時(shí)間：2022-05-30 02:51:26
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論文關(guān)鍵詞：和諧社會(huì)法律監(jiān)督條件保障
論文內(nèi)容摘要：法律監(jiān)督與構(gòu)建和諧社會(huì)是我國新時(shí)期社會(huì)主義法治建設(shè)不可缺少的兩個(gè)方面，二者同樣是社會(huì)進(jìn)步與發(fā)展的客觀要求。法律的正確實(shí)施需要得到社會(huì)的認(rèn)同和遵守，所以，構(gòu)建和諧社會(huì)能夠?yàn)閷?shí)施法律監(jiān)督創(chuàng)造必要的社會(huì)環(huán)境與條件：而現(xiàn)代社會(huì)的和諧與共振是建立在法治和正當(dāng)秩序基礎(chǔ)之上的，因此，加強(qiáng)法律監(jiān)督同樣能夠?yàn)闃?gòu)建和諧社會(huì)提供法制支撐和保障。
一、法律監(jiān)督與構(gòu)建和諧社會(huì)都是社會(huì)進(jìn)步的必然要求
從現(xiàn)代法治社會(huì)的發(fā)展方向看，法律監(jiān)督是完善國家法制、保障和健全社會(huì)法律體系的內(nèi)在要求。不同的國家，不同的社會(huì)體制下，法律監(jiān)督的實(shí)現(xiàn)方式是不同的。在西方國家，法律監(jiān)督(Legalsupervision)并不象我們這樣由專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)來行使，而是通過分權(quán)制衡的途徑來完成。因此，從西方的法律辭典中就很難找到“法律監(jiān)督”一詞的確切用語。在我國，法律監(jiān)督已經(jīng)成為與社會(huì)主義法治建設(shè)不可分離的基本內(nèi)容。而在學(xué)術(shù)上，法律監(jiān)督這一概念一般被理解為廣義與狹義兩個(gè)方面。廣義上的法律監(jiān)督是指一切國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民對(duì)法律活動(dòng)的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督：狹義上的法律監(jiān)督則是僅指專門的國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)法律活動(dòng)的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督，在我國是特指檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督。本文中所討論的，主要是指狹義上的法律監(jiān)督。
強(qiáng)調(diào)法律監(jiān)督的重要性和必要性，是與我國社會(huì)主義制度的本質(zhì)特征相聯(lián)系的。眾所周知，我國實(shí)行的根本政治制度是人民代表大會(huì)制度。全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)是按照民主集中制原則建立起來的。一方面，它代表全體人民行使最高國家權(quán)力，具有廣泛的民主性和代表性；另一方面，它集中了全體人民的意志和要求，享有決定、實(shí)施國家重大事項(xiàng)和組織、監(jiān)督其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，具有高度的統(tǒng)一性和集中性。在社會(huì)主義制度下。國家的一切權(quán)力都是來自人民的授權(quán)，人民有權(quán)監(jiān)督一切國家權(quán)力的運(yùn)行。但人民群眾個(gè)體監(jiān)督的分散性和不確定性，決定了人民群眾的監(jiān)督需要通過人民代表大會(huì)授權(quán)專門的國家監(jiān)督機(jī)關(guān)來行使監(jiān)督權(quán)，以保證人民監(jiān)督意志的最終實(shí)現(xiàn)。權(quán)力需要進(jìn)行監(jiān)督，權(quán)力必須進(jìn)行監(jiān)督，不受監(jiān)督的權(quán)力必然走向腐敗，這是社會(huì)實(shí)踐所反復(fù)驗(yàn)證過的真理。特別是那些涉及民生利益的行政權(quán)和司法權(quán)，更是需要監(jiān)督。這不僅是人民的要求和愿望，也是保證政治穩(wěn)定和社會(huì)健康發(fā)展的必要。所以，由憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的專門法律監(jiān)督權(quán)，代表最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督，從根本上是代表了全體人民的意志，是符號(hào)社會(huì)民主與法制發(fā)展要求的。從社會(huì)民主與法治角度來思考，在國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)下，將檢察權(quán)從國家權(quán)力體系中獨(dú)立出來，作為實(shí)施專門法律監(jiān)督的權(quán)力體系，是人類法制文明進(jìn)步的重要內(nèi)容。
而構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)是我黨在社會(huì)主義建設(shè)的新時(shí)期提出來的、具有全新內(nèi)容的一項(xiàng)重要舉措。黨的十六屆六中全會(huì)在關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的《決定》中開宗明義地指出：社會(huì)和諧是中國特色社會(huì)主義的本質(zhì)屬性，是國家富強(qiáng)、民族振興、人民幸福的重要保證。和諧是一切事物發(fā)展的內(nèi)在要求，無論是自然界的進(jìn)化還是人類社會(huì)發(fā)展，都離不開和諧。從達(dá)爾文的進(jìn)化論中，我們完全可以找到和諧在人類進(jìn)化與發(fā)展過程中所起的關(guān)鍵性作用?！拔锔?jìng)天擇，適者生存”，能夠與自然界長期和睦相處的人類，通過自身的奮進(jìn)不斷地向周圍環(huán)境尋求“和諧”的條件，從而超越了其他一切靈長類動(dòng)物而成為主宰地球的“智者”。沒有適應(yīng)人類生存的“和諧”的條件，人類要么夭折、滅絕，要么停止進(jìn)化而類同于其他動(dòng)物。這種“和諧”的環(huán)境也就是人類經(jīng)過世世代代的努力所取得的生存條件，它無疑凝聚了人類社會(huì)不斷前進(jìn)的本質(zhì)含義。
