時(shí)間：2023-01-30 19:23:05
導(dǎo)語(yǔ)：在實(shí)踐合同的撰寫(xiě)旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
民間借貸是實(shí)踐性合同。實(shí)踐合同，是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同。而民間借貸合同正是需要出借人將借款給付借款人之后，借貸合同才能成立。
【法律依據(jù)】
《民法典》第六百六十八條借款合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，但是自然人之間借款另有約定的除外。
借款合同的內(nèi)容一般包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。
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[關(guān)鍵詞]合同式管理 學(xué)生 管理規(guī)范 法律關(guān)系
[中圖分類號(hào)]G645 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1005―5843（2013）03-0059-03
所謂學(xué)生的合同式管理，指學(xué)校通過(guò)與學(xué)生簽訂合同、約定雙方權(quán)利義務(wù)以實(shí)現(xiàn)對(duì)學(xué)生管理的方式。合同式管理，也被稱為契約式管理，是與高校傳統(tǒng)的命令式管理（行政式管理）相對(duì)應(yīng)的一種新的管理模式，是隨著高校教育改革和依法辦學(xué)理念的深入而產(chǎn)生的一種對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理的有效方法。合同式管理與傳統(tǒng)的命令式管理相比，其最大區(qū)別在于管理的規(guī)范是由管理者與執(zhí)行者事先協(xié)商約定的，而不是由管理者單方制定的。合同式管理的規(guī)范應(yīng)該由管理者與執(zhí)行者雙方或多方同意或者協(xié)商共同制訂，而命令式管理規(guī)范沒(méi)有考慮執(zhí)行者同意與否，是由管理者單方制定公布的，甚至這種規(guī)范只存在于管理者一方的心中而從未公布，被管理者事前無(wú)從知曉。目前有的高校十分重視學(xué)生的合同式管理，有的甚至提出從行政式管理到合同式管理的轉(zhuǎn)變。那么，合同式管理到底有哪些意義，合同式管理模式是否適用于所有的學(xué)生管理？筆者就這些問(wèn)題進(jìn)行分析與探討。
一、合同式管理的意義
（一）合同式管理的簽約過(guò)程是法制教育生動(dòng)而有效的方式
合同式管理的基本方式是管理者與被管理者學(xué)生之間，或者學(xué)生之間簽訂合同。合同是指以確定權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議，合同是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物。管理學(xué)生的合同內(nèi)容與條款即管理規(guī)范，必須經(jīng)被管理者學(xué)生的同意，管理合同才能成立，未經(jīng)學(xué)生同意的管理規(guī)范不是合同式管理規(guī)范，也不叫合同式管理。因此，合同式管理規(guī)范的制訂必須與學(xué)生進(jìn)行充分的協(xié)商，征求學(xué)生的意見(jiàn)，有時(shí)應(yīng)與學(xué)生或?qū)W生代表共同擬定管理規(guī)范，甚至由學(xué)生之間自行擬定管理規(guī)范。有關(guān)國(guó)家法規(guī)的內(nèi)容和有關(guān)學(xué)校規(guī)章制度的內(nèi)容，可以成為合同條款的內(nèi)容，對(duì)學(xué)生的法制教育可以在簽訂合同的過(guò)程中自然進(jìn)行并完成，用合同式管理的簽約過(guò)程替代枯燥的說(shuō)教。所以簽約過(guò)程本身可成為法治教育和學(xué)校規(guī)章制度教育生動(dòng)而有效的方式。在簽訂合同過(guò)程中，學(xué)生通過(guò)應(yīng)用有關(guān)法律知識(shí)，可以深刻領(lǐng)會(huì)國(guó)家有關(guān)政策法規(guī)和學(xué)校的規(guī)章制度，樹(shù)立法制觀念。
學(xué)生簽訂合同的過(guò)程，實(shí)際上是讓學(xué)生主動(dòng)參與制訂合同條款（即管理規(guī)則），因此合同式管理體現(xiàn)了學(xué)生的自主管理。這種方式，增強(qiáng)了學(xué)生的自我約束、自我管制能力，在學(xué)習(xí)知識(shí)的同時(shí)鍛煉了自己，既“學(xué)到了知識(shí)”，又“學(xué)會(huì)了做人”，學(xué)生的主體意識(shí)和責(zé)任感也明顯增強(qiáng)。
（二）通過(guò)合同式管理可以賦予管理規(guī)范法律約束力
我國(guó)現(xiàn)行法律《教育法》、《教師法》、《高等教育法》等法律中很少有關(guān)學(xué)校與學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，目前與高校學(xué)生管理工作聯(lián)系最為緊密的法規(guī)是兩部規(guī)章，即《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》雖然規(guī)定了“學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)”一章，但內(nèi)容是原則性的，不夠具體。高校有關(guān)學(xué)生管理的規(guī)章制度一般在以上這兩部規(guī)章基礎(chǔ)上自行制定。但學(xué)校單方制定的管理學(xué)生的規(guī)章制度，往往從有利于管理的自身利益出發(fā)來(lái)確定管理規(guī)范，較少考慮學(xué)生的權(quán)利。這些規(guī)章制度是典型的命令式管理規(guī)范，學(xué)生執(zhí)行起來(lái)往往有抵觸情緒。一旦學(xué)生違反了規(guī)章制度，學(xué)校依據(jù)規(guī)章制度對(duì)違規(guī)學(xué)生進(jìn)行處理，學(xué)生不服可能會(huì)引起法律糾紛。而法院不可能依據(jù)校方的規(guī)章制度進(jìn)行裁判，因?yàn)閷W(xué)校單方確定的管理規(guī)范不具有法律約束力，一般只具有道德層面的約束力。但是，合同是確定權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議，依法成立的合同具有法律約束力。學(xué)校用合同方式與學(xué)生簽訂的管理合同，只要不違反法律，對(duì)簽訂各方均具有約束力，任何一方違反了約定，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果即違約責(zé)任。管理合同可以將學(xué)校的管理制度細(xì)化為教育合同的權(quán)利與義務(wù)條款，經(jīng)學(xué)校與學(xué)生雙方協(xié)商達(dá)成合意后，就成為雙方行為的準(zhǔn)則。因此，通過(guò)合同式管理可以賦予有關(guān)管理規(guī)范予法律約束力，一方面可以監(jiān)督學(xué)校依法管理，保障學(xué)生的合法權(quán)利；另一方面督促學(xué)生自覺(jué)履行合同義務(wù)，遵守管理規(guī)范。
通過(guò)合同式管理可以賦予有關(guān)管理規(guī)范法律約束力，但不是所有管理規(guī)范都可賦予法律約束力，而應(yīng)視情況選擇應(yīng)用合同式管理。有的學(xué)者和高等教育工作者提出，用“契約式管理模式”代替?zhèn)鹘y(tǒng)的命令式管理模式，認(rèn)為契約式管理模式可以適用于一切學(xué)生管理，筆者不同意這種觀點(diǎn)。
二、合同式管理的適用性分析
（一）從管理規(guī)范是否要具有強(qiáng)制約束力進(jìn)行分析
學(xué)校根據(jù)國(guó)家法規(guī)制定的管理規(guī)范中，與法規(guī)一致的部分，本來(lái)就具有法律效力，不必通過(guò)合同賦予法律約束力。譬如，要求學(xué)生遵守法律的義務(wù)，如果學(xué)生的行為觸犯了刑法，由《刑法》與《刑事訴訟法》調(diào)整；又如，高校學(xué)生有談戀愛(ài)和結(jié)婚的自由和權(quán)利，大學(xué)生的這種權(quán)利受法律保護(hù)，學(xué)校不能用管理合同去限制學(xué)生的權(quán)利，即使存在限制學(xué)生法定權(quán)利的合同，也因違法而無(wú)效。
學(xué)生管理規(guī)范除法律層面的規(guī)范外，道德規(guī)范也是必不可少的，道德規(guī)范與法律規(guī)范的最大區(qū)別是，法律規(guī)范具有強(qiáng)制約束力，而道德規(guī)范不具有強(qiáng)制約束力。道德規(guī)范可以通過(guò)學(xué)生章程、公約、守則等形式表現(xiàn)，凡是法律規(guī)定可以調(diào)整的范圍，一般也可由道德規(guī)范調(diào)整。道德規(guī)范調(diào)整的范圍要比法律規(guī)范廣得多，法律規(guī)范與道德規(guī)范都是教育高校學(xué)生的有效手段，因此我們認(rèn)為那些需要強(qiáng)制約束力的規(guī)范可以應(yīng)用合同式管理，從法律層面約束雙方的行為。如，對(duì)于學(xué)生惡意拖欠學(xué)費(fèi)的行為，可以通過(guò)簽訂管理合同的形式與學(xué)生約定：存在惡意欠費(fèi)的，在學(xué)校通知學(xué)生在合理時(shí)間內(nèi)交納或補(bǔ)交，在合理時(shí)間內(nèi)仍不繳納的，視為學(xué)生自動(dòng)退學(xué)，并規(guī)定惡意欠費(fèi)的情形。對(duì)學(xué)生損害學(xué)校財(cái)產(chǎn)的行為，也可以與學(xué)生約定賠償標(biāo)準(zhǔn)，等等。
（二）從學(xué)生與學(xué)校的法律關(guān)系進(jìn)行分析
高校與學(xué)生之間存有行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但從學(xué)生與學(xué)校構(gòu)建法律關(guān)系的基礎(chǔ)、目的、過(guò)程內(nèi)容等方面來(lái)看，主要為民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系中當(dāng)事人的法律地位平等，民事法律關(guān)系以當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容。由于合同法律關(guān)系是最廣泛、最典型的民事法律關(guān)系，所以學(xué)生與學(xué)校的民事法律關(guān)系主要表現(xiàn)為合同法律關(guān)系。合同式管理在學(xué)生管理中的適用范圍相當(dāng)廣泛。
學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系自學(xué)校錄取學(xué)生報(bào)到時(shí)起就已形成，但我們必須清楚哪些屬于行政法律關(guān)系，哪些屬于民事法律關(guān)系。只有那些屬于民事法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)才可以通過(guò)合同進(jìn)行約定，那些單純屬于行政法律關(guān)系的權(quán)力和責(zé)任是不宜用合同進(jìn)行約定的，也就是說(shuō)合同式管理規(guī)范主要調(diào)整學(xué)生與學(xué)校的民事法律關(guān)系。譬如，學(xué)校錄取了學(xué)生，學(xué)生就有交納學(xué)費(fèi)的義務(wù)，學(xué)校收取學(xué)費(fèi)的權(quán)利屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，學(xué)生與學(xué)校就交納學(xué)費(fèi)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于民事法律關(guān)系。高等學(xué)校有權(quán)按照規(guī)定收取學(xué)費(fèi)，這是學(xué)校的一項(xiàng)法定權(quán)利，學(xué)生就有交納學(xué)費(fèi)的義務(wù)，但法律法規(guī)并沒(méi)有規(guī)定學(xué)生不繳納學(xué)費(fèi)的法律后果。因此，學(xué)校可以就學(xué)生交納學(xué)費(fèi)這一事項(xiàng)與學(xué)生簽訂合同，約定學(xué)生不交學(xué)費(fèi)或遲交學(xué)費(fèi)的責(zé)任和后果。
學(xué)生被錄取報(bào)到以后，有權(quán)按照學(xué)校的學(xué)籍管理制度完成學(xué)業(yè)并取得畢業(yè)證書(shū)。學(xué)生與學(xué)校因?qū)W籍管理而形成的權(quán)力義務(wù)，應(yīng)屬行政法律關(guān)系，因此學(xué)校不應(yīng)就學(xué)籍管理與學(xué)生簽訂合同，學(xué)校在制定或修改學(xué)籍管理制度時(shí)，可以聽(tīng)取學(xué)生意見(jiàn)，把好的意見(jiàn)和建議納入管理制度中，但這種做法不屬于合同式管理。因?yàn)閷W(xué)籍管理規(guī)范即使學(xué)生不同意，也對(duì)其發(fā)生效力。因此，我們?cè)趹?yīng)用合同式管理時(shí)，必須清楚管理事項(xiàng)所產(chǎn)生的法律關(guān)系是否為民事法律關(guān)系，我們提倡合同式管理規(guī)范主要適用于學(xué)生與學(xué)校的民事法律關(guān)系。
三、合同式管理的應(yīng)用實(shí)踐
（一）用合同式管理制定學(xué)生公約
合同的主體可以雙方，也可以是多方（三方以上），任何一方都可以一人或者二人以上。當(dāng)協(xié)議為多邊協(xié)議時(shí)，就可稱為“公約”，如“寢室公約”、“小組公約”、“班級(jí)公約”等。下面介紹用合同式管理方式制定寢室學(xué)生公約和班級(jí)學(xué)生公約。
1 寢室公約。一個(gè)寢室的學(xué)生往往只有幾個(gè)人，寢室公約的條款應(yīng)經(jīng)寢室的所有成員協(xié)商討論并一致通過(guò)，寢室的每一個(gè)成員都應(yīng)在公約上簽名，所有成員簽名后合同便成立，即為“寢室公約”。這種寢室公約實(shí)際上是一個(gè)自律合同，自律合同能使學(xué)生明確自己的權(quán)利和義務(wù)，克服學(xué)校道德教育的弱勢(shì)。根據(jù)我們?cè)诎嘀魅喂ぷ髦械膶?shí)踐，這種用合同式管理制定寢室公約的方式，所起的管理效果非常好。
2 班級(jí)公約。班級(jí)的人數(shù)比較多，班級(jí)公約的內(nèi)容要班級(jí)全體一致同意可能性很小，應(yīng)當(dāng)采取多數(shù)同意的方法，譬如2/3多數(shù)通過(guò)，一旦經(jīng)多數(shù)通過(guò)形成班級(jí)公約以后，班級(jí)的全體同學(xué)都得遵守，包括投反對(duì)票的同學(xué)也得遵守。
班級(jí)公約不同于寢室公約。寢室公約由全體寢室成員簽名，班主任不必簽名，甚至不必參與。班主任可以提供示范條款供各寢室參考，并對(duì)制定過(guò)程進(jìn)行指導(dǎo)。各寢室公約的內(nèi)容可有所不同，但不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。而班級(jí)公約的制定，不僅要求班主任積極參與和指導(dǎo)，公約通過(guò)后，還要求班主任監(jiān)督學(xué)生履行班級(jí)公約，按照班級(jí)公約進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)和處罰。班主任通過(guò)與學(xué)生簽訂管理合同，賦予班級(jí)管理制度或管理規(guī)定以協(xié)議形式，使之合法化、規(guī)范化、經(jīng)常化，這樣將大大減少管理過(guò)程中的隨意性、盲目性和變動(dòng)性@。
（二）用合同式管理學(xué)生實(shí)習(xí)
建立大學(xué)生“契約式”管理模式，不失為一種新的行之有效的管理途徑。高校學(xué)生實(shí)習(xí)涉及學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位三方的權(quán)利與義務(wù)，法律關(guān)系更為復(fù)雜。目前在我國(guó)缺乏調(diào)整學(xué)生實(shí)習(xí)期間三方義務(wù)的規(guī)范，因此非常有必要將合同式管理這種行之有效的管理方式用于高校學(xué)生實(shí)習(xí)期間的管理。
合同解除權(quán)是指合同有效成立后，當(dāng)法定或約定的解除條件具備時(shí)，因合同當(dāng)事人一方或雙方的意思表示使合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系自始消滅或向?qū)?lái)消滅的權(quán)利，依其發(fā)生的原因可分為法定解除和約定解除。合同解除權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)。我國(guó)有關(guān)合同解除的法律規(guī)定主要是《合同法》和最高人民法院關(guān)于商品房買賣合同、建設(shè)工程施工合同、國(guó)有土地使用權(quán)合同的合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋。但是，在司法實(shí)踐中，合同解除權(quán)的行使主體、行使方式及行使后果等問(wèn)題都存在模糊狀態(tài)，因此，有必要對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行深入研究。
