詞：
2003年4月，通用公司就以奇瑞公司正在研發(fā)的新車QQ與通用大宇公司的SPARK的原型車驚人相似為由，就奇瑞公司模仿和抄襲了通用大宇公司的設(shè)計(jì)專利，請求法院判令奇瑞公開賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣7500萬元，并承擔(dān)律師費(fèi)和調(diào)查費(fèi)用500萬元，并沒收奇瑞銷售QQ車的所有“非法”收入。[1]
知識產(chǎn)權(quán)客體的專業(yè)性知識性以及其本身所蘊(yùn)藏的巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值，能給權(quán)利人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益，也容易成為不法競爭者侵害的對象。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中的知識產(chǎn)權(quán)含量正在迅速升高，由侵權(quán)引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛并不鮮見。對于權(quán)利人受到的損害，往往需要通過給付賠償金的方式進(jìn)行補(bǔ)償，從而實(shí)現(xiàn)對侵權(quán)行為而造成的利益失衡狀態(tài)的矯正功能。
一、 我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的損害賠償制度及缺陷
我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)立法明確規(guī)定侵權(quán)損害賠償數(shù)額以補(bǔ)償權(quán)利人實(shí)際損失為限。如我國：《專利法》第六十五條：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定?！薄渡虡?biāo)法》第五十六條：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！薄吨鳈?quán)法》第四十八條：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償。” 另外最高人民法院頒行的《關(guān)于侵犯商標(biāo)專用權(quán)如何計(jì)算損失賠償額和侵權(quán)期間問題的批復(fù)》、最高人民法院頒行的《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》等司法解釋對侵權(quán)損害賠償作出了進(jìn)一步規(guī)定。以上規(guī)定可以得出的結(jié)論是：目前法律對被侵權(quán)人因侵權(quán)行為所遭受的損失以補(bǔ)償性賠償為立法依據(jù)。
但是作為傳統(tǒng)民事賠償制度的補(bǔ)償性損害賠償，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任所特有的無形性和侵權(quán)行為的不易發(fā)現(xiàn)性，依現(xiàn)行法律所規(guī)定的侵權(quán)損害賠償計(jì)算方式，顯然無法在真正意義上充分彌補(bǔ)受害權(quán)利人的實(shí)際損失，很難實(shí)現(xiàn)彌補(bǔ)其損失的目的。就國外知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的賠償制度，許多國家并非單一遵照補(bǔ)償性賠償?shù)脑瓌t立法，而是增加了懲罰性賠償制度，其立法目的在于充分保護(hù)受害權(quán)利人所遭受的損失，且對懲罰侵權(quán)人起到應(yīng)有的示范警示作用。
二、 懲罰性賠償制度理論基礎(chǔ)及我國的現(xiàn)狀
懲罰性賠償是指在侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為人已實(shí)施該行為，或?qū)υ撔袨橛兄卮筮^失時(shí)，在補(bǔ)償性賠償或名義上的賠償之外，為懲罰該賠償交付方的惡劣行為并阻遏其與相似者在將來實(shí)施類似行為而給予的賠償。所以亦稱其為：“示范性”賠償原則。其目的在于對行為人實(shí)施懲罰和追求一般抑制效果。英美法系侵權(quán)責(zé)任法中及其重要的一項(xiàng)制度，例如保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益案件、公害案件以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域案件。
該項(xiàng)制度近年來也逐漸被我國法律所吸收并建立，如1993年頒布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條首創(chuàng)“雙倍”懲罰性賠償制度，經(jīng)過十多年的發(fā)展于2009年頒布的《食品安全法》和《侵權(quán)責(zé)任法》全面確立了產(chǎn)品責(zé)任法中懲罰性賠償?shù)牡匚弧?/p>
三、 國外知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域懲罰性賠償制度考量
知識產(chǎn)權(quán)法中適用懲罰性賠償制度，最早最典型的國家是美國，其《專利法》第284條規(guī)定：“法院可以將損害賠償金額增加到原決定或估定的數(shù)額的三倍?！薄短m哈姆法》第35條（a）款規(guī)定：“評估賠償金時(shí)，法院可以判決已認(rèn)定的賠償金的任何數(shù)量的總和，但不得超過該數(shù)量的三倍?！泵绹督y(tǒng)一商業(yè)秘密法》第3條a款、b款也規(guī)定：“如果發(fā)生故意或惡意侵占。法院可責(zé)令被告支付不超過上款中任何賠償2倍的懲罰性賠償金?！盵2]
加拿大《著作權(quán)法》也規(guī)定，在侵犯著作權(quán)糾紛中，法院可判令侵權(quán)人向權(quán)利人承擔(dān)損害賠償金和侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利潤，在確定以上兩個(gè)數(shù)額之后，法院仍可根據(jù)侵權(quán)人侵權(quán)的情節(jié)判令其向被侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償金。懲罰性賠償金的范圍為5000加元至50000加元[3]。
懲罰性賠償作為英美法系侵權(quán)責(zé)任法中的一項(xiàng)制度，已經(jīng)在英美法系大部分國家的司法運(yùn)行中得到了充分的運(yùn)用和產(chǎn)生了相應(yīng)的社會價(jià)值。而其將懲罰性賠償制度擴(kuò)張到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任體系，對本國知識產(chǎn)權(quán)的促進(jìn)和保護(hù)產(chǎn)生了積極的影響。
