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〔關(guān)鍵詞〕監(jiān)護制度立法,現(xiàn)狀評價,完善構(gòu)想,合法保障
監(jiān)護作為民法體系中一項非常重要的法律制度,關(guān)系著未成年人和處于特殊情況下的成年人合法權(quán)益的保障。監(jiān)護制度的缺漏會導(dǎo)致諸多社會問題,進而影響和諧社會的構(gòu)建。在市場經(jīng)濟條件下,完善現(xiàn)有的監(jiān)護制度,國家公權(quán)力的作用日益彰顯。
一、對我國現(xiàn)行監(jiān)護制度立法的現(xiàn)狀評價
我國現(xiàn)行的監(jiān)護制度,從《民法通則》到最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中的諸多規(guī)定,具有一定程度的合理因素。它注意到了我國的國情,基本上形成了我國的監(jiān)護法,使未成年人及精神病人得到了一定程度的保護。比如在對監(jiān)護人的順序的規(guī)定上,考慮了血緣關(guān)系的遠(yuǎn)近、注重了監(jiān)護人的監(jiān)護能力及有識別能力的被監(jiān)護人的意愿等。但是,其內(nèi)容雖然涉及監(jiān)護人的資格、監(jiān)護的設(shè)立、監(jiān)護人的職責(zé)等項規(guī)定,但由于《民法通則》本身的立法體例、條文數(shù)目的局限,由于當(dāng)時“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想以及制定《民法通則》時的社會生活條件、思想認(rèn)識水平的局限,監(jiān)護制度的規(guī)定既過于原則、籠統(tǒng),又帶有濃厚的計劃經(jīng)濟時期的色彩。其立法簡單、粗略,帶有很大的權(quán)宜性,缺乏足夠的嚴(yán)密性和系統(tǒng)性。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立與完善,近年來我國的社會經(jīng)濟生活及人們的思想觀念均發(fā)生了很大的變化,個體意識、法律意識逐漸增強,家庭觀念卻逐漸弱化。現(xiàn)有的內(nèi)容簡單、操作性較差的監(jiān)護制度在諸多方面已難以適應(yīng)我國目前社會關(guān)系與家庭關(guān)系的發(fā)展?fàn)顩r,種種缺陷與不足的存在很容易使監(jiān)護制度的規(guī)定流于形式,不可避免地出現(xiàn)了大量的未成年人和精神病人無人監(jiān)護或監(jiān)護不力的情況,進而影響了監(jiān)護制度作用的發(fā)揮?？梢?由于監(jiān)護制度的先天不足及客觀情況的變化,監(jiān)護立法的完善勢在必行。
首先,完善監(jiān)護法是司法實踐的需要。我國監(jiān)護立法存在的諸多原則性規(guī)定、立法空白及缺陷,導(dǎo)致了在司法實踐中存在極大的自由裁量的空間。在我國目前的司法隊伍尚存在諸多不盡如人意之處的情況下,賦予其如此大的自由裁量空間,其實際結(jié)果是不能令人滿意的。臺灣學(xué)者王伯琦教授曾指出:“執(zhí)法者,無論其為司法官或行政官,不患其不能自由,惟恐其不知科學(xué),不患其拘泥邏輯,惟恐其沒有概念。”(1)所以,我們要加強法律的科學(xué)性、邏輯性,建立一套概念清晰、性質(zhì)明確、體系健全的監(jiān)護法律制度,以從立法上堵塞漏洞,防止不公正現(xiàn)象的出現(xiàn)。
其次,完善監(jiān)護法是現(xiàn)實生活的需要?，F(xiàn)代社會人們的家庭觀念日漸開放,大家庭分化,僅僅靠家庭內(nèi)部解決對需要保護之人的照料問題已不現(xiàn)實。同時,隨著改革開放以來人民生活水平的提高,個人私有財產(chǎn)越來越豐富,未成年人和精神病人也會通過接受繼承、接受贈與等方式獲得自己獨立的財產(chǎn),這個特殊群體也會在一定程度上參與社會生活。在目前我國存在著的大量的流浪人口中,有很大一部分是未成年人、精神病人以及殘疾人,民政部門為遣返這些流浪兒童、精神病和癡呆病人,每年都要耗費大量的人力、物力和財力,但終究是治標(biāo)不治本。這都對我國監(jiān)護制度的完善提出了客觀的要求。
二、我國監(jiān)護制度立法的完善構(gòu)想
(一)關(guān)于監(jiān)護的性質(zhì)
1.單獨設(shè)立并完善親權(quán)制度,明確親權(quán)概念,把親權(quán)與監(jiān)護權(quán)嚴(yán)格分開。綜觀各國民事立法,如《德國民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》等,均用專門的章節(jié)分別規(guī)定監(jiān)護權(quán)與親權(quán),明確各自的適用范圍和界限,相互配合、協(xié)調(diào)地共同作用于對未成年人權(quán)益的保護。我國監(jiān)護與親權(quán)的混合重疊之原因就在于我國沒有獨立的親權(quán)制度。未來民事立法應(yīng)完善并統(tǒng)一關(guān)于親權(quán)的規(guī)范,建立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)莫毩⒌挠H權(quán)制度。明確父母是未成年子女的親權(quán)人和成年精神病子女的監(jiān)護人,而不是未成年子女的監(jiān)護人。對未成年人的監(jiān)護是親權(quán)的補充,是對親權(quán)的延伸和救濟。將親權(quán)與監(jiān)護分別獨立規(guī)定,從而建立邏輯嚴(yán)密的充分保護行為能力欠缺者權(quán)益的監(jiān)護和親權(quán)立法,達到監(jiān)護制度與親權(quán)制度的協(xié)調(diào)運用。
2.明確規(guī)定監(jiān)護的性質(zhì)。監(jiān)護是權(quán)利還是義務(wù),這是必須明確回答的一個問題。我國監(jiān)護法律對這個問題的回答是含混不清的,態(tài)度的不明朗導(dǎo)致了司法實踐中的種種困難,有人以放棄監(jiān)護權(quán)為由推卸責(zé)任,也有人以行使權(quán)利為由濫用監(jiān)護權(quán),導(dǎo)致了被監(jiān)護人利益不能得到充分保護等種種情形。為了在將來的民事立法中彌補這個缺陷,應(yīng)該從理論上明確,監(jiān)護是與被監(jiān)護人有著某種特殊的身份關(guān)系的人的一種社會職責(zé),是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責(zé)的過程中,一方面負(fù)有必須履行監(jiān)護各項職責(zé)的義務(wù),另一方面還享有相應(yīng)的如辭任權(quán)、報酬請求權(quán)等權(quán)利,法律要保護監(jiān)護人的這些權(quán)利。
(二)關(guān)于監(jiān)護的種類和監(jiān)護的設(shè)定
1.在立法上明確規(guī)定遺囑監(jiān)護的設(shè)立方式。德國、日本、法國、瑞士等國的民法典,以及英國、美國等判例法國家均承認(rèn)遺囑指定,且賦予其優(yōu)先的效力。我國監(jiān)護立法只規(guī)定了法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和協(xié)議監(jiān)護,對現(xiàn)實生活中客觀存在的遺囑監(jiān)護卻未予確認(rèn)。父母作為與子女有最近的血緣關(guān)系的人,他選擇的監(jiān)護人應(yīng)該是對其子女最有利、最合適的人,他(她)的遺囑指定應(yīng)該是最接近于親權(quán)的。民法典可以規(guī)定,只要該指定是出自享有親權(quán)的被監(jiān)護人的死父或母的真實意思(已成年的精神病人的父母及其他監(jiān)護人由于沒有親權(quán),不能為被監(jiān)護人指定監(jiān)護人),被指定的人也同意做監(jiān)護人(親權(quán)人不得把自己的意思強加給他人,被指定人若不愿意也不能很好地保護被監(jiān)護人利益),且該指定不違反有關(guān)的法律規(guī)定(父或母不能用遺囑取消母或父的親權(quán)而另立監(jiān)護人,除非對方在事實上或法律上不能行使親權(quán)),對被監(jiān)護人亦無不利,那么這種遺囑監(jiān)護應(yīng)具法律效力,監(jiān)護關(guān)系成立。
2.明確規(guī)定協(xié)議監(jiān)護的形式、內(nèi)容及有效條件。協(xié)議監(jiān)護是一種雙方法律行為,應(yīng)該符合法律行為的有效條件才能發(fā)生法律效力。首先,作為協(xié)議監(jiān)護當(dāng)事人的必須是依法對被監(jiān)護人有監(jiān)護資格的人;其次,當(dāng)事人必須在自愿、平等的基礎(chǔ)上達成協(xié)議;再次,當(dāng)事人之間的協(xié)議內(nèi)容必須根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則商定;最后,被監(jiān)護人有識別能力的還應(yīng)征求被監(jiān)護人的意見。
3.關(guān)于幾種監(jiān)護形式之間的關(guān)系。遺囑指定的監(jiān)護人為第一順位的監(jiān)護人,其次是協(xié)議監(jiān)護、法定監(jiān)護、有關(guān)機關(guān)的指定?；诟改笇ξ闯赡曜优纳詈竦膼圩o,法律賦予了其親權(quán),父母也可以通過遺囑的方式為其未成年子女指定監(jiān)護人,這種監(jiān)護更接近于親權(quán)的行使,應(yīng)在法律上賦予其優(yōu)先的效力。德國、瑞士、英、美、日本等國家都是如此,我國應(yīng)該借鑒國外的立法經(jīng)驗,縮小法定監(jiān)護,擴大協(xié)議監(jiān)護、指定監(jiān)護特別是遺囑指定以及監(jiān)護法院、監(jiān)護行政機關(guān)指定的適用范圍。
(三)關(guān)于監(jiān)護的機構(gòu)
1.設(shè)立專門的監(jiān)護監(jiān)督機關(guān),制定嚴(yán)格的監(jiān)督制度。監(jiān)護人雖然是與被監(jiān)護人有某種親屬關(guān)系的人,但其畢竟不同于親權(quán)人,這種關(guān)系決定了法律要對監(jiān)護人進行必要的、與對親權(quán)人相比更為嚴(yán)密的監(jiān)督,以防止侵犯被監(jiān)護人利益情況的出現(xiàn)。另外,監(jiān)護是一個比較長期的過程,客觀情況難免會發(fā)生變化,為了隨時隨地地保護被監(jiān)護人的利益,監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)的設(shè)立是非常必要的。根據(jù)我國的實際情況,本文認(rèn)為,宜由對被監(jiān)護人情況比較了解的被監(jiān)護人住所地的居(村)民委員會來行使監(jiān)護監(jiān)督權(quán)。對此,法律應(yīng)明確規(guī)定,改變目前的監(jiān)護人自動走馬上任的做法,法定監(jiān)護人、遺囑監(jiān)護人、協(xié)議監(jiān)護人、指定監(jiān)護人都應(yīng)在就任前到被監(jiān)護人住所地的居(村)民委員會備案,以方便居(村)民委員會的監(jiān)督。當(dāng)監(jiān)護人不勝任、不稱職或者有違反職責(zé)、侵犯被監(jiān)護人利益的行為時,居(村)民委員會應(yīng)及時向法院報告,法院經(jīng)審查后可撤銷其監(jiān)護人的資格。(2)沒有擔(dān)任監(jiān)護人的被監(jiān)護人的其他親屬也有權(quán)協(xié)助居(村)民委員會對監(jiān)護情況進行監(jiān)督。監(jiān)督的內(nèi)容包括對監(jiān)護人行使監(jiān)護權(quán)、履行監(jiān)護義務(wù)的監(jiān)督,定期或不定期的對監(jiān)護人管理被監(jiān)護人財產(chǎn)的情況進行檢查,當(dāng)監(jiān)護關(guān)系終止或解除時進行清算。
2.設(shè)立明確的監(jiān)護保障機關(guān)。監(jiān)護人難找一直是困擾司法實踐界的難題之一。因為按照現(xiàn)行監(jiān)護法,監(jiān)護人在履行監(jiān)護的各種職責(zé)的同時還要擔(dān)負(fù)扶養(yǎng)被監(jiān)護人的各種費用,這就增加了基于親情或道義愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任而與被監(jiān)護人本來并沒有法定扶養(yǎng)義務(wù)的親屬、朋友的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)和擔(dān)當(dāng)監(jiān)護人的思想顧慮。筆者認(rèn)為,應(yīng)該規(guī)定由專門的機構(gòu)來負(fù)責(zé)特殊情況下的被監(jiān)護人的生活費用并支付監(jiān)護人報酬。在親情和道義的基礎(chǔ)上再加上利益的鼓勵與保障,使該問題得以妥善解決。根據(jù)我國的實際情況,監(jiān)護保障機構(gòu)宜由民政部門擔(dān)任,費用可考慮由未成年人父母的所在單位、精神病人的所在單位和國家財政共同解決。
3.取消對未成年人父母的所在單位、精神病人的所在單位、未成年人和精神病人住所地的居(村)民委員會、民政部門的監(jiān)護人職責(zé)的規(guī)定。因為這些企事業(yè)、行政機關(guān)、群眾基層組織在承擔(dān)生產(chǎn)、教育文化科研醫(yī)療等活動以及管理國家行政事務(wù)的同時,還要去負(fù)責(zé)本單位職工及其子女的監(jiān)護任務(wù),他們很難有專人從事對本單位職工的未成年子女或精神病職工的監(jiān)督保護工作,其履行監(jiān)護職責(zé)的情況是可想而知的,并且這條規(guī)定在實際生活中也形同虛設(shè)。同時,可以考慮在法院中設(shè)立專門管理親屬、繼承、監(jiān)護等方面事務(wù)的法庭,代表國家對監(jiān)護事務(wù)進行統(tǒng)一管理,擴大法院在監(jiān)護事務(wù)中的職權(quán)范圍。
(四)關(guān)于監(jiān)護的內(nèi)容
1.明文規(guī)定監(jiān)護人享有的監(jiān)護權(quán)的各項具體內(nèi)容,真正作到權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一。為了更好的保證監(jiān)護人圓滿地完成監(jiān)護職責(zé),有必要賦予監(jiān)護人相應(yīng)的、明確具體的監(jiān)護權(quán)。監(jiān)護人除了有對被監(jiān)護人進行人身及財產(chǎn)方面監(jiān)護的權(quán)利和受法律保護的權(quán)利外,還應(yīng)有明確的財產(chǎn)管理權(quán)、辭任權(quán)、報酬請求權(quán)等實質(zhì)性的權(quán)利內(nèi)容。首先是辭任權(quán)。監(jiān)護作為親權(quán)的延伸和補充,與親權(quán)有著諸多的不同。監(jiān)護人并不象親權(quán)人一樣必然對監(jiān)護的對象存在著法律上的撫養(yǎng)義務(wù)。監(jiān)護作為一種權(quán)利與義務(wù)相結(jié)合的社會職務(wù),監(jiān)護人應(yīng)享有在有法定事由或有正當(dāng)理由時經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)辭去或拒絕擔(dān)任該職務(wù)的權(quán)利,這也可以避免由于監(jiān)護人的原因而導(dǎo)致的對被監(jiān)護人監(jiān)護不力、影響被監(jiān)護人權(quán)益等現(xiàn)象的出現(xiàn)。其次是報酬獲取權(quán)。監(jiān)護人與扶養(yǎng)人并不完全一致。雖然在實際生活中擔(dān)任監(jiān)護人的往往是與被監(jiān)護人有扶養(yǎng)義務(wù)的近親屬,但也并不是絕對的。法律要區(qū)別有扶養(yǎng)義務(wù)的監(jiān)護人與沒有扶養(yǎng)義務(wù)的監(jiān)護人,規(guī)定不同的權(quán)利和責(zé)任。為了調(diào)動監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)的積極性,解決現(xiàn)實生活中找監(jiān)護人難的問題,我們可以仿照其他國家的規(guī)定,賦予與被監(jiān)護人沒有法定的扶養(yǎng)義務(wù)的監(jiān)護人以獲報酬權(quán)。在市場經(jīng)濟條件下,僅靠精神上的鼓勵而沒有物質(zhì)上的補償可能很難調(diào)動沒有法定扶養(yǎng)義務(wù)的監(jiān)護人的積極性,最終影響被監(jiān)護人的利益。當(dāng)然,由于監(jiān)護人與被監(jiān)護人往往有某種血緣關(guān)系或親情關(guān)系,所以一般情況下監(jiān)護人還是愿意履行監(jiān)護義務(wù)的。只是法律應(yīng)該增加并落實必要的監(jiān)護人權(quán)益的規(guī)定,使監(jiān)護人在履行監(jiān)護義務(wù)的同時享受相應(yīng)的權(quán)利,促進其認(rèn)真履行監(jiān)護職責(zé),從而發(fā)揮監(jiān)護制度應(yīng)有的作用。