一、合同解除權(quán)的行使及其后果的司法實(shí)務(wù)概述
由于各國(guó)學(xué)理及立法對(duì)合同解除權(quán)的行使及后果有不同的觀點(diǎn)和規(guī)定，各國(guó)在司法實(shí)務(wù)中的情況也不相同，在此不再一一羅列，本文重點(diǎn)研究我國(guó)合同解除權(quán)的行使及其后果的司法實(shí)務(wù)狀況。
我國(guó)《合同法》第96條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。”從合同法這一規(guī)定可以看出，不管是約定解除合同還是法定解除合同，享有合同解除權(quán)的一方只要通知對(duì)方即可使合同解除，無(wú)需經(jīng)過(guò)對(duì)方同意，在雙方?jīng)]有對(duì)解除合同發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，無(wú)需由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)裁決解除合同的效力。只有一方行使解除合同的權(quán)利主張解除合同而另一方提出異議，并向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出確認(rèn)之訴時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)才對(duì)合同是否解除進(jìn)行裁決。然而在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)合同解除程序的適用卻非常復(fù)雜，主要存在以下問(wèn)題：一是享有合同解除權(quán)的主體是否僅限于守約方？違約方能否享有合同解除權(quán)？二是法院是否有權(quán)判決解除合同？三是對(duì)方行使異議權(quán)應(yīng)否有期限的限制？對(duì)方的異議權(quán)是否必須通過(guò)人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)行使？等等。對(duì)這些程序問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和理解，直接關(guān)系到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利的保護(hù)，而《合同法》對(duì)這些問(wèn)題并沒(méi)有作出明確的規(guī)定，這必然帶來(lái)司法實(shí)務(wù)上的困惑。
我國(guó)《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”可見(jiàn)，我國(guó)承認(rèn)合同的解除應(yīng)向?qū)?lái)發(fā)生效力，同時(shí)可以產(chǎn)生溯及既往的效果，當(dāng)事人可以選擇合同解除，同時(shí)也可選擇損害賠償。法律雖然予以了明確規(guī)定，但規(guī)定是抽象的，可操作性不強(qiáng)，也就導(dǎo)致了在司法實(shí)務(wù)中對(duì)于損害賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)、合同溯及既往的具體情況等問(wèn)題，出現(xiàn)理論、法律與實(shí)踐脫節(jié)的現(xiàn)象。
二、對(duì)合同解除權(quán)的行使及其后果的思考
上述論證從理論和實(shí)踐兩個(gè)層面對(duì)合同解除權(quán)的行使及其后果進(jìn)行了分析介紹，筆者認(rèn)為：
(一)合同解除權(quán)從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)是形成權(quán)，依照形成權(quán)理論，形成權(quán)的行使不必以請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)，享有形成權(quán)的當(dāng)事人可以按照自主的意思行使自己的權(quán)利，而且當(dāng)其意思表示一旦完成，權(quán)利義務(wù)關(guān)系將按照其所期待的發(fā)生變化。合同最基本的精神是自由和意思自治，如果合同的解除當(dāng)事人都無(wú)法決定而要經(jīng)過(guò)法院判定，那實(shí)在有違合同的精神?；诖嗽?，作為形成權(quán)的合同解除權(quán)的行使不必經(jīng)過(guò)法院的裁判或得到對(duì)方的認(rèn)可，以享有解除權(quán)的一方的意思表示為行使方式。但是解除權(quán)的行使不是隨意的，是有條件和程序要求的：第一，合同解除權(quán)行使的條件若有約定，以約定條件為準(zhǔn)，若為法定解除，必須出現(xiàn)法律所規(guī)定的情形才能予以行使；第二，享有解除權(quán)的一方可以明示的方式行使權(quán)利，也可以以默示的方式拋棄行使權(quán)利，以明示方式行使權(quán)利時(shí)應(yīng)通知對(duì)方，自通知到達(dá)對(duì)方之時(shí)合同解除；第三，如當(dāng)事人對(duì)解除權(quán)有異議，可向仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院提出解除合同請(qǐng)求，上述機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)解除權(quán)的存在與否進(jìn)行確認(rèn)；第四，解除權(quán)和異議權(quán)必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使。
(二)在依據(jù)形成權(quán)發(fā)生法律關(guān)系變更的過(guò)程中，相對(duì)處于弱勢(shì)地位，基于公平理念，法律賦予了相對(duì)人異議權(quán)，但是并沒(méi)有對(duì)異議權(quán)行使期限作出明確的規(guī)定。對(duì)法定解除權(quán)的行使提出異議是相對(duì)人的權(quán)利，相對(duì)人一旦行使該權(quán)利，則合同解除的效力就會(huì)待定。因此，相對(duì)人是否提出異議以及何時(shí)提出異議不僅涉及相對(duì)人的自身利益，也會(huì)影響合同法律關(guān)系及交易秩序的穩(wěn)定，因而有必要規(guī)定相對(duì)人提出異議的期限。設(shè)想在沒(méi)有設(shè)定提出異議期限的情況下，合同解除的效力隨時(shí)都會(huì)有因相對(duì)人提出異議而待定，不利于合同糾紛及時(shí)地解決，不利于對(duì)法定解除權(quán)人利益的保護(hù)，嚴(yán)重背離合同法的公平效率價(jià)值。因此，筆者認(rèn)為，有必要規(guī)定相對(duì)人的異議期。
(三)對(duì)于法院或仲裁機(jī)構(gòu)是否有權(quán)裁決解除合同，是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。目前主要存在兩種觀點(diǎn)：一是法院無(wú)權(quán)判決解除合同，當(dāng)事人不得請(qǐng)求法院判決解除合同；二是，法院有權(quán)判決解除合同，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求法院判決解除合同。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人有權(quán)要求法院判決解除合同，這是當(dāng)時(shí)人的民事訴訟權(quán)利，法院依據(jù)當(dāng)事人的訴求通過(guò)審理作出判決，這也是法院正當(dāng)履行其工作職責(zé)，這并不構(gòu)成對(duì)形成權(quán)的侵害或干涉。相對(duì)人對(duì)解除權(quán)行使人行使權(quán)利提出異議向法院或仲裁提出確認(rèn)之訴，上述機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)相對(duì)人訴求進(jìn)行審理判決確認(rèn)解除合同的效力問(wèn)題。以上這兩種訴的法理基礎(chǔ)不同，同時(shí)也和法國(guó)立法規(guī)定的必須通過(guò)法院解除合同有實(shí)質(zhì)的差別，因?yàn)?，在法?guó)體例下，法官成為解除合同的決定者，而以上兩種訴并沒(méi)有實(shí)質(zhì)侵占當(dāng)事人的合同解除權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，法院可以判決解除合同，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院判決解除合同。
(四)由于合同解除權(quán)是形成權(quán)，一經(jīng)單方意思表示均可發(fā)生法律關(guān)系的變更，如果相對(duì)人有異議向解除權(quán)行使方提出，其結(jié)果是無(wú)法得到回應(yīng)和解決，因?yàn)樽酝ㄖ竭_(dá)對(duì)方之時(shí)起合同解除，合同已經(jīng)解除了，解除方完全可以忽視對(duì)方的反應(yīng)，在此情況下，異議方采取不予理睬、不予支持合同解除后續(xù)事宜的處理等方式與解除方抗衡，造成的結(jié)局是兩敗俱傷，不利于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。為了保證有效地行使異議權(quán)，只有且必須通過(guò)法院或仲裁機(jī)構(gòu)才能實(shí)現(xiàn)。
(五)確定合同解除是否有溯及力，至少應(yīng)遵循以下原則：第一，必須與合同解除的立法目的相符。即盡可能周到的保護(hù)守約方的合法利益，制裁違約方，有利于取得最佳的宏觀經(jīng)濟(jì)利益，有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第二，滿足被解除的合同之性質(zhì)與種類的要求，使最終的結(jié)果盡量合理。第三，當(dāng)事人是否主張。對(duì)于約定解除權(quán)，解除有無(wú)溯及力取決于當(dāng)事人的約定，無(wú)約定時(shí)視具體情況而定。對(duì)于法定解除權(quán)，第一，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的而解除合同，原則上無(wú)溯及力，但如此會(huì)造成不公正的后果是則宜有溯及力。第二，對(duì)于一方違約導(dǎo)致合同解除，則應(yīng)具體分析：(1)非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力(2)繼續(xù)性合同的解除原則上無(wú)溯及力。(3)合同溯及既往將影響到第三人的既得利益。這種情況下合同解除不應(yīng)具有溯及既往的效力。
合同解除與損害賠償，根據(jù)解除的不同情況作具體分析：第一、約定解除是否與賠償損失并存，首先看當(dāng)事人的約定，此種情況下，賠償范圍和額度也應(yīng)由當(dāng)事人約定；第二、因不可抗力造成的損害原則上是不需要賠償?shù)?。但是存在兩種例外：一是當(dāng)事人一方遲延履行后發(fā)生不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。賠償?shù)姆秶ǎ簩?duì)方訂立合同所支出的必要費(fèi)用；對(duì)方為準(zhǔn)備履行合同和接受履行而支出的必要費(fèi)用；二是按我國(guó)法律規(guī)定的精神，在不可抗力發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)采取補(bǔ)救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則責(zé)任方應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失負(fù)責(zé)賠償；第三、一方根本違約導(dǎo)致合同解除的情況，可以與損害賠償并存。損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)包括：不履行合同義務(wù)所致的損害包括直接損失和間接損失；因解除合同而發(fā)生的損害，包括債權(quán)人為訂立合同和為履行合同所作準(zhǔn)備而支出的必要費(fèi)用；因失去與他人訂立合同的機(jī)會(huì)而造成的損失；返還給付發(fā)生的費(fèi)用的其他損失。
［參考文獻(xiàn)］
［1］王利明：《合同法新問(wèn)題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版。
［2］李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版。
［3］雷欲春：《合同解除權(quán)行使的若干問(wèn)題研究》，《學(xué)術(shù)論壇》2007年第5期。
關(guān)鍵詞：諾爾斯；合同學(xué)習(xí)；個(gè)性化學(xué)習(xí)；成人學(xué)習(xí)者
收稿日期：2006―09―26
項(xiàng)目來(lái)源：福建師范大學(xué)基礎(chǔ)教育與教師教育研究中心專項(xiàng)課題。
作者簡(jiǎn)介：趙麗梅（1980―），女，漢族，河北保定人，福建師范大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院、教育科學(xué)與技術(shù)學(xué)院成人教育學(xué)2005級(jí)研究生，主要研究方向：成人教育學(xué)。
洪明（1964-），男，漢族，，安徽省黃山市人，福建師范大學(xué)教育科學(xué)與技術(shù)學(xué)院教授、博導(dǎo)。
諾爾斯（MalcolmS.Knowles）是美國(guó)當(dāng)代最有影響的成人教育家之一，“是西方第一位試圖建構(gòu)完整成人教育理論的教育家”。他的成人教育理論以成人學(xué)習(xí)者為中心，以成人需求為范疇，以學(xué)習(xí)過(guò)程為教學(xué)重點(diǎn)，在分析成人和未成年人學(xué)習(xí)特征差異的基礎(chǔ)上來(lái)建構(gòu)成人教育學(xué)理論模型的。合同學(xué)習(xí)是諾爾斯成人教育理論的重要內(nèi)容，受到了其積極推崇。
合同學(xué)習(xí)，也有學(xué)者稱其為契約學(xué)習(xí)。20世紀(jì)70年代諾爾斯在綜合終身學(xué)習(xí)、個(gè)性化教學(xué)、自我導(dǎo)向?qū)W習(xí)等理論的基礎(chǔ)上，提出了合同學(xué)習(xí)的理論，并認(rèn)為它是實(shí)現(xiàn)成人教育學(xué)理念的重要方法。他認(rèn)為，“學(xué)習(xí)合同提供了一個(gè)協(xié)商外部需求、期待與學(xué)習(xí)者內(nèi)部需求、興趣的手段，是一種可選擇的構(gòu)建學(xué)習(xí)的方法：為學(xué)習(xí)者和教導(dǎo)者提供了清楚明確的學(xué)習(xí)目標(biāo)，也是一種確定每位學(xué)習(xí)者獨(dú)特的優(yōu)點(diǎn)和弱點(diǎn)的手段”。在他看來(lái)，“在幫助學(xué)習(xí)者組織其學(xué)習(xí)上，它是一種非常奇妙有效的方法”，是最適合于培養(yǎng)學(xué)生自我導(dǎo)向?qū)W習(xí)能力的工具之一，是通往個(gè)性化學(xué)習(xí)的有效方法與途徑。
一、合同學(xué)習(xí)的哲學(xué)與心理學(xué)基礎(chǔ)
重視個(gè)人成長(zhǎng)和發(fā)展是人本主義哲學(xué)和心理學(xué)的主要信條。諾爾斯就是人本主義成人教育的主要代表人物。他認(rèn)為人本主義的理論指導(dǎo)思想完全適用于成人教育，學(xué)習(xí)過(guò)程卷入了人的全部，包括感情、心理與智能。在教學(xué)中指導(dǎo)教師的任務(wù)是幫助成人挖掘他們的全部潛力，使他們成為自我實(shí)現(xiàn)的人、成熟的人。合同學(xué)習(xí)作為一種教學(xué)組織形式和方法也是以此為理論基礎(chǔ)的。
當(dāng)代西方人本主義理論關(guān)注個(gè)性與潛能，注重對(duì)人價(jià)值的肯定和對(duì)人主體的尊重。它宣揚(yáng)人的自由與民主，提倡個(gè)性解放，要求人對(duì)自己的發(fā)展負(fù)責(zé)。人本主義成人教育工作者汲取了上述人本主義教育的基本原理。它的主要思想在教學(xué)中體現(xiàn)為：重視師生關(guān)系；讓學(xué)生參與教學(xué)活動(dòng)；接受學(xué)生具有個(gè)體差異；教師是幫助者和促進(jìn)者；重視課堂氣氛；使用學(xué)習(xí)合同。諾爾斯認(rèn)為，成人教育的使命之一可以從正面說(shuō)成是幫助個(gè)人形成一種觀點(diǎn)：把學(xué)習(xí)確實(shí)看成是一個(gè)終身過(guò)程，幫助他們獲得獨(dú)立學(xué)習(xí)的技能。
人本主義心理學(xué)對(duì)諾爾斯成人教育理論的形成影響也很大。以馬斯洛和羅杰斯為代表的人本主義心理學(xué)將“最終關(guān)心和提高人的價(jià)值與尊嚴(yán)，關(guān)心每一個(gè)人天賦潛能的發(fā)展”作為其理論的基本原則，主張教育的總目的是幫助人成為他能夠成為的最好的人，即將個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)作為教育的目的。正是受了以上理論的影響，諾爾斯相信個(gè)人從其天性而言能夠決定自己的需要和目標(biāo)，并相信個(gè)人生來(lái)為自我實(shí)現(xiàn)而努力的，所以他強(qiáng)調(diào)成人教育對(duì)于個(gè)體發(fā)展的意義以及學(xué)習(xí)者的自主性等在成人學(xué)習(xí)中的重要作用。在成人學(xué)習(xí)中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以學(xué)生為中心，教師應(yīng)起促進(jìn)者、幫助者和伙伴的作用。