四、 我國懲罰性賠償制度建議
我國受大陸法系影響較深，尤其在民法領(lǐng)域深受德國法的影響，民事?lián)p害賠償制度一直以補(bǔ)償性賠償作為立法原則。但在兩大法系相互借鑒融合的大背景立法現(xiàn)狀下，立法移植已不鮮見。懲罰性賠償制度近年來已被我國法律所接受并確立。
現(xiàn)階段，我國知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域適用懲罰性賠償制度主要存在如下兩個(gè)問題：
（1）裁定懲罰性賠償金的條件是什么？
（2）如何計(jì)算懲罰性陪償金的數(shù)額？
首先，侵害知識產(chǎn)權(quán)損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成要件包括：存在侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為、給權(quán)利人造成了實(shí)際損害、侵權(quán)行為與損害之間存在因果關(guān)系、侵害人主觀上存在過錯(cuò)。其中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償是否以過錯(cuò)為必要條件。筆者在此認(rèn)為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)界定為一般侵權(quán)行為，適用過錯(cuò)原則。理由有三：其一，過錯(cuò)責(zé)任原則充分體現(xiàn)了傳統(tǒng)的“責(zé)罰相適應(yīng)”的民俗習(xí)慣，體現(xiàn)了傳統(tǒng)民法領(lǐng)域平等民事主體之間責(zé)任對等公平的基本原則。其二，能夠較好的平衡權(quán)利人、侵權(quán)人以及社會公眾的利益，法律既要保護(hù)權(quán)利人的利益又要保障他人對知識產(chǎn)權(quán)成果的充分利用。[4]其三，在我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中，均以過錯(cuò)責(zé)任原則為依據(jù)，即權(quán)利人明知其行為侵犯他人之合法知識產(chǎn)權(quán)或?qū)ζ湫袨榇嬖谥卮筮^錯(cuò)，就法律體系的延續(xù)性而觀之，亦應(yīng)答采用過錯(cuò)責(zé)任原則。[5]
其次，依據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)賠償額主要有以下三種模式：一是依據(jù)權(quán)利被侵害人因侵害人的侵權(quán)行為產(chǎn)生的實(shí)際損失給予賠償；二是按照侵害人的實(shí)際違法所得給予賠償；三是當(dāng)侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的損失無法計(jì)算或其違法所得額不能確定時(shí)，法律賦予法院根據(jù)侵害人的實(shí)際侵權(quán)行為的惡意程度，判決給予50萬元以下的賠償。[6]
其具體內(nèi)容為在計(jì)算懲罰性賠償金額時(shí)首先需要確定權(quán)利受害人所遭受的實(shí)際損失，以此作為依據(jù)乘以一定的倍數(shù)來確定最終的懲罰性賠償金數(shù)額。倍數(shù)的裁量需要考慮權(quán)利人的實(shí)際損失，侵害人的獲利數(shù)額、侵權(quán)人的主觀惡性程度、財(cái)產(chǎn)狀況及償付能力和社會效果等因素。[7]筆者認(rèn)為現(xiàn)階段，我國宜采用雙倍懲罰性賠償金彈性倍率作為計(jì)算懲罰性賠償金額的依據(jù)，因?yàn)闉榱斯膭钍袌鼋灰缀痛_保賠償金的獲得，宜根據(jù)實(shí)際情況在一定的限度內(nèi)確定賠償金，給法官有充分的裁量權(quán)。這一方面符合我國長期以來形成的“以一賠一”的市場交易習(xí)慣，多的一倍的賠償也滿足人們報(bào)復(fù)心理所需且不易產(chǎn)生以獲利為生的目的。另一方面其目的在于對侵權(quán)行為人主觀惡意的懲戒，對今后可能發(fā)生的侵權(quán)行為的威懾和嚇阻，同時(shí)在客觀程度上鼓勵權(quán)利人訴訟維權(quán)的積極性。這樣既可充分彌補(bǔ)權(quán)利人所遭受的損失，也可以對侵權(quán)行為產(chǎn)生警示嚇阻之功效。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
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[2] [3]徐楠軒，連潔.《論我國知識產(chǎn)權(quán)法中懲罰性賠償?shù)囊搿罚渡虉霈F(xiàn)代化》，2012年12月（下旬刊）總第633期。
[4] 張玉敏.《侵害知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則研究》.頁25
[5] 胡達(dá)川.《侵害知識產(chǎn)權(quán)損害賠償問題研究》.重慶：西南政法大學(xué)，2007年4月，頁7
論文關(guān)鍵詞 電子商務(wù)平臺 知識產(chǎn)權(quán) 侵權(quán)責(zé)任
一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題的提出
2015年4月3日國家商務(wù)部《2015年電子商務(wù)工作要點(diǎn)》（以下簡稱《要點(diǎn)》），該《要點(diǎn)》旨在大力發(fā)展網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)，促進(jìn)綜合性電子商務(wù)服務(wù)平臺發(fā)展，促進(jìn)線上線下市場的融合發(fā)展。在新技術(shù)和創(chuàng)新模式的引領(lǐng)帶動下，電子商務(wù)通過各種渠道廣泛滲入到國民經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域，我國電子商務(wù)保持快速發(fā)展的勢頭，市場規(guī)模不斷擴(kuò)大，網(wǎng)上消費(fèi)群體增長迅速，它已經(jīng)成為我國重要的社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，在國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展發(fā)揮著越來越重要的作用。