社會(huì)的發(fā)展同自然界的進(jìn)化具有同樣的運(yùn)行規(guī)律，和諧會(huì)促進(jìn)一種社會(huì)制度的進(jìn)步；相反，不和諧也會(huì)導(dǎo)致沒落制度的消亡。奴隸制度、封建制度，不都是在不和諧的社會(huì)環(huán)境中滅亡的嗎?社會(huì)的和諧要求社會(huì)的各個(gè)構(gòu)成部分、各種要素均處于相互協(xié)調(diào)的狀態(tài)。那么，社會(huì)主義和諧社會(huì)則應(yīng)當(dāng)是社會(huì)的各種利益關(guān)系得到有效的協(xié)調(diào)，社會(huì)管理機(jī)制在不斷地完善和創(chuàng)新，整個(gè)社會(huì)處于穩(wěn)定有序的健康狀態(tài)。目前，我國的社會(huì)主義尚處于初級(jí)階段。社會(huì)經(jīng)濟(jì)處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，與社會(huì)主義物質(zhì)文明相依存的社會(huì)上層建筑也相應(yīng)地處于變革和完善時(shí)期。我黨在這一特定的、關(guān)鍵的歷史時(shí)期提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的理論，具有極為深刻的現(xiàn)實(shí)意義和重要的歷史意義。它不僅緊緊地抓住了時(shí)展的脈搏，順應(yīng)了社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)，同時(shí)也立足于中國的基本國情，遵循了中國傳統(tǒng)文化的發(fā)展規(guī)律，把崇尚和諧、追求和諧作為推進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的基本價(jià)值取向。這種把和諧的政治、和諧的經(jīng)濟(jì)、和諧的文化、和諧的自然以及和諧的人類群體融為一個(gè)整體的和諧社會(huì)，科學(xué)地歸納和總結(jié)了人類社會(huì)發(fā)展的基本規(guī)律，是對(duì)馬克思?xì)v史唯物主義和辨證唯物主義的重要貢獻(xiàn)。
二、和諧社會(huì)為加強(qiáng)法律監(jiān)督創(chuàng)造必要的社會(huì)環(huán)境與條件
說到社會(huì)和諧，人們總是情不自禁地想到中國的文化傳統(tǒng)。的確，幾千年漫長的中國文明歷史表明，中國是一個(gè)十分崇尚道德文明的泱泱大國，而道德與和諧之間具有內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)的、必然的邏輯聯(lián)系。有的人認(rèn)為，和諧是中國傳統(tǒng)文化的精髓。這種說法一點(diǎn)也不為過。與西方的“法”相比，中國的“和”一點(diǎn)也不遜色，可謂是博大精深，源遠(yuǎn)流長。北京大學(xué)哲學(xué)系教授郭建寧這樣說：“和”是中國文化的重要特征，“和諧”是中國文化的價(jià)值目標(biāo)。當(dāng)生活中一旦出現(xiàn)矛盾時(shí)，人們總是用“和為貴”、“和氣生財(cái)”、“家和萬事興”等平和吉利的語言來開導(dǎo)和勸說。強(qiáng)調(diào)厚德載物，功德并用的傳統(tǒng)信念，體現(xiàn)了中華民族崇尚禮德的寬容精神。但是，我們今天所講的“和”，已經(jīng)完全遠(yuǎn)離了古代人的思維范疇，而是一種無產(chǎn)階級(jí)的、全新的社會(huì)主義道德理念。所以，我們必須拋棄沒落統(tǒng)治階級(jí)倡導(dǎo)的那種無原則的“和”，而是致力于馬克思主義辯證的、在矛盾和斗爭(zhēng)中求統(tǒng)一與和諧的“和”。只有這樣的“和”，才能在我們今天的社會(huì)主義建設(shè)中發(fā)揮其應(yīng)有的功能與作用。
盡管法律監(jiān)督主要側(cè)重于事物的矛盾與斗爭(zhēng)方面，但是這種產(chǎn)生于事物相互排斥和斗爭(zhēng)中的功能并不是無條件地存在的。法律監(jiān)督的本質(zhì)特征是表現(xiàn)為社會(huì)政治結(jié)構(gòu)內(nèi)部的矛盾運(yùn)動(dòng)，這種矛盾運(yùn)動(dòng)的形式以不突破矛盾存在體的上限為界線。簡單地說，就是統(tǒng)治階級(jí)立足于對(duì)自身內(nèi)部矛盾和問題的協(xié)調(diào)和解決。因此，在運(yùn)用監(jiān)督手段解決社會(huì)問題的過程中，必須依法律、講政策、講策略、顧大局，把問題和矛盾解決在不容突破的總體范圍之內(nèi)，這就不得不要求具有一個(gè)社會(huì)總體上的協(xié)調(diào)與一致。如果只講監(jiān)督，不講和諧，我們就可能把監(jiān)督視為一種“斗爭(zhēng)”，而這種斗爭(zhēng)愈演愈烈，最終可能使我們重新來演繹“”的斗爭(zhēng)哲學(xué)?！啊币换镌痔煜虏粊y，用所謂的“斗爭(zhēng)哲學(xué)”來掩蓋他們篡黨奪權(quán)的野心，企圖把社會(huì)的發(fā)展引入歷史的歧途。所以，今天我們講監(jiān)督，其監(jiān)督的手段和范圍應(yīng)當(dāng)局限在政策和法律所允許的限度內(nèi)，應(yīng)當(dāng)局限在人民群眾認(rèn)同和贊成的范圍內(nèi)，在監(jiān)督過程中正確區(qū)分不同性質(zhì)的矛盾和問題。從這種意義上來講，和諧的社會(huì)前提是加強(qiáng)法律監(jiān)督必不可少的。只有在和諧的環(huán)境中，在安定有序的社會(huì)條件下，法律監(jiān)督才會(huì)真正發(fā)揮它應(yīng)有的功能和作用。構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)是我黨在新時(shí)期提出的一個(gè)重要理論舉措。自改革開放以來，我國在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育等各個(gè)領(lǐng)域都發(fā)生了翻天覆地的變化。這種在十九世紀(jì)中葉連中國做夢(mèng)都沒有想到的社會(huì)效果，今天已經(jīng)完全成為現(xiàn)實(shí)。就是充滿盛譽(yù)的十七世紀(jì)英國工業(yè)革命也不過如此。空前未有的社會(huì)變革給古老的中國注入了巨大的活力，但也引發(fā)了一些深層次的社會(huì)問題，如收入分配問題、社會(huì)保障問題、民主法制問題、公平正義問題、腐敗問題等等。這些問題都或多或少與法律的實(shí)施和適用有關(guān)，并且很多方面還需要通過進(jìn)行法律監(jiān)督來加以解決。與此同時(shí)，這些問題又直接地關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展，因?yàn)橐粋€(gè)繁榮昌盛、國強(qiáng)民富的國家，不可存續(xù)在一個(gè)紛亂無章、肆意違法、權(quán)力濫用的惡劣社會(huì)環(huán)境中。這些都說明，構(gòu)建和諧社會(huì)與加強(qiáng)法律監(jiān)督都具有共同的價(jià)值追求。建立和諧的、適合國情的良好社會(huì)體制，是保障一個(gè)國家沿著正確軌道運(yùn)行的基本前提，也是保證法律得以公正實(shí)施、正確實(shí)施的基本條件。
三、法律監(jiān)督為構(gòu)建和諧社會(huì)提供支撐和保障
法律監(jiān)督是社會(huì)法治化進(jìn)程中不可缺少的重要內(nèi)容，社會(huì)由無序到有序，由自然走向理性，由法治取代人治，表明了人類從必然王國向自由王國轉(zhuǎn)化中主觀世界與客觀規(guī)律的矛盾運(yùn)動(dòng)。法律在整個(gè)社會(huì)進(jìn)化過程中始終承擔(dān)了其他統(tǒng)治工具所不可取代的職能作用。但是，法律首先是表現(xiàn)為人們?yōu)榱诉_(dá)到一定的治理目的所事先設(shè)定的行為準(zhǔn)則與活動(dòng)規(guī)則，人類酷愛自由的本性決定了人們的行為與法律所設(shè)置的行為框架之間并不能完全劃等號(hào)，于是違法和犯罪始終伴隨著人類社會(huì)的發(fā)展而同步相行。潘恩曾經(jīng)這樣說過：“在人類中占支配地位的秩序，多半不是政府造成的結(jié)果。這個(gè)秩序發(fā)端于社會(huì)的原則和人的天性。它在政府產(chǎn)生之前就存在了，而且即使政府的那一套被取消了，它還會(huì)存在下去?！?