二、合同學(xué)習(xí)的出發(fā)點(diǎn)：成人學(xué)習(xí)者的特點(diǎn)
人本主義堅(jiān)持以學(xué)生為中心，諾爾斯成人教育學(xué)是以成人學(xué)習(xí)者的特點(diǎn)為理論前提的，同樣，他所積極倡導(dǎo)的合同學(xué)習(xí)也是以成人學(xué)習(xí)者的特點(diǎn)為出發(fā)點(diǎn)的。“成人不僅僅是長(zhǎng)大了的兒童，作為學(xué)習(xí)者，他們具有某些特點(diǎn)，需要有與兒童教育不同的原則和方法。”諾爾斯認(rèn)為將成人學(xué)習(xí)與兒童學(xué)習(xí)加以對(duì)比是探討成人學(xué)習(xí)者特點(diǎn)的一種方法。下表可以具體明確地說(shuō)明二者的不同點(diǎn)：
鑒于以上不同點(diǎn)，諾爾斯提出成人教育要從學(xué)習(xí)者的實(shí)際情況出發(fā)，制定符合其特點(diǎn)的教育計(jì)劃。傳統(tǒng)的教學(xué)模式對(duì)成人來(lái)說(shuō)是不合適的，如果靠整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求成人，是達(dá)不到理想教學(xué)效果的。成人能夠自主的規(guī)劃、實(shí)施和評(píng)價(jià)自己的學(xué)習(xí)。因此，成人教育工作者的職責(zé)應(yīng)為成人提供適宜的學(xué)習(xí)環(huán)境和條件，幫助他們制定與實(shí)際情況相符的學(xué)習(xí)計(jì)劃，了解其目標(biāo)和需要，評(píng)估學(xué)習(xí)結(jié)果，以促進(jìn)成人順利發(fā)展和完善自己。合同學(xué)習(xí)是建立在對(duì)成人深刻考察的基礎(chǔ)上的。它讓成人參加到教與學(xué)的設(shè)計(jì)與實(shí)踐中去，建立起充分利用成人已有經(jīng)驗(yàn)的教學(xué)模式。諾爾斯認(rèn)為，成人有特定的目標(biāo)和需要，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用學(xué)習(xí)合同來(lái)使其學(xué)習(xí)個(gè)性化并充分利用學(xué)員的經(jīng)驗(yàn)，即學(xué)員把診斷出的學(xué)習(xí)需要具體化為終結(jié)性的學(xué)習(xí)目標(biāo)；學(xué)員在教員幫助下明確達(dá)到每個(gè)目標(biāo)的資源和策略；學(xué)員展示證實(shí)各個(gè)目標(biāo)已實(shí)現(xiàn)的證據(jù)等。
三、諾爾斯合同學(xué)習(xí)模式
諾爾斯認(rèn)為，合同學(xué)習(xí)是和成人教學(xué)模式最相一致的學(xué)習(xí)方法。這種方法明確認(rèn)為學(xué)習(xí)是一個(gè)個(gè)性化的過(guò)程。學(xué)習(xí)合同是一份學(xué)生和教育者之間在學(xué)習(xí)過(guò)程中要達(dá)到的某種標(biāo)準(zhǔn)的雙邊協(xié)議。這是承認(rèn)學(xué)生能自立和自己管理自己的表現(xiàn)。
（一）合同學(xué)習(xí)的內(nèi)涵
諾爾斯給合同學(xué)習(xí)下的定義是：“合同學(xué)習(xí)，在本質(zhì)上是建構(gòu)學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)的一種可選擇的學(xué)習(xí)方法。它以過(guò)程計(jì)劃取代了內(nèi)容計(jì)劃，規(guī)定了學(xué)習(xí)內(nèi)容將怎樣被學(xué)習(xí)者掌握（過(guò)程計(jì)劃），而不是規(guī)定學(xué)習(xí)內(nèi)容將怎樣被傳遞（內(nèi)容計(jì)劃）”。合同學(xué)習(xí)的核心是學(xué)習(xí)者與指導(dǎo)者之間是協(xié)商的過(guò)程。它的主要實(shí)現(xiàn)手段是學(xué)習(xí)合同。學(xué)習(xí)合同實(shí)際上是一種師生之間的學(xué)習(xí)協(xié)議書(shū)，是針對(duì)成人學(xué)員間巨大的個(gè)體差異性而幫助學(xué)員組織和實(shí)施其學(xué)習(xí)合同的技術(shù)手段。它是組織、實(shí)施、監(jiān)測(cè)和評(píng)價(jià)學(xué)習(xí)活動(dòng)的依據(jù)。
雖然它是不具有法律效力的文件，但它需要通過(guò)師生雙方的協(xié)商擬定，是師生之間為了達(dá)到教學(xué)目標(biāo)的同意書(shū)。它明確規(guī)定了師生應(yīng)承擔(dān)的教學(xué)責(zé)任，選擇的資源和活動(dòng)方式，要達(dá)到的目標(biāo)，結(jié)果的評(píng)價(jià)，以及違反合同要求所應(yīng)接受的懲罰等，一般在雙方簽字后生效。學(xué)習(xí)合同可以采取多種形式和類型，諾爾斯認(rèn)為一個(gè)典型的學(xué)習(xí)合同主要包括五方面內(nèi)容，為有助于理解，下面附一張諾爾斯的學(xué)習(xí)合同表的樣本。
（二）合同學(xué)習(xí)中教員與學(xué)習(xí)者的角色定位
合同學(xué)習(xí)是師生共同討論、商量決定學(xué)什么、怎樣學(xué)以及應(yīng)學(xué)得如何，并通過(guò)學(xué)習(xí)合同的形式來(lái)加以約定的一種教學(xué)方式。它把教師的指導(dǎo)與學(xué)生的自主學(xué)習(xí)融為一體。在這種互動(dòng)的學(xué)習(xí)過(guò)程中，雙方均要負(fù)起個(gè)人的責(zé)任。因此，在合同學(xué)習(xí)中，教員與學(xué)習(xí)者的角色需有所調(diào)整。
教師的角色從傳統(tǒng)的知識(shí)傳授者和學(xué)習(xí)的控制者轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)的協(xié)助者和資源的提供者。其主要職責(zé)是設(shè)計(jì)和管理教學(xué)活動(dòng)以促進(jìn)成人自主的學(xué)習(xí)，其次才是提供教學(xué)內(nèi)容。在合同學(xué)習(xí)中，教師的責(zé)任是：幫助學(xué)習(xí)者擬定學(xué)習(xí)契約；推薦學(xué)習(xí)資源；定期與學(xué)生會(huì)面，監(jiān)督其學(xué)習(xí)過(guò)程；提供精神上的支持；與學(xué)生分享學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)，解決學(xué)習(xí)中的問(wèn)題；把評(píng)價(jià)的結(jié)果及時(shí)反饋給學(xué)習(xí)者。
學(xué)習(xí)者所扮演的角色，從傳統(tǒng)的知識(shí)接受者和教師命令的執(zhí)行者，轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)資源、策略與活動(dòng)的積極策劃者和執(zhí)行者。對(duì)學(xué)習(xí)者而言，他的主要工作包括診斷學(xué)習(xí)需求和設(shè)計(jì)學(xué)習(xí)計(jì)劃；依據(jù)學(xué)習(xí)合同的安排來(lái)利用資源，開(kāi)展學(xué)習(xí)；主動(dòng)與教師會(huì)談，尋求教師幫助；根據(jù)學(xué)習(xí)合同對(duì)學(xué)習(xí)進(jìn)行自我評(píng)價(jià)等。
（三）合同學(xué)習(xí)的過(guò)程
1.診斷自己的學(xué)習(xí)需要。所謂學(xué)習(xí)需要，就是在某一能力上現(xiàn)有水平和想要達(dá)到的水平之間的差距。在確定學(xué)習(xí)合同的學(xué)習(xí)目標(biāo)之前，學(xué)習(xí)者必須首先找出自己的學(xué)習(xí)需要。關(guān)鍵是意識(shí)到差距，在明白自己哪些方面已具備較好能力的同時(shí)，著重注意尚且不夠的能力，以求進(jìn)一步發(fā)展。
2.擬定自己的學(xué)習(xí)目標(biāo)。來(lái)自步驟一的每一個(gè)需要都轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)個(gè)現(xiàn)實(shí)的學(xué)習(xí)目標(biāo)。主要明確、具體地闡明自己將學(xué)到什么，它包括知識(shí)，技巧，態(tài)度和學(xué)習(xí)者獲得的價(jià)值等。他們可以參考指導(dǎo)教師的目標(biāo)，再用自己的話寫(xiě)出目標(biāo)，那么他們就可能達(dá)到更好的理解，就會(huì)感到有責(zé)任去努力實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)。
3.確定學(xué)習(xí)的資源和策略。在這里將說(shuō)明怎樣達(dá)到每個(gè)目標(biāo)。確定在實(shí)際學(xué)習(xí)活動(dòng)中打算使用的資源（包括人力資源和物質(zhì)資源）和策略。指導(dǎo)教師幫助學(xué)生最大限度地利用資源，選擇最恰當(dāng)?shù)膶W(xué)習(xí)策略。
4.確定完成目標(biāo)期限。這一欄實(shí)際是一種自律手段，可以幫助學(xué)習(xí)者通過(guò)確定哪一天完成什么目標(biāo)來(lái)有效地安排時(shí)間。選擇切合實(shí)際的日期，避免不必要的挫折。
5.確定學(xué)習(xí)成績(jī)的證據(jù)。即說(shuō)明學(xué)習(xí)者將收集什么樣的證據(jù)來(lái)表明自己達(dá)到每個(gè)學(xué)習(xí)子目標(biāo)的程度。這個(gè)步驟可以避免學(xué)習(xí)者空喊口號(hào)不去學(xué)習(xí)。也把責(zé)任建立在學(xué)習(xí)過(guò)程中，以保證目標(biāo)按計(jì)劃完成。
6.確定如何判斷證據(jù)。學(xué)習(xí)者首先要確定將提供什么樣的標(biāo)準(zhǔn)據(jù)以判斷所提供的證據(jù)。然后指出打算用什么方法使這些證據(jù)由他人根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。當(dāng)然標(biāo)準(zhǔn)會(huì)因?qū)W習(xí)目標(biāo)的類別而有所不同。這也是一個(gè)責(zé)任步驟，學(xué)習(xí)者必須證明學(xué)到了所要學(xué)習(xí)的東西。
7.與咨詢員一起檢查學(xué)習(xí)合同。完成的學(xué)習(xí)合同草稿是否合理與現(xiàn)實(shí)，學(xué)習(xí)者最好重新審查，可以與同學(xué)老師商討，請(qǐng)他們提出建議和批評(píng)，以確保它切合實(shí)際情況。
8.執(zhí)行合同。這是付諸實(shí)施階段。但是在學(xué)習(xí)活動(dòng)中學(xué)習(xí)者往往發(fā)現(xiàn)打算學(xué)什么和打算怎樣學(xué)的觀念可能會(huì)有所變化。因此，這份合同不是一成不變的，在學(xué)習(xí)過(guò)程中學(xué)習(xí)者可以大膽修改完善合同。它是一個(gè)靈活、動(dòng)態(tài)的學(xué)習(xí)過(guò)程。
9.評(píng)價(jià)學(xué)習(xí)結(jié)果。學(xué)習(xí)者想要肯定原計(jì)劃學(xué)的東西確實(shí)學(xué)到了。最好辦法是與同學(xué)和老師商討一下學(xué)習(xí)經(jīng)歷，請(qǐng)他們審查、判斷證據(jù)是否充分。
（四）合同學(xué)習(xí)在滿足成人學(xué)習(xí)者需要上的作用
諾爾斯認(rèn)為，合同學(xué)習(xí)是與成人教學(xué)模式所依賴的成人學(xué)習(xí)者假設(shè)最相匹配的教育方法。他認(rèn)為合同學(xué)習(xí)可以滿足成人在學(xué)習(xí)上的六種需求，是通往個(gè)性化學(xué)習(xí)的有效途徑：
1.知道要學(xué)什么。學(xué)習(xí)者在學(xué)習(xí)上投入時(shí)間和精力之前需要對(duì)所要學(xué)習(xí)的東西有所了解（學(xué)了有什么益處，不學(xué)結(jié)果又如何）。在擬定學(xué)習(xí)合同過(guò)程中，學(xué)習(xí)者會(huì)敏感的思考他們?yōu)槭裁匆獙W(xué)習(xí)。
2.自我指導(dǎo)的需要。當(dāng)一個(gè)人已經(jīng)形成了自我概念，那么他就有一個(gè)迫切的心理需要，即希望別人把自己看成能夠自我指導(dǎo)的人來(lái)對(duì)待。合同學(xué)習(xí)法在最大限度上包含了學(xué)習(xí)者做的一系列決定：打算學(xué)習(xí)什么，打算怎樣學(xué)，將何時(shí)學(xué)，以及是否學(xué)過(guò)等。通常這些都是在指導(dǎo)者幫助下完成的。
3.考慮學(xué)習(xí)者獨(dú)特經(jīng)驗(yàn)的需要。成人的經(jīng)驗(yàn)無(wú)論是在質(zhì)上還是量上都是遠(yuǎn)大于兒童的。由于經(jīng)驗(yàn)不同，成人發(fā)展了不一樣的學(xué)習(xí)風(fēng)格、操作水平、興趣需要、學(xué)習(xí)速度以及思維類型等。因此在學(xué)習(xí)上提供高度個(gè)性化的計(jì)劃是非常重要的。學(xué)習(xí)合同就是一個(gè)個(gè)性化的學(xué)習(xí)計(jì)劃。舉例來(lái)說(shuō)，可能五個(gè)人在他們的合同中有著相同的目標(biāo)，而達(dá)到目標(biāo)卻有五種不一樣的方式。
4.配合學(xué)習(xí)者不同學(xué)習(xí)意愿的需要。成人愿意學(xué)習(xí)那些在他們生活中有必要學(xué)的東西。由于成人的生活背景不同，他們就愿意在不同的時(shí)間學(xué)習(xí)不同的東西。學(xué)習(xí)合同則具備了靈活性，使不同的學(xué)習(xí)者可以按照自己的意愿去安排時(shí)間學(xué)習(xí)。
5.圍繞生活任務(wù)與問(wèn)題來(lái)組織學(xué)習(xí)的需要。成人傾向于以任務(wù)為中心或以問(wèn)題為中心而不是以學(xué)科為中心來(lái)學(xué)習(xí)。學(xué)習(xí)合同使學(xué)習(xí)者根據(jù)與自己生活有關(guān)的問(wèn)題來(lái)規(guī)劃學(xué)習(xí)目標(biāo)。
6.激發(fā)內(nèi)在動(dòng)機(jī)的需要。兒童或青少年受學(xué)校環(huán)境所限制，依賴于外部因素――來(lái)自父母、教師和年級(jí)體系的壓力。盡管成人在某種程度上也受外部因素影響（工資、獎(jiǎng)勵(lì)、晉升等），但他們最深層次的動(dòng)機(jī)來(lái)源于內(nèi)部因素，比如自尊、責(zé)任、創(chuàng)造性、自我滿足等。學(xué)習(xí)合同激發(fā)了學(xué)習(xí)者的內(nèi)在動(dòng)機(jī)。
四、諾爾斯合同學(xué)習(xí)模式的價(jià)值與借鑒意義
合同學(xué)習(xí)本身具備許多優(yōu)點(diǎn)：它為解決眾多學(xué)習(xí)者之間差異性，實(shí)施個(gè)性化教學(xué)提供了一條途徑；有助于激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)動(dòng)機(jī)；加強(qiáng)了學(xué)習(xí)者自我導(dǎo)向?qū)W習(xí)技能；以學(xué)習(xí)者的自律取代了教師的他律，有助于培養(yǎng)學(xué)生的自主意識(shí)；培養(yǎng)了學(xué)生的責(zé)任心；加強(qiáng)了教與學(xué)之間的良性互動(dòng)，師生之間的相互合作與尊重；具有彈性，可以適用于各種學(xué)習(xí)活動(dòng)；學(xué)習(xí)者可以充分利用更廣泛的一系列資源；激發(fā)了學(xué)生的成就感等。
當(dāng)然，任何事物都具有兩面性，合同學(xué)習(xí)也存在一些弊端與局限性：它并不適合于所有情境，如動(dòng)作技能、人際關(guān)系或全新教材學(xué)習(xí)等；它需要教師重新調(diào)試自己的角色；學(xué)習(xí)效果常受到懷疑；比較耗費(fèi)時(shí)間等。
但總的來(lái)說(shuō)，在學(xué)習(xí)型社會(huì)中，倡導(dǎo)以人為本尊崇個(gè)性，具有個(gè)性化特征的學(xué)習(xí)方式已成為發(fā)展的必然。從對(duì)合同學(xué)習(xí)的研究與實(shí)踐看，合同學(xué)習(xí)為學(xué)生個(gè)性化學(xué)習(xí)提供了足夠的空間和時(shí)間。實(shí)現(xiàn)了教師真正關(guān)注每個(gè)學(xué)生的個(gè)性。實(shí)踐證明，合同學(xué)習(xí)能有效實(shí)現(xiàn)教員與學(xué)習(xí)者之間的思想情感的溝通，學(xué)習(xí)意愿的聯(lián)結(jié)以及對(duì)學(xué)習(xí)過(guò)程和結(jié)果的認(rèn)同。為那些有著不同興趣的學(xué)生提供了選擇的機(jī)會(huì)，也為那些渴望提前學(xué)習(xí)和具有特殊學(xué)習(xí)需求的學(xué)生提供最恰當(dāng)?shù)膶W(xué)習(xí)目標(biāo)、內(nèi)容和方式，它最大可能地滿足了學(xué)生個(gè)性化學(xué)習(xí)的需求。它本著多元化、個(gè)性化的教學(xué)精神，讓學(xué)生全方位釋放潛能，提高教學(xué)質(zhì)量。