同時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題日漸突出，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)越來越重要，已成為在電子商務(wù)行業(yè)發(fā)展過程中一個(gè)重要的問題，深刻影響行業(yè)的健康發(fā)展，近年來，我國審理的涉及電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)案件逐年增多，主要類型為電子商務(wù)交易平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件，而電子商務(wù)平臺對其平臺上由銷售的涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任的界定也已成為目前各方關(guān)注的焦點(diǎn)問題。
一般在電子商務(wù)平臺上涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品包括第三方交易平臺經(jīng)營者（在工商行政管理部門登記注冊并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，從事第三方交易平臺運(yùn)營并為交易雙方提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織）所售商品和第三方交易平臺站內(nèi)經(jīng)營者（在電子商務(wù)交易平臺上從事交易及有關(guān)服務(wù)活動的自然人、法人和其他組織）所銷售的商品兩種模式。第三方交易平臺經(jīng)營者所售商品由于有自己的門戶網(wǎng)站經(jīng)營，有比較完善信息流、資金流、物流等，能夠做到嚴(yán)格的審核，發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴的幾率相對極低，并且作為相關(guān)侵權(quán)主體可直接適用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律規(guī)定，因此引發(fā)的爭議也較小。對于第三方交易平臺站內(nèi)經(jīng)營者所售商品，雖然在其入駐時(shí)第三方電子商務(wù)交易平臺已經(jīng)對該平臺站內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)進(jìn)行了審核，但由于平臺對信息展示及具體交易過程控制程度低，因此，平臺接到的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴量明顯高于自營商品，在實(shí)踐中引起的問題和爭議也較多。
對于有關(guān)服務(wù)提供型的電子商務(wù)平臺方（區(qū)別于自營型平臺方，以下電子商務(wù)平臺方均指服務(wù)提供型的平臺）在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)承擔(dān) “連帶責(zé)任”?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定了以“知道”為平臺方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀要件，并賦予平臺方接到權(quán)利人通知后進(jìn)行刪除、屏蔽、斷開鏈接的義務(wù)。
但在實(shí)踐中，平臺方在處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)相關(guān)問題時(shí)，仍然遇到諸多難題。根據(jù)對平臺方處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，投訴中除了相對容易辨別的假冒商品、盜版圖書，以及明顯仿制他人外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的情形外，還存在大量較難判斷是否存在侵權(quán)的產(chǎn)品，例如一些基于商標(biāo)近似的侵權(quán)投訴，涉及產(chǎn)品內(nèi)部技術(shù)、構(gòu)造的專利侵權(quán)投訴，以及一些存在權(quán)屬爭議的投訴等，由于涉及技術(shù)、法律專業(yè)性非常強(qiáng)，普通客服人員常常難于判斷，難以處理。因?yàn)楹芏嗤对V涉及商品和賣家眾多，波及面甚廣，如果接到權(quán)利人通知直接下架商品，有可能損害被投訴賣家的合法權(quán)益，但若確實(shí)屬于侵權(quán)的情形，不下架商品又會對投訴人利益造成侵害，同時(shí)，這類投訴如果處理不當(dāng)，還會導(dǎo)致投訴人或被投訴人平臺方，要求平臺方承擔(dān)侵權(quán)或違約責(zé)任。
二、我國相關(guān)立法及其存在的問題
目前，規(guī)制用戶利用電子商務(wù)平臺銷售侵犯知識產(chǎn)權(quán)商品的行為，在法律層面僅有《侵權(quán)責(zé)任法》第36條，此外，還有若干針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)條例和司法解釋，如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、最高人民法院的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。但上述法律法規(guī)和司法解釋在解決平臺方所面臨的復(fù)雜問題仍存在一些不足之處，具體表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：
第一，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等著作權(quán)相關(guān)的法規(guī)和司法解釋適用范圍較窄，僅適用于通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品、表演和錄音錄像制品的情形（即侵犯作品“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的情形），無法適用于電子商務(wù)領(lǐng)域的其他著作權(quán)相關(guān)糾紛，以及大量涉及商標(biāo)、專利權(quán)等的糾紛。
第二，目前被適用最多的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定較為籠統(tǒng)，且沒有考慮到知識產(chǎn)權(quán)特殊性。
三、 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任界定的爭議和難點(diǎn)