有的人認(rèn)為，西方法治中并不存在法律監(jiān)督問題，理由在于他們是完全依靠三權(quán)分離來制衡和牽制。其實(shí)這種解釋也未免會(huì)讓人信服。確切地說，西方的法律監(jiān)督主要是通過分權(quán)和制衡的形式來實(shí)現(xiàn)的，而不是沒有法律監(jiān)督。如果沒有法律監(jiān)督，法官僅憑自己的良知而作出了錯(cuò)誤的判決如何得到糾正?警察以國家或社會(huì)整體利益的名義隨意侵犯公民人權(quán)的行為怎么得到遏制?難道社會(huì)能夠容忍這些錯(cuò)誤與違法行為的存在嗎?絕對(duì)不會(huì)的。社會(huì)需要對(duì)法權(quán)的運(yùn)用設(shè)置一道防線，以防止權(quán)力的膨脹和無限蔓延，法律監(jiān)督是對(duì)法權(quán)進(jìn)行約束的最好手段之一。因此，只要社會(huì)存在執(zhí)法、司法行為，就少不了法律監(jiān)督。
其實(shí)這個(gè)道理在人類社會(huì)的早期就已經(jīng)明曉。秦始皇立國之初。就設(shè)立了履行法律監(jiān)督之職的“御史大夫”。中世紀(jì)法國國王派往法院的“人”，亦即后來的檢察官，目的也無非是兩個(gè)：一個(gè)是為了把官司打贏，保護(hù)王室利益：另一個(gè)則是為了監(jiān)督法官的審判，維護(hù)司法公正。任何明智的統(tǒng)治者都清楚，制度和法律是南人們制訂出來的，它需要人們?nèi)プ杂X地遵守。但法律的權(quán)威和尊嚴(yán)又往往受到人們自由行為的挑戰(zhàn)。社會(huì)的大多數(shù)成員能夠依法行為，但少數(shù)人也可能不遵紀(jì)守法，甚至以身試法違法犯罪。如果這種現(xiàn)象出現(xiàn)在國家執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)，其引起的后果將會(huì)更為嚴(yán)重，就象弄臟水源一樣地把法律毀壞。所以，設(shè)立特定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)來進(jìn)行監(jiān)督是保證法律公正實(shí)施的必要條件。
在社會(huì)不斷向文明挺進(jìn)的道路中，法律與社會(huì)的穩(wěn)定與和諧日趨緊密相聯(lián)。試想，在一個(gè)法制健全，法律行為規(guī)范，民主與法治同步發(fā)展，社會(huì)充滿公平與正義的社會(huì)中，社會(huì)一定是安定有序，文明健康的；人與人之間的關(guān)系一定是誠信友愛，和睦相處的。而這種和諧良好的社會(huì)環(huán)境必須抵御來自與法律相佐思想和行為的干擾和破壞，在更大的程度上要防止來自執(zhí)法、司法權(quán)力自身的毀壞與侵蝕，必須利用監(jiān)督手段來保障執(zhí)法行為的正當(dāng)性與合法性。所以，離開了法律監(jiān)督這一有效工具都是難以達(dá)到的。
在我國實(shí)行議行合一的政權(quán)模式下，以憲法的明確授權(quán)設(shè)立國家專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，是中國特色政治制度和法律制度的綜合反映。我們不搞三權(quán)分立，而國家執(zhí)法權(quán)、司法權(quán)又離不開監(jiān)督，不設(shè)立專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)何路之有?黨的十六屆六中全會(huì)《決定》中就曾明確強(qiáng)調(diào)要“以解決人民群眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的利益問題為重點(diǎn)，……促進(jìn)社會(huì)公平正義?！笨倳浽邳h的十七大報(bào)告中也明確指出：“確保權(quán)力正確行使，必須讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行。”目前，執(zhí)法、司法不公，社會(huì)缺少公平正義，公民的人權(quán)還屢遭侵犯。這些現(xiàn)象都是與構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)格格不入、背道而馳的。通過法律監(jiān)督來制約與矯正這些與法律實(shí)施相悖的行為，不失為最現(xiàn)實(shí)、最明智的選擇。
從事物本身所具有的個(gè)性特征上看，法律監(jiān)督與構(gòu)建和諧社會(huì)是矛盾著的兩個(gè)方面?！氨O(jiān)督”所包含的基本要素是排斥，強(qiáng)調(diào)的主要是制約與克服：而“和諧”則主要是講事物之間存在的協(xié)調(diào)性和一致性。他們之間包含著矛盾的同一性與斗爭(zhēng)性的辯證關(guān)系。說：“一切對(duì)立的成分都是這樣，因一定的條件，一面互相對(duì)立，一面又互相聯(lián)結(jié)、互相貫通、互相滲透、互相依賴?！边@就是說，矛盾著的事物在一定的條件下會(huì)相互轉(zhuǎn)化，達(dá)成共同的價(jià)值取向。法律監(jiān)督與構(gòu)建和諧社會(huì)正是這種矛盾的辯證關(guān)系在社會(huì)實(shí)踐中的恰當(dāng)運(yùn)用。積極化解社會(huì)矛盾，妥善處理不同利益之間的沖突，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)祖國統(tǒng)一反對(duì)分裂，這些都是為了更好地構(gòu)建和諧社會(huì)。
提要：援助對(duì)和諧的構(gòu)建具有重要作用?，F(xiàn)階段，法律援助面臨著種種困境，要解決法律援助所面臨的困境并使之在構(gòu)建和諧社會(huì)中發(fā)揮應(yīng)有作用，就必須明確在現(xiàn)階段法律援助是國家和社會(huì)的共同責(zé)任，提高法律援助的立法層次，充分發(fā)揮社會(huì)組織尤其是法律院系在法律援助事業(yè)中的重大作用，多渠道解決法律援助的資金嚴(yán)重短缺。
關(guān)鍵詞：法律援助和諧社會(huì)共同責(zé)任困境對(duì)策
“民主法治”、“公平正義”是社會(huì)主義和諧社會(huì)的題中之義。[1]法律援助對(duì)構(gòu)建社會(huì)主義法治社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，以及維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定具有重要作用。黨的十六大把“社會(huì)更加和諧”作為全面建設(shè)小康社會(huì)的目標(biāo)之一提出，十六屆四中全會(huì)又把“提高構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的能力”作為黨執(zhí)政能力的一個(gè)重要方面重申，十六屆五中全會(huì)再次把“加強(qiáng)和諧社會(huì)建設(shè)”作為“十一五”計(jì)劃的重要目標(biāo)。因而，在構(gòu)建和諧社會(huì)目標(biāo)下法律援助，其與和諧社會(huì)的關(guān)系，探析法律援助所面臨的困境以及尋求解決的措施，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。
一、法律援助與和諧社會(huì)
法律援助又稱法律扶助或法律救濟(jì)，英國《簡明不列顛百科全書》將其定義為“在免費(fèi)或收費(fèi)很少的情況下對(duì)需要專業(yè)性法律幫助的窮人所給予的幫助”。[2]法律援助制度是貫徹“公民在法律面前一律平等”的憲法原則，保障公民享受公正法律保護(hù)的一項(xiàng)重要制度。是否建立起完善的法律援助制度被認(rèn)為是衡量一個(gè)國家法制是否健全，司法人權(quán)保障機(jī)制是否完善的重要標(biāo)志，也是衡量社會(huì)文明進(jìn)步程度的重要標(biāo)尺。法律援助對(duì)和諧社會(huì)的構(gòu)建也有著重大作用。