2.建立相應(yīng)的法律責(zé)任制度,完善法律責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。首先,加強對監(jiān)護人職責(zé)范圍的規(guī)范,避免監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人利益情況的發(fā)生。為了便于對監(jiān)護人進行監(jiān)督,及時發(fā)現(xiàn)問題,避免和及時糾正侵犯被監(jiān)護人利益的行為,應(yīng)當(dāng)建立監(jiān)護報告制度。要求監(jiān)護人定期向監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)做出報告,如被監(jiān)護人的健康、成長、教育、管理情況,被監(jiān)護人財產(chǎn)收入支出及管理、修繕情況等。報告時間可定為一年一次。其次,民法通則第133條籠統(tǒng)的規(guī)定“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任”,似有欠妥之處。被監(jiān)護人分為無民事行為能力人與限制民事行為能力人兩種,擔(dān)任不同類別的監(jiān)護人,其責(zé)任當(dāng)然也應(yīng)有所區(qū)別。再次,我國監(jiān)護制度存在著主體關(guān)系的復(fù)雜性與有監(jiān)護資格的人的廣泛性。可能承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的除了有法定的扶養(yǎng)義務(wù)之人外,也可能是無法定的扶養(yǎng)義務(wù)的其他公民,等等。這樣,有撫養(yǎng)義務(wù)的人不一定擔(dān)任監(jiān)護人,擔(dān)任監(jiān)護人的也不一定是有撫養(yǎng)義務(wù)的人。對上述不同情況不加區(qū)分,一律規(guī)定由監(jiān)護人承擔(dān)被監(jiān)護人的侵權(quán)后果,有失公平,也增加了實踐中確定監(jiān)護人的難度。民法典在確定被監(jiān)護人致人損害時監(jiān)護人的監(jiān)護責(zé)任時,應(yīng)區(qū)別不同地位的監(jiān)護人作出不同對待。
三、加強公法的介入,使監(jiān)護制度得到一定程度的公法保障
由上所述,我國現(xiàn)行監(jiān)護制度存在的諸多缺漏與缺乏國家公權(quán)力的介入和干預(yù)密切相關(guān)。鑒于監(jiān)護制度對整個社會良好運行所帶來的影響,應(yīng)該加強國家公權(quán)力在該制度中的作用。從世界范圍來看,國家公權(quán)力全面介入了監(jiān)護人的資格及其選任、監(jiān)護的開始、監(jiān)護人履行職責(zé)情況、監(jiān)護的設(shè)立、變更、終止等諸多方面。日本民法非常重視公權(quán)力在監(jiān)護關(guān)系調(diào)整中的作用。如在監(jiān)護人的設(shè)立方面,除父母遺囑指定的監(jiān)護人外都需要家庭裁判所選任。除了有家庭裁判所和監(jiān)護監(jiān)督人作為監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)外,還有依照兒童福利法實施的公法的監(jiān)督。德國也很重視未成年子女權(quán)益的保護,并對其作了細(xì)密的規(guī)定,而且修改后的德國民法更是加強了公權(quán)力對監(jiān)護的監(jiān)督。如德國民法設(shè)定了在沒有適合于擔(dān)任監(jiān)護人的人選時,得指定青少年事務(wù)局擔(dān)任公職監(jiān)護;在依法需要有監(jiān)護人的非婚生子女出生時,青少年事務(wù)局為其監(jiān)護人等具體規(guī)定。(3)
綜觀各國監(jiān)護立法,尤其在監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)問題給予了高度的重視。大陸法系的日本、原聯(lián)邦德國、法國等國的監(jiān)護立法中均設(shè)立了監(jiān)護監(jiān)督人制度,如德國民法典第1792條規(guī)定設(shè)置監(jiān)護監(jiān)督人,輔助監(jiān)護法院監(jiān)督監(jiān)護人;第1799條具體規(guī)定,監(jiān)護監(jiān)督人應(yīng)注意監(jiān)護人遵照其義務(wù)為監(jiān)督,并將義務(wù)違反事項報告監(jiān)護法院。另外,許多國家還另設(shè)監(jiān)護行政官署及監(jiān)護法院,代表國家處理監(jiān)護事宜并行使監(jiān)督權(quán)。如瑞士的監(jiān)護官廳,原聯(lián)邦德國的監(jiān)護法院的監(jiān)護法官,日本的國家裁判所等?？梢?公權(quán)力對監(jiān)護的介入是一個普遍的趨勢。
各國監(jiān)護制度公權(quán)力介入的特點反映了現(xiàn)代法律對社會關(guān)系的調(diào)整越來越廣泛和深入,國家公權(quán)力已經(jīng)介入了社會的各個領(lǐng)域。無民事行為能力人、限制民事行為能力人作為監(jiān)護的對象,都是應(yīng)該受到國家、社會著重保護的弱勢群體。在該問題上,公權(quán)力的適當(dāng)介入和干預(yù)已日益成為世界各國立法者的共識。當(dāng)然,并不能由于強調(diào)公權(quán)力的介入就將監(jiān)護置于公法領(lǐng)域,因為一方面,在絕大多數(shù)情況下監(jiān)護人還是由與被監(jiān)護人有血緣關(guān)系的人擔(dān)任的,另一方面,國家也沒有足夠的財力承擔(dān)對所有喪失親權(quán)保護的未成年人或精神病人的監(jiān)護責(zé)任,把監(jiān)護制度置于私法領(lǐng)域,仍是一個現(xiàn)實和理性的選擇。(4)
我國民法在對公權(quán)力介入監(jiān)護問題上的規(guī)定有所欠缺。首先,法律上雖然規(guī)定了類似監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)的內(nèi)容,但很不完備。監(jiān)督職責(zé)未落實到具體的部門,監(jiān)督機構(gòu)如何行使監(jiān)督權(quán)也沒有實質(zhì)性的規(guī)定,對監(jiān)護的監(jiān)督形同虛設(shè)。其次,由于沒有明確地認(rèn)定監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人利益的標(biāo)準(zhǔn),給監(jiān)護人不履行監(jiān)護義務(wù)或濫用監(jiān)護權(quán)留下了可乘之機。再次,法律上也沒有監(jiān)護的保障機構(gòu),使處于特殊情況下的需受監(jiān)護之人不能得到監(jiān)護的保護。這些立法漏洞的存在直接引起了監(jiān)護人難以落實、監(jiān)護人怠于履行監(jiān)護職責(zé)、侵犯被監(jiān)護人利益等問題的出現(xiàn),影響了監(jiān)護制度立法目的的達成。本文認(rèn)為,適當(dāng)加強對監(jiān)護制度的公法介入有望使這些社會問題得到緩解。其中包括:明確監(jiān)護的監(jiān)督機構(gòu),設(shè)立監(jiān)護的保障機構(gòu),由國家來承擔(dān)某些特殊情況下的喪失親權(quán)保護的未成年人和精神病人的監(jiān)護費用,減輕與被監(jiān)護人沒有法律上的扶養(yǎng)義務(wù)的監(jiān)護人的監(jiān)護責(zé)任,從而避免監(jiān)護人難找、監(jiān)護人難以負(fù)擔(dān)費用等問題的出現(xiàn)。
注釋:
〔1〕王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,1997,(4):140.
〔2〕彭萬林.民法學(xué)〔M〕,北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.76.
我國衛(wèi)生監(jiān)督體系是我國以人為本方針的具體表現(xiàn)。也是可持續(xù)發(fā)展理念的承載者。所以，我國衛(wèi)生監(jiān)督體系包括監(jiān)督具體措施的實施、加強衛(wèi)生監(jiān)督隊伍的建設(shè)、以及促進社會和諧三方面因素。我國目前的衛(wèi)生監(jiān)督工作主要在于以下幾個方面。一是嚴(yán)把衛(wèi)生許可質(zhì)量，將民生工作的總體水平加以提高。二是發(fā)揮工作職能作用，積極開展衛(wèi)生工作制度的制定和創(chuàng)新。三是積極利用說理式執(zhí)法，采取公正公平的辦事理念。四是吃透國家對衛(wèi)生條例做出的要求和政策，增強衛(wèi)生監(jiān)督工作的效果。五是優(yōu)化內(nèi)部職能組合，讓工作人員都能以一種積極的心態(tài)參與到民生監(jiān)督工作中去。目前，我國的衛(wèi)生監(jiān)督體系尚不完善。監(jiān)督工作缺乏有效的指引，發(fā)展較慢。衛(wèi)生監(jiān)督作為國家衛(wèi)生監(jiān)督工作的職能之一，仍需要完善。所以這就需要讓衛(wèi)生監(jiān)督員等工作人員從實際業(yè)務(wù)中學(xué)習(xí)監(jiān)督知識和技巧，提高工作質(zhì)量，改善工作態(tài)度。
二、政府對衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法工作的統(tǒng)一計劃和要求
政府積極參與，引導(dǎo)新型環(huán)保企業(yè)。政府的參與主要是將污染嚴(yán)重的重工業(yè)遷出大城市居住范圍，首先保護好老百姓的人身健康。然后引導(dǎo)新型環(huán)保企業(yè)作為城市轉(zhuǎn)型企業(yè)，或者主要的經(jīng)濟支柱。將城市衛(wèi)生監(jiān)督更加科技化、效率化、人性化。傳統(tǒng)的管理模式是以監(jiān)督員為主要管理員，通過業(yè)務(wù)和實地考測等方法維護衛(wèi)生的標(biāo)準(zhǔn)化。而事實上，未來的城市衛(wèi)生監(jiān)督應(yīng)該更加科技化、人性化。從理論上來看，我國政府應(yīng)該從以下三點對衛(wèi)生監(jiān)督體系進行統(tǒng)一規(guī)定和要求。
(一)加快衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)和隊伍建設(shè)
衛(wèi)生監(jiān)督工作的意義重大，應(yīng)該得到各級人民政府和財政部門的大力支持，根據(jù)國家政策規(guī)定，要繼續(xù)深化改革衛(wèi)生監(jiān)督體系，爭取為人民提供更好的服務(wù)。同時，也要積極建立衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)的內(nèi)部規(guī)章制度，讓工作人員以一種專業(yè)的角度進行執(zhí)法和工作。作為衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)，要積極貫徹落實好我國頒布的各項衛(wèi)生法規(guī)。徹底保障我國衛(wèi)生監(jiān)督工作的有序進行。
(二)要加大對醫(yī)療衛(wèi)生的監(jiān)督和懲戒
醫(yī)療衛(wèi)生一直以來都是我國十分重視的衛(wèi)生工作，尤其是對無證行醫(yī)以及非法采血的打擊?？偟膩碚f，我國衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)積極增強對日常醫(yī)療衛(wèi)生的監(jiān)督力度，同時認(rèn)真向群眾聽取意見和建議，不斷提高我國衛(wèi)生監(jiān)督工作人員的工作水平和執(zhí)法能力。并加大對非法行醫(yī)打擊處罰力度。
(三)加大對公共衛(wèi)生的重視程度
公共衛(wèi)生場所的量化監(jiān)督理念是公共衛(wèi)生監(jiān)督的創(chuàng)新型理念，利用量化標(biāo)準(zhǔn)具體檢測公共場所的衛(wèi)生情況。并推行新的監(jiān)管模式，讓公共食宿場所以及公共娛樂場所的衛(wèi)生管理率得到更高的提升。
三、衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法對經(jīng)濟發(fā)展的影響
隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)，未來的經(jīng)濟體制會繼續(xù)延續(xù)著市場經(jīng)濟的體制，但是會更加成熟與迅速。信息時代，速度是另一個推進發(fā)展的動力，中國未來的經(jīng)濟體制會逐步提速，在市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)上，更多的運用信息能力，把信息快速的提供給消費者與廣大人民，同時，中國的經(jīng)濟會更快的與世界接軌，把主動權(quán)交與消費者手中，讓消費者決定自己的需要與消費水平。而衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法對經(jīng)濟發(fā)展也具有巨大影響，下面從兩個方面具體論述衛(wèi)生監(jiān)督對經(jīng)濟發(fā)展的影響。
(一)食品與飲用水保護的效益
我國自從頒布《食品安全法》以來，能以比較重視的態(tài)度對待我國的食品安全問題，并建立了食品安全風(fēng)險評估制度，對食品中的生物元素如菌類等、化學(xué)元素如視頻添加劑等和物理因素如包裝和存放等進行風(fēng)險與危害的評估。這種評估能極大的避免安全事故的發(fā)生。而對于飲用水的衛(wèi)生監(jiān)督、保護更是極具重要意義。我國是一個淡水資源缺乏的國家，所以對水資源的合理利用應(yīng)該是我國經(jīng)濟發(fā)展的國策之一。只有通過對水資源的保護和合理分配，加強對水資源衛(wèi)生監(jiān)督才能從根本防止水資源浪費、水資源使用不當(dāng)與污染的問題。
(二)從人體健康保護中帶來的經(jīng)濟效益
衛(wèi)生監(jiān)督應(yīng)該是中國以人為本的理念的具體體現(xiàn)之一。由于衛(wèi)生監(jiān)督體系的存在，人體健康的保護才真正納入正規(guī)。根據(jù)數(shù)據(jù)可以表明，我國每年的醫(yī)療設(shè)施建設(shè)費用十分巨大，隨著越來越多的疾病被發(fā)現(xiàn)，這一費用將越來越高。然而，很多疾病的源頭都是衛(wèi)生的污染以及衛(wèi)生監(jiān)督的不利。所以衛(wèi)生監(jiān)督對我國整體人民健康發(fā)展提供了重要保障，也為我國醫(yī)療投資降低了壓力。
四、結(jié)語
一、司法救助制度的現(xiàn)狀
（一）現(xiàn)有的法律規(guī)定。
目前我國有關(guān)司法救助的規(guī)定比較系統(tǒng)和全面的是2000年7月12日最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于對經(jīng)濟確有困難的當(dāng)事人予以司法救助的規(guī)定》。
按照此規(guī)定第二條的定義：司法救助，是指人民法院對于民事、行政案件中有充分理由證明自己合法權(quán)益受到侵害但經(jīng)濟確有困難的當(dāng)事人，實行訴訟費用的緩交、減交、免交。
當(dāng)事人具有下列情形之一的，可以向人民法院申請司法救助：⑴。當(dāng)事人追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金的；⑵當(dāng)事人追索養(yǎng)老金、社會保險金、勞動報酬而生活確實困難的；⑶當(dāng)事人為交通事故、醫(yī)療事故、工傷事故或者其他人身傷害事故的受害人，追索醫(yī)療費用和物質(zhì)賠償，本人確實生活困難的；⑷當(dāng)事人為生活困難的孤寡老人、孤兒或者農(nóng)村“五保戶”的；⑸當(dāng)事人為沒有固定生活來源的殘疾人的；⑹當(dāng)事人為國家規(guī)定的優(yōu)撫對象，生活困難的；⑺當(dāng)事人正在享受城市居民最低生活保障或者領(lǐng)取失業(yè)救濟金，無其他收入，生活困難的；⑻當(dāng)事人因自然災(zāi)害或者其他不可抗力造成生活困難，正在接受國家救濟或者家庭生產(chǎn)經(jīng)營難以為繼的；⑼當(dāng)事人行政機關(guān)違法要求農(nóng)民履行義務(wù)，生活困難的；⑽當(dāng)事人正在接受有關(guān)部門法律援助的；⑾當(dāng)事人為福利院、孤兒院、敬老院、優(yōu)撫醫(yī)院、精神病院、SOS兒童村等社會公共福利事業(yè)單位和民政部門主管的社會福利企業(yè)的。
法院在受理申請時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交書面申請和足以證明確有經(jīng)濟困難的證據(jù)材料。其中因生活困難或者追索基本生活費用申請司法救助的，應(yīng)當(dāng)提供本人及其家庭經(jīng)濟狀況符合當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門規(guī)定的公民經(jīng)濟困難標(biāo)準(zhǔn)的證明。
筆者認(rèn)為事實上我國其他一些法律文件中也有關(guān)于司法救質(zhì)的規(guī)定：
⒈刑事訴訟法中人民法院指定委托辯護人的規(guī)定。刑訴法第三十四條規(guī)定了被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人，人民法院應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人指定辯護人的三種情況：⑴被告人是盲、聾、?。虎票桓嫒耸俏闯赡耆?；⑶被告人可能被判處死刑的。最高院刑訴法司法解釋的第三十六條對其進行了補充，第三十七條規(guī)定了人民法院可以為其指定辯護人的七種情況：⑴符合當(dāng)?shù)卣?guī)定的經(jīng)濟困難標(biāo)準(zhǔn)的；⑵本人確無經(jīng)濟來源，其家庭經(jīng)濟狀況無法查明的；⑶本人確無經(jīng)濟來源，其家屬經(jīng)多次勸說仍不愿為其承擔(dān)辯護律師費用的；⑷共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護人的；⑸具有外國國籍的；⑹案件有重大社會影響的；⑺人民法院認(rèn)為意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的。