電子商務(wù)平臺方目前面臨眾多復(fù)雜問題，對于較為復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，是否必須接到權(quán)利人通知即刪除鏈接，對于權(quán)利人的通知是否有一定要求；對于難以判斷是否存在侵權(quán)的情形，如何確定平臺方已經(jīng)“知道”侵權(quán)存在；平臺方對無法判斷侵權(quán)是否成立的情形該如何處理，對錯(cuò)誤的處理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任等。
（一）電子商務(wù)平臺方是否作為一般意義的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指在網(wǎng)絡(luò)上向公眾提供信息或者為獲取網(wǎng)絡(luò)信息的個(gè)人用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以及非營利組織。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身包含許多種類型，根據(jù)其提供的“服務(wù)”不同，可分為提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，以及提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等，其中提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者又有多種類型。如前面所說，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任規(guī)定的過于籠統(tǒng)，其統(tǒng)一采用“接到通知并刪除”作為免責(zé)條件，忽略了各個(gè)類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不同之處。作為電子商務(wù)平臺方而言，其提供的信息直接導(dǎo)致交易的發(fā)生，與一般意義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的信息有較明顯的區(qū)別，一旦錯(cuò)誤對該信息采取刪除、屏蔽所導(dǎo)致的后果也較一般意義的信息刪除嚴(yán)重。
（二）如何認(rèn)定電子商務(wù)平臺方“知道”而構(gòu)成過錯(cuò)
《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款事實(shí)上是以“知道”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀要件，也就是說，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事侵權(quán)行為適用了過錯(cuò)責(zé)任原則，并且以“知道”作為過錯(cuò)成立的要件。在涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的實(shí)踐中，針對明顯的假冒商品、盜版圖書，以及某些侵犯有效外觀設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品，以“知道”作為要件是沒有問題的。但是針對疑難投訴，何為“知道”，很難認(rèn)定。由于投訴人和被投訴人本身對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬、有效性等均存在爭議，或者涉及難度較高的對于技術(shù)要點(diǎn)的判斷，此時(shí)投訴人雖然向電子商務(wù)平臺方發(fā)出了通知，但是在平臺方無法確認(rèn)是否構(gòu)成侵權(quán)的情況下，難以認(rèn)定其是否屬于“知道”的情形。
關(guān)于電子商務(wù)平臺方的過錯(cuò)歸責(zé)原則，國外司法判例確立了所謂“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即“侵權(quán)行為已經(jīng)像紅旗一樣明顯”，但我國作為成文法國家，在立法中缺乏明確的規(guī)定，僅能依靠訴訟中法官的自由裁量，這種法律后果的不確定性，使得電子商務(wù)平臺方在處理相關(guān)問題時(shí)無所適從。
（三）如何設(shè)定電子商務(wù)平臺方的審查義務(wù)
在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依法所承擔(dān)的責(zé)任，是根據(jù)間接責(zé)任規(guī)則，基于他人直接侵權(quán)行為所產(chǎn)生的責(zé)任。如果要求電子商務(wù)平臺對網(wǎng)絡(luò)購物交易的每一種商品都必須進(jìn)行審查并且課以責(zé)任，超出了電子商務(wù)平臺的能力范圍，是不現(xiàn)實(shí)的。對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，平臺方應(yīng)當(dāng)施以合理的注意義務(wù)進(jìn)行事前預(yù)防和事后及時(shí)制止。目前來看，對于事前審查，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款要求平臺方在能力范圍之內(nèi)施加合理審慎的注意義務(wù)，平臺方對于明顯假冒、侵權(quán)商品拒絕上架，這點(diǎn)爭議不大。然而，對于事后的審查，即平臺方在接到投訴——尤其是涉及侵權(quán)判斷難度較大的投訴時(shí)該如何處理，存在很大難點(diǎn)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款的規(guī)定，平臺方接到通知后似乎不需要履行審查義務(wù)，也不需要與平臺方賣家進(jìn)行核實(shí)，即應(yīng)采取屏蔽、斷開鏈接等措施。這樣的確有利于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，同時(shí)也給予平臺方類似于“避風(fēng)港”的免責(zé)，但卻忽視了平臺方賣家的利益。同時(shí)，電子商務(wù)平臺方往往與平臺賣家具有比一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶之間更為嚴(yán)格的合同關(guān)系，如果發(fā)生錯(cuò)誤刪除，很可能導(dǎo)致電子商務(wù)平臺方承擔(dān)違約責(zé)任。另外，一旦發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)濫用，將損害包括平臺方賣家和消費(fèi)者在內(nèi)的公眾利益。