1、法律援助制度是建立社會(huì)主義法治國家的必要條件之一。“權(quán)利的充分賦予和權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)與保障是法治的基本內(nèi)涵之一”，[3]建立社會(huì)主義法治國家并不是只是通過立法把各種權(quán)利賦予社會(huì)公眾，沒有必需的司法保障制度保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)再完善的立法也可能是一紙空文。法律援助制度旨在對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體提供法律幫助，保護(hù)其合法權(quán)益，保障其法定權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)而不致成為空中樓閣，它能夠保證讓每一位社會(huì)成員不因條件和社會(huì)地位的差別，平等地享受到法律的終極關(guān)懷，是“一個(gè)法治健全的國家不可或缺的司法救濟(jì)機(jī)制”，“法律援助制度是保護(hù)公民權(quán)利、完善社會(huì)主義法治的必然要求”。[4]而法治是和諧社會(huì)實(shí)現(xiàn)與維系的必要社會(huì)環(huán)境。
2、法律援助保障司法公正，維護(hù)社會(huì)正義?！胺晒巧鐣?huì)正義的基本內(nèi)容，司法公
正是社會(huì)正義的最后一道防線“。[5]”司法公正是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要保障，是推進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)的重要力量“。[6]一個(gè)司法不公正的社會(huì)無論如何也不能被稱之為”和諧社會(huì)“。法律援助保障司法公正體現(xiàn)在兩方面：一方面，保障公民不受經(jīng)濟(jì)困難等因素之，獲得其他有支付能力的公民所享有的法律服務(wù)，平等地行使訴訟等權(quán)利；另一方面就是使審判程序正當(dāng)化，平衡控、辯雙方勢(shì)力，幫助犯罪嫌疑人、被告人獲得有效辯護(hù)，避免不公正判決。司法公正使社會(huì)成員信任法律從而更加遵守法律，遵紀(jì)守法也是社會(huì)和諧的體現(xiàn)。
3、法律援助是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的重要機(jī)制。黨的十六大報(bào)告指出：“完成改革和的繁重任務(wù)，必須保持長期和諧穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境”。然而，隨著改革發(fā)展的深入，各種社會(huì)矛盾也逐漸暴露：由于拖欠民工工資產(chǎn)生的暴力事件、自殺事件，征用農(nóng)民土地與城市拆遷問題產(chǎn)生的群眾上訪并與政府發(fā)生沖突的事件近年來諸見報(bào)端，影響到社會(huì)和諧與穩(wěn)定。究其原因，很大程度是因?yàn)槿罕娨蚪?jīng)濟(jì)原因或法律意識(shí)薄弱同時(shí)又沒享受到必要法律援助，而使事件未能在法律范圍內(nèi)解決而產(chǎn)生社會(huì)不和諧之音。因?yàn)槿鮿?shì)群體得不到社會(huì)救濟(jì)，不能得到法律幫助，遇到問題就有可能鋌而走險(xiǎn)，甚至運(yùn)用暴力手段來獲取心理平衡，這將嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定。[7]法律援助作用的充分發(fā)揮能使上述事件在法律框架內(nèi)得到解決，避免社會(huì)沖突與動(dòng)蕩，達(dá)到和諧社會(huì)“安定有序”之要求。
二、法律援助：構(gòu)建和諧社會(huì)下的困境
中國的法律援助建設(shè)始于1994年司法部首次公開提出建立法律援助制度的設(shè)想，經(jīng)過十一年發(fā)展已取得一定成就。但應(yīng)該看到，法律援助在現(xiàn)階段還面臨著種種困境。
1、立法困境。法律援助立法所面臨的問題主要是立法層次不高，已有法規(guī)過于粗糙。到為止，“《刑事訴訟法》與《律師法》的相關(guān)規(guī)定[8]和《法律援助條例》構(gòu)筑了中國法律援助制度的原則和框架，是中國法律援助制度的重要法律根據(jù)”。[9]筆者認(rèn)為，涉及到實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”憲法原則及千千萬萬弱勢(shì)群體切身利益的法律援助制度，只有兩部門法的零星規(guī)定及一部國務(wù)院的行政法規(guī)來規(guī)范，不僅存在缺乏對(duì)社會(huì)團(tuán)體、法律院系開展法律援助的管理及人員身份問題規(guī)定的缺陷，而且也難以令地方政府對(duì)法律援助事業(yè)給予足夠的重視，這在地方政府對(duì)法律援助的經(jīng)費(fèi)支持上已有體現(xiàn)。而在國外，人們對(duì)法律援助的重視已經(jīng)提升到了以憲法規(guī)范來加以保障的高度。如意大利1949年憲法第24條規(guī)定：“貧困者有在任何法院起訴和答辯可能性，應(yīng)由特別制度保障之”。
2、供需困境。我國現(xiàn)有的法律援助人員所能提供的法律援助還遠(yuǎn)不能滿足我國社會(huì)對(duì)法律援助的需求。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“我國城市貧困人口有2000萬，貧困人口有6500萬，共8500萬。如果按照貧困人口中1％的人需要法律援助，則每年有85萬件法律援助案件；又據(jù)共青團(tuán)中央有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，全國未滿14周歲的未成年人有3億多，如果按萬分之一的未成年人需要法律援助計(jì)算，則每年有3萬多件法律援助案件；又據(jù)中國殘疾人聯(lián)合會(huì)的調(diào)查結(jié)果，我國的殘疾人有6000萬，按1％的殘疾人需要法律援助計(jì)算，每年需要法律援助的案件就有60多萬件；同時(shí)，據(jù)《1999年中國統(tǒng)計(jì)年鑒》，截至1998年我國已有65歲以上的老年人9240萬，同樣按1％計(jì)算，則每年有92萬多件法律援助案件。上述幾項(xiàng)相加，每年大約有387萬件法律援助案件等待辦理。以上計(jì)算盡管存在交叉，但仍屬極為保守的數(shù)字“。[10]就目前而言，我國的法律援助案件和事項(xiàng)絕大多數(shù)需要律師提供幫助，按每位律師每年無償辦理1－2件法律援助案件計(jì)算，我國現(xiàn)有的12萬律師只能辦理12－24萬件法律援助案件。供需之間嚴(yán)重的失衡現(xiàn)象凸現(xiàn)在構(gòu)建和諧社會(huì)下法律援助困境亟待解決的迫切性。
3、資金困境。我國法律援助資金來源主要是財(cái)政撥款，資金來源的單一性在現(xiàn)階段決定了法律援助資金困境的必然性。據(jù)日前司法部公布的數(shù)據(jù)，2004年全國各地法律援助財(cái)政撥款總額為2.1712億元，[11]分?jǐn)偟轿覈?3億人身上，人均法律援助經(jīng)費(fèi)僅一角多錢！而2004年全國法律服務(wù)人員實(shí)際辦理的法律援助案件為190187件，[12]按每件案件花費(fèi)1200元計(jì)，[13]2004年法律援助經(jīng)費(fèi)需2.2822億元，僅2004年實(shí)際辦案經(jīng)費(fèi)缺口就已經(jīng)高達(dá)1110萬元！而根據(jù)預(yù)測(cè)，我國貧困人口、殘疾人、未成年人以及老年人每年亟待需要法律援助的案件，每年就大約有38.5萬件，每年亟需的法律援助經(jīng)費(fèi)就達(dá)4.62個(gè)億，是目前財(cái)政撥款的兩倍！法律援助經(jīng)費(fèi)的缺乏嚴(yán)重影響了法律援助工作的實(shí)施。