⒉民事訴訟法中關(guān)于先予執(zhí)行的內(nèi)容。民事訴訟法第九十七條規(guī)定了三種情況，人民法院可以裁定先于執(zhí)行：⑴追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；⑵追索勞動報酬的；⑶因情況緊急需要先于執(zhí)行的。但應(yīng)當(dāng)符合兩個條件：⑴當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先于執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；⑵被申請人有履行能力。
⒊民事訴訟法中關(guān)于法院調(diào)查收集證據(jù)的規(guī)定。民事訴訟法第六十四條中規(guī)定：當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。
（二）司法救助制度運行情況
人民法院在審理案件時具體操作情況如下：立案法官對當(dāng)事人提交的訴訟材料和證明材料進行審查，申報，經(jīng)審批后，決定暫時緩交，經(jīng)法院統(tǒng)一緩交訴訟費用的，緩交期限最長不得超過案件的審理期限。待案件結(jié)束后根據(jù)案件審理結(jié)果決定最終訴訟費用的負(fù)擔(dān)：申請救助人若勝訴，則由被告人負(fù)擔(dān)訴訟費用；若原被告各負(fù)擔(dān)一部分訴訟費用或申請救助人敗訴，訴訟費用視具體情況對申請救助人予以減免的決定。訴訟費用的司法救助解決了相當(dāng)一部分當(dāng)事人由于經(jīng)濟困難不能提訟的情況，取得了較好的社會效果。
（三）司法救助制度的不足
首先，缺乏統(tǒng)一完整的立法。僅限于民事、行政訴訟，應(yīng)將刑事訴訟中的相關(guān)內(nèi)容囊括到司法救助制度中來，制定統(tǒng)一的司法救助法。筆者認(rèn)為司法救助制度內(nèi)容牽涉三大訴訟法，故不可能將其列入哪一部訴訟法的內(nèi)容；雖為貫徹法律面前人人平等的原則，但非實體法的權(quán)利內(nèi)容規(guī)定，而是訴訟程序中的方式方法、操作程序方面的規(guī)定，針對目前的情況單獨立法較為合適，待我國的社會保障法律制度逐步建立起來后可納入該體系。
其次，司法救助的規(guī)定救助范圍過于狹窄，采取的是列舉式，很難窮盡。還有相當(dāng)一部分確有困難的當(dāng)事人打不起官司卻又無法依法得到救助。
再次，司法救助的具體方式還僅限于訴訟費用方面，需要予以擴展。
第四，免交訴訟費用和法院自身利益的沖突協(xié)調(diào)問題。由于減免訴訟費會直接造成法院收取訴訟費用的減少，因此法院若從自身利益角度出發(fā)是不愿普遍的實行訴訟費減免，而關(guān)于司法救助的規(guī)定又給予了操作中可自由裁量的空間，這就使得司法救助的實行具有了不確定性，即同樣情況的當(dāng)事人有可能獲得司法救助，亦有可能得不到司法救助，這是不符合現(xiàn)代司法理念的。
二、完善我國司法救助制度的必要性
（一）是貫徹我國憲法規(guī)定的“法律面前人人平等”原則和社會主義社會形態(tài)的必然要求。
我國憲法第三十三條規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民，無論其人種、性別、社會身份、經(jīng)濟地位有何等差別，都同樣具有接受公正，迅速審判的權(quán)利。
民事訴訟法第八條規(guī)定：“民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對當(dāng)事人在適用法律上一律平等?！碑?dāng)事人有平等的行使權(quán)利手段并有權(quán)獲取法院的平等保障。在民事訴訟立法平等的前提下，人民法院要為當(dāng)事人營造充分、平等行使訴訟權(quán)利的時空環(huán)境.在民事訴訟中，若當(dāng)事人一方無經(jīng)濟能力提訟，案件無法進入訴訟程序得到法院的審理，公民的訴訟權(quán)利無法得到實現(xiàn)，民訴法與憲法的有關(guān)規(guī)定便無法得到落實，成為一紙空文。
另外，我國實行的是社會主義制度，強調(diào)人民的利益為第一位，國家機關(guān)的宗旨為為人民服務(wù)，國家機關(guān)工作人員是人民的公仆，因此，對貧苦人民的司法救助也是我國社會主義制度當(dāng)然的要求。
（二）為實現(xiàn)公正這一我國司法體制改革終極目標(biāo)之必然要求
司法體制改革是司法系統(tǒng)應(yīng)我國社會經(jīng)濟政治發(fā)展需要而推行，之所以對現(xiàn)有司法制度進行改革，是部分原有制度已經(jīng)落后于時展的要求或目前的法律制度針對出現(xiàn)的新問題存在著一些空白，不能夠滿足司法實踐的需要，改革是進一步的修正、完善、創(chuàng)新，以適應(yīng)社會運行與發(fā)展的需要，從而實現(xiàn)司法的最終目標(biāo)——公正。
公正有實體意義上的和程序意義上的，現(xiàn)代司法活動中往往是以程序公正作為標(biāo)準(zhǔn)，因為只有程序公正才是“看得見的公正”，它更符合人道主義，更能體現(xiàn)司法文明。進行司法體制改革是從制度上更好的保障當(dāng)事人的程序公正，從而有利于實現(xiàn)實體公正；實行司法救助制度，就是為了能夠從程序上實現(xiàn)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等，從而保障其實體權(quán)利最終實現(xiàn)的可能性。
正義又分為實質(zhì)的正義和形式的正義。形式正義從根本上講與法的普遍性相聯(lián)系，它要求對所有人平等執(zhí)行法律和制度，而不管法的實質(zhì)原則如何，給予人們機會公平；實質(zhì)正義在于實現(xiàn)社會范圍內(nèi)實質(zhì)性、社會性的正義和公平，是一種追求最大多數(shù)社會成員之間的正義觀，強調(diào)針對不同情況和不同的人予以不同的調(diào)整，給予人們結(jié)果公平?，F(xiàn)代文明社會已不滿足于形式正義的實現(xiàn)，而是以實質(zhì)正義作為目標(biāo)追求，司法救助制度正是應(yīng)這樣的要求，將紙上的法律變?yōu)榭梢詫崿F(xiàn)的權(quán)利，從而達到實質(zhì)上的正義。
現(xiàn)代法制發(fā)展到今天，已經(jīng)要求由形式平等走上實質(zhì)平等，形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義，一體保護走向弱者保護，為達到這一目的，就必須建立相應(yīng)的制度對弱勢群體予以保障，而使用司法救助制度來平衡訴訟權(quán)的行使就成為必需.
（三）是“司法為民”理念的具體落實。
最高人民法院提出了“司法為民”是人民法院的工作宗旨?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于落實23項司法為民具體措施的指導(dǎo)意見》的第十四條規(guī)定：切實執(zhí)行訴訟費減、免、緩制度，確保經(jīng)濟確有困難的當(dāng)事人打得起官司，人民法院對經(jīng)濟確有困難的當(dāng)事人予以司法救助，可以確保當(dāng)事人依法平等行使訴訟權(quán)利，平等享有國家司法資源，體現(xiàn)社會主義司法制度優(yōu)越性，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。各級人民法院要按照《關(guān)于對確有困難的當(dāng)事人予以司法救助的規(guī)定》，對于符合救助條件的當(dāng)事人切實給予救助。凡是由司法行政部門已給予法律援助的，人民法院也應(yīng)給予司法救助。要嚴(yán)格掌握救助標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格審批程序，既要保證經(jīng)濟確有困難的當(dāng)事人得到救助，又要防止隨意降低標(biāo)準(zhǔn)，杜絕不屬救助對象的當(dāng)事人得到救助，嚴(yán)禁借司法救助搞不正之風(fēng)，確保司法救助真正發(fā)揮作用。第十五條規(guī)定：依法提供法律援助，保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，維護司法公正。在訴訟過程中保障經(jīng)濟困難的公民獲得必要的法律援助，能夠充分行使訴訟權(quán)利，是人民法院必須履行的職責(zé)。對于被告人是盲、聾、啞人或者限制行為能力的人，開庭審理時不滿18周歲的未成年人，可能被判處死刑的人，沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護人。對于被告人符合當(dāng)?shù)卣?guī)定的經(jīng)濟困難標(biāo)準(zhǔn)或者本人確無經(jīng)濟來源的，被告人家庭經(jīng)濟狀況無法查明，且其家屬經(jīng)多次勸說仍不愿為其承擔(dān)辯護律師費用或者共同犯罪案件中其他被告人已委托辯護人的，被告人具有外國國籍的，案件有重大社會影響的，在沒有委托辯護人的情形下，人民法院認(rèn)為意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的，可以為其指定辯護人。人民法院對于法律援助機構(gòu)決定提供法律援助的民事案件，經(jīng)審查認(rèn)為符合司法救助條件的，可以先行對受援人作出緩收案件受理費及其他訴訟費的司法救助決定，待案件審結(jié)后再根據(jù)案件的具體情況決定對受法律援助當(dāng)事人一方訴訟費的減免。
（四）對于確因經(jīng)濟困難，無力交納訴訟費用的當(dāng)事人，許多國家都采取了不同的形式和手段加以救濟。例如，日本新民事訴訟法規(guī)定了訴訟救助，對于無力支付訴訟費用并且有勝訴可能的案件，當(dāng)事人可向法院申請，尋求訴訟救助，“因為缺乏支付能力便因此被禁止踏上訴訟之路，這是絕對不允許的”.日本司法制度改革的其中一個要求既是適應(yīng)國民期望的，“為了使我國的司法制度成為適應(yīng)國民期望的司法制度，要使司法制度方便利用，容易了解，值得信賴”，在民事司法制度的改革過程中“使國民作為當(dāng)事人比較容易介入司法，要進行制度改革，適應(yīng)各種需求進行公正、迅速、有效地救濟.英國的《訴訟費用援助法》則規(guī)定了全國性提供訴訟費用的援助制度，申請援助的當(dāng)事人只要具備了法定的條件，即可申請救助，救助費用由政府出資成立的訴訟費用援助基金提供.以社會化思想為指導(dǎo)，福利國家進一步以社會為本位。憲法規(guī)定，國家最重要的任務(wù)就是排除所有的防礙實現(xiàn)公民之間真正平等的障礙。因此，窮人不再被當(dāng)作被隔離的階層的成員而得到幫助.發(fā)達國家均規(guī)定在有可能判處監(jiān)禁的案件中提供法律援助為最低限度標(biāo)準(zhǔn)。訴訟救助或援助的目的，都是為了幫助當(dāng)事人能夠克服經(jīng)濟上的困難而平等的利用訴訟程序。
三、完善我國司法救助制度的幾個問題
（一）應(yīng)注意與法律援助制度之間的區(qū)別。
法律援助制度在我國的發(fā)展已有10年，司法部于1994年初提出建立有中國特色的法律援助制度，此后各地相繼頒布了關(guān)于法律援助的地方規(guī)定，2003年7月21日國務(wù)院頒布了統(tǒng)一的《法律援助條例》對我國的法律援助工作進行了統(tǒng)一詳細(xì)的規(guī)定。中國法律援助中心成立于1997年5月26日，其主要作用是：為實施法律援助，保障公民平等的享受法律保護，提供物質(zhì)支持；募集、管理和使用法律援助基金；宣傳國家的法律援助制度、促進司法公正。與司法救助不同，法律援助是政府的責(zé)任，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)采取積極措施推動法律援助工作，為法律援助提供財政支持，保障法律援助事業(yè)與經(jīng)濟、社會協(xié)調(diào)發(fā)展。
司法救助制度是審判機關(guān)行使審判權(quán)時對訴訟中處弱勢地位的當(dāng)事人予以適當(dāng)幫助，有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將司法救助制度納入法律援助制度中去，實踐中一些國家也是這樣做的。而針對我國目前的情況，司法機關(guān)處于中立裁判者的地位，其對當(dāng)事人的救助是有限的，不能有偏袒的，而政府部門負(fù)責(zé)的法律援助則是對具體案件中弱勢一方當(dāng)事人的法律援助，出發(fā)的角度不同，實施的內(nèi)容也有不同。新的《法律援助條例》剛剛頒布，司法救助這個概念不久前在我國提出，針對這些現(xiàn)實的情況，應(yīng)將兩者區(qū)分開來。
（二）司法救助制度所采取的救助方式應(yīng)遵循司法體制改革的總體要求。
根據(jù)黨的十六大關(guān)于司法體制改革的要求以及黨和國家關(guān)于政法工作的理論、方針、政策，司法體制改革應(yīng)當(dāng)堅持從國情出發(fā)原則，最廣大人民利益至上原則，司法獨立和司法監(jiān)督相平衡原則，公正優(yōu)先兼顧效率原則，吸取外國司法經(jīng)驗又決不照抄照搬的原則，有利于提高政法隊伍的整體素質(zhì)和整體效能的原則以及統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、循序漸進的原則。
我國司法體制改革就是要從最廣大人民群眾最為關(guān)注的問題入手，端正執(zhí)法觀念，牢固樹立執(zhí)法為民的思想，解決群眾打官司難的問題，解決司法不公和司法效率不高的問題，便利群眾訴訟，促進司法公正，提高執(zhí)法水平，從體制上，機制和制度上保障司法和執(zhí)法為民；切實做到代表和保障最廣大人民群眾的利益，在全社會實現(xiàn)公平和正義。
司法救助制度正是應(yīng)我國農(nóng)民人口眾多、文化素質(zhì)不高，法律知識欠缺，打不贏官司；還有相當(dāng)一部分人民群眾生活貧困，打不起官司的國情應(yīng)運而生的，也是最廣大人民群眾利益至上原則的體現(xiàn)。司法救助制度的完善亦要遵循以上原則，根據(jù)實際、吸取經(jīng)驗、學(xué)習(xí)先進、循序漸進、逐步完善。
（三）對司法救助制度的充實與發(fā)展
1998年法國對本國的法律救濟概念進行了擴展，新的法律救濟概念使所有公民都有權(quán)享有以下權(quán)利：⑴對其權(quán)利和義務(wù)的知情權(quán)，以及了解幫助其實現(xiàn)其權(quán)利的機構(gòu)；⑵在享受其法律權(quán)利或履行其法律義務(wù)時，獲得法律救濟，以及在非司法程序中獲得幫助；⑶獲得法律咨詢；⑷在制定和締結(jié)法律文件時獲得幫助。
相比較而言，我國實行的司法救助內(nèi)容則過于單薄，不能滿足現(xiàn)實中的需要，急需擴展和補充。
首先，關(guān)于符合司法救助的條件。如本文第一部分所示，目前我國法律規(guī)定司法救助的對象采取的是例舉式，因此往往不能窮盡所有需要救助的當(dāng)事人。筆者認(rèn)為可否參照國外一些國家的做法，以當(dāng)事人平均年收入或月收入低于具體數(shù)額的人民幣為標(biāo)準(zhǔn)。這樣使得標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，易于操作。
其次，司法救助的具體方式。司法救助的方式，即司法救助機關(guān)實施司法救助時所采取得措施。它應(yīng)是司法救助這一研討課題中最重要的部分，可謂研究司法救助，實質(zhì)上就是對救助方式的研究.這里舉出出訴訟費用的救助之外的兩種方式：
方式之一：民事、行政案件中指定人的作法。民事、行政訴訟中除了訴訟費用的緩減免之外，不需要有別的司法救助措施了嗎？這顯然是不夠的。在民事、行政訴訟中，生活極端貧困，沒有生活來源的當(dāng)事人往往同時是法律知識缺乏，僅僅使他們順利進入訴訟程序，可因法律知識的缺乏明明“有理”可能勝訴而打不贏官司，此時訴訟費的緩免工作已喪失了原本的意義，僅達到了形式正義的層面。而法律援助制度往往不能夠深入到現(xiàn)實中的每一個案件，當(dāng)事人可能不求助于法律援助機構(gòu)而直接向法院提訟。因此，在民事、行政訴訟中亦可引入指定訴訟人的做法，在符合司法救助的條件下，可為當(dāng)事人提供法律知識的司法救助，使其無論在“物質(zhì)”抑或“精神”都不再匱乏。這當(dāng)然意味著有可能使另一方當(dāng)事人陷于不利的地位。鑒于另一方當(dāng)事人經(jīng)濟相對寬裕，可以委托律師或具有法律知識的人員為其提供法律服務(wù)。另外，本文后面內(nèi)容有關(guān)于咨詢制度的建立，在一定程度上對當(dāng)事人雙方都是一種救助。
方式之二：在決定勝訴與否的重要決定因素——證據(jù)的取得方面，在符合條件的前提下法院以職權(quán)調(diào)取證據(jù)也是可以納入司法救助的方式。在英國的法律制度改革中有這樣的趨勢，使法律援助進一步社會化，即從單純的慈善事業(yè)向國家責(zé)任化的轉(zhuǎn)變，“法律社會主義”，如果法官有權(quán)幫助社會地位較弱的當(dāng)事人，那么就可能消除訴訟當(dāng)事人的不平等。法院應(yīng)從原來的消極作用中擺脫出來，積極進行調(diào)查和取證，以便更好的了解案情.