而且，很多平臺賣家不開設(shè)實(shí)體店，而是完全依賴于電商平臺方進(jìn)行銷售，如果直接對其商品下架，效力其實(shí)相當(dāng)于法院頒發(fā)的訴前或訴中禁令。而對于這種禁令，《民事訴訟法》、《商標(biāo)法》和《專利法》等都有比較嚴(yán)格的規(guī)定，通常需要提供充分證據(jù)并提交擔(dān)保。
但在實(shí)踐中，經(jīng)常有很多已經(jīng)提訟的權(quán)利人，故意不選擇向法院申請禁令，卻利用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條要求電子商務(wù)平臺方下架商品。如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺商未履行上述“應(yīng)注意并能注意”之義務(wù)，那么就要承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。在此種情況下，如果電商平臺方不履行一定的審查義務(wù)就直接下架商品，顯然沒有平等保護(hù)賣家和消費(fèi)者的合法權(quán)益，也違背了上述法律規(guī)定和立法精神。
如果法律要求平臺商對網(wǎng)絡(luò)交易的每一種商品都必須進(jìn)行審查，課以直接責(zé)任，超出了平臺商的能力范圍，是不現(xiàn)實(shí)的。所以，電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)中的直接責(zé)任人一般是利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺信息、制造侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶，平臺商在采取合理措施阻止侵權(quán)的情況下，原則上不承擔(dān)責(zé)任。但是，電子商務(wù)平臺方若需要履行審查義務(wù)進(jìn)行侵權(quán)判斷，那么該如何履行，審查到何種程度，又是一個(gè)難點(diǎn)問題。因?yàn)槟承┲R產(chǎn)權(quán)糾紛案件復(fù)雜程度之高，通常需要經(jīng)過經(jīng)年累月的訴訟，最終由法院判決來確定，電商平臺方顯然不具有該種審查的資格和能力，那么在接到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的通知后，如何處理才能平衡投訴人和平臺賣家的利益、降低自身的審查成本，同時(shí)避免承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，是亟待解決的難題。
四、完善建議
針對上述立法存在的問題，綜合考量權(quán)利人、平臺方賣家及電子商務(wù)平臺方等各方面的利益，提出以下建議：
（一）電子商務(wù)以及包括平臺方在內(nèi)的交易參與者界定
建議針對電子商務(wù)平臺方的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任，制定出臺專門的立法，或在已有知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中增加特別條款，明確規(guī)定電子商務(wù)平臺方為特定類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。因?yàn)殡娮由虅?wù)平臺方與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動的結(jié)合更為緊密，其直接促成了線下實(shí)際交易行為，在維護(hù)平臺用戶（無論消費(fèi)者還是賣家）的利益方面也具有不同于一般意義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的特性，因此，有必要進(jìn)行專門立法，從而使平臺方在處理有關(guān)糾紛時(shí)有法可依。
（二）明確電子商務(wù)平臺方對侵犯知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的主觀要件
“知道”應(yīng)當(dāng)包括“明知”和“應(yīng)知”，且必須符合特定的要件，當(dāng)電子商務(wù)平臺經(jīng)營者明知或應(yīng)知被控侵權(quán)交易信息通過其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行傳播，并且明知或應(yīng)知被控侵權(quán)交易信息或相應(yīng)交易行為侵害他人知識產(chǎn)權(quán)時(shí)就可以認(rèn)定電子商務(wù)平臺方經(jīng)營者知道網(wǎng)絡(luò)賣家利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人知識產(chǎn)權(quán)。
（三）對“權(quán)利人通知”做出細(xì)化要求
1.對權(quán)利人的通知提出要求，除了提供身份證明和權(quán)屬證明之外，還需要提供“侵權(quán)成立”的證據(jù)材料，不符合要求的通知視為未提出?！扒謾?quán)成立”的證據(jù)材料根據(jù)不同的知識產(chǎn)權(quán)類型和不同的侵權(quán)判斷難度對加以細(xì)化。對于商標(biāo)完全相同，明顯假冒的情形，盜版圖書、盜用圖片文字、明顯侵犯他人有效外觀設(shè)計(jì)專利等情形，提供有效權(quán)利證明即可證明侵權(quán)成立，其中外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)需一并提交專利權(quán)評價(jià)報(bào)告；而對于商標(biāo)近似、存在商標(biāo)爭議的，涉及產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和技術(shù)的發(fā)明、實(shí)用新型專利的，專利權(quán)屬存在爭議的，對著作權(quán)權(quán)屬、許可協(xié)議存在爭議的、涉及侵犯鄰接權(quán)（專有出版權(quán)）等的情形，則要求提供生效的工商處罰決定書、相關(guān)行政決定書、法院判決、禁令等司法行政文書才能符合要求。
2.進(jìn)行一定的程序安排，在商品不下架的狀態(tài)下給予被控侵權(quán)方一定的異議期，允許其進(jìn)行申辯?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條未明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)賣家是否有申辯的權(quán)利，應(yīng)進(jìn)行程序設(shè)計(jì)給予網(wǎng)絡(luò)賣家一個(gè)申辯的權(quán)利，較《侵權(quán)責(zé)任法》第36條提供了更公平的制度設(shè)計(jì)。電子商務(wù)平臺方接到權(quán)利人通知后，并不要求先與網(wǎng)絡(luò)賣家核實(shí)就可以下架商品，雖然網(wǎng)絡(luò)賣家的反通知成立后，商品能夠再上架，但在商品下架期間，網(wǎng)絡(luò)賣家卻可能已經(jīng)蒙受了經(jīng)濟(jì)損失，對此類經(jīng)濟(jì)損失雖然可向權(quán)利人索賠，但此種索賠需要發(fā)訟，成本較高，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)賣家會選擇放棄索賠，因此，很有可能助長權(quán)利人濫用權(quán)利從事不正當(dāng)競爭。