三、構(gòu)建和諧社會(huì)下的法律援助：國家與社會(huì)的共同責(zé)任
當(dāng)前法律援助在立法與實(shí)踐中面臨種種困境的一個(gè)重要原因在于我們對(duì)其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在偏差，要進(jìn)一步發(fā)揮法律援助在構(gòu)建和諧社會(huì)的作用必須明確法律援助的性質(zhì)。
1997年5月20日頒布的《司法部關(guān)于開展法律援助工作的通知》把法律援助定義為：“是指在國家設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務(wù)人員為經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人給予減免收費(fèi)提供法律幫助的一項(xiàng)法律制度?！薄斗稍鷹l例》沒有明確給法律援助下定義，學(xué)者根據(jù)其內(nèi)容將法律援助定義為：“由政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)組織法律援助人員和社會(huì)志愿人員，為某些經(jīng)濟(jì)困難的公民或者特殊案件的當(dāng)事人提供免費(fèi)的法律幫助以保障其合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)法律保障制度?！盵14]還有學(xué)者認(rèn)為，“法律援助，是指當(dāng)事人確需律師的法律服務(wù)，卻又無力支付律師費(fèi)用，由國家負(fù)責(zé)為其提供法律幫助的制度”、[15]“法律援助是國家以制度化、法律化的形式，為貧者、弱者和殘疾者提供法律幫助”，[16]等等。
縱觀對(duì)于法律援助的諸多定義，雖然各個(gè)定義或許在受援主體或施援方式上略有區(qū)別，但是卻無一例外地有著共同的理念基礎(chǔ)——強(qiáng)調(diào)法律援助的國家責(zé)任性?！皣沂欠稍闹黧w”，“國家是法律援助義務(wù)的承擔(dān)者”，“法律援助的實(shí)施是受國家法律保護(hù)并以國家強(qiáng)制力為后盾的一種國家義務(wù)行為”。[17]無論是國家還是學(xué)者，在對(duì)于法律援助性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，都過于強(qiáng)調(diào)其國家責(zé)任性，而忽視了法律援助性質(zhì)的另一面——社會(huì)責(zé)任性。筆者認(rèn)為，在構(gòu)建和諧社會(huì)下的法律援助應(yīng)該是國家與社會(huì)的共同責(zé)任。理由如下：
1、法律援助從社會(huì)責(zé)任到國家責(zé)任的發(fā)展經(jīng)歷了漫長的兩個(gè)階段。第一個(gè)階段是慈善行為階段。從其在英國產(chǎn)生的15世紀(jì)到19世紀(jì)末以前，法律援助通常被認(rèn)為是律師或其它社會(huì)組織因職業(yè)道德或?yàn)榱斯怖娴囊?，通過免受或減收費(fèi)用而自發(fā)地向貧困者提供法律援助的一種慈善行為，即此階段法律援助是社會(huì)的責(zé)任。第二階段是國家職權(quán)行為階段。20世紀(jì)中葉以來，隨著社會(huì)平等的觀念進(jìn)一步普及和人民權(quán)利意識(shí)的提升，以及人權(quán)保障運(yùn)動(dòng)的高漲，法律援助制度成了國家治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，即國家通過適當(dāng)?shù)姆稍?jì)劃，使包括貧窮者和其他某些社會(huì)特殊群體在內(nèi)的每個(gè)人都公平地獲得司法保障和救濟(jì)的機(jī)會(huì)，法律援助不再是社會(huì)責(zé)任的慈善行為，“而被公認(rèn)為是各國政府的責(zé)任”。[18]法律援助在西方從社會(huì)責(zé)任上升到國家責(zé)任并不是一蹴而就的，無論是社會(huì)責(zé)任還是國家責(zé)任都是歷經(jīng)社會(huì)綜合因素磨合后與之相適應(yīng)的。中國自1994年引入法律援助制度至今只有短短11年，法律援助的國家責(zé)任性受國情制約難以充分實(shí)現(xiàn)，因而必須重視其社會(huì)責(zé)任性。
2、法律援助國家責(zé)任性的實(shí)現(xiàn)以雄厚財(cái)政支持為前提。1495年法律援助在英國萌芽時(shí)，英國正處于“資本主義的胎動(dòng)時(shí)期”，“也是從封建社會(huì)向資本主義社會(huì)過渡”的都鐸王朝。[19]此時(shí)封建主義與資本主義博弈下的英國政府的財(cái)力不足以實(shí)現(xiàn)法律援助的國家責(zé)任，因而法律援助必然是社會(huì)責(zé)任的“慈善行為”。到20世紀(jì)中期，英國已發(fā)展成為“日不落”帝國，雄厚財(cái)政支持使法律援助的國家責(zé)任性得以實(shí)現(xiàn)。法律援助國家責(zé)任的實(shí)現(xiàn)必須以雄厚的財(cái)政支持也為美國法律援助發(fā)展史所證明。20世紀(jì)60年代美國總統(tǒng)約翰遜提出“向貧窮宣戰(zhàn)”計(jì)劃，政府注入法律援助的資金穩(wěn)步增加，法律援助迅速發(fā)展，而到80年代里根總統(tǒng)時(shí)期，因政府宣布裁減法律援助資金，“將聯(lián)邦資助削減了35％”，美國法律援助因而立即走向低谷。[20]以中國目前的經(jīng)濟(jì)狀況及財(cái)政收入要完全履行法律援助的國家責(zé)任是不現(xiàn)實(shí)的。[21]
四、解決法律援助困境的對(duì)策思考
明確了法律援助在現(xiàn)階段是國家與社會(huì)的共同責(zé)任，以下是筆者對(duì)解決法律援助困境的對(duì)策思考。
1、提高法律援助的立法層次，完善法律援助體制。
據(jù)有關(guān)資料表明，法律援助工作開展得比較好的國家，不僅在其國家憲法或憲法性文件中作出有關(guān)法律援助的原則性規(guī)定，而且都制定有專門的法律援助法，如英國有《法律援助法案》、加拿大有《法律援助法》、美國有《法律服務(wù)公司法》、韓國有《法律援助法》，等等，法律援助制度的具體實(shí)施被納入了高規(guī)格法律化、制度化的軌道。[22]在中國社會(huì)貧富分化加劇而導(dǎo)致客觀上出現(xiàn)不公，呼喚構(gòu)建和諧社會(huì)的環(huán)境下，我們必須充分認(rèn)識(shí)提高法律援助立法層次的重要性。因此，筆者認(rèn)為全國人大及其常委會(huì)應(yīng)盡快通過法律援助法規(guī)，以基本法的層次來規(guī)范中國的法律援助工作，使各級(jí)黨政干部乃至整個(gè)社會(huì)提高對(duì)法律援助的認(rèn)識(shí)，提高公眾社會(huì)責(zé)任感，群策群力，為法律援助工作貢獻(xiàn)力量。
2、充分發(fā)揮社會(huì)組織在法律援助中的作用以緩解供需問題。