第三，訴訟費用的減免，一般是在案件審結(jié)之后，若判決結(jié)果為受救助的當(dāng)事人敗訴，則繼在立案時作出的緩交決定后進而對其無力承擔(dān)訴訟費用的情況作出的最終救助決定，是與立案時的緩交密切銜接起來的。直接取決于判決的結(jié)果是勝訴還是敗訴。在這其中就會產(chǎn)生這樣的問題：如何制止當(dāng)事人利用此種無訴訟費負(fù)擔(dān)的訴訟進行的濫訴？實踐當(dāng)中采取的是在案件審結(jié)時法官針對案件具體情況決定是否給予其減免訴訟費用。為降低實施司法救助門檻，減少不確定性，筆者沁向采用事后救濟的方式。案件結(jié)束后，法官查清當(dāng)事人確屬利用自身經(jīng)濟困難的“優(yōu)勢”無理濫訴，還可根據(jù)嚴(yán)重程度給予妨害訴訟的強制措施處罰。
最后，法律咨詢機構(gòu)的設(shè)置。筆者認(rèn)為，在人力、物力、財力均有保障的情況下，為方便所有當(dāng)事人訴訟，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立起一套完備的咨詢機構(gòu)。針對程序與實體的相關(guān)問題對當(dāng)事人予以負(fù)責(zé)任的答復(fù)，一方面是對當(dāng)事人法律專業(yè)知識的免費資助，另一方面使得司法的整個過程更為公開透明，從而具有公信力，獲得司法的權(quán)威。
（四）兩種可資借鑒的制度：可與司法機關(guān)的司法救助制度配合作用（訴訟外調(diào)解、訴訟費用社會保險）
在司法救助的運行過程中，不免會遇到一個很棘手的問題：需要救助對象的眾多和法院資金的不足。為降低法院承擔(dān)過多的司法救助責(zé)任而造成的財政危機，我們可否學(xué)習(xí)一些其他國家的作法，分流一部分救助案件，當(dāng)事人得到了救助，法院也節(jié)省了訴訟成本。
⒈協(xié)商解決糾紛機制。
法國的法律制度中沒有法律援助制度與司法救助制度之分，統(tǒng)稱為法律救濟制度。法律救濟并不止意味著向法官尋求救濟。公共機構(gòu)必須鼓勵所有領(lǐng)域的當(dāng)事人都尋求協(xié)商解決糾紛，這些領(lǐng)域包括民事、刑事、行政的案件，當(dāng)事人不必須向法院提訟，而又能夠保護其合法權(quán)益。
法國民法典（民法典第2044條）規(guī)定了協(xié)商解決糾紛機制。所謂協(xié)商，是指當(dāng)事人間經(jīng)協(xié)商，在互相讓步的基礎(chǔ)上，所達成的結(jié)束其糾紛的協(xié)議。1991年7月10日的法律允許律師通過協(xié)商方式解決糾紛，但其前提是必須得到法官的同意。1998年12月18日的法律設(shè)置了協(xié)商司法制度，將法律援助擴展到法律程序前的協(xié)商程序中，賦予律師提起協(xié)商程序，而無須得到法官批準(zhǔn)的權(quán)力。自此，如果通過協(xié)商途徑解決糾紛，當(dāng)事人中的一方可以要求獲得律師的法律援助。
法國1993年1月4日的法令規(guī)定了刑事調(diào)解程序。法國刑事訴訟法第41.6條規(guī)定，對于輕罪和違警罪，“共和國檢察官在決定提起公訴前，可征得當(dāng)事人同意進行調(diào)解”。刑事調(diào)解必須經(jīng)檢察官同意，才能進行。需要注意的是，刑事調(diào)解不是由檢察官進行，而是由專門的調(diào)解員進行調(diào)解。當(dāng)事人不能直接要求調(diào)解員進行調(diào)解，而且，刑事調(diào)解不具有中止訴訟時效的效力。刑事調(diào)解對雙方當(dāng)事人是免費的。刑事調(diào)解，作為簡單不和公訴間的第三條道路，對維護社會穩(wěn)定起了積極的作用。為了促進刑事調(diào)解制度的發(fā)展，支付不起律師費的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)能夠得到財政上的支持，以便他們能夠在刑事調(diào)解程序中獲得律師的支持。為此，1991年以來，司法機構(gòu)和地方各級政府部門，創(chuàng)建了司法與法律處。司法與法律處由大審法庭的負(fù)責(zé)人領(lǐng)導(dǎo)，其職責(zé)是保證司法貼近大眾、預(yù)防犯罪、處理日常輕微犯罪和訴訟金額較小的民事案件、發(fā)展協(xié)商解決糾紛制度。司法與法律處同時也是對公眾尤其是被害人提供法律救濟的地方，接受他們的法律救濟請求，為他們提供幫助、資訊和咨詢。
我國也可采用協(xié)商的形式解決部分標(biāo)的額較小，案情簡單的需救助的案件。操作者可為司法行政部門成立的專門協(xié)調(diào)機構(gòu)和協(xié)調(diào)員。省去法院的訴訟程序，節(jié)省了訴訟成本，筆者認(rèn)為也可視為配合司法救助的一種方式。
⒉訴訟保險制度。
可借鑒意大利和北歐的瑞典、丹麥、芬蘭、挪威等國推行的訴訟保險制度，即公民個人預(yù)料到將來可能介入訴訟糾紛，在還沒有發(fā)生訴訟糾紛前，每月或每年預(yù)先支付一定數(shù)額的司法保險費用，一旦將來發(fā)生訴訟事項，便可通知保險公司，由保險公司代為支付包括聘請律師費在內(nèi)的一切訴訟費用。在司法保險的法律關(guān)系中，保險公司成為法律援助資金的相對承擔(dān)者，從而減輕國家負(fù)擔(dān)。但該做法只適用于些感到自己很有可能介入法律糾紛的中等收入階層，而無法滿足真正的窮人的法律要求，覆蓋面較窄.
筆者認(rèn)為，在我國，公民和法人均可成為訴訟保險的投保人、被保險人和受益人。當(dāng)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重問題已瀕臨破產(chǎn)的境地，此時訴訟費用的支付往往成為問題，而事前訴訟保險則為其分擔(dān)了訴訟費用的風(fēng)險。訴訟保險制度可為經(jīng)常涉及訴訟領(lǐng)域的個人、法人和其他社會組織提供分擔(dān)訴訟費用的渠道。預(yù)防支付訴訟費用的財務(wù)危機。
關(guān)鍵詞物流物流責(zé)任保險立法完善
物流業(yè)是一個新興的產(chǎn)業(yè)，我國政府在“第十一個五年規(guī)劃”中把物流列入要大力發(fā)展的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)之一。但是在這樣一個美麗的前景下，我們還必須注意到，物流業(yè)同時還是一個高風(fēng)險的產(chǎn)業(yè)，在物流的每一個環(huán)節(jié)：運輸、倉儲、包裝、配送、裝卸、流通加工、信息提供等無一不充滿了給客戶或他人帶來財產(chǎn)毀損和人身傷害的風(fēng)險，而由此造成的損失往往使物流企業(yè)承受著巨大的經(jīng)濟壓力。由此可見，物流業(yè)的發(fā)展離不開保險業(yè)的支持。不過，我國目前物流保險尤其是物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀不容樂觀，物流責(zé)任保險發(fā)展比較緩慢，這對我國物流業(yè)的發(fā)展是相當(dāng)不利的。
一、物流責(zé)任風(fēng)險與保險保障
由于物流涉及到非常多的環(huán)節(jié)，而每個環(huán)節(jié)又都充滿了意外和風(fēng)險，因此物流服務(wù)中的責(zé)任風(fēng)險也非常復(fù)雜。一般說來，應(yīng)從以下幾個方面來理解：
1.1從損害的性質(zhì)上來看，物流責(zé)任保險是物流保險中的一種類型，是對物流責(zé)任風(fēng)險的保險保障
物流企業(yè)在提供物流服務(wù)過程中往往會產(chǎn)生以下幾方面的損失，一是自己的財產(chǎn)損失，例如自己的貨倉、車輛、集裝箱等倉儲、運輸工具的毀損丟失；二是由于自己的過錯給客戶或他人造成財產(chǎn)損失或人身傷亡而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，即責(zé)任風(fēng)險；再就是商業(yè)風(fēng)險，例如因為政策原因、行市匯率變化或者由于客戶破產(chǎn)、清算等帶來的商業(yè)上的損失等。通常情況下，第一種屬于物流財產(chǎn)保險的承保范圍；第二種則由物流責(zé)任保險予以承保；而對于物流企業(yè)的商業(yè)風(fēng)險，一般無法通過保險的方式得到補償。由此可見，物流責(zé)任保險是對物流責(zé)任風(fēng)險的保險保障，是物流保險中最重要的類型之一。
1.2從物流服務(wù)的階段來看，物流公司的責(zé)任風(fēng)險主要來自以下幾個過程
（1）運輸過程。物流公司由于自身工作的失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨等是運輸中最主要的責(zé)任風(fēng)險。如果物流公司交由其他的承運人進行運輸，那么由于其他承運人的過失造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨，物流公司同樣要承擔(dān)責(zé)任。此外，如果物流公司在自行運輸過程中造成他人的財產(chǎn)損害或人身傷亡的，還要承擔(dān)對第三人的損害賠償責(zé)任。
（2）裝卸搬運過程。裝卸搬運活動往往是造成客戶貨物毀損丟失的重要原因。此外，在裝卸搬運過程中造成他人財產(chǎn)損失或人身傷亡的，物流公司也要承擔(dān)責(zé)任。
（3）倉儲過程。由于倉庫損壞、進水、通風(fēng)不良、沒有定期整理和維護等過失，都可能使物流公司對客戶承擔(dān)責(zé)任。
（4）流通加工、包裝配送過程。此過程中發(fā)生的財產(chǎn)損失或人身傷亡，物流公司要承擔(dān)責(zé)任。
（5）信息服務(wù)過程。由于信息錯誤或者延誤，造成貨物發(fā)貨、配送、運輸?shù)瘸霈F(xiàn)差錯的，物流公司便可能會承擔(dān)責(zé)任。
（6）從責(zé)任的對象來看，物流責(zé)任保險既包括對客戶（即物流合同相對方）的法律責(zé)任，也包括對第三方的法律責(zé)任。例如，物流公司由于失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨的，屬于對客戶的法律責(zé)任；而物流公司在運輸過程中造成他人的財產(chǎn)損害或人身傷亡的，則屬于對第三人的損害賠償責(zé)任。狹義上的物流責(zé)任險僅指對第三人的損害賠償責(zé)任的保險。
二、物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀及其存在問題
2.1我國目前物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀
與物流業(yè)的快速發(fā)展相比，我國的物流保險尤其是物流責(zé)任保險要滯后得多。由于缺乏統(tǒng)一的保險險種，物流企業(yè)和客戶只能在各個物流環(huán)節(jié)里面分別投保責(zé)任險，致使有的環(huán)節(jié)重復(fù)投保，而有的環(huán)節(jié)則得不到保險的保障。這一境況在2004年得到了明顯的改善。
2004年，中國人民保險公司正式推出了“物流責(zé)任保險”條款?！拔锪髫?zé)任保險”是指被保險人在經(jīng)營物流業(yè)務(wù)過程中，對由于列明原因造成的物流貨物損失，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的，由保險人根據(jù)保險合同的約定負(fù)責(zé)賠償。除物流責(zé)任基本險外，還有“附加盜竊責(zé)任保險”、“附加提貨不著責(zé)任保險”、“附加冷藏貨物責(zé)任保險”、“附加錯發(fā)錯運費用損失保險”、“附加流通加工、包裝責(zé)任保險”以及“附加危險貨物第三者責(zé)任保險”等附加險供物流企業(yè)選擇投保。
上述物流責(zé)任基本險及附加險的出現(xiàn)，為廣大物流企業(yè)通過保險方式分散、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任風(fēng)險創(chuàng)造了條件。上述條款具有以下積極意義：首先，它填補了我國物流企業(yè)綜合責(zé)任保險的空白；其次，它覆蓋了物流服務(wù)的各個環(huán)節(jié)，初步滿足了我國物流企業(yè)的基本責(zé)任保險需求；第三，它簡化了物流企業(yè)投保責(zé)任保險的手續(xù)，節(jié)約了保險費用，減少了索賠理賠的環(huán)節(jié)和成本；最后，它豐富了保險產(chǎn)品品種，有利于我國物流保險市場的開拓和發(fā)展。
2.2我國目前物流責(zé)任保險發(fā)展中存在的問題
雖然物流責(zé)任保險條款的推出為我國物流責(zé)任保險的發(fā)展邁出了堅實的一步，但是物流責(zé)任保險市場并沒有因此突飛猛進。造成這一問題的原因是多方面的，例如整個市場環(huán)境的影響，物流企業(yè)認(rèn)識不足等，但是“物流責(zé)任保險”條款存在著許多顯而易見的缺陷卻是其中最重要的原因。
首先，相對于物流企業(yè)的責(zé)任風(fēng)險而言，物流責(zé)任保險條款的范圍顯得過小，不能充分滿足市場需求。根據(jù)該保險條款，物流責(zé)任保險只承保物流企業(yè)提供運輸、儲存、裝卸、搬運、配送服務(wù)過程中造成物流貨物損失的五種情形，提供包裝、流通加工、信息處理服務(wù)過程中造成的貨物損失只有在投保相應(yīng)附加險種的情況下才予以承保；除了可以附加投?！拔ｋU貨物第三者責(zé)任險”外，物流服務(wù)過程中給第三者造成的人身傷亡或其他財產(chǎn)損失也不屬于保險的范圍。此外，該條款還對發(fā)生在我國境外的財產(chǎn)或費用損失不負(fù)責(zé)賠償，這更無法滿足物流企業(yè)開拓國際市場的需要。
其次，保費的計算不夠科學(xué)合理。物流責(zé)任保險條款并沒有依照責(zé)任保險的傳統(tǒng)做法，按照保險風(fēng)險的類型與范圍、保險人的累計賠償限額和單次事故賠償限額等來確定保險費用，而是按照被保險人的營業(yè)收入來計收保費。一方面，這種方法不符合責(zé)任保險的通常做法，因為物流企業(yè)的收入與其責(zé)任風(fēng)險之間并沒有必然的聯(lián)系；另一方面，這種方式也會阻礙物流企業(yè)的投保，因為越是大的、經(jīng)營得好的物流企業(yè)，其保費就越高，而不管其風(fēng)險控制的好壞。這種不合理的收費方式使得保險費用過于高昂，增加了物流企業(yè)的成本，在一定程度上影響了該險種的推廣。
三、物流責(zé)任保險發(fā)展與完善的幾點建議
3.1物流企業(yè)方面
物流企業(yè)必須端正思想、認(rèn)清形勢，認(rèn)識到物流責(zé)任保險的重要性。物流責(zé)任保險不僅能夠轉(zhuǎn)移、分散物流企業(yè)的責(zé)任風(fēng)險，減少虧損、增加盈利，還能夠通過保險公司的介入，增強企業(yè)風(fēng)險分散、控制的理念和能力，從而從源頭上減少自己的責(zé)任風(fēng)險和支出，從而形成良好的經(jīng)營和運行模式。
此外，各級物流主管部門、物流企業(yè)自治組織等也要加強對物流企業(yè)的指導(dǎo)協(xié)調(diào)工作，通過傳授知識、交流經(jīng)驗、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等手段，指導(dǎo)物流企業(yè)根據(jù)自己的實際情況投保適合的保險險種，在遭受保險事故時，指導(dǎo)物流企業(yè)正確索賠，以減少損失，同時獲得應(yīng)有的賠償。
3.2保險公司方面
首先，保險公司應(yīng)當(dāng)加大對物流責(zé)任保險的推廣宣傳工作。許多物流企業(yè)對物流責(zé)任保險知之甚少，甚至許多人根本不知道有物流責(zé)任保險這一回事。因此，擴大對物流企業(yè)的宣傳與交流是物流責(zé)任保險市場發(fā)展的重要前提條件。
其次，保險公司應(yīng)適當(dāng)擴大物流責(zé)任保險的承保范圍，以滿足市場需求。目前的物流責(zé)任保險覆蓋面較小，難以滿足物流企業(yè)風(fēng)險防范的需求。所以保險公司應(yīng)審時度勢，認(rèn)真研究現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)的流程，適當(dāng)擴大物流責(zé)任保險的承保范圍。
最后，保險公司應(yīng)合理確定物流責(zé)任保險的費率。物流責(zé)任保險費率的制訂，應(yīng)根據(jù)保險業(yè)務(wù)的風(fēng)險大小及損失率的高低來確定。這應(yīng)當(dāng)包括：①發(fā)生意外損害賠償責(zé)任可能性的大小，這是制訂物流責(zé)任保險費率的基礎(chǔ)；②現(xiàn)行法律制度對損害賠償范圍及數(shù)額的規(guī)定，法律規(guī)定的范圍越寬、數(shù)額越高，表明風(fēng)險愈大，費率也應(yīng)愈高，反之亦然；③保險公司賠償責(zé)任限額的高低，賠償責(zé)任限額與免賠額的高低對物流責(zé)任保險的費率有客觀影響；④第三方物流企業(yè)的信用和風(fēng)險等級，針對物流企業(yè)的不同信用等級，其發(fā)生風(fēng)險和賠付的幾率等可以設(shè)定不同的保險費率。
3.3法制完善方面
物流責(zé)任保險的發(fā)展離不開法律的支持，當(dāng)前我國調(diào)整物流責(zé)任保險方面的立法主要有：
（1）《保險法》：物流責(zé)任保險合同作為保險合同的一種，首先應(yīng)該受到《保險法》的調(diào)整和規(guī)范，《保險法》第50~51條對責(zé)任保險作了專門規(guī)定，這正是物流責(zé)任保險以及其他責(zé)任保險得以承認(rèn)和發(fā)展的堅實基礎(chǔ)；
（2）《海商法》及其他運輸法規(guī)：《海商法》是調(diào)整海上保險關(guān)系的重要法律文件，海上運輸責(zé)任保險應(yīng)該首先適用《海商法》的規(guī)定，《海商法》沒有規(guī)定的則適用《保險法》的規(guī)定。除《海商法》外，《鐵路法》、《民用航空法》等也是開展物流責(zé)任保險的重要依據(jù)。此外，《海事訴訟特別程序法》也是海事法院審理海上運輸責(zé)任保險案件的重要程序法。
（3）《民法通則》與《合同法》：《民法通則》是調(diào)整平等主體間民事關(guān)系的重要法律，物流責(zé)任保險關(guān)系作為民事關(guān)系的一種，應(yīng)該受到該法的規(guī)范；此外，物流企業(yè)與客戶之間是一種物流服務(wù)合同關(guān)系，物流企業(yè)與保險公司之間是一種保險合同關(guān)系，《合同法》的規(guī)定同樣適用于物流服務(wù)合同和物流責(zé)任保險合同。
綜上可見，我國已初步形成了物流責(zé)任保險的法制環(huán)境，但到目前為止我國還沒有一部專門的、統(tǒng)一的物流法或物流保險法。而且現(xiàn)行物流責(zé)任保險立法還存在許多問題，例如現(xiàn)行法律的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不能滿足物流保險活動的需要；物流保險法律法規(guī)的發(fā)展參差不齊，阻礙了物流保險活動的開展等。所以，目前的物流責(zé)任保險法律制度已不能適應(yīng)現(xiàn)代物流發(fā)展的需要，需要進一步完善。