經(jīng)過(guò)諾爾斯的推廣，合同學(xué)習(xí)已廣泛應(yīng)用于各種成人及高等教育機(jī)構(gòu)中。在美國(guó)、加拿大、澳大利亞等國(guó)，它已被認(rèn)為是一種能有效地滿足成人的學(xué)習(xí)需要、偏好、經(jīng)驗(yàn)以及學(xué)習(xí)步調(diào)的新興學(xué)習(xí)方法。同時(shí)，學(xué)習(xí)合同日益應(yīng)用于其他的機(jī)構(gòu)或組織中，包括公司或企業(yè)的培訓(xùn)項(xiàng)目，政府機(jī)構(gòu)的職員發(fā)展項(xiàng)目，各種與健康相關(guān)的組織中的繼續(xù)職業(yè)教育項(xiàng)目等。近年來(lái)國(guó)內(nèi)外還出現(xiàn)了把它應(yīng)用于基礎(chǔ)教育改革的嘗試，并取得了不少成功的案例。目前我國(guó)對(duì)合作學(xué)習(xí)的研究相對(duì)還比較薄弱，傳統(tǒng)的教學(xué)評(píng)估手段也將給學(xué)習(xí)合同的實(shí)施帶來(lái)困難。因此需要借鑒國(guó)外的一些相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，積極探討適合我國(guó)的合同學(xué)習(xí)方法。
總之，教育應(yīng)該是一個(gè)積極的過(guò)程而不是消極的過(guò)程。我們傳統(tǒng)的教學(xué)方式中，學(xué)生被動(dòng)的受教育。他們只是在課堂上由教師傳授知識(shí)。為了達(dá)到積極的效果，學(xué)生必須參與到教育的過(guò)程中來(lái)，更加自主和負(fù)責(zé)地對(duì)待學(xué)習(xí)，必須發(fā)展探究的能力。合同學(xué)習(xí)正是提供了有意義的個(gè)性化學(xué)習(xí)環(huán)境，培養(yǎng)了學(xué)生的自我導(dǎo)向?qū)W習(xí)能力，為其終身學(xué)習(xí)打下了良好基礎(chǔ)。
參考文獻(xiàn)：
Abstract： In view of contract for environmental services， the new business mode， this paper introduces its policy development， pattern classification and advantage in China and in Sinopec， and analyzes the application of contract for environmental services in gas recovery formation water treatment in Sinopec Northeast Sichuan Gas Recovery Plant， and puts forward suggestions for its application in Sinopec Northeast Sichuan Gas Recovery Plant and other enterprises.
關(guān)鍵詞： 合同環(huán)境服務(wù)；污水處理；應(yīng)用
Key words： contract for environmental services；sewage treatment；application
中圖分類號(hào)：F205 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2016）19-0041-02
0 引言
隨著中石化西南油氣分公司川東北采氣廠氣田的開(kāi)發(fā)，由于開(kāi)采層位和區(qū)域的差異，造成采氣地層水水質(zhì)復(fù)雜多變，目前污水處理工藝無(wú)法滿足生產(chǎn)及環(huán)保要求，嚴(yán)重影響了生產(chǎn)的正常運(yùn)行。本文簡(jiǎn)單結(jié)合川東北采氣廠采氣地層水處理標(biāo)準(zhǔn)，提出一套基于合同環(huán)境服務(wù)的地層水治理方案，同時(shí)通過(guò)在川東北采氣廠內(nèi)的實(shí)踐應(yīng)用，驗(yàn)證該地層水治理方案降低污水污染物含量和污水處理成本方面的實(shí)效性，從而為今后的水質(zhì)優(yōu)化處理提供有效可行的參考。
1 合同環(huán)境服務(wù)的概念及政策
合同環(huán)境服務(wù)（Contract for Environmental Services）是我國(guó)環(huán)境產(chǎn)業(yè)在發(fā)展過(guò)程中近幾年才提出的概念，目前尚無(wú)確切的官方定義，較為普遍認(rèn)可的描述為：是基于市場(chǎng)的一種環(huán)境治理機(jī)制，環(huán)境服務(wù)公司與實(shí)施環(huán)境保護(hù)的環(huán)境需求方以契約形式約定環(huán)保項(xiàng)目的治理目標(biāo)，環(huán)境服務(wù)公司為實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)向需求方提供必要的服務(wù)，需求方根據(jù)環(huán)境效益支付環(huán)境服務(wù)公司的投入及其合理利潤(rùn)，即“以達(dá)到約定的環(huán)境目標(biāo)為標(biāo)的，環(huán)境服務(wù)業(yè)的受托方向委托方提供解決環(huán)境問(wèn)題的系統(tǒng)化、綜合性環(huán)境保護(hù)服務(wù)”[1]的機(jī)制。
2011 年環(huán)保部下發(fā)《關(guān)于環(huán)保系統(tǒng)進(jìn)一步推動(dòng)環(huán)保產(chǎn)業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》，明確指出：“制定綜合環(huán)境服務(wù)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在工業(yè)園區(qū)、城市和重點(diǎn)行業(yè)開(kāi)展綜合環(huán)境服務(wù)試點(diǎn)，積極探索合同環(huán)境服務(wù)等新型環(huán)境服務(wù)模式”，支持“積極探索合同環(huán)境服務(wù)等新型環(huán)境服務(wù)模式。[2]”
2012 環(huán)保部下發(fā)《環(huán)境服務(wù)業(yè)“十二五”發(fā)展規(guī)劃》，并在基本原則中要求：加強(qiáng)環(huán)境服務(wù)模式創(chuàng)新，試點(diǎn)開(kāi)展合同環(huán)境服務(wù)、設(shè)計(jì)-建設(shè)-運(yùn)營(yíng)一體化等環(huán)境服務(wù)模式，以模式創(chuàng)新激發(fā)環(huán)境服務(wù)市場(chǎng)[3]。
2013 年1 月，環(huán)保部印發(fā)《關(guān)于發(fā)展環(huán)保服務(wù)業(yè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，提出將陸續(xù)制定相關(guān)政策，在“完善價(jià)格、收費(fèi)和土地政策”、“加大財(cái)稅政策支持力度”、“拓寬投融資渠道”等方面予以支持合同環(huán)境服務(wù)模式[4]。
2014年4月4日，環(huán)保部《關(guān)于同意開(kāi)展環(huán)保服務(wù)業(yè)試點(diǎn)的通知》，包含19家環(huán)保服務(wù)業(yè)試點(diǎn)單位（3個(gè)政府部門，16家企業(yè)），內(nèi)容涵蓋保障政策及環(huán)境管理機(jī)制、建設(shè)項(xiàng)目全過(guò)程環(huán)境監(jiān)管機(jī)制、第三方運(yùn)行服務(wù)模式及管理要求、環(huán)境金融服務(wù)等方面[5]。
2014年8月4日，中國(guó)石化集團(tuán)能源管理與環(huán)境保護(hù)部下發(fā)《關(guān)于印發(fā)的通知》（中國(guó)石化能環(huán)[2014]10號(hào)），決定在全公司推行合同環(huán)境管理（服務(wù)）[6]。
2015年8月6日，中石化節(jié)能環(huán)保工程科技有限公司在武漢成立，將面向國(guó)內(nèi)外節(jié)能環(huán)保市場(chǎng)的綜合一體化工程承包商和技術(shù)服務(wù)商[7]。
2 合同環(huán)境服務(wù)模式分類
2.1 BPO模式 BPO（Business Process Outsourcing），即“業(yè)務(wù)流程外包”，也稱為“系統(tǒng)托管運(yùn)營(yíng)”，一般應(yīng)用的對(duì)象是已建成但由于缺乏專業(yè)化運(yùn)營(yíng)水平而導(dǎo)致處理效果不佳的環(huán)保設(shè)施?；灸Ｊ绞蔷哂羞\(yùn)營(yíng)資質(zhì)的環(huán)境服務(wù)公司與有需求的政府部門或污染企業(yè)簽訂托管運(yùn)營(yíng)的服務(wù)協(xié)議，承擔(dān)環(huán)保設(shè)施的日常維護(hù)和檢修運(yùn)行，保證系統(tǒng)正常運(yùn)行并到達(dá)環(huán)保指標(biāo)的要求，業(yè)主向環(huán)境服務(wù)公司定期支付服務(wù)費(fèi)用。
2.2 DBO模式 DBO（Design Build Operate），即“設(shè)計(jì)-建設(shè)-運(yùn)營(yíng)”，也稱為“EPC+C模式”（Engineering-Procurement-Construction&Commission，即EPC總承包+托管運(yùn)營(yíng)），其基本模式是環(huán)境服務(wù)公司根據(jù)需求方的要求，對(duì)環(huán)保設(shè)施進(jìn)行設(shè)計(jì)和建造，在該階段對(duì)工藝技術(shù)和工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。在系統(tǒng)建設(shè)完畢并驗(yàn)收之后，形成為環(huán)境需求方的資產(chǎn)，再由同一環(huán)境服務(wù)公司運(yùn)行管理這些設(shè)施，對(duì)其進(jìn)行維修保養(yǎng)，更換備品備件和在合同期內(nèi)已經(jīng)超過(guò)使用壽命的資產(chǎn)，保證其處理效率，在運(yùn)營(yíng)階段對(duì)最終效果負(fù)責(zé)。
2.3 BOT模式[8] BOT（Build-Operate-Transfer），即“建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交”。其基本模式是由環(huán)境需求方與環(huán)境服務(wù)公司簽訂協(xié)議，環(huán)境需求方將環(huán)境設(shè)施的投資、建設(shè)和運(yùn)營(yíng)交由環(huán)境服務(wù)公司承擔(dān)，并承諾其在整個(gè)特許期內(nèi)的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)。項(xiàng)目投運(yùn)后，需求方向環(huán)境服務(wù)公司定期支付服務(wù)費(fèi)用，以補(bǔ)償環(huán)境公司的投資、融資、建造和運(yùn)行成本和合理的收益。特許期結(jié)束后，項(xiàng)目所有資產(chǎn)無(wú)償移交給環(huán)境需求方。
BOT 本質(zhì)上是一種融資行為，具有有多種衍生形式，包括BT（Build-Transfer，建設(shè)-移交）、BOO（Build-Own-Operate，建設(shè)-擁有-運(yùn)營(yíng)）、ROT（Renovate- Operate-Transfer，改造-運(yùn)行-移交）、TOT（Transfer-Operate-Transfer，移交-經(jīng)營(yíng)-移交）、DBFO（Design-Build-Finance -Operate，設(shè)計(jì)-建設(shè)-融資-運(yùn)營(yíng)）等，其內(nèi)涵基本相同，均是以解決資金為核心目的。
2.4 CES模式 CES（Contract for Environmental Services），即“合同環(huán)境服務(wù)”，其基本模式是環(huán)境服務(wù)公司通過(guò)與需求方簽訂環(huán)境服務(wù)合同，為環(huán)境需求方提供全流程的解決方案，包括：環(huán)境項(xiàng)目規(guī)劃、問(wèn)題診斷、項(xiàng)目融資、工程設(shè)計(jì)、工程建設(shè)、運(yùn)行管理、減排量確認(rèn)和保證等所有環(huán)節(jié)，環(huán)境效果達(dá)到了合同所約定的條件后，環(huán)境需求方才付費(fèi)給環(huán)境服務(wù)公司，環(huán)境服務(wù)公司的收益水平取決于項(xiàng)目效果的評(píng)估。
CES模式最大特點(diǎn)也是與其他所有模式的區(qū)別在于可以大大降低政府或者排污單位環(huán)保改造的資金和技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，提高環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目技術(shù)水平。同時(shí)將環(huán)境服務(wù)公司的經(jīng)濟(jì)收益與項(xiàng)目的處理效果直接掛鉤，采用經(jīng)濟(jì)手段激勵(lì)環(huán)境服務(wù)公司提高服務(wù)質(zhì)量，重視管理水平和技術(shù)水平的提高，從而改變服務(wù)公司只追求完成任務(wù)和降低成本的心態(tài)[9]，最終實(shí)現(xiàn)環(huán)境服務(wù)市場(chǎng)整體水平的提升。
3 合同環(huán)境服務(wù)的優(yōu)勢(shì)
以往我們環(huán)境管理偏重于環(huán)保設(shè)施的建設(shè)情況，要求“環(huán)保三同時(shí)”，對(duì)于環(huán)境改善的結(jié)果的不夠重視，導(dǎo)致很多的環(huán)境欠賬；同時(shí)，技術(shù)含量高的服務(wù)業(yè)發(fā)展相對(duì)滯后。合同環(huán)境服務(wù)模式的提出，創(chuàng)造了一個(gè)服務(wù)交付的市場(chǎng)，通過(guò)環(huán)境服務(wù)的供求雙方在交易中競(jìng)爭(zhēng)選擇，實(shí)現(xiàn)總體環(huán)境管理水平和環(huán)境治理水平的總體提高。合同環(huán)境服務(wù)的優(yōu)勢(shì)主要有下面幾點(diǎn)：
①合同環(huán)境服務(wù)提供的是整體性的解決方案，將顯著降低由于產(chǎn)業(yè)鏈的各個(gè)環(huán)節(jié)（投資、研發(fā)、設(shè)計(jì)、建造、運(yùn)營(yíng)）割裂實(shí)施所產(chǎn)生的交易成本，從而提高服務(wù)質(zhì)量和減排效率；②合同環(huán)境服務(wù)采用按效果付費(fèi)的原則，環(huán)境服務(wù)公司的收益取決于提供的服務(wù)是否能夠達(dá)到預(yù)定的要求，因而可以避免低價(jià)惡意競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)環(huán)境服務(wù)業(yè)的市場(chǎng)化和企業(yè)的優(yōu)勝劣汰；③合同環(huán)境服務(wù)成果的衡量標(biāo)準(zhǔn)是可量化的環(huán)境產(chǎn)出，如成本控制水平、污水的處理量、污染物的減排量等，因而可以加強(qiáng)項(xiàng)目的環(huán)境管理水平；④合同環(huán)境服務(wù)的合同目標(biāo)為直接效果，實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的技術(shù)途徑的選擇權(quán)和由此所承擔(dān)的責(zé)任由環(huán)境服務(wù)公司承擔(dān)，環(huán)境服務(wù)公司在項(xiàng)目實(shí)施的過(guò)程中決策權(quán)更大，為降低投入和運(yùn)行成本，環(huán)境公司必然充分發(fā)揮創(chuàng)新能力，開(kāi)發(fā)出更先進(jìn)的工藝和裝備，從而促進(jìn)環(huán)保技術(shù)的整體進(jìn)步。
4 合同環(huán)境服務(wù)在川東北采氣廠的應(yīng)用探討
川東北采氣廠是隸屬于中石化西南油氣分公司的二級(jí)單位，主要負(fù)責(zé)四川東北部地區(qū)的原油和天然氣開(kāi)采，而早在2010年，川東北采氣廠便陸續(xù)將合同環(huán)境服務(wù)模式應(yīng)用于其采氣地層水的治理中并取得較好效果。
在眾多合作項(xiàng)目中，川東北采氣廠與四川興澳環(huán)境技術(shù)服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱興澳）簽訂的河壩1井和馬104井采氣地層水處理服務(wù)合同最具代表性。該項(xiàng)目在工作量一定的前提下，興澳的固定收益約為10-15%。興澳與川東北采氣廠從上述四種合同環(huán)境服務(wù)模式中選擇了BPO模式合作進(jìn)行采氣地層水治理，經(jīng)過(guò)一番努力，地層水實(shí)際排放參數(shù)均控制在了標(biāo)準(zhǔn)范圍以內(nèi)（見(jiàn)表1），而且應(yīng)用合同環(huán)境服務(wù)模式后，地層水治理成本從應(yīng)用前的140元/方降低到了95元/方。可以說(shuō)，合同環(huán)境服務(wù)模式下采氣地層水治理取得了不錯(cuò)的成效。