據(jù)司法部法律援助中心調(diào)研組的分類，參與法律援助工作的社會(huì)組織主要有三類：第一類是各級(jí)工、青、婦、老、殘等社會(huì)團(tuán)體設(shè)立的法律援助組織，一般是在工、青、婦、老、殘的維權(quán)或信訪部門，加掛法律援助中心或站點(diǎn)的牌子，據(jù)了解，全國婦聯(lián)系統(tǒng)法律援助中心或站點(diǎn)有2.5萬多個(gè)，全國工會(huì)系統(tǒng)有9000多個(gè)；第二類是法律院校設(shè)立的法律援助組織，大致可分為法律診所和學(xué)生志愿組織兩種情況，全國大約有30—40個(gè)法律院校法律援助組織；第三類是除以上兩類外的民間法律援助組織，參與法律援助工作的社會(huì)組織的業(yè)務(wù)范圍一般是咨詢、代書、非訴訟調(diào)解等，[23]也辦理少量訴訟案件。這些組織的援助對(duì)象一般都是經(jīng)濟(jì)困難的職工、農(nóng)民工、殘疾人、婦女、未成年人、老年人等。社會(huì)組織的法律援助工作在保護(hù)弱勢(shì)群體合法權(quán)益，緩和社會(huì)矛盾，實(shí)現(xiàn)公平正義中具有積極作用，充分發(fā)揮它們的作用對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)有著重要意義。
筆者要強(qiáng)調(diào)的是：法學(xué)院系應(yīng)該在法律援助組織中發(fā)揮更大的作用。法律院系的事業(yè)單位性決定了其應(yīng)該在法律援助中承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任。方式如下：
——實(shí)行診所法律?！霸\所法律教育發(fā)端于美國，它借鑒醫(yī)學(xué)院診所與臨床實(shí)踐的教育模式，在有經(jīng)驗(yàn)的教師導(dǎo)下，讓學(xué)生在真實(shí)的案件中社會(huì)弱勢(shì)群體，提供其所迫切需要的法律服務(wù)”。[24]診所法律教育是法學(xué)院學(xué)生對(duì)傳統(tǒng)課程設(shè)置日益不滿，積極要求實(shí)踐性法學(xué)教育和為社會(huì)服務(wù)的渴望日益增長的推動(dòng)下所形成的。[25]“是法學(xué)院在社會(huì)對(duì)法學(xué)院畢業(yè)生的能力諸多否定和批評(píng)的情勢(shì)下，對(duì)法學(xué)院課程設(shè)置和教學(xué)方式進(jìn)行反思、檢討和修正的結(jié)果”。[26]
2000年9月，在美國福特基金會(huì)的大力支持下，北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、華東政法學(xué)院、武漢大學(xué)以及中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)分別開設(shè)了診所法律課程，建立法律診所并獲得顯著成效。診所里的學(xué)生在實(shí)踐性的教學(xué)中不僅獲得了前所未有的效果，而且在對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的法律咨詢、代擬文書、甚至法律辯護(hù)等實(shí)踐中為我國的法律援助事業(yè)作出了積極的貢獻(xiàn)。截至2005年9月，我國已有35個(gè)法律院校開設(shè)了診所法律教育課程。[27]實(shí)踐證明，推行診所法律教育無論是對(duì)法學(xué)教育改革還是法律援助事業(yè)對(duì)具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。[28]
——建立法律援助機(jī)構(gòu)。1992年5月，武漢大學(xué)成立了我國第一個(gè)高校法律援助機(jī)構(gòu)：
“社會(huì)弱者權(quán)利保護(hù)中心”；1995年2月，北京大學(xué)成立“北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究和服務(wù)中心”；華東政法學(xué)院于1997年成立“華東政法學(xué)院法律援助中心”；中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)在2000年成立了“法律援助與保護(hù)中心”，等等。到目前為止，我國已有近20所高校法學(xué)院成立了法律援助機(jī)構(gòu)。其中不少在法律援助工作中發(fā)揮了積極的作用，以中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)為例，從其2000年成立到2001年11月，短短一年多的時(shí)間里接待來訪者2500余人，回復(fù)電話、信件500余次（件），成功辦理60余件法律援助案件，曾創(chuàng)下我國民間法律援助單個(gè)案例索賠額之最，在社會(huì)上引起強(qiáng)烈反響。[29]實(shí)踐證明了高校法學(xué)院建立法律援助中心的可行性及其對(duì)緩解目前法律援助供需矛盾的重大作用。
法律院系無論是以診所法律教育還是設(shè)立法律援助機(jī)構(gòu)的形式提供法律援助服務(wù)，都具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。
（1）人力資源豐富。我國高校法律院系的教師知識(shí)深厚淵博（多數(shù)教師具有碩士以上學(xué)位，博士化已成為趨勢(shì)），并且不少教師具有律師執(zhí)業(yè)資格，還有一些是法官出身，具有獨(dú)立承辦重大疑難案件的經(jīng)驗(yàn)；法律院系的本科高年級(jí)學(xué)生、法學(xué)碩士及法律碩士都是法律知識(shí)功底扎實(shí)并有志于提供法律服務(wù)的熱血青年，而且其中有些法律碩士或法學(xué)碩士甚至已經(jīng)通過了全國統(tǒng)一司法，具備了從事法律工作的基本資格。法律院系里的濟(jì)濟(jì)人才無疑是一支高素質(zhì)的法律援助力量。
（2）服務(wù)成本低，質(zhì)量高。法律院系學(xué)生無論以何種形式對(duì)外提供法律援助服務(wù)，都是以學(xué)習(xí)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、鍛煉能力以及維護(hù)社會(huì)公平正義為目的，一般都不收取任何費(fèi)用，學(xué)校也無需支付工資，更容易實(shí)現(xiàn)無償為經(jīng)濟(jì)困難當(dāng)事人提供法律援助。同時(shí)，參與法律援助的學(xué)生一般都是學(xué)生中成績好、能力強(qiáng)的佼佼者，他們參與法律援助的工作與其社會(huì)實(shí)踐學(xué)分或綜合測(cè)評(píng)掛鉤，老師也會(huì)對(duì)他們的法律援助工作提供必要指導(dǎo)并且在必要時(shí)親自參與其中，因而保證了法律援助的質(zhì)量。[30]
（3）社會(huì)更易于接受?，F(xiàn)階段我國具體實(shí)施法律援助的主體仍然是律師，由于律師基于職責(zé)所在有時(shí)難免要替被公眾認(rèn)為是“罪大惡極”的犯罪嫌疑人辯護(hù)，社會(huì)公眾基于感情在心目中對(duì)律師存在誤解，認(rèn)為律師“惟利是圖”，甚至可能產(chǎn)生抵觸情緒而缺乏對(duì)律師的信任。而“法學(xué)院學(xué)生正直純潔的風(fēng)氣，敢于伸張正義的勇氣和法學(xué)院知識(shí)權(quán)威的形象，以及法學(xué)院在政府機(jī)構(gòu)和司法機(jī)制中的中立地位，使得普通百姓更容易產(chǎn)生信任感，也更易于案件的及時(shí)處理”。[31]
3、多渠道解決援助資金
我國相對(duì)落后，財(cái)力有限，政府不可能在短期內(nèi)對(duì)法律援助大幅度增加財(cái)政撥款已經(jīng)是不可改變的事實(shí)。必須多渠道籌集資金。就目前而言，以下方式是可行的。