關(guān)于我國物流責(zé)任保險的立法完善，在理論上有以下幾種可能性：首先，制定一部單獨的物流責(zé)任保險法規(guī)；其次，制定一部單獨的物流保險法規(guī)，在其中規(guī)定物流責(zé)任保險的內(nèi)容；最后，制定一部單獨的物流法，并在物流法中明確規(guī)定物流保險以及物流責(zé)任保險的有關(guān)問題。筆者贊同最后一種觀點，其理由如下：首先，我國已有一部《保險法》，物流保險及物流責(zé)任保險雖然有其特殊性，但在基本原則和具體制度規(guī)則方面與其他保險沒有實質(zhì)區(qū)別，所以沒有必要制定單獨的物流保險法規(guī)；其次，物流責(zé)任保險是以物流為基礎(chǔ)的，在物流法中規(guī)定物流保險以及物流責(zé)任保險的相關(guān)法律問題，更有利于兩者的協(xié)調(diào)。所以我國應(yīng)在制定物流法的同時，解決物流責(zé)任保險法的完善問題。
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初查制度，是檢察機關(guān)制定的在自行偵查案件的立案前都必需進行初查，確認(rèn)有犯罪事實后再立案的一種辦案制度。初查，過去也稱預(yù)查，是近十幾年檢察立案的必經(jīng)程序。這里需要說明的是，司法實踐中，為了確定管轄分工或舉報材料的某些內(nèi)容(如案發(fā)單位和嫌疑人是否存在等)，需要到有關(guān)單位了解情況。但這類活動的目的不是為了確認(rèn)犯罪嫌疑人是否實施了犯罪，因而本文所討論的初查制度問題無關(guān)。
一、初查制度的提出和形成
檢察機關(guān)是于80年代中期開始進行自偵案件的初查活動的。產(chǎn)生這一活動背景，主要是基于對刑事立案的誤解和對客觀環(huán)境變化的不適應(yīng)。
首先，檢察機關(guān)開始進行自偵案件的客觀條件導(dǎo)致了檢察機關(guān)對立案標(biāo)準(zhǔn)的誤解。
70年代末，我國頒布的刑事訴訟法，要求對控告、舉報和自首材料進行審查后，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的應(yīng)當(dāng)立案。法律規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)是主觀標(biāo)準(zhǔn)立案時檢察機關(guān)通過對立案材料的審查，主觀上認(rèn)為有犯罪事實存在即應(yīng)當(dāng)立案。至于客觀上是否發(fā)生了犯罪，是誰犯罪，應(yīng)當(dāng)通過偵查解決[注1]。我國檢察機關(guān)在80年代初開始直接受理偵查經(jīng)濟罪案時，立案材料通常是由發(fā)案單位通過調(diào)查取得并提供的，且已能證明有犯罪事實存在，需要追究刑事責(zé)任。檢察機關(guān)通過審查材料即行立案并直接進入預(yù)審。接受舉報時已具備相當(dāng)?shù)姆缸镒C據(jù)，是這一時期經(jīng)濟罪案立案工作的一個突出特點。由于立案前已有足夠的證據(jù)證明有犯罪事實存在，逐漸使檢察機關(guān)對立法原義產(chǎn)生了誤解認(rèn)為只有客觀上實際存在犯罪事實才能立案。但是，80年代中期以后，檢察機關(guān)受理經(jīng)濟罪案的線索來源發(fā)生了重大變化：一是，在辦案中發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案線索來源的首位，由于在辦案中即可查明線索，確認(rèn)犯罪，更加強化的對立案必需客觀存在犯罪事實的觀念;二是，線索不清的舉報、匿名舉報也開始增多，根據(jù)這類線索進行立案，顯然是缺少了以往發(fā)案單位在移交線索前的查證過程。檢察機關(guān)為了解決立案后? 摹俺釩浮蔽侍?，提畴h恕疤岣吡鋼柿?，把好立案关′^目諍牛歡ㄒ啡嫌蟹缸鍤率蕩嬖誆拍芰浮6躍儔?、紵和自首的材晾w從車奈侍飩辛蓋暗牡韃槌醪?，待查明有犯族毬蕧u蟛拍苧芯苛浮?BR 其次，檢察機關(guān)管轄的自偵案件的特點導(dǎo)致了檢察機關(guān)對刑事立案對象的誤解。
刑事立案，是指將犯罪或者可能為犯罪的事件列為刑事訴訟內(nèi)容的訴訟活動。立案的對象應(yīng)當(dāng)是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。檢察機關(guān)管轄的自偵案件通常為職務(wù)犯罪或與職務(wù)有關(guān)的犯罪。犯罪與其犯罪主體履行職務(wù)有關(guān)，是檢察機關(guān)管轄的自偵案件一大特點。這一特點導(dǎo)致檢察機關(guān)對刑事立案對象的的誤解，即認(rèn)為檢察機關(guān)立案的對象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在檢察機關(guān)的《立案決定書》及有關(guān)偵查材料中常見的對進行立案偵查，便是這一誤解的體現(xiàn)。因存在這一誤解，往往即使舉報材料已證實客觀上發(fā)生了犯罪事實[注2]，也不能通過立案偵破案件，卻仍需要通過案前調(diào)查，確認(rèn)犯罪嫌疑人后才能立案。這是初查活動產(chǎn)生的另一個原因。
初查制度的提出，最早見于1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》。該文件第六條三項規(guī)定經(jīng)審查認(rèn)為控告、檢舉的犯罪事實不清，需要補充材料才能確定立案或不立案的，可以通知控告、檢舉單位補充材料，人民檢察院也可以派人直接調(diào)查，或者配合有關(guān)部門聯(lián)合調(diào)查。這是檢察機關(guān)首次對有關(guān)初查問題作出規(guī)定，也是近十幾年來對自偵案件進行初查的制度依據(jù)。但從這一規(guī)定的內(nèi)容不難看出，傳統(tǒng)的辦案模式及立案觀念對立案制度的影響。
1996年刑事訴訟法修改后，高檢院起草了《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則(試行)》。該規(guī)則前幾稿中尚規(guī)定在必要的時候可以進行初查，但最后定稿時即明確將初查規(guī)定為立案的一個環(huán)節(jié)，且具體規(guī)定了初查的程序。這標(biāo)志的初查制度的正式確立。
初查制度被正式確立，還有一個重要的背景是：由于各種原因，檢察機關(guān)在80年代中后期展開了立案競賽。這一競賽所產(chǎn)生的一個明顯惡果是導(dǎo)致了自偵案件偵查工作質(zhì)量的下降，如：不應(yīng)當(dāng)立案的立了案;本可以偵破的案件偵破不了;本可以辦出大案的僅夠立案標(biāo)準(zhǔn)即結(jié)案。這些問題出現(xiàn)表現(xiàn)在辦案結(jié)果上就是立案數(shù)與起訴數(shù)之間具有較大的差額。這一現(xiàn)象在90年代逐漸引起了全國人民代表的注意，進而產(chǎn)生了強烈反映。檢察機關(guān)的一些同志將人民代表的這些反映歸結(jié)為立案質(zhì)量不高所至，因而反復(fù)強調(diào)立案前要搞好初查，并最終將初查規(guī)定為立案制度之一。
二、初查制度的違法性
只要查一下刑事訴訟法有關(guān)立案的規(guī)定就不難發(fā)現(xiàn)，初查是沒有法律依據(jù)的。
這里首先需要闡明的是，刑事訴訟法在立案規(guī)范中為何未規(guī)定初查制度。筆者認(rèn)為：
第一，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事訴訟法的任務(wù)有關(guān)。根據(jù)刑事訴訟法第二條規(guī)定，保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，是該法的任務(wù)之一。而初查的任務(wù)則是確認(rèn)有無犯罪事實，即查明犯罪事實，這與刑事訴訟法規(guī)定的刑事偵查的任務(wù)是相同的。因此，如果刑事訴訟法規(guī)定了初查(且通過初查已可以查明犯罪事實)，整個刑事訴訟法中有關(guān)偵查的規(guī)定也就失去了必要。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，立案是進行偵查的前提，只有立案以后，檢察機關(guān)、公安機關(guān)才能實施依照法律進行的進行專門調(diào)查工作和有關(guān)的強制性措施[注4]。根據(jù)這一立法思想，刑事訴訟法不可能規(guī)定也不會允許在立案前進行刑事訴訟活動初查。
第二，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事偵查的工作規(guī)律有關(guān)。刑事偵查的基本活動過程是：立案偵破預(yù)審偵查終結(jié)。實際工作中，除偵查機關(guān)直接發(fā)現(xiàn)的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在發(fā)案前自首的)都需要經(jīng)過上述偵查過程。這里有一個如何認(rèn)識法律規(guī)定的事實(證據(jù))標(biāo)準(zhǔn)問題。我國刑事訴訟法對此作了科學(xué)的規(guī)定。①只要認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任[注5]，即應(yīng)當(dāng)立案偵破;②對經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實的案件，應(yīng)當(dāng)進行預(yù)審[注6];③偵查終結(jié)時應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿、充分[注7]。刑事訴訟法的上述規(guī)定概括起來就是，立案時，偵查機關(guān)對案件事實的確認(rèn)允許是主觀的，即實際是否發(fā)生了犯罪不影響立案與偵破，筆者稱其謂主觀標(biāo)準(zhǔn)預(yù)審時，必需要有證據(jù)證明有犯罪事實，此時也只是要求有一定的證據(jù)證明發(fā)生了犯罪，但還需要通過預(yù)審對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實[注8]，筆者稱其謂準(zhǔn)客觀標(biāo)準(zhǔn)偵查終結(jié)時，則必須做到犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，筆者稱其謂客觀標(biāo)準(zhǔn)。達到客觀標(biāo)準(zhǔn)是整個偵查活動的結(jié)果。但制定初查制度的目的，則是在立案時即達到客觀標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是違反偵查工作規(guī)律的。因此，刑事訴訟法不可能規(guī)定初查制度。
從上述論述可以明確，從依法治國和科學(xué)訴訟的角度看，刑事訴訟法不能也不會制定初查制度。而高檢院制定的初查制度，其違法性就在于允許進行訴前調(diào)查，即非法進行偵查活動。
檢察機關(guān)的有些同志認(rèn)為，刑事訴訟法的立法者在制定立案法規(guī)時，未考慮到檢察機關(guān)自偵案件具有作案隱蔽性和舉報不確定性的特點。未規(guī)定初查制度是立法上的疏漏。這一認(rèn)識的偏差之處在于，持這一觀點的同志沒有實際研究一下刑事案件的偵查規(guī)律。事實上，從刑法規(guī)定的犯罪類型看，大部分刑事案件都會出現(xiàn)隱蔽作案和舉報不確定(甚至錯報)的情形。
也有的同志認(rèn)為，初查是有法律依據(jù)的。這些同志引用刑事訴訟法第86條對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進行審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)立案中的審查一詞作為初查的法律依據(jù)。強調(diào)漢語中的審查一詞包括調(diào)查的意思，進而說明刑事訴訟法是允許進行初查的。筆者認(rèn)為，這一解釋有些牽強附會。首先，從語法上講，86條規(guī)定的審查對象是材料，而不是事實和證據(jù)。其次，刑事訴訟法并未規(guī)定審查所可以采取的調(diào)查手段。
上述看法和觀念的存在，也是建立初查制度的一種理論依據(jù)。如果不加以糾正，即是高檢院將來取消了初查制度，也勢必會影響刑事訴訟法的貫徹執(zhí)行。
三、初查制度的危害性
無論是從法理還是從僅十幾年的訴訟實踐看，初查制度的實施對正確地實施刑事訴訟法已產(chǎn)生了實際的危害后果。
論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但由于證券市場監(jiān)督管理法律制度的滯后等原因，導(dǎo)致證券市場監(jiān)管不力，在證券市場上出現(xiàn)了諸多混亂現(xiàn)象，使證券市場的健康發(fā)展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監(jiān)督管理法律制度、加強對證券市場的監(jiān)督管理，是證券市場走向規(guī)范和健康發(fā)展的根本所在。
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓(xùn)及認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，到證券中介機構(gòu)準(zhǔn)入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責(zé)，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機構(gòu)負(fù)責(zé)人多是由政府機構(gòu)負(fù)責(zé)人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應(yīng)有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準(zhǔn)政府機構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風(fēng)險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導(dǎo)致責(zé)任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風(fēng)險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責(zé)任，監(jiān)管機構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責(zé)和犧牲公眾的利益。從法學(xué)理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標(biāo)，被掌權(quán)者當(dāng)作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導(dǎo)致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右?？傊?，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機構(gòu)的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導(dǎo)了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風(fēng)險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風(fēng)險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設(shè)從20世紀(jì)80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導(dǎo)致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導(dǎo)致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責(zé)任的配制嚴(yán)重失衡，過分強調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了民事責(zé)任，導(dǎo)致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責(zé)任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責(zé)任，而涉及民事責(zé)任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導(dǎo)致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學(xué)習(xí)英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。
2．中介機構(gòu)治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當(dāng)以優(yōu)化中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標(biāo)，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責(zé)任，還要追究直接責(zé)任人、相關(guān)責(zé)任人的經(jīng)濟乃至刑事的責(zé)任。另一方面在法律上加大對中介機構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機構(gòu)建立起嚴(yán)格的信用擔(dān)保制度。
3．有關(guān)投資者投資的法律完善