5 結(jié)論與建議
從川東北采氣廠與興澳合作進(jìn)行采氣地層水治理所取得成效來(lái)看，合同環(huán)境服務(wù)模式能夠以低成本的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)地層水中所含的氨氮、COD等污染物進(jìn)行有效的控制，從而確保污水排放參數(shù)達(dá)到排放標(biāo)準(zhǔn)。但是在實(shí)踐過(guò)程中仍有很大的改進(jìn)空間。為此，本文提出以下幾點(diǎn)建議：①合同環(huán)境服務(wù)本身具有降低因各環(huán)節(jié)脫節(jié)產(chǎn)生的高昂交易成本，實(shí)現(xiàn)環(huán)境產(chǎn)出的量化，鼓勵(lì)環(huán)保服務(wù)商技術(shù)創(chuàng)新等優(yōu)點(diǎn)，且有國(guó)家層面和企業(yè)層面的大力扶持推廣，建議川東北采氣廠和其他企業(yè)應(yīng)積極嘗試、實(shí)踐這一全新環(huán)保商業(yè)模式，爭(zhēng)取走在行（企）業(yè)前列。②雖然川東北采氣廠已經(jīng)將合同環(huán)境服務(wù)模式應(yīng)用到采氣地層水處理當(dāng)中并取得一定成績(jī)，但就整體來(lái)看有很大的改進(jìn)空間。建議其他企業(yè)在借鑒類似經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，繼續(xù)研究探索其過(guò)程和內(nèi)容，最終總結(jié)完善出適合自身特點(diǎn)的合同環(huán)境服務(wù)不同模式，并推廣應(yīng)用至固體廢物、廢氣等其他環(huán)境治理中。③由于合同環(huán)境服務(wù)在我國(guó)仍處于起步階段，有關(guān)政策和法律法規(guī)配套、市場(chǎng)主體培育、市場(chǎng)環(huán)境塑造和推廣等還有待完善，建議川東北采氣廠和其他企業(yè)在探索、實(shí)踐合同環(huán)境服務(wù)時(shí)，務(wù)必做好相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別并規(guī)避，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的安全高效綠色發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
[1]郝思文，等.創(chuàng)新性理解與實(shí)施合同環(huán)境服務(wù)模式[J].環(huán)境經(jīng)濟(jì)，2013：23-26.
【關(guān)鍵詞】水利工程；施工；風(fēng)險(xiǎn)管理；合同
中圖分類號(hào)： TV 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)：
1. 前言
隨著國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為國(guó)家基礎(chǔ)建設(shè)的一部分，水利工程具有很強(qiáng)的系統(tǒng)性和綜合性，工作條件復(fù)雜，投資多等特點(diǎn)。尤其是在新的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形勢(shì)下，水利工程建設(shè)正面臨著來(lái)自國(guó)內(nèi)外同行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)與挑戰(zhàn)，因而通過(guò)強(qiáng)化施工管理已成為提高水利工程企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的主要因素。在安全規(guī)范合同管理的前提下，加強(qiáng)施工質(zhì)量、工期進(jìn)度、施工成本及安全控制，從而防范和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的最大化。
2. 水利工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理概述
2.1 水利工程合同管理基本內(nèi)容
水利工程是用于控制和調(diào)配自然界的地表水和地下水，達(dá)到除害興利目的而修建的工程。水利工程建設(shè)是國(guó)家基礎(chǔ)建設(shè)的重要組成部分。水利工程合同管理是指在水利建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，對(duì)施工合同的履約活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理。水利工程施工合同管理是指在水利工程施工過(guò)程中涉及到的合同的依法訂立履行、變更解除以及審查監(jiān)督、控制等一系列行為的總稱。
與其他工程相比，水利工程具有施工周期長(zhǎng)、工程投資量巨大、施工環(huán)境復(fù)雜、施工范圍廣等特點(diǎn)，且容易受工程所在的地質(zhì)條件、水文地理、氣候環(huán)境等因素影響[1]。其工程周期長(zhǎng)，涉及到成本因素多、人員流動(dòng)量大等使得施工過(guò)程顯得尤為復(fù)雜。相應(yīng)的施工合同管理包括國(guó)家機(jī)關(guān)以及金融機(jī)構(gòu)等對(duì)合同進(jìn)行的管理和建設(shè)施工當(dāng)事人以及監(jiān)察單位對(duì)合同的管理。
2.2水利工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理的重要性
風(fēng)險(xiǎn)管理是以最小的經(jīng)濟(jì)成本獲得最大的安全保障效益為基本目標(biāo)，即風(fēng)險(xiǎn)管理就是以最少的費(fèi)用支出達(dá)到最大限度地分散、轉(zhuǎn)移、消除風(fēng)險(xiǎn)。水利工程建設(shè)的綜合復(fù)雜性特點(diǎn)決定了工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理要靈活多樣。在新的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下開(kāi)展水利工程建設(shè)，顯得更為復(fù)雜。水利工程建設(shè)施工市場(chǎng)當(dāng)前存在很多問(wèn)題：如原材料價(jià)格管理問(wèn)題、工程質(zhì)量控制、工程進(jìn)度不合理現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，都是因合同風(fēng)險(xiǎn)管理不到位而造成。業(yè)主為了急于完工，縮短競(jìng)標(biāo)時(shí)間、減少競(jìng)標(biāo)手續(xù)，更有甚者，通過(guò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，簽訂合同時(shí)附加不平等條款等。加之目前水利工程建設(shè)市場(chǎng)的不平衡，使得業(yè)主具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)，經(jīng)常會(huì)將過(guò)多的風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)加給承包方，這些都嚴(yán)重制約了水利工程施工企業(yè)的生存與發(fā)展。解決這一切問(wèn)題的根本要從合同入手，加強(qiáng)合同風(fēng)險(xiǎn)管理，通過(guò)對(duì)水利工程實(shí)施過(guò)程中風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別估測(cè)，選擇合理的管理方式和相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)管理決策，對(duì)水利工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理進(jìn)行有效評(píng)價(jià)。防范和規(guī)避水利工程實(shí)施過(guò)程中的合同風(fēng)險(xiǎn)，已成為每個(gè)水利工程實(shí)施企業(yè)的當(dāng)務(wù)之急。
3. 水利工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理方法
問(wèn)題的根本要從合同入手，加強(qiáng)合同風(fēng)險(xiǎn)管理，通過(guò)對(duì)水利工程實(shí)施過(guò)程中風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別估測(cè)，選擇合理的管理方式和相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)管理決策，對(duì)水利工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理進(jìn)行有效評(píng)價(jià)。防范和規(guī)避水利工程實(shí)施過(guò)程中的合同風(fēng)險(xiǎn)，已成為每個(gè)水利工程實(shí)施企業(yè)的當(dāng)務(wù)之急。
3.1當(dāng)前水利工程合同管理中存在的主要問(wèn)題分析
水利工程施工單位的合同風(fēng)險(xiǎn)主要是合同簽訂風(fēng)險(xiǎn)和履約風(fēng)險(xiǎn)。目前的水利工程施工合同的主要問(wèn)題包括：合同管理制度不健全、合同簽訂不謹(jǐn)慎、不能嚴(yán)格履約、
3.1.1施工合同管理體制不夠健全
主要表現(xiàn)為，工程質(zhì)量控制、工期控制和成本控制不能有機(jī)結(jié)合。隨著我國(guó)基礎(chǔ)建設(shè)領(lǐng)域管理體制的不斷深入，水利工程市場(chǎng)已經(jīng)逐步走向規(guī)范化和制度化，但是由于施工合同的雙方存在著利益上存在矛盾，在招標(biāo)時(shí)會(huì)利用價(jià)格手段進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，因此價(jià)格常常成為決定因素，而忽略了承包方的建設(shè)經(jīng)驗(yàn)和建設(shè)資質(zhì)，在一定程度上影響了工程質(zhì)量。另一方面, 某些承包人為了提高自己的中標(biāo)率而采用一些不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段來(lái)擾亂市場(chǎng)，這樣一來(lái)發(fā)包人無(wú)法根據(jù)客觀事實(shí)對(duì)工程質(zhì)量、工期和成本控制有機(jī)結(jié)合。
3.1.2合同簽訂不規(guī)范
主要是工程各方，在合同簽訂前期對(duì)合同的重視程度不夠，有些合同簽訂過(guò)于簡(jiǎn)單，相關(guān)簽約人員不夠?qū)I(yè)。導(dǎo)致簽訂的合同沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的約束。一些情況下雙方簽訂合同的時(shí)候甚至都不適用范本，而是商定合同，這樣就很可能因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)不足或者是因?yàn)槿狈?duì)于工程的細(xì)致的分析而在施工中出現(xiàn)一些合同中沒(méi)有的內(nèi)容, 種預(yù)見(jiàn)性較差的合同會(huì)給工程建設(shè)帶來(lái)很多不必要的麻煩{2}。很多合同因?yàn)闂l款不夠嚴(yán)密等會(huì)出現(xiàn)歧義,在執(zhí)行過(guò)程中就會(huì)出現(xiàn)很多爭(zhēng)執(zhí)。更有甚者有的工程為了趕工期，經(jīng)常出現(xiàn)先施工后簽合同的現(xiàn)象。
3.1.3合同履行存在問(wèn)題
由于施工過(guò)程中所涉及到的設(shè)計(jì)修改、施工自然條件的變化、業(yè)主新增項(xiàng)目、業(yè)主不按時(shí)簽證或回復(fù)聯(lián)系單及國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策變化等[3]，都將給施工方造成相應(yīng)的利益損失。由于水利工程施工的復(fù)雜性和綜合性，決定了其施工工期長(zhǎng)，涉及面廣，對(duì)自然環(huán)境依賴性大。在施工過(guò)程中, 往往會(huì)由于自然環(huán)境和人為因素的干預(yù)而造成相應(yīng)施工設(shè)計(jì)變更，這都將給施工單位帶來(lái)一定的風(fēng)險(xiǎn)。主要有工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)、工期風(fēng)險(xiǎn)和成本風(fēng)險(xiǎn)。
3.1.4合同信息管理不規(guī)范和糾紛處理不盡合理
合同相關(guān)信息不能根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，主要是合同方經(jīng)常按照意愿建立不規(guī)范合同，在內(nèi)容信息上使用有歧義的措辭，致使各方對(duì)合同理解偏差。這都將導(dǎo)致在實(shí)施過(guò)程中因利益矛盾而引起糾紛。由于不合理的合同簽訂導(dǎo)致的糾紛往往難于處理，從而影響了工期和工程質(zhì)量。
3.2防范水利工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理措施
3.2.1健全管理制度，增強(qiáng)法律意識(shí)
隨著我國(guó)在建設(shè)行業(yè)的合同法律的完備，對(duì)我國(guó)水利工程的招標(biāo)以及施工等提出了更為具體要求。完善水利工程施工合同管理制度首先是要提高管理人員管理的素質(zhì)，在合同法的前提下嚴(yán)格按照制度行事。在水利工程建設(shè)中，要著力使用經(jīng)驗(yàn)豐富、業(yè)務(wù)強(qiáng)的人員對(duì)合同過(guò)程進(jìn)行嚴(yán)格管理和操作。合同執(zhí)行的前期，要及時(shí)對(duì)合同執(zhí)行人員進(jìn)行相關(guān)的法律和制度培訓(xùn)，使之熟知合同的相關(guān)內(nèi)容，做到有理有據(jù)的按照合同開(kāi)展工作。減少合同過(guò)程中出現(xiàn)歧義等，同時(shí)要增強(qiáng)合同的嚴(yán)密性以及可操作性等。
3.2.2規(guī)范合同簽訂程序
在合同招投標(biāo)階段，招標(biāo)方與投標(biāo)方都需要對(duì)合同內(nèi)容、合同簽訂要求有充分的認(rèn)識(shí)，招投標(biāo)階段雙方人員都必須認(rèn)真理解文件中對(duì)于雙反義務(wù)權(quán)責(zé)的規(guī)定，尤其是風(fēng)險(xiǎn)如何界定、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體如何界定；其次，在針對(duì)項(xiàng)目招標(biāo)內(nèi)容的溝通過(guò)程中，雙方需要清楚表明各自的立場(chǎng)與應(yīng)盡義務(wù)和責(zé)任，將相關(guān)討論內(nèi)容固定到紙面上，落實(shí)到法律文件。投標(biāo)方需要充分估計(jì)實(shí)際施工過(guò)程所面臨的種種風(fēng)險(xiǎn)及發(fā)生的概率，并客觀反映到標(biāo)的物的競(jìng)標(biāo)價(jià)格、相關(guān)工程類保險(xiǎn)及免責(zé)聲明中，保障自身的權(quán)益不受損害；最后，對(duì)于招標(biāo)方或由于供應(yīng)商因素可能存在的導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的因素，應(yīng)當(dāng)在討論標(biāo)書(shū)或最終合同擬定時(shí)，呈現(xiàn)到合同中，撇清自身所承擔(dān)的權(quán)責(zé)義務(wù)范圍，避免來(lái)自招標(biāo)方或供應(yīng)商的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁。
3.2.3健全風(fēng)險(xiǎn)防范和事后評(píng)估機(jī)制
施工單位在簽訂施工合同后，在具體的施工過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)重視照章辦事，根據(jù)合同所限定的權(quán)責(zé)義務(wù)范圍進(jìn)行施工實(shí)踐，健全自身的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)、制定風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，從而能夠更加快速有效的識(shí)別和判斷可能存在的合同風(fēng)險(xiǎn)；此外，在項(xiàng)目竣工后，還需要建立完善的時(shí)候評(píng)估機(jī)制，做好事后評(píng)估，避免“秋后算賬”的事件發(fā)生，對(duì)施工單位產(chǎn)生不好的社會(huì)影響和輿論壓力?？傊?，在工程的各個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)當(dāng)重視施工合同的風(fēng)險(xiǎn)管理，做到防患未然。
【參考文獻(xiàn)】
[1] 唐孝勛.水利水電工程施工管理要點(diǎn)探究[J]. 科技技術(shù)應(yīng)用,2012(7):162.