（1）進(jìn)一步爭(zhēng)取資金支持，廣泛發(fā)動(dòng)社會(huì)成員為法律援助捐款。中華民族是有扶弱濟(jì)貧、樂善好施的傳統(tǒng)美德，只要進(jìn)一步加大宣傳力度，引起社會(huì)對(duì)法律援助事業(yè)的高度重視及對(duì)其困境的了解，鼓勵(lì)公司、事業(yè)單位、律師事務(wù)所、其它行業(yè)協(xié)會(huì)以及有經(jīng)濟(jì)能力的人捐款，就一定能募集到更多的捐助，[32]同時(shí)也可以通過移動(dòng)通訊、互聯(lián)網(wǎng)、電視等媒介或現(xiàn)場(chǎng)開展大規(guī)模的募捐公益活動(dòng)。
（2）建立法律援助分擔(dān)費(fèi)用制度。法律援助分擔(dān)費(fèi)用制度，指多當(dāng)受援助的當(dāng)事人因勝訴或由于受到援助的原因而使其經(jīng)濟(jì)狀況有實(shí)質(zhì)性改善，并且有能力支付法律援助的部分費(fèi)用時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的分擔(dān)范圍和分擔(dān)比例償還部分費(fèi)用的制度。[33]《法律援助條例》第二條明確規(guī)定我國的法律援助服務(wù)是“無償法律服務(wù)”，探究其立法目的，無非是為了保障經(jīng)濟(jì)困難的公民無償獲得法律援助的權(quán)利，防止出現(xiàn)有償服務(wù)，損害法律援助事業(yè)的形象，其價(jià)值取向是使法律援助制度維護(hù)社會(huì)公正作用得以真正實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，實(shí)行法律援助分擔(dān)費(fèi)用制度與此法規(guī)在價(jià)值取向上并無沖突。因?yàn)閷?shí)行費(fèi)用分擔(dān)并不是以營利為目的，而是在條件允許的情況下彌補(bǔ)法律援助經(jīng)費(fèi)不足，使法律援助工作得以正常運(yùn)作的舉措，這與有償法律服務(wù)的營利性有著本質(zhì)的區(qū)別，其價(jià)值取向也是為了保障法律援助的有效施行。[34]此制度已為多國實(shí)踐。[35]
（3）在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)實(shí)行律師交納法律援助金制度。是指律師每年交納一定數(shù)額費(fèi)用作為法律援助專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的制度。[36]對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)律師尤其是其中客觀上沒有履行法律援助義務(wù)的律師要求其交納法律援助金是可行的。2003年專職律師承辦一件法律援助案件的經(jīng)費(fèi)僅為308.21元，不足于支付律師在辦理法律援助案件時(shí)所必需的費(fèi)、差旅費(fèi)、通訊費(fèi)、文印費(fèi)[37]以及調(diào)查取證費(fèi)，更為重要的是，律師在承辦法律援助案件的時(shí)候付出了昂貴的機(jī)會(huì)成本——律師在承辦案件的時(shí)候就喪失了承辦其它有償案件的機(jī)會(huì)。假定律師在可以從有償案件中獲利5000元，[38]即其機(jī)會(huì)成本的貨幣表現(xiàn)為5000元，遠(yuǎn)高于律師所獲得的辦案經(jīng)費(fèi)308.21元，作為理性經(jīng)濟(jì)人的律師權(quán)衡利益之下難免內(nèi)心不愿承辦法律援助案件，這也是社會(huì)律師缺乏辦理法律援助案件熱情的重要原因。實(shí)踐上，青島、桂林、北京等城市已經(jīng)實(shí)行了這方面的做法，并受到了律師的歡迎與好評(píng)。
（4）發(fā)行法律援助福利彩票。司法部法律援助中心曾同有關(guān)部門協(xié)商爭(zhēng)取在福利彩票公益金中劃撥一定比例用于法律援助事業(yè)，這個(gè)想法目前因現(xiàn)有的所有福利彩票公益金（包括每年新增部分）都已有規(guī)定用途而沒有實(shí)現(xiàn)。[39]既然已有的彩票公益金都有規(guī)定的用途，那么可以考慮發(fā)行法律援助福利彩票。這樣一方面可以彰顯法律援助的公益性，促使社會(huì)公眾意識(shí)到自己對(duì)公益事業(yè)的社會(huì)責(zé)任；另一方面，彩票本身包含的不菲獎(jiǎng)金也足以吸引充滿重獎(jiǎng)期待的公眾踴躍購買。按照通行國際經(jīng)驗(yàn)，一個(gè)國家正常的彩票銷售發(fā)行規(guī)模大約為其國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）的1％左右。依此，我國彩票發(fā)行潛力可達(dá)1000億元。發(fā)行法律援助福利彩票是可行的。[40]
（5）完善法律援助基金管理體系。對(duì)于由上述各種方式籌集到的資金，以法律援助基金會(huì)的形式進(jìn)行管理，通過合法運(yùn)作使基金增值，從而擴(kuò)大法律援助的可用資金，使納入基金會(huì)管理的資金成為較為持久的法律援助資金來源。[41]
五、結(jié)語
法律援助制度在我國的只有短短的十一年，在取得一定成就的同時(shí)我們應(yīng)該看到也應(yīng)該重視法律援助所面臨的困境。而且法律援助所面臨的困境是多方面的，解決其困境的也應(yīng)該是多樣化的，本文對(duì)論述由于筆者能力問題而存在局限性是必然的。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，的法律援助不僅要對(duì)弱勢(shì)群體施以及時(shí)有效之救濟(jì)，而且還要主動(dòng)出擊，積極維系社會(huì)穩(wěn)定，預(yù)防矛盾出現(xiàn)。但就目前而言，構(gòu)建和諧社會(huì)，法律援助任重道遠(yuǎn)。
衛(wèi)生執(zhí)法法律效果與社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一
總書記指出，我們所要建設(shè)的社會(huì)主義和諧社會(huì)，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)，為我們勾畫出了社會(huì)主義和諧社會(huì)的基本特征，對(duì)于如何加強(qiáng)新時(shí)期衛(wèi)生監(jiān)督管理與執(zhí)法工作具有特別重大的指導(dǎo)意義。
在深入開展以實(shí)踐“三個(gè)代表”重要思想為主要內(nèi)容的保持共產(chǎn)黨員先進(jìn)性教育活動(dòng)中，我們把黨員的先進(jìn)性落實(shí)在工作上，體現(xiàn)在行動(dòng)中，堅(jiān)持以衛(wèi)生執(zhí)法體制改革為契機(jī)，以營造整潔優(yōu)美的衛(wèi)生環(huán)境為出發(fā)點(diǎn)，以衛(wèi)生管理執(zhí)法法律效果與社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一為歸宿點(diǎn)，堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，不斷改革完善管理體制與工作機(jī)制，努力構(gòu)建和諧執(zhí)法環(huán)境，在實(shí)施人性化執(zhí)法管理方面進(jìn)行了有益的探索。
一、尊重民意，在暢通與市民信息互動(dòng)渠道上做文章
衛(wèi)生執(zhí)法終極目標(biāo)是創(chuàng)造一個(gè)良好的衛(wèi)生秩序和優(yōu)美的衛(wèi)生環(huán)境，以推動(dòng)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，客觀上要求我們進(jìn)一步完善衛(wèi)生管理體制，樹立親民、愛民、為民的良好形象，逐步將衛(wèi)生管理模式由后果取向型轉(zhuǎn)變?yōu)槌梢蛉∠蛐?，走出“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的老路，更多地考慮整個(gè)社會(huì)生活的安定和諧，不斷增強(qiáng)群眾的衛(wèi)生歸屬感、認(rèn)同感和責(zé)任感，才能使衛(wèi)生管理具有堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。公務(wù)員之家版權(quán)所有