我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負(fù)責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實施長期的風(fēng)險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟的預(yù)期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細(xì)節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀(jì)的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細(xì)則，以便細(xì)化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個主體都是經(jīng)濟人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機構(gòu)的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機制和監(jiān)管效率的考核獎勵機制等，促進監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進行授權(quán)，除了原則性規(guī)定外，更應(yīng)注重一些實施細(xì)則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。
關(guān)鍵詞：農(nóng)村低保 扶貧開發(fā) 功能定位 發(fā)展機制
2007年7月，在全國貧困人口大幅度減少的情況下，中國政府決定在全國農(nóng)村全面施行最低生活保障制度；2009年3月，中央決定大幅度提高扶貧標(biāo)準(zhǔn)，新的標(biāo)準(zhǔn)將原來的絕對貧困標(biāo)準(zhǔn)和低收入標(biāo)準(zhǔn)合二為一，并統(tǒng)一提高到家庭人均純收入1，196元。上述制度安排標(biāo)志著我國農(nóng)村貧困人口的溫飽問題已經(jīng)基本解決，中國政府對抗貧困的斗爭已經(jīng)進入了“兩輪驅(qū)動”的歷史階段：低保制度維持生存、扶貧開發(fā)促進發(fā)展，開發(fā)與救助相結(jié)合。
作為一項重大而且長期的制度安排，低保制度必然對中國農(nóng)村的扶貧開發(fā)工作產(chǎn)生巨大影響。在以往的扶貧工作中，所有貧困人口的生存和發(fā)展問題都是扶貧開發(fā)工作部門的職責(zé)所在，而在低保制度背景下，扶貧開發(fā)的工作對象和工作職責(zé)與目標(biāo)已經(jīng)發(fā)生變化，職能部門對此不僅必須在理論上要有清晰認(rèn)識，更應(yīng)在實際工作中做出切實可行的政策設(shè)計。一個非常關(guān)鍵的問題是，在低保制度背景下，扶貧開發(fā)應(yīng)該有著區(qū)別于低保的職能定位和工作分工，對此已有共識。但究竟如何定位，建立什么樣的工作機制才能實現(xiàn)其“發(fā)展”目標(biāo)，迄今為止尚未見到系統(tǒng)和深入的理論研究，在實踐中也沒有成熟的經(jīng)驗可循。
一、農(nóng)村低保制度出臺背景和實施過程
最低生活保障制度(簡稱低保制度)是法律賦予每一個公民在不能維持最低生活水平時，由國家和社會按照法定的標(biāo)準(zhǔn)向其提供滿足最低生活需要的物質(zhì)援助的社會保障制度。其通常的做法是政府對貧困人口按最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)實行差額救助，其保障對象則是處于溫飽線以下的貧困家庭。
在國民經(jīng)濟快速發(fā)展和國家財力穩(wěn)步提高的大背景之下，為了切實解決少部分極端貧困人口的生活困難，讓貧困人群分享改革開放的發(fā)展成果，從上個世紀(jì)90年代初，中國就開始探索建立城市低保制度。經(jīng)過十多年的努力，到2006年9月底，中國城市居民最低生活保障人數(shù)達2，227余萬人，人均月保障標(biāo)準(zhǔn)為162元，1至9月份的人均補助差額為76元。應(yīng)當(dāng)說，中國城市低保制度基本覆蓋了全體城鎮(zhèn)居民，城市低保制度基本實現(xiàn)應(yīng)保盡保。
我國對農(nóng)村低保制度的探索并不晚，實際上還早于城市，但受傳統(tǒng)農(nóng)村集體福利思維定式的束縛和農(nóng)村稅費改革等因素的影響，其進展一度比較緩慢。2003年，在城市低保制度取得突破后，民政部著手重新部署農(nóng)村低保制度的建設(shè)工作，并決定在在全面摸清農(nóng)村特困戶底數(shù)的基礎(chǔ)上，在未開展農(nóng)村低保制度的地區(qū)建立農(nóng)村特困戶救助制度，由此中國農(nóng)村形成了低保制度和特困戶救助制度“雙軌并行”的局面。這一制度安排也在事實上為順利實現(xiàn)“全民低?！蹦繕?biāo)奠定了基礎(chǔ)。黨的十六大以來，我國確立了構(gòu)建社會主義和諧社會和建設(shè)社會主義新農(nóng)村兩大戰(zhàn)略目標(biāo)，中央和地方政府對民生的關(guān)注被提升到空前的高度，農(nóng)村低保制度的建設(shè)步伐因此明顯加快。到2006年底，建立農(nóng)村低保制度的省區(qū)市已經(jīng)達到24個，2007年6月底，全國31個省區(qū)市都已經(jīng)建立了農(nóng)村最低生活保障制度，覆蓋了2，068萬人。2007年7月11日，國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于在全國建立農(nóng)村最低生活保障制度的通知》，明確提出要在全國農(nóng)村全面建立低保制度，并確保在年內(nèi)將最低生活保障金發(fā)放到戶。至此，先經(jīng)地方政府實踐探索，后經(jīng)中央政府正式確認(rèn)，中國農(nóng)村最低生活保障制度最終得以全面確立施行，這是中國政府繼全面取消農(nóng)業(yè)稅等重大惠農(nóng)政策之后的又一項具有歷史性意義的重大決策。
二、農(nóng)材低保制度演進趨勢
1農(nóng)村低保制度將是一項長期的制度安排
中國國家層面的農(nóng)村低保制度的確立迄今只有不到3年，但應(yīng)看到，這項制度絕非權(quán)宜之計，而將是一項長期的制度安排。首先，從理論上講，對于任何一個社會，即使在保證起點公平的前提下，由于人的個體差異，會導(dǎo)致獲取資源能力上的不同，最終導(dǎo)致人的經(jīng)濟情況的差異。而要完全地保證起點公平，人類至今的社會實踐還沒有找到這樣一種制度能夠?qū)崿F(xiàn)這一目標(biāo)。因此，無論從人道主義還是社會和諧的角度出發(fā)，對于整個人類社會來說，不管是經(jīng)濟發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，實施基本的社會保障制度都將是一項長期的制度安排。除此之外，對于社會主義國家而言，共同富裕是終極的發(fā)展目標(biāo)，在這一目標(biāo)的指引下，保障人民的基本生活水平是應(yīng)有之義，對此，作為最重要的具體實施手段之一的低保制度也將是長期的；其次，從國際經(jīng)驗看，社會保障制度始于20世紀(jì)初，迄今全世界已有139個國家和地區(qū)建立了這一制度。今天，在許多國家和地區(qū)，社會保障是政府為促進社會福利所做努力中最核心的部分。在許多工業(yè)化國家和前社會主義國家，在國家的公共支出中，社會保障是占份額最大的項目。在發(fā)展中國家，社會保障在公共支出中的比重也在增加；再次，從我國的國情看。雖然經(jīng)過六十年的社會主義建設(shè)，特別是改革開放三十年來的經(jīng)濟發(fā)展，我國農(nóng)村的貧困得到很大改善?！鞍凑罩袊俜降呢毨?biāo)準(zhǔn)計算，中國農(nóng)村的貧困率(人口數(shù)量比例)從1981年的18.5％下降到了2004年的2.8％，農(nóng)村貧困人口數(shù)量從1.52億下降到2，600萬。按照世界銀行的貧困標(biāo)準(zhǔn)(按2003年農(nóng)村價格計，平均每人每年888元人民幣)計算，中國的扶貧成就則更為顯著。從1981年到2004年，在這個貧困線以下的人口所占的比例從65％下降到10％，貧困人口的絕對數(shù)量從6.52億降至1.35億，5億多人擺脫了貧困”。但是，由于中國人口數(shù)量龐大，處于貧困線的人口絕對數(shù)仍然很多，而且，隨著扶貧工作的深化，這部分貧困人口的致貧原因極為復(fù)雜，有的甚至是自身能力的缺乏，因此，單純依靠他們自身的發(fā)展并不能解決脫貧的問題，這也在客觀上要求低保制度保持長期性和穩(wěn)定性。綜合上述幾條理由，我們認(rèn)為，農(nóng)村最低生活保障制度將是我國今后相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)的一項重大而長遠(yuǎn)的制度安排。從某種意義上講，農(nóng)村貧困將是我國的基本國情，最低生活保障制度也會成為一項基本的國家制度。
2保障標(biāo)準(zhǔn)將逐步提高
我國農(nóng)村低保制度建立伊始，受政府財力所限，低保制度標(biāo)準(zhǔn)較低。但2007年國家《關(guān)于在全國建立農(nóng)村最低生活保障制度的通知》中指出，農(nóng)村最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)要隨著當(dāng)?shù)厣畋匦杵穬r格變化和人民生活水平提高適時進行調(diào)整，這也是國際慣例。隨著我國基本公共服務(wù)均等化和城鄉(xiāng)一體化改革進程的加快，保障力度勢必持續(xù)加大。就近期動態(tài)來看，這種趨勢已經(jīng)比較明顯。兩年以來，由于中央政府和地方政府的高度重視，我國農(nóng)村低保的標(biāo)準(zhǔn)也在不斷提高。到2D08年年底，全國農(nóng)村平均低保標(biāo)準(zhǔn)是人均988元／年，月人均補差是49元。2007年，云南省決定起步階段先將國家統(tǒng)計局公布的上年家庭年人均純收入低于693元的228.4萬農(nóng)村絕對貧困人口全部納入農(nóng)村低保范圍，救助標(biāo)準(zhǔn)為月人均30元。從2008年1月份和7月份起，該省按每人每月10元的標(biāo)準(zhǔn)兩次提高了補助水平。其它省、市、區(qū)的政策動態(tài)也表現(xiàn)出了相同的趨勢，有的地方(如遼寧省大連市)甚至開始建立城鄉(xiāng)低保標(biāo)準(zhǔn)自然增長機制，今后根據(jù)物價特別是生活必需品價格變動情況，城鄉(xiāng)低保標(biāo)準(zhǔn)每年都將有所提高。
3低保制度覆蓋面將繼續(xù)擴大
美國近10年來，每年享受貧困線救助的人相當(dāng)于總?cè)丝诘?4.5％。目前，我國的農(nóng)村低保覆蓋面僅有6.15％。這說明在使農(nóng)村貧困群體分享社會、經(jīng)濟發(fā)展的成果方面，我們的差距還是相當(dāng)明顯的。
造成這種現(xiàn)象的主要原因是現(xiàn)階段我國政府的財力還比較有限。受財力所限，我國在低保制度建立之初設(shè)定的政策標(biāo)準(zhǔn)還比較低，這使許多應(yīng)該得到制度保障的低收入農(nóng)民家庭暫時被排除在制度框架之外。在現(xiàn)有政策實施過程中，同樣也是受財力所限，符合政策標(biāo)準(zhǔn)的困難農(nóng)戶未能做到“按標(biāo)施?！焙汀皯?yīng)保盡?！薄Ｉ鲜鰞蓚€方面的因素導(dǎo)致迄今為止，中國農(nóng)村低保制度的覆蓋面還遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于理論數(shù)字。可以預(yù)期，將來隨著政府財力的不斷增長，農(nóng)村低保標(biāo)準(zhǔn)將逐步提高，更多的低收入農(nóng)村家庭將加入到低保制度覆蓋范圍之內(nèi)，符合低保標(biāo)準(zhǔn)的困難家庭也將應(yīng)保盡保，低保制度的實際覆蓋面將繼續(xù)擴大。
三、低保制度對農(nóng)村扶貧開發(fā)工作的影響
1積極影響
總體上和長遠(yuǎn)來看，農(nóng)村低保制度的全面實施對我國扶貧開發(fā)工作的影響是積極的。主要表現(xiàn)為兩方面：一是作為一項兜底性的制度安排，直接減少了絕對貧困人口，分擔(dān)了扶貧開發(fā)的一部分壓力；另一方面，低保制度也提供了物質(zhì)條件，使扶貧開發(fā)工作從維持生存的包袱中解脫出來，專注于發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。低保對象主要是因病殘、年老體弱、喪失勞動能力以及生存條件惡劣等原因造成生活困難的農(nóng)村居民。將這部分人群從扶貧對象中分離出來，不僅可以減輕扶貧開發(fā)工作負(fù)擔(dān)，更重要的是，扶貧對象的特征更加趨向“同質(zhì)化”，這一變化將更加有利于探索制定富有針對性的激勵和約束機制及相關(guān)政策，從而促進發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。
2對扶貧開發(fā)工作的挑戰(zhàn)
農(nóng)村低保制度大面積實施前后，對于扶貧開發(fā)工作的政策走向一度出現(xiàn)思想波動，甚至有人提出“全面實施低保制度后還要不要扶貧開發(fā)”的疑問。在2007年國務(wù)院副總理回良玉的重要批示以后。上述思想波動問題基本已經(jīng)解決。
但是，爭議的塵埃落定，卻意味著新的挑戰(zhàn)也隨之凸顯出來。主要體現(xiàn)為：隨著農(nóng)村低保制度的全面建立，扶貧開發(fā)的目標(biāo)和任務(wù)不再是解決貧困人口的溫飽問題，而是要著力于促進貧困人口增加收入，促進貧困地區(qū)發(fā)展。在這一新的形勢下，應(yīng)當(dāng)堅持實事求是的原則，按照與時俱進的要求，盡快對低保制度實施后的工作思路和政策作出調(diào)整。具體包括：一是扶貧開發(fā)工作的目標(biāo)和職能必須重新界定；二是為了確保完成自身職能和發(fā)展目標(biāo)，必須進行積極探索和創(chuàng)新，盡快確立“發(fā)展型”的激勵和約束機制；三是雖然扶貧與低保性質(zhì)有不同，職能有分工，但實際工作中又存在交叉或重疊，如何進行組織協(xié)調(diào)和政策銜接，也是一個迫切需要解決的問題。本文只對前兩個問題進行分析和探索。
四、低保制度背景下農(nóng)村扶貧開發(fā)工作的重新定位
1傳統(tǒng)扶貧開發(fā)工作：兼顧“扶貧”與“低保”雙重目標(biāo)
我國的傳統(tǒng)扶貧政策雖然以“扶貧開發(fā)”、培育貧困者的自我發(fā)展能力為目標(biāo)，但在國力匱乏、貧困人口大量存在的情況下，此一政策實際上同時承擔(dān)著人道主義救濟和推動區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的雙重職能。這兩項職能的性質(zhì)不同，其實現(xiàn)的機制也應(yīng)不同。對于前者，資源分配的主要依據(jù)是“貧窮”——只要足夠貧窮，達到一定的標(biāo)準(zhǔn)，政府就不能袖手旁觀；而對于后者，問題就要復(fù)雜得多，但無論如何，扶貧資源的分配必須至少考慮兩項內(nèi)容，一是貧困，扶貧資源必須瞄準(zhǔn)其對象——貧困者；二是扶貧資源的分配必須有助于發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。那種只能照顧到貧窮，而無助于脫貧目標(biāo)實現(xiàn)的政策應(yīng)該予以摒棄。但是，當(dāng)貧困人口(尤其是極端貧困人口)大量存在、而扶貧資源又極度匱乏的時候，要將有限的扶貧資源集中賦予其中的“發(fā)展的貧困者”，不僅存在操作上的障礙，而且勢必面臨巨大的政治壓力。因此，現(xiàn)實的政策選擇必然是，扶貧開發(fā)既要發(fā)展，又要救濟，發(fā)展與救濟目標(biāo)同時兼顧。
2雙重目標(biāo)的實踐困擾：產(chǎn)生逆向激勵，不利于發(fā)展目標(biāo)實現(xiàn)
扶貧開發(fā)工作兼顧雙重目標(biāo)和職能雖然有其歷史必然性，但卻不利于發(fā)展型機制的建立。扶貧開發(fā)救濟、發(fā)展“一肩挑”實際上使扶貧開發(fā)政策成為一種普惠性的政策，或者在很大程度上，使扶貧開發(fā)政策成為一項福利制度：只要是貧困人口，就會成為扶貧開發(fā)政策的受惠者，就會得到政府的資金或其它支持。
這樣的做法導(dǎo)致三個結(jié)果：一是對貧困人群中的無發(fā)展能力者(喪失勞動能力的老弱病殘等人群)扶貧開發(fā)政策亦需兼顧，致使扶貧開發(fā)資源被分流；二是貧困人群中本就存在一部分“無發(fā)展意愿者”(有勞動能力但不愿付出努力者)，他們也能享受扶貧開發(fā)政策與資源；三是受上述第二種人群的影響，大量的既有勞動能力又有發(fā)展意愿的正常貧困人口得不到正確和足夠的激勵，其發(fā)展意愿亦趨向弱化。在這三個結(jié)果中，第一個雖然導(dǎo)致部分扶貧資源分流，但亦無可厚非，因為這部分極少數(shù)的無發(fā)展能力的貧困者本來就應(yīng)該得到政府和社會的救濟，只不過，在低保制度建立之前這種救濟職能部分地由扶貧開發(fā)來承擔(dān)而已；第二種情況流弊最大，極少數(shù)有勞動能力但不愿付出努力的貧困者不僅“竊取”了本就不屬于自己的極為稀缺的扶貧資源，更為嚴(yán)重的是，他們的“不勞而獲”極大地影響了其它絕大多數(shù)正常的貧困者勤勞致富的積極性和能動性，甚至使少數(shù)貧困者不愿脫貧。尤其是，當(dāng)政府對貧困者給予的貧困援助足夠大時，與千辛萬苦自己努力發(fā)家致富相比，維持貧困以獲取政府的援助很有可能成為一項理性選擇。
上述情況看表明，在傳統(tǒng)體制下，盡管扶貧開發(fā)政策的初衷是促進發(fā)展，但雙重職能一肩挑的做法卻決定了其對發(fā)展的激勵不足，甚至存在“逆向激勵”(鼓勵更多的人成為窮人)。雖然在實際工作中，為了調(diào)動干部群眾的能動性，扶貧工作部門和基層組織也進行了多種形式的積極探索，但是，在同時兼顧扶貧與低保、發(fā)展與救濟雙重目標(biāo)和職能的歷史階段，由于無法區(qū)別對待不同類型的貧困人群，也就無法從根本上確立發(fā)展型的扶貧工作機制。從這一意義上講，扶貧開發(fā)有時更像一項福利制度而不是發(fā)展型的制度安排。
發(fā)展型機制的缺位給扶貧開發(fā)工作帶來了極大的不利影響。雖然我們的反貧困工作取得了舉世矚目的成績，但農(nóng)村基層貧困地區(qū)和貧困人口中“等、要、靠”現(xiàn)的思想和表現(xiàn)也非常普遍、非常突出。近年來我國減貧速度趨緩、邊際效益遞減的現(xiàn)象在此也可以得到部分解釋。對此，國際上也有不少深刻的經(jīng)驗和教訓(xùn)。
總之，現(xiàn)有的理論成果和國際相關(guān)領(lǐng)域的教訓(xùn)表明，“一肩挑”的扶貧開發(fā)傳統(tǒng)體制必然導(dǎo)致對發(fā)展的正向激勵不足，甚至產(chǎn)生比較嚴(yán)重的逆向激勵，因而不利于發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。
3理論分析：扶貧與低保既有聯(lián)系，更有區(qū)別