[2] 毛羽瓊. 淺談水電工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理[J]. 四川水力發(fā)電,2009(7):54-58.
[3] 羅恩華.水利工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理初探與實(shí)踐[J]. 湖南水利水電,2010(6):87-89.
關(guān)鍵詞：工作過(guò)程 項(xiàng)目教學(xué)法 工程招投標(biāo)與合同
中圖分類號(hào)：G64 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-9795（2013）09（a）-0189-01
1 基于工作過(guò)程課程設(shè)計(jì)過(guò)程
（1）市場(chǎng)需求調(diào)研。課程改革的邏輯起點(diǎn)，解決專業(yè)準(zhǔn)確定位問(wèn)題。通過(guò)對(duì)建設(shè)單位、施工單位、招投標(biāo)公司、監(jiān)理單位等相關(guān)行業(yè)、企業(yè)調(diào)研，獲得相應(yīng)崗位需要的職業(yè)能力，如招標(biāo)文件的編制、投標(biāo)文件的編制、合同管理等，課程設(shè)置的內(nèi)容也要兼顧隨著社會(huì)和行業(yè)發(fā)展對(duì)從業(yè)人員的能力要求也將更高。
（2）崗位能力分析。根據(jù)市場(chǎng)調(diào)研結(jié)果，以及同行業(yè)、企業(yè)專家及工程技術(shù)人員組成的專業(yè)技術(shù)指導(dǎo)委員會(huì)認(rèn)真論證，將相應(yīng)崗位所需的專業(yè)知識(shí)、技能知識(shí)和工作標(biāo)準(zhǔn)按照重要性進(jìn)行排序，編制從業(yè)人員職業(yè)崗位職責(zé)手冊(cè)，同時(shí)，對(duì)職業(yè)崗位的工作職責(zé)進(jìn)行分解，這即為職業(yè)崗位所應(yīng)具備的綜合能力。
2 基于工作過(guò)程的工程招標(biāo)投標(biāo)與合同管理學(xué)習(xí)領(lǐng)域開(kāi)發(fā)
（1）設(shè)計(jì)思想。以工作過(guò)程為導(dǎo)向，以項(xiàng)目為載體，通過(guò)項(xiàng)目化教學(xué)實(shí)現(xiàn)職業(yè)能力的培養(yǎng)。理論實(shí)踐一體化的課程設(shè)計(jì)，在理論與實(shí)踐的關(guān)系上，改變了“實(shí)踐是理論的延伸和應(yīng)用”的理念，在項(xiàng)目課程中，按照工作過(guò)程中任務(wù)與知識(shí)的關(guān)系來(lái)進(jìn)行教學(xué)活動(dòng)設(shè)計(jì)，突出理論實(shí)踐一體化，而不僅是關(guān)注知識(shí)記憶，為學(xué)生提供了基于完整工作過(guò)程的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)。
（2）教學(xué)內(nèi)容。教學(xué)內(nèi)容與崗位職業(yè)能力要求相一致。項(xiàng)目（模塊）支撐課程標(biāo)準(zhǔn)，在縱向完成項(xiàng)目訓(xùn)練的同時(shí)適度橫向引入知識(shí)點(diǎn)，體現(xiàn)了必需夠用的基本原則。
（3）確定工作任務(wù)。通過(guò)參與式研討會(huì)，請(qǐng)企業(yè)一線專家與專任教師組成研討小組，對(duì)職業(yè)發(fā)展階段劃分和崗位提升能力要求，找出各階段具有代表性的工作任務(wù)，共同討論確定典型工作任務(wù)的內(nèi)容，并歸納出工作任務(wù)的框架。
3 基于工作過(guò)程的工程招投標(biāo)與合同管理教學(xué)設(shè)計(jì)
（1）目標(biāo)設(shè)定。學(xué)生通過(guò)完成項(xiàng)目任務(wù)，使學(xué)生能夠根據(jù)建設(shè)項(xiàng)目的要求編制招標(biāo)文件、投標(biāo)文件，能夠?qū)ㄔO(shè)工程招投標(biāo)過(guò)程進(jìn)行組織和管理；使學(xué)生能夠具備建設(shè)施工合同談判、施工合同的簽訂及合同在履行過(guò)程中控制的能力；并通過(guò)學(xué)習(xí)過(guò)程提高學(xué)生的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)素質(zhì)。
（2）工作任務(wù)。根據(jù)建設(shè)單位合約部人員、施工單位投標(biāo)人員和合同管理人員、招標(biāo)機(jī)構(gòu)招標(biāo)工作人員、監(jiān)理機(jī)構(gòu)合同管理人員、工程咨詢機(jī)構(gòu)工作人員等企業(yè)工作崗位所要求具備正確組織工程招標(biāo)活動(dòng)、編制招標(biāo)文件、編制投標(biāo)文件、標(biāo)書(shū)評(píng)審與評(píng)價(jià)、施工合同管理、工程簽證和施工索賠、合同爭(zhēng)議處理等崗位能力，分別要求學(xué)生分組編制完成一份完整的招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件、投標(biāo)文件、評(píng)標(biāo)報(bào)告、施工合同、索賠報(bào)告、合同爭(zhēng)議處理報(bào)告等工作任務(wù)。
（3）課程實(shí)施。為了更好的完成工作任務(wù)，將全班學(xué)生每6～8人分成一組，并由每個(gè)小組推選一名組長(zhǎng)。
任務(wù)布置：教師課前布置工作任務(wù)書(shū)，并簡(jiǎn)單介紹完成任務(wù)的要點(diǎn)。
收集與構(gòu)思：學(xué)生根據(jù)接受的工作任務(wù)書(shū)，利用課后時(shí)間，利用學(xué)校圖書(shū)館和網(wǎng)絡(luò)自主收集信息，查閱文獻(xiàn)資料，對(duì)完成項(xiàng)目的方法進(jìn)行構(gòu)思，培養(yǎng)獨(dú)立思考和工作的能力。
交流與討論：小組成員在組內(nèi)成員交流、討論完成任務(wù)的方法，培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神與合作能力。交流后每個(gè)小組根據(jù)任務(wù)安排完成一份工作成果。
匯報(bào)與總結(jié)：學(xué)生完成之后，教師擔(dān)任匯報(bào)會(huì)的主持人，按小組分別派一名匯報(bào)人上講臺(tái)匯報(bào)完成工作任務(wù)的過(guò)程和結(jié)果，本組其他成員可以就不足和疏漏進(jìn)行補(bǔ)充匯報(bào)。各小組匯報(bào)結(jié)束之后，教師針對(duì)學(xué)生的匯報(bào)情況進(jìn)行有針對(duì)性的點(diǎn)評(píng)，提出不足和改進(jìn)方法。
評(píng)價(jià)：提高過(guò)程評(píng)價(jià)的權(quán)重，學(xué)生成績(jī)包括教師評(píng)價(jià)、小組互評(píng)、組內(nèi)成員互評(píng)。評(píng)價(jià)內(nèi)容應(yīng)與教學(xué)目標(biāo)一致。包括收集資料的方法能力；選擇資料的利用價(jià)值，運(yùn)用資料的使用能力，獨(dú)立實(shí)施計(jì)劃的實(shí)踐能力；小組成員的合作工作能力，項(xiàng)目作品的知識(shí)掌握程度、項(xiàng)目作品成果、書(shū)面報(bào)告；自律遵守工作紀(jì)律，參與小組集體活動(dòng)情況和小組研討的參與程度。
4 應(yīng)用行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)應(yīng)注意的事項(xiàng)
（1）課程改革。搞好課程改革，總的原則是減少文化課，多開(kāi)專業(yè)實(shí)踐課。不要過(guò)多地講解復(fù)雜公式推導(dǎo)、理論計(jì)算，要根據(jù)學(xué)生的基礎(chǔ)和實(shí)際安排適應(yīng)學(xué)生的教學(xué)內(nèi)容。在教學(xué)中，要注意每一次課教學(xué)的信息量和難度要適宜，要邊做邊學(xué)，要把學(xué)生的看、聽(tīng)、做結(jié)合起來(lái)思考提高學(xué)習(xí)積極性，最終實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的。
（2）教師角色轉(zhuǎn)變。在行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)理念的指導(dǎo)下，老師首先要轉(zhuǎn)變角色，要以主持人或引導(dǎo)人的身份引導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)。老師要運(yùn)用好主持人的角色，在教學(xué)中控制教學(xué)的過(guò)程，而不要控制教學(xué)內(nèi)容；要不斷地激勵(lì)學(xué)生，使他們對(duì)學(xué)習(xí)充滿信心并有能力去完成學(xué)習(xí)任務(wù)。
（3）教學(xué)文件準(zhǔn)備。在實(shí)施行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)法時(shí)，上課前教師要充分做好教學(xué)準(zhǔn)備，教學(xué)要按學(xué)習(xí)領(lǐng)域的要求編制好教學(xué)計(jì)劃、明確教學(xué)要求、安排好教學(xué)程序、組織好教學(xué)內(nèi)容，把有關(guān)的知識(shí)、技能、標(biāo)準(zhǔn)組合在一起，教學(xué)過(guò)程中要更多地使用圖片、多媒體等教學(xué)設(shè)備，編制適用教學(xué)的校本教材，使學(xué)生的學(xué)習(xí)直觀易懂，輕松高效。
實(shí)施工作過(guò)程導(dǎo)向的教學(xué)過(guò)程中，要打破教師講學(xué)生聽(tīng)的傳統(tǒng)教學(xué)模式，教師要由主導(dǎo)作用向引導(dǎo)、指導(dǎo)、協(xié)導(dǎo)轉(zhuǎn)變。教師是工作任務(wù)的設(shè)計(jì)者，動(dòng)態(tài)教學(xué)的調(diào)控、管理者；教師備課量增加，對(duì)教師的要求也更高；在實(shí)施項(xiàng)目教學(xué)過(guò)程中，學(xué)生的自主性強(qiáng)，自由度大；學(xué)習(xí)質(zhì)量評(píng)價(jià)出現(xiàn)多元復(fù)雜情況。思考教學(xué)過(guò)程如何適應(yīng)這些變化，將有利于推動(dòng)高職教育教學(xué)管理改革。
一、訂立勞動(dòng)合同的時(shí)間
1、用人單位應(yīng)在勞動(dòng)者入職一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)者入職的第二月起依據(jù)《勞動(dòng)合同法》八十二條向勞動(dòng)者支付雙倍工資。單位在建立勞動(dòng)關(guān)系之日起最遲應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。因此，這實(shí)際上是有限度地放寬了訂立勞動(dòng)合同的時(shí)間要求，規(guī)定已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，如果在自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立了書(shū)面勞動(dòng)合同，其行為即不違法。但如果用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，則應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資(《勞動(dòng)合同法》第82條)這是對(duì)用人單位在自用工之日一個(gè)月內(nèi)未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的處罰措施。
2、勞動(dòng)合同至少一式兩份，勞資雙方各保留一份。合同應(yīng)包括《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定的必備條款，同時(shí)應(yīng)符合合同成立的一般要件。此外，勞動(dòng)合同的約定條款應(yīng)不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第7條規(guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。第10條規(guī)定：建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系的建立以訂立勞動(dòng)合同為主要標(biāo)志。但是，在實(shí)踐中出現(xiàn)了很多用人單位用工卻不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的現(xiàn)象。在總結(jié)實(shí)踐的基礎(chǔ)上，《勞動(dòng)合同法》調(diào)整了《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定用人單位自實(shí)際用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，并特意強(qiáng)調(diào)該勞動(dòng)合同的形式應(yīng)為書(shū)面的，這樣規(guī)定有利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
二、勞動(dòng)合同的作用
1、勞動(dòng)合同是建立勞動(dòng)關(guān)系的基本形式。以勞動(dòng)合同作為建立勞動(dòng)關(guān)系的基本形勢(shì)是世界各國(guó)的普遍做法。這是由于勞動(dòng)過(guò)程是非常復(fù)雜的也是千變?nèi)f化的，不同行業(yè)，不同單位合同勞動(dòng)者在勞動(dòng)過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)各不相同，國(guó)家法律法規(guī)只能對(duì)共性問(wèn)題做出規(guī)定，不可能對(duì)當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)做出規(guī)定，這就要求簽訂勞動(dòng)合同明確權(quán)利義務(wù)。
2、勞動(dòng)合同是促進(jìn)勞動(dòng)力資源合理配置的重要手段。用人單位可以根據(jù)深感經(jīng)營(yíng)或工作需要確定錄用勞動(dòng)者的條件和方式數(shù)量，并且通過(guò)簽訂不同類型不同期限的勞動(dòng)合同，發(fā)揮勞動(dòng)者的特長(zhǎng)合理使用勞動(dòng)力。
3、勞動(dòng)合同有利于避免或減少勞動(dòng)爭(zhēng)議。勞動(dòng)合同明確規(guī)定勞動(dòng)者和用人單位的權(quán)利義務(wù)，這既是對(duì)合同主體雙方的保障又是一種約束，有助于提高雙方履行合同的自覺(jué)性，促使雙方正確行使權(quán)力，嚴(yán)格履行義務(wù)。因?yàn)閯趧?dòng)合同的訂立和履行有利于避免或減少勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生，有利于穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系。
三、勞動(dòng)合同的種類
根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十八條、第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同有固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和單項(xiàng)勞動(dòng)合同。
1、固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動(dòng)合同。