從節(jié)約各方成本的角度而言，應(yīng)給予網(wǎng)絡(luò)賣家的反通知更多的時(shí)機(jī)選擇，即電子商務(wù)平臺方在商品不下架的情況下可先將權(quán)利人的通知轉(zhuǎn)發(fā)給網(wǎng)絡(luò)賣家進(jìn)行核實(shí)，并要求其在合理期限內(nèi)提交反通知，在網(wǎng)絡(luò)賣家提出反通知之后，電子商務(wù)平臺方可在雙方提供的材料基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合判斷，再做出處理決定，這樣可減少錯(cuò)誤刪除的幾率，對各方的責(zé)任負(fù)擔(dān)分配更加合理，有利于平衡各方的利益。
（四）明確電子商務(wù)平臺方的審查義務(wù)
除形式審查之外，需要進(jìn)行一定程度的實(shí)質(zhì)審查，即進(jìn)行是否侵權(quán)的判斷。而對于審查的結(jié)果，可分為幾種情形分別處理：
1.對于侵權(quán)可能性較大的，電子商務(wù)平臺應(yīng)采取合理的、必要的措施。該措施可以是刪除、斷開、屏蔽鏈接的措施，也可以是針對不當(dāng)使用他人商標(biāo)，要求頁面整改的措施等。而對于侵權(quán)可能性較小的，則無需處理。
2.對于難以判斷是否侵權(quán)的情形，建議區(qū)別不同的情況分別處理。例如，針對涉及人身權(quán)的，如著作權(quán)中的署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等，可先行下架處理，而對于涉及的主要為財(cái)產(chǎn)權(quán)利，例如商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的，如果投訴人未提交生效的司法行政文書，且被投訴人堅(jiān)持不構(gòu)成侵權(quán)的，原則上可先不下架，但可要求電子商務(wù)平臺方配合保留有關(guān)的信息、記錄，以便最終判定侵權(quán)成立時(shí)，作為裁決的證據(jù)或者參考。
3.對于難以判斷是否侵權(quán)的情形，考慮到目前向權(quán)利人索賠和追償有一定難度的現(xiàn)狀，建議也可允許平臺方要求權(quán)利人提供一定的資金擔(dān)保，在此前提下對被控商品進(jìn)行下架處理，如果發(fā)生錯(cuò)誤的刪除，可以該擔(dān)保金作出賠償。
五、結(jié)語
隨著在新的信息技術(shù)和創(chuàng)新模式的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的商品交易方式已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化，電子商務(wù)飛速發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的交易方式，打破了交易過程中的空間和時(shí)間的限制，極大地減少了交易成本，并將傳統(tǒng)的貿(mào)易方式的其他限制清除，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)改革，但是在實(shí)踐中，電子商務(wù)和電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)的立法和司法研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，國際電子商務(wù)中的一些熱點(diǎn)問題，在我國法律活動中表現(xiàn)的也不是特別明顯，總體來說，我國電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)方面的立法還相對滯后。
論文關(guān)鍵詞 企業(yè) 集成創(chuàng)新 知識產(chǎn)權(quán) 侵權(quán)
從某種意義上說，自主創(chuàng)新不僅是展現(xiàn)中國特色 fr 的 概念，還和傳統(tǒng)意義的技術(shù)創(chuàng)新有很大的區(qū)別。相應(yīng)地，自主創(chuàng)新包含原始創(chuàng)新、集成創(chuàng)新、引進(jìn)消化吸收再創(chuàng)新、集成創(chuàng)新這三種不同的創(chuàng)新模式?？梢姡蓜?chuàng)新是自主創(chuàng)新中的一種創(chuàng)新模式。在激烈的市場競爭中，集成創(chuàng)新不僅能夠幫助企業(yè)占領(lǐng)一席之地，還能促進(jìn)它的長遠(yuǎn)發(fā)展。在企業(yè)集成創(chuàng)新中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)不容忽視的方面。因此，作者在對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的成因分析的基礎(chǔ)上，對一些可行的防范措施進(jìn)行了探討。
一、集成創(chuàng)新的概述
所謂的集成創(chuàng)新，又被叫做第二代知識管理。它主要是指系統(tǒng)化地將那些已經(jīng)有的公知技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)與一些創(chuàng)新技術(shù)融合在一起。并成為一個(gè)新的技術(shù)方案的技術(shù)研究開發(fā)行為。作為自主創(chuàng)新的一種創(chuàng)新模式，集成創(chuàng)新能夠有效地對企業(yè)內(nèi)外的知識資源進(jìn)行整合，使應(yīng)有的知識資源得以優(yōu)化組織。在此基礎(chǔ)上，創(chuàng)新系統(tǒng)所具有的整體功能將會出現(xiàn)質(zhì)的變化。最終，企業(yè)將會形成一種獨(dú)特的競爭優(yōu)勢與創(chuàng)新能力。換句話來說，這就是集成創(chuàng)新的心臟。相應(yīng)地，在我國企業(yè)慢慢發(fā)展之路中，集成創(chuàng)新是它從引進(jìn)消化吸收再創(chuàng)新向原始創(chuàng)新轉(zhuǎn)變的過渡。作為過渡的它，集成創(chuàng)新具有獨(dú)特的特點(diǎn)。