農(nóng)村最低生活保障制度(簡稱“農(nóng)村低保”)是對年收入低于最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)村貧困人口，按最低生活標(biāo)準(zhǔn)實行差額補助的制度，它是農(nóng)村社會保障體系建設(shè)的一個重要組成部分。農(nóng)村扶貧開發(fā)(簡稱“農(nóng)村扶貧”)是中國農(nóng)村扶貧工作的成功實踐，它是對過去傳統(tǒng)的分散救濟式扶貧的改革與調(diào)整，其基本方針是開發(fā)式扶貧，即：以經(jīng)濟建設(shè)為中心，引導(dǎo)貧困地區(qū)群眾在國家必要的幫助和扶持下，以市場為導(dǎo)向，調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，開發(fā)當(dāng)?shù)刭Y源，發(fā)展商品生產(chǎn)，改善生產(chǎn)條件，通過發(fā)展生產(chǎn)力，增強自我積累、自我發(fā)展的能力。開發(fā)式扶貧方針是我國多年扶貧開發(fā)最根本的經(jīng)驗，也是制定一切扶貧政策的核心和基礎(chǔ)。
從理論上講，上述兩種制度安排至少存在兩個方面的共性：一是二者覆蓋的服務(wù)對象都是弱勢群體、貧困地區(qū)和貧困人口，在市場作為配置資源的基本手段的情況下，他們都是公共財政支持的重點領(lǐng)域：二是兩種制度安排都是緩解貧困的重要手段，二者相輔相成，而不是相互排斥。
但是，在看到共同點的同時，我們也必須看到二者的重大區(qū)別：首先，性質(zhì)和功能不同。農(nóng)村低保是為農(nóng)村極端貧困人口提供起碼的生存條件，其目的是保障人的基本生存權(quán)，進而構(gòu)筑一道社會的安全底線；而扶貧開發(fā)則主要關(guān)注農(nóng)村貧困人口的發(fā)展權(quán)，與低?！笆谌艘贼~”不同，扶貧更關(guān)注的是通過“授人以漁”，使被扶貧者逐漸擁有自身發(fā)展的能力，進而實現(xiàn)農(nóng)民脫貧致富和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展；其次，服務(wù)對象和政策標(biāo)準(zhǔn)不同。從政策實踐上看，農(nóng)村低保對象是家庭年人均純收入低于當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)的農(nóng)村居民，主要是因病殘、年老體弱、喪失勞動能力以及生存條件惡劣等原因造成常年困難的農(nóng)村居民；而農(nóng)村扶貧對象是家庭年人均純收入低于農(nóng)村扶貧標(biāo)準(zhǔn)、有勞動能力的農(nóng)村人口。這里的關(guān)鍵是，雖然存在少量的重疊，但從制度設(shè)計的初衷來看，扶貧開發(fā)主要針對有勞動能力的貧困人口，而低保則主要針對沒有勞動能力或勞動能力喪失的貧困人口。從理論上講，同一地區(qū)的低保標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該低于扶貧標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)現(xiàn)行政策規(guī)定，農(nóng)村最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)通常由縣級以上地方人民政府按照能夠維持當(dāng)?shù)剞r(nóng)村居民全年基本生活所必需的吃飯、穿衣、用水、用電等費用確定，報上一級地方人民政府備案后公布執(zhí)行；而農(nóng)村扶貧標(biāo)準(zhǔn)，以國家統(tǒng)計局公布的扶貧標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，即2008年家庭年人均純收入1，196元；第三，目標(biāo)和任務(wù)不同。低保制度的目標(biāo)和任務(wù)主要是將符合救助條件的農(nóng)村貧困群眾納入保障范圍，穩(wěn)定持久地解決農(nóng)村貧困人口的溫飽問題。而扶貧開發(fā)的目標(biāo)更為宏大，任務(wù)也更為艱巨：扶貧開發(fā)的目標(biāo)是緩解和消除貧困，盡快解決并鞏固農(nóng)村貧困人口的溫飽，根本上改變貧困地區(qū)社會經(jīng)濟的落后狀況，縮小地區(qū)差距，最終實現(xiàn)全國人民的共同富裕。因此，“在建設(shè)社會主義新農(nóng)村的進程中，扶貧開發(fā)承擔(dān)著促進貧困農(nóng)村經(jīng)濟社會全面進步的重大任務(wù)；在全面建設(shè)小康社會的進程中，扶貧開發(fā)承擔(dān)著幫助貧困人口增加收入、脫貧致富的重大任務(wù)；在構(gòu)建社會主義和諧社會的進程中，扶貧開發(fā)承擔(dān)著縮小發(fā)展差距、關(guān)愛弱勢群體的重大任務(wù)；在建設(shè)生態(tài)文明的進程中，扶貧開發(fā)承擔(dān)著保護資源環(huán)境、促進可持續(xù)發(fā)展的重大任務(wù)”；第四，工作重點和方式不同。低保制度的核心是將符合低保標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)村人口甄別出來，并制定合理的政策標(biāo)準(zhǔn)對其予以保障，其保障的主要方式是生活補助；而扶貧開發(fā)則以提高農(nóng)村貧困人口自我發(fā)展能力為重點，因為這是貧困地區(qū)脫貧致富的根本出路。為此，必須堅持開發(fā)式扶貧方針，“必須著力加強貧困地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，努力改善生產(chǎn)生活條件；必須切實加快貧困地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展，通過發(fā)展生產(chǎn)力，提高貧困人口自我積累、自我發(fā)展的能力；必須注重加大對貧困人口的人力資本投資，把發(fā)展教育培訓(xùn)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)作為突出任務(wù)，不斷提高貧困人口的綜合素質(zhì)?！?/p>
綜上，農(nóng)村低保與扶貧既有聯(lián)系，又有區(qū)別。雖然同為解決農(nóng)村貧困問題的重大戰(zhàn)略舉措，但“低保制度是社會救助，扶貧開發(fā)是提高能力；低保制度是維持生存，扶貧開發(fā)是促進發(fā)展，二者相輔相承，相互促進，不能相互替代?！?/p>
4低保制度實施后農(nóng)村扶貧開發(fā)工作的重新定位：剝離救濟功能，專注發(fā)展目標(biāo)
2007年以后，中國開始在農(nóng)村全面推行最低生活保障制度。筆者認(rèn)為，這一制度不僅為農(nóng)村的貧困人口獲取政府的資金援助提供了完善的制度保障，還在客觀上為發(fā)展型機制的確立和實施創(chuàng)造了條件。在此制度背景下，極端貧困者(即使是不愿為自己的發(fā)展付出努力的貧困者)都可以獲得最低生活保障，低保制度扮演起“救急”(生活救助)的角色，扶貧部門也就沒有了后顧之憂，完全可以回歸其“救窮”(經(jīng)濟發(fā)展)的本來面目。基于以上的分析，我們有理由認(rèn)為，隨著低保制度的不斷完善，未來我國扶貧開發(fā)政策將沿著這樣的方向向前發(fā)展：剝離救濟功能，專注發(fā)展目標(biāo)。當(dāng)然，這一政策轉(zhuǎn)向的程度與快慢客觀上還取決于低保制度的完善程度。在現(xiàn)階段，由于低保覆蓋面較窄，保障標(biāo)準(zhǔn)較低，現(xiàn)有的低保制度尚無法完全承擔(dān)起對絕對貧困人口的收入和生活保障任務(wù)，扶貧開發(fā)尚需部分承擔(dān)低保的職責(zé)。
五、關(guān)于扶貧開發(fā)“發(fā)展型”工作機制初步設(shè)想
發(fā)展型扶貧開發(fā)工作新格局客觀上需要確立發(fā)展型機制”。這里的發(fā)展型制特指在扶貧開發(fā)工作中以貧困地區(qū)和貧困人口的發(fā)展為基本目標(biāo)和行為導(dǎo)向的激勵和約束機制，其中的重點是，政府分配扶貧資源、向貧困者提供資助時，要區(qū)別于傳統(tǒng)的扶貧開發(fā)和新近施行的農(nóng)村最低生活保障制度，主要依據(jù)“貧困的發(fā)展”而不僅僅是貧窮。也就是說，扶貧資源的分配將主要依據(jù)貧困者“發(fā)展”的意愿、努力和績效，只有具有發(fā)展能力、意愿并付出努力的貧困者才能得到政府扶貧政策的眷顧，發(fā)展能力越強、意愿越強烈、付出的努力越多、取得的發(fā)展效果越好的貧困者，政府越應(yīng)該予以扶持，而那些沒有發(fā)展能力的貧困者、或者具備發(fā)展能力而無發(fā)展意愿、不愿為自身的發(fā)展付出努力的貧困者，將不能像以前一樣享受政府的扶貧開發(fā)政策。其核心思想是“把激勵搞對”，即在扶貧開發(fā)工作中全面確立和強化正向激勵機制，盡量減少或避免逆向激勵。
關(guān)鍵詞：消防；監(jiān)督執(zhí)法；問題；對策
1 概述
消防監(jiān)督執(zhí)法工作的順利開展，有助于及時發(fā)現(xiàn)并消除火災(zāi)安全隱患，進而保障人民群眾的生命與財產(chǎn)安全。消防監(jiān)督執(zhí)法離不開相關(guān)消防法律法規(guī)的有力支撐。1957年，《消防監(jiān)督條例》作為我國頒布的第一部消防法規(guī)，表明了消防法的建設(shè)與發(fā)展，在我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的過程中占據(jù)重要的地位。通過制定國家及各行業(yè)的消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，為我國的消防監(jiān)督執(zhí)法提供法律依據(jù)。2004年，我國公安消防局對于消防行政審批項目進行了全面的清理，通過修訂消防配套法規(guī)，使得消防監(jiān)督檢查工作更加具有科學(xué)性和有效性。2009年，我國又頒布了《中華人民共和國消防法》。隨著《中華人民共和國消防法》的實施，我國的消防法取得了一定的成就。不但消防法律法規(guī)逐漸形成技術(shù)規(guī)范為輔的標(biāo)準(zhǔn)，而且我國各地方的消防法律法規(guī)也獲得進一步的完善，為我國消防監(jiān)督執(zhí)法工作的有效開展做出了很大的貢獻。然而，在傳統(tǒng)的消防執(zhí)法理念和消防執(zhí)法方式等多方面因素的影響下，我國的消防法律法規(guī)仍然存在著一定的局限性，導(dǎo)致我國消防工作和機構(gòu)建設(shè)工作在開展的過程中遇到了不同程度的阻力。
2 當(dāng)前消防監(jiān)督執(zhí)法過程中存在的問題
近年來，我國不斷發(fā)生火災(zāi)事故，這與火災(zāi)安全隱患未能得到及時地消除有著必然的聯(lián)系。據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，我國多數(shù)火災(zāi)事故的發(fā)生是由于人為因素所導(dǎo)致的。因此，為了有效避免火災(zāi)事故的發(fā)生，對我國的消防監(jiān)督執(zhí)法部門提出了更高的要求。當(dāng)前，我國消防監(jiān)督執(zhí)法部門在監(jiān)督執(zhí)法的過程中，主要存在以下幾個方面的問題。
2.1 消防部門監(jiān)督不力
在我國城鎮(zhèn)化建設(shè)的進程中，建筑行業(yè)得到了快速的發(fā)展。隨著高層建筑所占的比例逐漸增大，人員的密集程度也在不斷的加大。加之部分建筑單位在施工的過程中，為降低建筑成本而縮減了消防設(shè)施的成本，無疑增加了消防安全隱患。與此同時，隨著房產(chǎn)交易的進行，有些建筑的產(chǎn)權(quán)變化比較快，這就使得建筑內(nèi)部的消防管理體系缺乏長期性，對于消防部門來講，也加大了消防監(jiān)督執(zhí)法的難度。在此背景下，原有的消防監(jiān)督體制已經(jīng)無法適應(yīng)社會發(fā)展對于消防監(jiān)督工作的要求。
2.2 執(zhí)法程序較為混亂
在進行消防監(jiān)督執(zhí)法的過程中，有時會出現(xiàn)執(zhí)法程序較為混亂的現(xiàn)象。這種問題的出現(xiàn)，主要包括以下兩個方面的原因。其一，部分執(zhí)法人員由于未能完全掌握消防監(jiān)督方面的法律法規(guī)，以至于面對消防違法行為時，難以準(zhǔn)確選取相應(yīng)的法律法規(guī)對其進行處罰。由于未能遵循消防執(zhí)法程序，將直接導(dǎo)致混亂的產(chǎn)生。其二，在實際的消防監(jiān)督執(zhí)法過程中，有時還會出現(xiàn)治標(biāo)不治本的問題。部分消防監(jiān)督執(zhí)法人員在處理消防違法行為時，通常采用單一的手段，并未從根本出發(fā)，去徹底地消除火災(zāi)安全隱患。
2.3 消防執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊
在實際的消防監(jiān)督執(zhí)法過程中，由于消防執(zhí)法人員的素質(zhì)參差不齊，不僅妨礙了消防監(jiān)督執(zhí)法隊伍的穩(wěn)定發(fā)展，也會降低消防部門的監(jiān)督執(zhí)法力度。消防監(jiān)督執(zhí)法人員的綜合素質(zhì)參差不齊的原因，具體包括以下幾個方面。首先，消防監(jiān)督執(zhí)法人員多為現(xiàn)役干部或者是消防部隊院校的學(xué)生。這種人員的構(gòu)成，直接導(dǎo)致了不同的消防執(zhí)法監(jiān)督人員素質(zhì)存在較大的差異。其次，在我國的消防部門中，人員流動性較大，因此消防監(jiān)督執(zhí)法人員的工作連貫性難以得到保障，這對于消防監(jiān)督執(zhí)法人員專業(yè)素養(yǎng)的提升會產(chǎn)生不利的影響。
2.4 地方行政干預(yù)時有發(fā)生
公安消防部門作為消防監(jiān)督執(zhí)法的主體，在實際工作的過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守消防的法律法規(guī)進行執(zhí)法。與此同時，為了保證執(zhí)法工作的順利開展，離不開地方政府的積極配合。然而，在實際的消防監(jiān)督執(zhí)法過程中，地方行政干預(yù)時有發(fā)生。有時會注重投資環(huán)境、民生、經(jīng)濟效益等方面，對于一些消防安全隱患不夠重視。這將嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)叵辣O(jiān)督執(zhí)法工作的順利進行。
3 消防監(jiān)督執(zhí)法過程中的改進措施
通過上文的分析，了解到當(dāng)前我國消防監(jiān)督執(zhí)法工作中仍然存在著諸多有待解決的問題。在進行消防執(zhí)法的過程中，應(yīng)當(dāng)積極采取相應(yīng)的改進措施，嚴(yán)格、公正的進行消防監(jiān)督的執(zhí)法活動。具體的措施包括以下幾個方面。
3.1 完善執(zhí)法監(jiān)督機制
在消防監(jiān)督執(zhí)法的開展過程中，一套科學(xué)合理、行之有效的監(jiān)督機制是重要的基礎(chǔ)保障。當(dāng)前我國的經(jīng)濟水平逐步提升，城鎮(zhèn)化建設(shè)也在不斷的推進，現(xiàn)有的消防監(jiān)督機制難以適應(yīng)愈來愈復(fù)雜的社會經(jīng)濟形勢?；诖?，各級地方政府在調(diào)整與整合市場結(jié)構(gòu)的同時，還應(yīng)當(dāng)逐步完善執(zhí)法監(jiān)督機制。構(gòu)建完善的消防監(jiān)督執(zhí)法管理體系，貫徹落實消防安全事故的原因追責(zé)制度，才能保證消防監(jiān)督執(zhí)法工作的有效進行。
3.2 構(gòu)建完備的消防監(jiān)督執(zhí)法體系
構(gòu)建完備的消防監(jiān)督執(zhí)法體系，有助于消防監(jiān)督執(zhí)法人員在處理消防違法行為時，遵循正確的消防法律法規(guī)，從而最大限度地避免執(zhí)法程序混亂現(xiàn)象的產(chǎn)生。因此，要完善消防監(jiān)督執(zhí)法的責(zé)任制度、反饋制度以及公開制度。近年來，隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人們的安全意識與法律意識也在逐步的增強，對于社會中的各種安全隱患問題，尤其是在消防安全方面，給予的很大的關(guān)注。在此背景下，貫徹落實消防監(jiān)督執(zhí)法公開制度，毫無疑問能夠獲得廣大人民群眾的支持。
3.3 提高消防監(jiān)督執(zhí)法人員的專業(yè)技能
消防監(jiān)督執(zhí)法人員的專業(yè)素養(yǎng)對于我國消防監(jiān)督執(zhí)法的工作效果將產(chǎn)生直接的影響。當(dāng)前我國的消防監(jiān)督執(zhí)法人員雖然基本上都掌握了一定的專業(yè)技能，已經(jīng)初步滿足了消防監(jiān)督的工作需求。但是，與社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢相比，僅僅掌握一些基本的專業(yè)技能，仍然難以滿足社會的實際需求。因此，消防監(jiān)督執(zhí)法人員要通過不斷的學(xué)習(xí)，盡可能的提高專業(yè)素養(yǎng)。與此同時，消防監(jiān)督單位也要定期舉辦各種培訓(xùn)活動，以此來提高消防監(jiān)督執(zhí)法人員的專業(yè)技能，從而更好的在工作中嚴(yán)格的按照相關(guān)規(guī)定來進行消防監(jiān)督工作，盡可能的消除火災(zāi)安全隱患。
3.4 加強消防監(jiān)督宣傳教育
當(dāng)前，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，消防工作不僅僅是工作人員的責(zé)任，與廣大人民群眾的積極參與也有著一定的聯(lián)系。如何提高廣大人民群眾的消防意識成為了一個亟待解決的問題。近年來，消防宣傳教育都在進行，然而宣傳效果并不明顯。究其根本，在于缺乏良好的消防教育氛圍。因此，各級政府和部門應(yīng)當(dāng)合理利用多種信息平臺，逐步構(gòu)建一個全面參與的消防教育環(huán)境，以此來提高廣大人民群眾的消防監(jiān)督意識，使其在生活中理解并積極的配合消防監(jiān)督執(zhí)法人員的工作。
4 結(jié)束語
綜上所述，只有提高消防監(jiān)督執(zhí)法的力度，貫徹并落實消防監(jiān)督執(zhí)法工作的相關(guān)制度，才能夠有效避免消防安全事故的發(fā)生。在此背景下，文章對消防監(jiān)督執(zhí)法的開展現(xiàn)狀進行了深入的分析與探討，根據(jù)其存在的問題，有針對性的提出了解決措施，以提高消防監(jiān)督執(zhí)法的質(zhì)量，從而降低火災(zāi)的安全隱患。
參考文獻
[1]劉曉兵，張曉寧，郭芳芳，等.積極開展消防執(zhí)法監(jiān)督檢查[J].華北電業(yè)，2014（5）.