論文摘要:合同解釋原則具有行為準(zhǔn)則及授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能，對(duì)司法實(shí)踐中法官(仲裁員)解釋合同時(shí)行使自由裁量權(quán)應(yīng)進(jìn)行有效規(guī)制和引導(dǎo)。我國(guó)對(duì)合同的理解與大陸法系是基本一致的，強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的意志，而不強(qiáng)調(diào)外部表示。
合同需要解釋，源于客觀需要。合同是當(dāng)事人之間通過(guò)磋商達(dá)成的具有法律約束力的協(xié)議，其表現(xiàn)形式多種多樣，有口頭、書(shū)面、行為默示、或其中各項(xiàng)的組合形式。但是無(wú)論合同采取何種表現(xiàn)形式，合同當(dāng)事人都在以某種方式將其權(quán)利義務(wù)規(guī)定下來(lái)，從而規(guī)范著他們以后的行為，可以說(shuō)當(dāng)事人在為自己制定法律。當(dāng)事人自己應(yīng)該已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到行為后果和可能出現(xiàn)的各種情況，并將之合理規(guī)定在權(quán)利、義務(wù)之中，用明確無(wú)誤的語(yǔ)言表達(dá)于外部。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，由于語(yǔ)言的不確定性和多義性，使得表達(dá)出來(lái)的文字不能完全表述當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意思或者出現(xiàn)多種理解而引起糾紛。另外，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)沒(méi)有思量到的事項(xiàng)，這些事項(xiàng)又影響著當(dāng)事人重要的權(quán)利和義務(wù)，這在客觀上就要求對(duì)合同依據(jù)一定的原則，遵循一定的方法去解釋或補(bǔ)充合同條款。
本文在考察了兩大法系合同解釋的理論和方法原則的基礎(chǔ)上，認(rèn)為公平、正義和對(duì)弱勢(shì)的人性關(guān)懷是兩大法系在合同解釋原則理論的崇高理念和方法原則選擇的重要標(biāo)準(zhǔn)，這也是我國(guó)合同解釋的理論和方法原則追求的目標(biāo)和取舍的依據(jù)。
一、合同解釋的主體和對(duì)象
在探討合同解釋的理論和原則之前，本人認(rèn)為首先要明確合同解釋的主體和對(duì)象，這有助于加深對(duì)合同解釋理論和方法原則的研究和理解。我國(guó)現(xiàn)行法律未對(duì)合同的解釋主體給予明確的規(guī)定，學(xué)理上有不同的觀點(diǎn)。
1、廣義的合同解釋主體說(shuō)
此觀點(diǎn)認(rèn)為合同解釋是所有的合同關(guān)系人基于不同的目的對(duì)合同所做的解釋。其中包括合同的雙方當(dāng)事人、第三人或者其他利害關(guān)系人，如合同爭(zhēng)議調(diào)解人、公證機(jī)關(guān)、鑒定機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院等。
2、準(zhǔn)狹義的合同解釋主體說(shuō)
此觀點(diǎn)認(rèn)為合同解釋是指當(dāng)事人、人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)為了解決合同糾紛對(duì)合同約定不明確或矛盾的內(nèi)容所做的闡述和說(shuō)明。
3、狹義的合同解釋主體說(shuō)
該觀點(diǎn)認(rèn)為合同解釋則是專指受理案件的人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法對(duì)合同爭(zhēng)議條款所做的闡釋或說(shuō)明，從而明確當(dāng)事人在合同中確定的權(quán)利和義務(wù)的活動(dòng)過(guò)程。[1]
本文贊同狹義的合同解釋主體說(shuō)的觀點(diǎn)，基于如下考慮:
首先，解釋合同，無(wú)論旨在探求當(dāng)事人訂立合同時(shí)的內(nèi)心“真實(shí)意思”，還是依據(jù)表示于外部的文字憑據(jù)做出客觀判決，都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民事法律的公正、公平、誠(chéng)實(shí)信用的法理和原則。當(dāng)事人其解釋缺乏客觀的公允性和超然的公正性，當(dāng)事人對(duì)合同的解釋固然有助于認(rèn)清事實(shí)，但因其身在利害關(guān)系內(nèi)，總會(huì)傾向于做出有利于自己的解釋，這符合人性的特點(diǎn)，但不符合正義的要求。
其次，對(duì)合同的爭(zhēng)議條款的解釋，其效力結(jié)果是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的闡明或重新安排，若這種解釋為當(dāng)事人所接受，就成為當(dāng)事人的新的意思，就應(yīng)該遵守和執(zhí)行。因此，解釋主體除了應(yīng)具有公正的光環(huán)外，還需要享有權(quán)威性和強(qiáng)制性，其他參加人缺失這些特性而不能成為合同的有效解釋主體。
第三，筆者也贊同這樣的觀點(diǎn):雖然法院和仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)合同的解釋都具有強(qiáng)制力，但是兩者又存在著區(qū)別。法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，代表著國(guó)家行使審判權(quán)，其對(duì)合同的解釋是一種代表國(guó)家的司法活動(dòng)，它的約束力體現(xiàn)在將合同解釋的結(jié)果通過(guò)判決中查明事實(shí)體現(xiàn)出來(lái);仲裁機(jī)構(gòu)是民間性質(zhì)組織，其對(duì)合同的解釋是一種民間性質(zhì)的活動(dòng)，仲裁裁決的約束力來(lái)自于當(dāng)事人對(duì)仲裁方式的選擇和仲裁效力的認(rèn)可。相比之下，法院對(duì)合同的解釋才是根本的。
關(guān)于合同解釋的對(duì)象，也是合同解釋中的一個(gè)重要的問(wèn)題。它是指需要法院或仲裁機(jī)構(gòu)闡明或明確的部分。我國(guó)新合同法第125條規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，……，確定該條款的真實(shí)意思。”
這是第一次以立法的形式規(guī)定了合同的解釋的對(duì)象是“有爭(zhēng)議的合同條款”。對(duì)合同條款的理解，我國(guó)的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)做擴(kuò)大理解，不僅包括有爭(zhēng)議的列入合同中的條款，如合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、付款方式等明示條款，而且亦包括當(dāng)事人有爭(zhēng)議的未列入合同中但影響合同權(quán)利義務(wù)規(guī)定的內(nèi)容如默示條款、共同規(guī)則等。
二、大陸法系合同解釋理論和方法原則
大陸法系國(guó)家大多秉承了主觀主義的解釋理論，即通過(guò)探求“締約當(dāng)事人的共同意思”為合同解釋的根本目的和出發(fā)點(diǎn)。其理論建立在如下幾個(gè)方面的考慮:
首先，大陸法系民法典將合同理解為一種合意。如，1804年法國(guó)民法典第1101條規(guī)定:“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)”。據(jù)此，合意為合同成立的必要條件或靈魂，除卻當(dāng)事人之間的協(xié)商一致后達(dá)成意思上的一致，否則合同就失去存在的根基。因此，合同的內(nèi)容及法律效果的確定，應(yīng)以當(dāng)事人存在于內(nèi)心的真實(shí)意思為準(zhǔn)，而不能以其表現(xiàn)于外部的意思為準(zhǔn)。盡管外部表示作為內(nèi)心意思的證據(jù)是必要的，但僅具參考作用，并無(wú)本身的價(jià)值。[2]
其次，立法者認(rèn)識(shí)到語(yǔ)言文字本身的多義性、復(fù)雜性和局限性，在表達(dá)當(dāng)事人真實(shí)內(nèi)心意思時(shí)具有局限性，從而讓他們確立這樣的觀念:為了真實(shí)反映當(dāng)事人的真正的意思，在解釋合同時(shí)，可以不拘泥于文字，甚至撇開(kāi)合同文字條款本身，而從其他方面探討當(dāng)事人的真實(shí)意思。法國(guó)民法典1157條規(guī)定:“解釋合同時(shí)，應(yīng)探求訂約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字”。德國(guó)民法典第133條也有類似的規(guī)定:“解釋意思表示，應(yīng)探求當(dāng)事人的真意，不得拘泥于所用的詞句”;第157條規(guī)定:“契約的解釋，應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)和信用的原則，并考慮交易上的習(xí)慣”。
從上述可以看出，大陸法系將探求當(dāng)事人的真實(shí)意思作為解釋合同的基本原則，以達(dá)到公平和正義為解釋合同的追求理念。但是，法院在解釋合同時(shí)，需要遵循一定的原則、方法去探求當(dāng)事人的真實(shí)意圖，而并非主觀臆斷、將個(gè)人的意思強(qiáng)加于當(dāng)事人的思想上，使合同解釋成為司法專橫。概括起來(lái)，大陸法系系主要有目的解釋原則、習(xí)慣解釋原則、誠(chéng)信解釋原則和利益衡量原則。就方法論而言，以探求當(dāng)事人的真實(shí)意思理論原則在適用位階上處于第一位，其他原則都圍繞或?yàn)檫@一基本原則服務(wù)的。
1、目的解釋原則
目的往往表明當(dāng)事人的追求，通過(guò)訂立合同所預(yù)期達(dá)到的目標(biāo)。締約人在訂立合同時(shí)都有明確的目的，為法院和仲裁機(jī)構(gòu)在解釋合同時(shí)所采用。1804年法國(guó)民法典第1158條規(guī)定:“文字可能做兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取做適合于契約目的的解釋”。1942年意大利民法典第1396條規(guī)定:“在有疑問(wèn)的情況下，對(duì)有多重意思的表達(dá)應(yīng)采取其更符合契約性質(zhì)和目的的意思”。我國(guó)新的合同法也規(guī)定了在解釋合同時(shí)，對(duì)爭(zhēng)議條款可按照其訂立的目的進(jìn)行解釋。
2、習(xí)慣解釋原則
習(xí)慣是其行業(yè)、部門長(zhǎng)期實(shí)踐中形成的，反復(fù)使用并被該領(lǐng)域內(nèi)的人所普遍遵循。從某種意義上說(shuō)，習(xí)慣就是自治法律，除非當(dāng)事人在訂立合同時(shí)聲明慣不適用，當(dāng)合同存在著漏洞或爭(zhēng)議時(shí)，得以習(xí)慣進(jìn)行補(bǔ)充或闡明。該原則在法國(guó)、德國(guó)等民法典中(如法國(guó)民法典第1159條、第1160條、德國(guó)民法典第157條)有明確的規(guī)定，在日本、美國(guó)等也有眾多的判例予以確定。
關(guān)于合同解釋是適用締約人的習(xí)慣、是締約地的習(xí)慣、舉證責(zé)任如何分配的問(wèn)題，法國(guó)民法典第1159條規(guī)定:“有歧義的文字依契約訂立地的習(xí)慣解釋之”。意大利1942年民法典第1368條規(guī)定:“模棱兩可的條款要根據(jù)契約締結(jié)地的一般慣例進(jìn)行解釋。在契約中，若當(dāng)事人一方是企業(yè)主，則模棱兩可得條款要根據(jù)企業(yè)所在地的一般慣例進(jìn)行解釋”?？梢?jiàn)，大陸法系在習(xí)慣的適用上一般是遵循契約訂立地的習(xí)慣。
3、誠(chéng)實(shí)信用的原則
誠(chéng)實(shí)信用原則被奉為現(xiàn)代民法的“帝王條款”，原則性強(qiáng)，彈性大，其基本精神在于保障合同解釋結(jié)果的公平和合理。早于1900年德國(guó)民法典就規(guī)定:“契約的解釋，應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)和信用的原則”。
4、利益衡量原則
利益衡量原則來(lái)源于利益法學(xué)。利益法學(xué)認(rèn)為:“法律的目的是平衡個(gè)人利益和社會(huì)利益，實(shí)現(xiàn)利己主義和利他主義的結(jié)合，從而建立起個(gè)人與社會(huì)的伙伴關(guān)系?！狈ü僭诮忉尯贤瑫r(shí)，既要衡量締約各方的利益，又要衡量社會(huì)利益，尤其在合同效力上更考慮社會(huì)利益。1804年法國(guó)民法典第1157條規(guī)定:“如果一個(gè)條款可能做兩種解釋時(shí)，寧舍棄使該條款不能產(chǎn)生任何效果的解釋，而采取實(shí)質(zhì)可能產(chǎn)生某些效果的解釋。”意大利1942年民法典第1367條規(guī)定:“在有疑問(wèn)的情況下，不是將契約或個(gè)別條款解釋為無(wú)任何效力，而是在得有一定效力的意思內(nèi)進(jìn)行解釋?！睘榱私档蜕鐣?huì)交易成本，法官應(yīng)少認(rèn)定合同無(wú)效，增加合同可撤銷、可變更的范疇。[3]
二戰(zhàn)后，發(fā)達(dá)國(guó)家進(jìn)入了現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期，社會(huì)關(guān)系更為復(fù)雜，國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象非常普遍。法律思想也由單純的個(gè)人本位轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)本位，法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)也從強(qiáng)調(diào)絕對(duì)的自由和公平轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)交易的安全和效益并兼顧公平和正義，法官或仲裁員更趨向于從“理性人”的角度去探求當(dāng)事人的內(nèi)心意思。上述的習(xí)慣解釋原則、利益衡量原則或多或少地體現(xiàn)了這種趨勢(shì)，大陸法系各國(guó)關(guān)于合同的解釋的理論更趨于表示說(shuō)，演化為以表示說(shuō)為原則，以表示說(shuō)為補(bǔ)充，或以表示說(shuō)為原則，以意思說(shuō)為補(bǔ)充的“折衷說(shuō)”的解釋傾向。[4]
三、英美法系國(guó)家關(guān)于合同解釋的理論及其方法原則
英美法系在合同的解釋上堅(jiān)持表示說(shuō)。表示說(shuō)認(rèn)為，對(duì)合同的解釋?xiě)?yīng)該以客觀表示出來(lái)的意思為標(biāo)準(zhǔn)，而不能根據(jù)當(dāng)事人自己的意思解釋，這種采用客觀標(biāo)準(zhǔn)的解釋方法，注重合同文句，而不必探求當(dāng)事人內(nèi)心的“真意”。“合同的當(dāng)事人因?yàn)樗耐舛艿郊s束。但是合意并不是一種心理狀態(tài)，而是一種表現(xiàn)于外部的行為，并且作為一種行為，是從行為中推斷出來(lái)的。要判斷當(dāng)事人，不是看他心里有什么，而要看他說(shuō)了什么，寫(xiě)過(guò)什么，……普通法特別注重與外部表示?！盵5]
英美法系的合同解釋理論，在各個(gè)時(shí)期受不同的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景和法律哲學(xué)思想的影響，也呈現(xiàn)出不同的狀態(tài)，但是在每一種狀態(tài)的背后都有公平和正義為指引方向，并且越來(lái)越趨于對(duì)弱勢(shì)的人性關(guān)懷。