首先，集成創(chuàng)新具有整合性的特點(diǎn)。它主要是對組織內(nèi)外不同層面的創(chuàng)新資源以最優(yōu)的方式把它們結(jié)合在一起。并對這些融合在一起的整體資源進(jìn)行最優(yōu)的匹配與組合，來達(dá)到最優(yōu)的創(chuàng)新效果。其次，集成創(chuàng)新具有其復(fù)雜性。集成創(chuàng)新不僅有很多個(gè)元素、子系統(tǒng)，還是資源的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)體系。它跨越了空間和時(shí)間的尺度。最后，具有放大性的特點(diǎn)。在集成創(chuàng)新中，它能夠?qū)Σ煌N類創(chuàng)新資源之間的比例關(guān)系與相互作用能力進(jìn)行科學(xué)合理地調(diào)配，使整個(gè)創(chuàng)新資源的結(jié)構(gòu)大于整體功能所具有的跨越性。當(dāng)然，集成創(chuàng)新還體現(xiàn)了動態(tài)性的特點(diǎn)。從整體上說，集成創(chuàng)新是一個(gè)具有持續(xù)動態(tài)優(yōu)化的特點(diǎn)。在創(chuàng)新的過程中，這些創(chuàng)新資源都需要被不斷地重新組織與匹配，來實(shí)現(xiàn)資源之間的優(yōu)化配置?？偟膩碚f，企業(yè)集成創(chuàng)新有利于促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展。有利于企業(yè)減少生產(chǎn)成本，提高經(jīng)濟(jì)效益，走上可持續(xù)發(fā)展的長遠(yuǎn)之路。
二、在企業(yè)集成創(chuàng)新中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的成因
由于集成創(chuàng)新的來源具有多樣化的特點(diǎn)，這就造成企業(yè)不得不使用別人的知識產(chǎn)權(quán)。而對于知識產(chǎn)權(quán)，如果企業(yè)沒有較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)意識，也沒有一定的知識產(chǎn)權(quán)競爭規(guī)則應(yīng)用能力，企業(yè)將會很容易陷入到知識產(chǎn)權(quán)糾紛的漩渦之中，無法自拔。進(jìn)而，這就給競爭對手帶來了可乘之機(jī)。它們會借助應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)競爭規(guī)則之手，來影響和控制對應(yīng)的集成創(chuàng)新企業(yè)。甚至，實(shí)施謀取最大化經(jīng)濟(jì)效益的策略。這樣，就會使企業(yè)集成創(chuàng)新中原有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)變得更為嚴(yán)重。
從整體上說，在企業(yè)集成創(chuàng)新方面，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)主要包括這兩個(gè)方面：一是在集成創(chuàng)新方面，企業(yè)沒有正確地對外部知識產(chǎn)權(quán)加以使用。二是競爭對手以知識產(chǎn)權(quán)為媒介，對相應(yīng)的企業(yè)進(jìn)行打壓。致使企業(yè)遭受損失的概率和所造成后果的嚴(yán)重程度。具體的來說：第一，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)激化因素。一是那些跨國企業(yè)以知識產(chǎn)權(quán)作為有利的武器去打擊對手。在經(jīng)濟(jì)全球化的影響下，知識產(chǎn)權(quán)競爭已經(jīng)是企業(yè)最常用的策略之一。相應(yīng)地，隨著中國利用集成創(chuàng)新不斷發(fā)展，跨國企業(yè)在感受到中國給自己帶來的威脅之后，便會利用知識產(chǎn)權(quán)來干擾以及限制中國企業(yè)的發(fā)展。這樣不僅會阻礙我國某個(gè)企業(yè)海外市場的拓展，也會對同類其它企業(yè)造成影響。二是跨國企業(yè)以侵權(quán)訴訟為依托，來獲得高額的賠償。在標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)業(yè)化中所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)二者之間，知識產(chǎn)權(quán)更具有其商業(yè)利益。當(dāng)下，發(fā)達(dá)國家企業(yè)掌握了很多國際標(biāo)準(zhǔn)。對于中國的集成創(chuàng)新來說，國際標(biāo)準(zhǔn)是它走向海外市場的必經(jīng)之路。因此，跨國企業(yè)不僅可以披著知識產(chǎn)權(quán)的外衣進(jìn)行壟斷，還可以利用知識產(chǎn)權(quán)訴訟獲得高額的賠償。第二，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的誘因。一是隨著技術(shù)日漸復(fù)雜以及專業(yè)化，外部知識資源的使用已經(jīng)成為企業(yè)要發(fā)展必然的要求。相應(yīng)地，由于企業(yè)之間的競爭日趨激烈以及知識更新的腳步不斷加快，相關(guān)創(chuàng)新的成本不斷增高，而它卻具有很大的不確定性。面對這種狀況，企業(yè)必須利用自己最擅長的領(lǐng)域，來獲得競爭優(yōu)勢。但是，由于技術(shù)的復(fù)雜性不斷增大，企業(yè)在利用集成創(chuàng)新獲得長遠(yuǎn)發(fā)展的時(shí)候，需要運(yùn)用到很多知識產(chǎn)權(quán)。這就致使企業(yè)不得不走上采用外部知識產(chǎn)權(quán)之路。二是在知識產(chǎn)權(quán)方面，中國企業(yè)沒有雄厚的基礎(chǔ)，并受到技術(shù)后發(fā)劣勢的制約。由于相應(yīng)的發(fā)明專利和國際專利都掌握在發(fā)達(dá)國家手中，在中國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新與發(fā)展方面，跨國企業(yè)設(shè)置了很多專利障礙。而很多跨國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。對于企業(yè)的集成創(chuàng)新來說，這已經(jīng)成為無法跨越的鴻溝。相應(yīng)地，企業(yè)在進(jìn)行集成創(chuàng)新的時(shí)候，不得不使用外部知識資源，這就很容易對他人的知識產(chǎn)權(quán)造成侵犯。