內(nèi)容摘要：現(xiàn)階段我國軟件行業(yè)在進行軟件研發(fā)成本的會計處理時，按現(xiàn)行會計準(zhǔn)則處理會使軟件無形資產(chǎn)的賬面價值與其內(nèi)在價值——未來經(jīng)濟利益流入的現(xiàn)值相差甚遠(yuǎn)，阻礙企業(yè)長期發(fā)展。本文通過分析美國和中國軟件行業(yè)發(fā)展的相似之處，及美國會計準(zhǔn)則中有關(guān)軟件研發(fā)成本的處理規(guī)定，對我國軟件行業(yè)研發(fā)成本會計處理的相關(guān)會計準(zhǔn)則如何制定提出了自己的看法。
關(guān)鍵詞：會計準(zhǔn)則軟件研發(fā)成本費用化資本化
2003年企業(yè)會計制度規(guī)定（第二章第四節(jié)無形資產(chǎn)和其他資產(chǎn)第45條）：企業(yè)自行開發(fā)并按法律程序申請取得的無形資產(chǎn)，按依法取得時發(fā)生的注冊費、聘請律師費等費用，作為無形資產(chǎn)的實際成本。在研究與開發(fā)過程中發(fā)生的材料費用、直接參與開發(fā)人員的工資及福利費、開發(fā)過程中發(fā)生的租金、借款費用等，直接計入當(dāng)期損益。已計入各期費用的研究與開發(fā)費用，在該項無形資產(chǎn)獲得成功并依法申請取得權(quán)利時，不得再將原已計入費用的研究與開發(fā)費用資本化?，F(xiàn)行制度的規(guī)定適用于經(jīng)營過程中研究開發(fā)費用所占支出總額比例較小的企業(yè)，將研發(fā)費用計入當(dāng)期損益的做法符合穩(wěn)健性原則和重要性原則。但是對于軟件行業(yè)來講,研發(fā)費用占企業(yè)所支出總額比例較大，按會計準(zhǔn)則處理會使軟件無形資產(chǎn)的賬面價值與其內(nèi)在價值——未來經(jīng)濟利益流入的現(xiàn)值相差甚遠(yuǎn)。帶來的直接影響是軟件企業(yè)資本被低估；間接影響有兩方面：一方面企業(yè)形象大受影響，另一方面資本低估會影響投資者投資行為，阻礙企業(yè)長期發(fā)展。
我國目前尚未對計算機軟件費用頒布具體會計準(zhǔn)則，如何合理核算軟件生產(chǎn)企業(yè)的計算機軟件費用，是擺在我們面前一個現(xiàn)實的會計課題。
本文中，我將對軟件行業(yè)的特點進行分析，借鑒美國財務(wù)會計準(zhǔn)則中關(guān)于軟件開發(fā)成本會計相關(guān)準(zhǔn)則，結(jié)合我國現(xiàn)實狀況，對軟件開發(fā)成本的會計準(zhǔn)則問題談?wù)勛约旱囊庖姟?/p>
一．我國研發(fā)成本會計準(zhǔn)則質(zhì)量
Rogero,L.Hal（1998）在《Characteristicsofhighqualityaccountingstandards》一文中提出了高質(zhì)量會計準(zhǔn)則在內(nèi)容上的三條標(biāo)準(zhǔn)和在準(zhǔn)則制定過程中的六條標(biāo)準(zhǔn)，由于準(zhǔn)則制定的過程很難客觀地給予評價，我們這里僅從內(nèi)容上的標(biāo)準(zhǔn)來分析我過研發(fā)成本會計處理準(zhǔn)則質(zhì)量。
1．準(zhǔn)則是否清晰、易懂并在操作上可以實現(xiàn)。
我國現(xiàn)行的會計準(zhǔn)則規(guī)定（2003年會計制度）:企業(yè)在研究與開發(fā)過程中發(fā)生的材料費用、直接參與開發(fā)人員的工資及福利費、開發(fā)過程中發(fā)生的租金、借款費用等，直接計入當(dāng)期損益。已計入各期費用的研究與開發(fā)費用，在該項無形資產(chǎn)獲得成功并依法申請取得權(quán)利時，不得再將原已計入費用的研究與開發(fā)費用資本化。準(zhǔn)則對于研發(fā)成本是費用化或資本化的界限清晰，操作上沒有任何困難，有效避免了企業(yè)人為操縱利潤行為的發(fā)生，所以說這條該準(zhǔn)則是符合的。
2．準(zhǔn)則中的確認(rèn)和計量方法是否反映了相關(guān)交易的經(jīng)濟實質(zhì)。
軟件企業(yè)自行開發(fā)的最終成果是取得無形資產(chǎn)，無形資產(chǎn)的收益是長期性的（一年以上），所以相關(guān)的研發(fā)成本支出與幾個會計年度有關(guān)，實質(zhì)是為資本性支出，而我國規(guī)定將研發(fā)成本費用化，這就背離了此條標(biāo)準(zhǔn)，也可以說不符合此條標(biāo)準(zhǔn)。
3．相關(guān)披露是否可以滿足財務(wù)報表的使用者對企業(yè)活動的理解。
財務(wù)報表使用者對企業(yè)活動的理解是通過對其年度財務(wù)報告進行分析得出的。而現(xiàn)階段我國對于上市公司年度財務(wù)報告中研發(fā)成本的相關(guān)披露沒有具體規(guī)定，導(dǎo)致軟件類上市公司的年度財務(wù)報告中對研發(fā)費用的相關(guān)披露十分模糊。這就使投資人無法了解到他們想要了解的信息，限制了投資人的投資行為，而軟件行業(yè)的高科技特點決定其先期資金需求量巨大，一般都需要融資需要，所以投資人的謹(jǐn)慎投資阻礙了軟件行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。
二．美國相關(guān)會計準(zhǔn)則的比較研究
20世紀(jì)80年代以前，美國對于軟件研發(fā)成本的處理統(tǒng)一按照SFASNo.2規(guī)定處理，也就是將軟件研發(fā)成本作為當(dāng)期費用處理，這與我們國家現(xiàn)階段的規(guī)定的處理相同。20世紀(jì)80年代美國出現(xiàn)了專門的針對軟件研發(fā)成本的準(zhǔn)則，也就是著名的SFASNo.86。SFASNo.86規(guī)定：在確定計算機軟件產(chǎn)品出售、租賃或以其他方式上市的技術(shù)可行性時，所發(fā)生的所有成本都應(yīng)計入研究和開發(fā)成本；在確定技術(shù)可行性之后發(fā)生的生產(chǎn)母版產(chǎn)品所發(fā)生的成本應(yīng)資本化。包括執(zhí)行編譯和測試所發(fā)生的成本。之所以有這樣的轉(zhuǎn)變，與美國軟件行業(yè)的發(fā)展是密切相關(guān)的。DavidAboody和BaruchLev在TheValueRelevanceofIntangibles：TheCaseofSoftwareCapitalization中分析了1987-1995這一階段
美國軟件行業(yè)狀況：
行業(yè)中出現(xiàn)了少數(shù)非常大的公司
軟件行業(yè)還沒進入規(guī)律的“暴跌期”
行業(yè)中競爭激烈，新公司不斷加入
三、軟件行業(yè)投資者對公司成長的期望持續(xù)增長
這一時期美國軟件行業(yè)的特點與我國現(xiàn)階段的實際情況是由許多相似之處的，所以我們就這一時期美國針對軟件研發(fā)成本會計處理的SFASNo.86進行分析。
這里仍然用Rogero,L.Hal（1998）在《Characteristicsofhighqualityaccountingstandards》一文中提出的高質(zhì)量會計準(zhǔn)則在內(nèi)容上的三條標(biāo)準(zhǔn)來評價SFASNo.86：
1．準(zhǔn)則是否清晰、易懂并在操作上可以實現(xiàn)。
準(zhǔn)則明確將計算機軟件行業(yè)的研發(fā)成本從普通的研發(fā)費用中分離出來，適用于軟件用于出售、租賃或以其他方式上市所發(fā)生的成本，無論是內(nèi)部開發(fā)和制造的軟件還是外購的軟件。它嚴(yán)格以是否可以確定技術(shù)可行性作為劃分的界限，確定之前發(fā)生的成本都進入當(dāng)期損益；而確定技術(shù)可行性之后發(fā)生的成本可以進行資本化處理。這個表述清晰易懂，操作起來的關(guān)鍵就是確定技術(shù)可行性，這在技術(shù)上也是可以實現(xiàn)的。
2．準(zhǔn)則中的確認(rèn)和計量方法是否反映了相關(guān)交易的經(jīng)濟實質(zhì)。
準(zhǔn)則的處理方式使得研發(fā)成本中能夠帶來未來確定受益的一部分得以資本化，以無形資產(chǎn)的形式在資產(chǎn)中得到反映。這樣的信息真實地反映了企業(yè)進行軟件研究開發(fā)的投入和進展情況，比全部費用化更能反映經(jīng)濟實質(zhì)。這樣的處理符合會計原則中劃分收益性支出與資本性支出原則，而且后續(xù)的資本化形成的無形資產(chǎn)的處理也使得交易符合配比原則。一般大的軟件企業(yè)對于研發(fā)成本的投入都是非常高的，按照該準(zhǔn)則規(guī)定此研發(fā)成本很大部分可以資本化，形成資產(chǎn)，反映在資產(chǎn)負(fù)債表中，這就使得投資者可以看到從資本化的研發(fā)成本數(shù)量，通過此信息了解企業(yè)的發(fā)展?jié)摿?，真實反映了企業(yè)的財務(wù)狀況和經(jīng)營成果。同時準(zhǔn)則提供真實信息幫助投資人做出正確的投資決策也有利于軟件行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。
3．相關(guān)披露是否可以滿足財務(wù)報表的使用者對企業(yè)活動的理解。
我們關(guān)鍵看軟件研發(fā)成本中的資本化部分是否有助于財務(wù)報表的使用者（主要是投資者）對企業(yè)活動的理解。投資人決定投資與否與企業(yè)股票價格密切相關(guān)，所以DavidAboody和BaruchLev的TheValueRelevanceofIntangibles:TheCaseofSoftwareCapitalization研究了資本化部分和股票價格之間的關(guān)系，研究結(jié)果發(fā)現(xiàn)：：軟件生產(chǎn)企業(yè)每年的軟件資本化成本和累計的軟件資產(chǎn)分別與股票回報和股票價格顯著相關(guān)。而且這種相關(guān)性在研究的時間段上逐年加強。而且，軟件成本資本化成本與期后的利潤也是相關(guān)的。軟件成本資本化并不會降低盈利的質(zhì)量。
因此財務(wù)報表的使用者可以根據(jù)資本化的信息對上市公司股票的回報和價格進行預(yù)測，可以說滿足財務(wù)報表的使用者對企業(yè)活動的理解這一標(biāo)準(zhǔn)。
針對美國當(dāng)時的軟件行業(yè)實際特點制定的SFASNo.86是一個較好的會計準(zhǔn)則，提供給各方較高質(zhì)量的會計信息。前面已經(jīng)談到現(xiàn)階段我國軟件行業(yè)十分類似美國當(dāng)時的情況，而且我國現(xiàn)階段投資者十分關(guān)注以軟件行業(yè)為代表的高科技企業(yè)，這些企業(yè)的會計信息的質(zhì)量對于投資者的決策起著十分關(guān)鍵的作用，而會計信息質(zhì)量提高的前提條件就是擁有高質(zhì)量的會計準(zhǔn)則，軟件企業(yè)研發(fā)成本的會計處理是一個急需解決的會計問題，相關(guān)的會計準(zhǔn)則必須盡快得以改善。我國的會計準(zhǔn)則可以借鑒一下美國已有的SFASNo.86會計準(zhǔn)則，更快向高質(zhì)量靠攏。
主要參考文獻：
1．斯蒂芬A澤弗、貝拉G德蘭主編，夏冬林等譯，現(xiàn)代財務(wù)會計理論，北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2000