19世紀(jì)初，表示說(shuō)的主要理論有兩大規(guī)則:其一，證言規(guī)則(Parole Evidence Rule)，即嚴(yán)格按照合同文字本身所確定的內(nèi)容解釋合同，而不去探究當(dāng)事人的內(nèi)心意思。如，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2-202條規(guī)定:“書(shū)面文件構(gòu)成最終意思表示……當(dāng)事人在確認(rèn)性備忘錄中所同意的條款或當(dāng)事方所商定的最終協(xié)定條款，不得以任何千古協(xié)定或同時(shí)達(dá)成的口頭協(xié)議加以反駁”。其二，平意原則(Plain Meaning Rule)，即對(duì)文字必須按他的通常具有的、普通說(shuō)話者所理解的平白樸實(shí)的意思去理解。如果文字簡(jiǎn)單明白，就要按文字本身具有的意思解釋，而不得求助于任何外部證據(jù)。若說(shuō)諍言規(guī)則為了交易的安全，則平意原則更趨向于對(duì)合同中非專業(yè)當(dāng)事人的利益保護(hù)。
20世紀(jì)以來(lái)，由于經(jīng)濟(jì)生活的變化，完全否定當(dāng)事人的真實(shí)意志的嚴(yán)格表示說(shuō)得到了進(jìn)一步的發(fā)展，表現(xiàn)在默示條款理論的建立和假定意圖理論的興起。默示條款理論認(rèn)為，即使合同中未明確規(guī)定的條款，解釋者可依法加入，以實(shí)現(xiàn)情理和正義。假定意圖理論主張，解釋者應(yīng)根據(jù)變化了的情況去試圖發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人如果當(dāng)初設(shè)想到這種情況大概會(huì)具有的意圖，以公平的解決當(dāng)事人的糾紛。此外，參照行業(yè)慣例解釋，依交易過(guò)程和履行過(guò)程解釋，從事前協(xié)商或事后行為判斷當(dāng)事人意圖等新的規(guī)則的確立，使合同解釋的標(biāo)準(zhǔn)更為客觀和公正。[6]
現(xiàn)代美國(guó)法院在合同解釋問(wèn)題上已經(jīng)放棄了極端的合同解釋客觀原則，而代之為修正的客觀原則。按照這一原則，法院在解釋合同時(shí)，應(yīng)以合同當(dāng)事人賦予合同語(yǔ)言的含義為合同語(yǔ)言的含義。如果當(dāng)事人雙方賦予合同語(yǔ)言以某種含義，那么這一含義便具有決定意義和法律意思，即使這一含義與一個(gè)明智的第三人對(duì)合同語(yǔ)言的理解不同;如果合同當(dāng)事人賦予合同語(yǔ)言的含義互不相同，而一方當(dāng)事人知道或應(yīng)有理由知道另一方當(dāng)事人賦予合同語(yǔ)言的含義，那么法院將以另一方當(dāng)事人賦予合同語(yǔ)言的含義為合同的含義。在確定合同當(dāng)事人賦予合同語(yǔ)言的含義和一方當(dāng)事人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道另一方當(dāng)事人賦予合同語(yǔ)言的含義時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮與合同有關(guān)的各種因素，包括最初談判的內(nèi)容、行業(yè)術(shù)語(yǔ)的含義和雙方業(yè)務(wù)往來(lái)的歷史記錄等。
使用修正的客觀原則來(lái)解釋合同的關(guān)鍵，是確定一方當(dāng)事人是否知道或有理由知道另一方當(dāng)事人賦予合同語(yǔ)言的含義。如果一方當(dāng)事人知道或有理由知道另一方當(dāng)事人賦予合同語(yǔ)言的含義，那么這一含義就是合同的含義，雙方均受這一含義的約束。但如果合同雙方賦予合同語(yǔ)言的意義有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，而任何一方都不知道，也沒(méi)有理由知道另一方當(dāng)事人在合同中的意思，那么法院將傾向于認(rèn)定當(dāng)事人雙方不存在合同。[7]
此外，英美法系對(duì)保險(xiǎn)合同解釋原則亦應(yīng)引起關(guān)注，這些司法判例中引申出來(lái)的合同解釋原則，更清楚明白地表達(dá)了對(duì)弱勢(shì)的人性關(guān)懷。英國(guó)保險(xiǎn)判例確立了疑義利益解釋原則、保險(xiǎn)合同用語(yǔ)按期通常意義解釋原則、限制保險(xiǎn)人責(zé)任的條款應(yīng)依其字面含義進(jìn)行嚴(yán)格解釋的原則，美國(guó)保險(xiǎn)法合同解釋理論發(fā)展了合理期待原則。
下面簡(jiǎn)述其精神。
1、疑義利益解釋原則(沃爾甫及里默公司訴摩亞案)
疑義利益原則是指當(dāng)保險(xiǎn)人與投保人或被保險(xiǎn)人對(duì)合同內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)做出有利于投保人或被保險(xiǎn)人的解釋。依照英國(guó)法院的觀點(diǎn)，其理由是:“保險(xiǎn)人設(shè)計(jì)了保險(xiǎn)合同并在合同中插入了免責(zé)條款，而被被保險(xiǎn)人通常是未經(jīng)訓(xùn)練并對(duì)保險(xiǎn)合同條款的細(xì)微差異不懷疑的外行，因此，從公平原則的角度出發(fā)，保險(xiǎn)合同中有爭(zhēng)議的內(nèi)容應(yīng)以一個(gè)外行解釋相關(guān)語(yǔ)句的方式進(jìn)行解釋”。當(dāng)然，疑義利益原則解釋保險(xiǎn)合同中有爭(zhēng)議的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)僅為消除疑問(wèn)的目的，并且該原則不能在案件的實(shí)際情況并未產(chǎn)生真正的困難時(shí)，以制造疑問(wèn)或擴(kuò)大模糊之處的方式使用。
2、保險(xiǎn)合同用語(yǔ)按期通常意義解釋原則(湯普森訴公平火災(zāi)保險(xiǎn)公司案1910年)
此原則主張對(duì)有爭(zhēng)議的保險(xiǎn)合同用語(yǔ)進(jìn)行解釋時(shí)，除了法律及商業(yè)技術(shù)用語(yǔ)通常以他們的專業(yè)含義進(jìn)行解釋外，其他用語(yǔ)將按其普通的日常含義進(jìn)行解釋。
3、限制保險(xiǎn)人責(zé)任的條款應(yīng)以其字面含義進(jìn)行嚴(yán)格解釋的原則
該原則主張，限制保險(xiǎn)人的責(zé)任的條款應(yīng)以其字面含義進(jìn)行嚴(yán)格解釋的原則。該原則要求保險(xiǎn)人如欲通過(guò)一個(gè)條款限制或免除自己對(duì)被保險(xiǎn)人某些行為的責(zé)任，該條款必須以清楚和明確的用語(yǔ)和方式訂立，并且法院在解釋這樣的條款時(shí)，將嚴(yán)格依照其字面含義并結(jié)合疑義利益解釋原則進(jìn)行從嚴(yán)解釋。[8]
4、合理期待原則
20世紀(jì)70年代初，在美國(guó)的保險(xiǎn)判例法上興起了“滿足被保險(xiǎn)人合理期待”的學(xué)說(shuō)，倡導(dǎo)一種新型的優(yōu)先保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的法益思潮——法院重視并尊重被保險(xiǎn)人以及受益人對(duì)保險(xiǎn)合同條款的客觀合同的期待，即使保單中嚴(yán)格的條款術(shù)語(yǔ)并不支持這些期待。
與傳統(tǒng)的解釋規(guī)則完全不同，合理期待規(guī)則作為一種新型的解釋原則要求，法官?gòu)囊粋€(gè)合理的外行的被保險(xiǎn)人的角度去考察他的合理期待是什么，對(duì)保險(xiǎn)單應(yīng)根據(jù)被保險(xiǎn)人的合理期待進(jìn)行解釋，即“根據(jù)一個(gè)未經(jīng)保險(xiǎn)或法律等專門訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來(lái)解釋保險(xiǎn)單;如果一個(gè)理性的人預(yù)期保單會(huì)對(duì)某一種損失提供保障，法院就會(huì)要求保險(xiǎn)人賠償，盡管可能是合同文字已經(jīng)清楚排除了的賠付。[9]據(jù)此，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為合理期待原則不僅是對(duì)傳統(tǒng)保險(xiǎn)合同解釋規(guī)則及其體系的突破與超越，而且在一定意義上可以說(shuō)是對(duì)合同法基本思想的背離，但其弘揚(yáng)了保險(xiǎn)人應(yīng)主動(dòng)履行信息披露義務(wù)的法理思想，在世界范圍內(nèi)引領(lǐng)一種全新的優(yōu)先保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的法益思潮。[10]
四、我國(guó)合同解釋理論與方法原則
合同解釋原則具有行為準(zhǔn)則及授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能，在我國(guó)成文法傳統(tǒng)濃厚的法制氛圍里，有利于克服司法中的條文主義、概念主義和教條主義，同時(shí)，對(duì)司法實(shí)踐中法官(仲裁員)在解釋合同時(shí)行使自由裁量權(quán)進(jìn)行有效規(guī)制和引導(dǎo)。
在中國(guó)建立什么樣的合同解釋理論和原則，學(xué)者們多對(duì)三個(gè)方面加以關(guān)注:合同解釋的理論、方法原則選擇和司法實(shí)踐合同解釋活動(dòng)的規(guī)范化問(wèn)題。
1、合同解釋理論和方法原則的選擇
關(guān)于合同解釋的理論選擇和方法原則，是選擇意思主義還是表示主義的理論，我國(guó)的多數(shù)學(xué)者傾向于折衷說(shuō)，[11][6][1]其他學(xué)者或有支持表示主義或主張意思主義。筆者認(rèn)為，在我國(guó)建立合同解釋理論不必要硬套國(guó)外的理論，遵循實(shí)現(xiàn)公平、正義崇高理念和體現(xiàn)關(guān)心弱勢(shì)的人性情懷，借鑒兩大法系的有益的理論，根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r建立我國(guó)合適的理論框架是必要的和可行的。
從兩大法系的合同解釋理論的發(fā)展歷程來(lái)看，兩者在各個(gè)時(shí)期受不同的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景和法律哲學(xué)的影響，其觀點(diǎn)發(fā)生變化，相互之間也明顯存在著借鑒和吸收。但是，兩大法系的根本的理論觀點(diǎn)和法律哲學(xué)思想沒(méi)有改變，仍然存在著較大的分野。他們并沒(méi)有一味地去求得統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)公平、公正和關(guān)懷弱勢(shì)是他們理論不斷改進(jìn)的最高理念。1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》采用了折衷說(shuō)，不是因?yàn)樗砹撕贤忉尷碚摰陌l(fā)展趨勢(shì)，而更多的是對(duì)兩大法系理論的妥協(xié)和調(diào)和。
我國(guó)法律深受大陸法系的影響，從民法通則對(duì)合同概念的定義來(lái)看，我國(guó)對(duì)合同的理解與大陸法系是基本一致的，強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的意志，而不強(qiáng)調(diào)外部表示。新合同法第125條規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)該按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用的原則，確定條款的真實(shí)意思”。據(jù)此，我國(guó)合同解釋采用的法定方法原則有文義解釋、整體解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋、公平解釋和誠(chéng)實(shí)信用解釋原則。而“文義解釋”之解釋合同應(yīng)探求當(dāng)事人的共同的真實(shí)的意思，不得拘泥于所用的詞句。可見(jiàn)我國(guó)立法上是采用了意思主義的理論來(lái)解釋合同的。
兩大法系的理論是涇渭分明的，但是共同的規(guī)則和方法又可以相互借鑒。因此，目前我國(guó)在堅(jiān)持意思主義的理論的前提下，在汲取大陸法系的有益的解釋方法的基礎(chǔ)上，不妨對(duì)英美法系的有關(guān)方法原則進(jìn)行揚(yáng)棄。特別是一些格式合同，如保險(xiǎn)合同、海商合同等，一方處于優(yōu)勢(shì)地位，而另一方明顯處于不利地位。我國(guó)可以借鑒對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行保護(hù)的原則，如疑義利益解釋原則、保險(xiǎn)合同用語(yǔ)按通常意義解釋原則、限制保險(xiǎn)人責(zé)任的條款應(yīng)以其字面含義嚴(yán)格進(jìn)行解釋、合理期待原則等，其目的是在法院在解釋合同時(shí)有法可依，解決糾紛中實(shí)現(xiàn)利益的平衡和社會(huì)的和諧。
2、法官自由裁量權(quán)的規(guī)范化問(wèn)題
許多學(xué)者在合同解釋時(shí)對(duì)裁量權(quán)需要規(guī)范傾注了較大的關(guān)注，普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行明確的規(guī)定和限制。其包括兩個(gè)方面:首先，法官具備何種素質(zhì)和水平才能擁有解釋權(quán)，也就是解釋權(quán)的授予對(duì)象;其次，法官進(jìn)行解釋的條件、方法、步驟和證據(jù)的采用等內(nèi)容。
有學(xué)者認(rèn)為這種具有法律效力的自由裁量權(quán)只能授予素質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)高的審判機(jī)關(guān)(如最高人民法院、省高院)，并實(shí)行法官資格制，對(duì)有資格的法官實(shí)行高薪終身制。[12][6]這似乎有道理，但其實(shí)難以操作，如，素質(zhì)高低的標(biāo)準(zhǔn)如何劃定?不具有合同解釋權(quán)的法官在遇到合同糾紛需要對(duì)合同進(jìn)行解釋時(shí)，是否將案件移交有解釋權(quán)的法官或在其解釋后再判案?另外，對(duì)法官區(qū)別定級(jí)管理，不實(shí)行統(tǒng)一的組織管理制度，法院組織法時(shí)必會(huì)陷入混亂。在目前，最高法院加強(qiáng)了典型案件的匯編和公布工作，對(duì)各級(jí)法院在辦理同類案件有重要的指導(dǎo)作用。其實(shí)，我國(guó)早在古代就有判例制度，而且判例法運(yùn)行得較為有效。因此，以加強(qiáng)對(duì)司法過(guò)程的規(guī)范和約束，保證判例對(duì)合同解釋的權(quán)威性和典型性，吸收英美法系判例合理成分的基礎(chǔ)上，在我國(guó)建立判例制度較為可取。
參考文獻(xiàn)
[1] 龍興武.論合同解釋及其發(fā)展趨勢(shì)[J].北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2001，(4).
[2] 尹田.法國(guó)現(xiàn)代合同法[M].北京:法律出版社，1995.28.
[3] 李顯先.合同解釋原則與審判事務(wù)[J].法學(xué)論壇.
[4] 蘇慧祥.中國(guó)當(dāng)代合同法論[M].長(zhǎng)春:吉林大學(xué)出版社，1992.252，267，269 .
[5] 王利民等.民法新論(下)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.393.
[6] 龔英姿.論我國(guó)合同解釋的規(guī)范化[J].法學(xué)評(píng)論，1997，(5).
[7] 張鴻午編譯.美國(guó)法院的合同法解釋原則[J].中國(guó)海商法年刊，(6)
[8] 張燕.從英國(guó)保險(xiǎn)判例看保險(xiǎn)合同解釋的若干重要原則[J].上海保險(xiǎn)，1998，(12).
[9] [美]哈林頓·尼豪斯，陳秉正等譯.風(fēng)險(xiǎn)管理與保險(xiǎn)[M].北京:清華大學(xué)出版社，2001.149.
[10] 樊啟榮.美國(guó)保險(xiǎn)法上“合理期待原則”評(píng)析[J].法商研究，2004，(3).