這種技術(shù)方面的后發(fā)劣勢埋下了一定的隱患。第三，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的直接原因。一是企業(yè)不具有一定的知識產(chǎn)權(quán)意識去，出現(xiàn)擅自使用他人知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象。這主要是因?yàn)楫?dāng)下，我國的知識產(chǎn)權(quán)制度以及法律建設(shè)還不夠完善，不具有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。以至于對企業(yè)的侵權(quán)行為也沒有引起重視。這就造成很多企業(yè)擅自使用他人的知識產(chǎn)權(quán)。二是企業(yè)沒有較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)競爭規(guī)則應(yīng)用能力。這主要是因?yàn)橹袊髽I(yè)對知識產(chǎn)權(quán)以及相關(guān)法律法規(guī)沒有全面的認(rèn)識，對國際上那些關(guān)于企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行競爭的游戲規(guī)則也不夠了解，還有就是中國知識產(chǎn)權(quán)的服務(wù)無法和當(dāng)下知識產(chǎn)權(quán)的競爭相應(yīng)。
三、在企業(yè)集成創(chuàng)新中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的防范措施
雖然在企業(yè)的發(fā)展中，集成創(chuàng)新發(fā)揮著不可替代的作用，但它也會受到一些因素的威脅，影響它優(yōu)勢的發(fā)揮。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)便是阻礙之一。相應(yīng)地，它不僅是新時(shí)代下的熱門話題之一，也成為了迫在眉睫的事情。顯而易見，采取行之有效的防范策略來避免知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)是必不可少的。這樣才能使企業(yè)集成創(chuàng)新處于更好地運(yùn)行之中，有利于企業(yè)的生存和發(fā)展。
首先，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)直接原因的防范對策。第一，借助知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)結(jié)構(gòu)的力量，來使其風(fēng)險(xiǎn)最小化。對于知識產(chǎn)權(quán)的管理來說，它是一項(xiàng)系統(tǒng)而復(fù)雜的工程。企業(yè)需要借助外部力量來對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行應(yīng)有的管理，這樣才能減少投入過多的成本，節(jié)約大量的時(shí)間。比如，在面對知識產(chǎn)權(quán)訴訟方面，企業(yè)除了請律師以外，還需要依靠外部技術(shù)專家的力量，以此，來提高訴訟成功的機(jī)率。第二，需要建立相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)，對知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行完善。在知識產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)建立方面，需要對企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)成果進(jìn)行應(yīng)有的發(fā)現(xiàn)和保護(hù)。同時(shí)，在知識產(chǎn)權(quán)投入情況以及競爭對手知識產(chǎn)權(quán)所處的狀態(tài)方面，需要進(jìn)行一定的監(jiān)控。在健全企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理制度方面，企業(yè)需要轉(zhuǎn)變對知識產(chǎn)權(quán)管理的認(rèn)識，它不單單是技術(shù)或者法律行為，而要把它作為戰(zhàn)略管理的核心組成部分。并在此基礎(chǔ)上，制定有效的對策來使知識產(chǎn)權(quán)的管理日趨規(guī)范化。
其次，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，關(guān)于防線激化因素的防范對策。一是需要積極開展原始創(chuàng)新，并實(shí)行專利標(biāo)準(zhǔn)化措施，使知識產(chǎn)權(quán)競爭的話語權(quán)得以增強(qiáng)。在開展原始創(chuàng)新方面，面對激烈的市場競爭，中國企業(yè)需要加強(qiáng)原始創(chuàng)新，迅速過渡，進(jìn)而，取得一些核心的知識產(chǎn)權(quán)。與此同時(shí)，還需要采取有效的措施，使企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)談判討價(jià)還價(jià)的能力得以增強(qiáng)。在專利標(biāo)準(zhǔn)化對策方面，企業(yè)需要從自身的實(shí)際情況出發(fā)，需要把相關(guān)的技術(shù)標(biāo)注納入到標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)之中。并在此基礎(chǔ)上，借助技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)建立以及推廣的力量，來獲得利益最大化的對策。進(jìn)而，增加知識產(chǎn)權(quán)競爭的話語權(quán)。二是需要通過使知識產(chǎn)權(quán)法律應(yīng)用的能力得以提高方法，對知識產(chǎn)權(quán)糾紛以積極的態(tài)度來應(yīng)對。對于知識產(chǎn)權(quán)競爭來說，法律是最有力的武器。在面對知識產(chǎn)權(quán)糾紛的時(shí)候，中國企業(yè)需要根據(jù)法律程序，并借助庭外和解的方法。除此之外，面對跨國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，中國企業(yè)需要采取集體作戰(zhàn)，形成聯(lián)盟的策略。這樣，不僅可以降低風(fēng)險(xiǎn)和成本，還能增強(qiáng)討價(jià)還價(jià)的能力。