為此，我們始終把群眾的利益放在首位，建立健全社會(huì)利益的溝通渠道和協(xié)調(diào)機(jī)制，通過開展衛(wèi)生進(jìn)社區(qū)、衛(wèi)生管理聯(lián)系點(diǎn)等一系列活動(dòng)，深入基層了解和關(guān)心群眾疾苦，依法及時(shí)處理與群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的實(shí)際問題。同時(shí)，我們也善于從群眾的角度審視衛(wèi)生執(zhí)法的重點(diǎn)和難點(diǎn)，經(jīng)常開展換位思考，適時(shí)推出便民、利民措施，努力構(gòu)建與群眾聯(lián)系互動(dòng)平臺(tái)，架起衛(wèi)生行機(jī)關(guān)與人民群眾聯(lián)系的連心橋、愛心橋、舒心橋。
二、理性思維，在實(shí)施人性化衛(wèi)生執(zhí)法管理上下功夫
傳統(tǒng)的執(zhí)法理念過于強(qiáng)調(diào)法律的剛性和威懾力，與現(xiàn)代法治精神特別是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的戰(zhàn)略要求不相符合?，F(xiàn)代法治精神要求我們努力更新過去那種管理就是執(zhí)法、執(zhí)法就是處罰、處罰就是罰款的陳腐觀念，堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合的執(zhí)法管理原則。一是堅(jiān)持重心前移。在實(shí)際執(zhí)法管理活動(dòng)中，我們堅(jiān)持實(shí)行常態(tài)化巡查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并制止、糾正違法行為，力求將大量的違法行為消滅在萌芽狀態(tài)。從衛(wèi)生管理違法行為的發(fā)展演變過程看。一般的違法行為都有一個(gè)違法預(yù)備、違法實(shí)施、違法既遂的發(fā)展過程，如管理方面執(zhí)法人員能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，并及早采取制止措施，就有可能把違法行為扼殺在萌芽狀態(tài)，從而就可以減少或避免服務(wù)對(duì)象因違法既遂而導(dǎo)致強(qiáng)制取締而造成的損失，從而引發(fā)執(zhí)法對(duì)立，甚至影響干群關(guān)系；
二是注重罰前教育。如對(duì)違反衛(wèi)生管理的具體行為，我們是從深層次上下功夫，切實(shí)做到具體問題具體分析，具體問題具體處理，不搞"一刀切"，堅(jiān)決不搞作秀。一般情況下，在糾正違法行為與實(shí)施處罰之前，我們都要對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行必要的法制宣傳與教育，通過擺事實(shí)、講道理，使其由被動(dòng)接受處罰變?yōu)橹鲃?dòng)認(rèn)知自己行為的違法性，并真正從內(nèi)心深處信仰和接受法律；
三是首次輕違不罰。對(duì)初次輕微違法，并且沒有造成社會(huì)危害后果，當(dāng)事人又能認(rèn)識(shí)到自身行為的違法性的，一般都不予處罰。對(duì)確需給予處罰的當(dāng)事人，我們始終堅(jiān)持重教育、輕處罰的執(zhí)法原則，在法定量罰幅度內(nèi)，能輕則輕，以促其改正為要?jiǎng)t。
三、愛心操作，在關(guān)愛弱勢(shì)群體的執(zhí)法實(shí)踐中顯價(jià)值
在利益主體多元化的今天，利益表達(dá)，特別是弱勢(shì)群體的利益表達(dá)，已經(jīng)成為一個(gè)無法回避的現(xiàn)實(shí)問題，同時(shí)也是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的重要內(nèi)容。在具體的執(zhí)法實(shí)踐中，我們堅(jiān)持"剛?cè)岵?jì)、柔性優(yōu)先、以柔克剛"的指導(dǎo)原則，立足部門職能，嚴(yán)格依法行政，規(guī)范執(zhí)法行為，切實(shí)增強(qiáng)執(zhí)法為民的自覺性，讓群眾不僅在理智層面上認(rèn)同并接受執(zhí)法權(quán)威，而且在情感層面上尊重并信仰執(zhí)法權(quán)威，努力實(shí)現(xiàn)衛(wèi)生執(zhí)法法律效果與社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一。
一是情感糾違。在2005年的全市小餐飲整治行動(dòng)中，面對(duì)一位舉家上下唯一依靠出售涼皮為生的違法經(jīng)營業(yè)戶，從情感上講，取締這樣的業(yè)戶，實(shí)是于心不忍，但市容環(huán)境又不允許存在這樣的違法行為?？紤]到這位業(yè)戶的實(shí)際情況，我們執(zhí)法人員想方設(shè)法給其選擇安排了另外地點(diǎn)進(jìn)行合法經(jīng)營。此舉，切切實(shí)實(shí)地贏得了這位經(jīng)營者的內(nèi)心認(rèn)同，他飽含深情地對(duì)執(zhí)法管理人員說："你們這樣對(duì)待我，我打內(nèi)心里一百個(gè)接受"。此舉帶動(dòng)了周邊許多業(yè)戶。
二是愛心糾違。對(duì)在衛(wèi)生執(zhí)法管理過程中遇到的一些特困家庭，用愛交心，將心比心，善于用我們的愛心行動(dòng)感化當(dāng)事人。我們除免健康體檢、辦理衛(wèi)生許可證費(fèi)用，減免監(jiān)測(cè)費(fèi)用外，對(duì)行動(dòng)不便的殘疾人還上門體檢，并把健康證、衛(wèi)生許可證送到手上。此舉既達(dá)到了執(zhí)法目的，又使當(dāng)事人感受了政府的溫暖，同時(shí)還贏得了群眾的廣泛認(rèn)同，它所蘊(yùn)含的精神實(shí)質(zhì)是衛(wèi)生部門不僅追求良好的衛(wèi)生管理秩序，而且更加關(guān)心弱勢(shì)群眾的疾苦；同時(shí)也足以充分證明，衛(wèi)生部門不是一味地追求法律目標(biāo)，而是更加注重法律效果與社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一。
四、依法行政，在嚴(yán)格的制度保障下為相對(duì)人維權(quán)利
具備較高的法律素養(yǎng)，是對(duì)衛(wèi)生行政執(zhí)法人員的基本要求。掌握豐富的執(zhí)法辦案藝術(shù)，則是對(duì)衛(wèi)生管理行政執(zhí)法人員素質(zhì)要求的必然，同時(shí)也是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，保證衛(wèi)生管理法律法規(guī)順利實(shí)施，實(shí)現(xiàn)衛(wèi)生管理目標(biāo)的重要條件。在尊重和保障相對(duì)人合法權(quán)利方面，我們注重通過加強(qiáng)執(zhí)法人員能力建設(shè)和執(zhí)法程序保障制度建設(shè)的途徑加以實(shí)現(xiàn)。
（一）內(nèi)強(qiáng)素質(zhì)，學(xué)會(huì)"寬容"。加強(qiáng)衛(wèi)生管理行政執(zhí)法人員的行為修養(yǎng)，樹立良好的執(zhí)法形象，也是構(gòu)建和諧執(zhí)法環(huán)境的一個(gè)重要因素。在日常執(zhí)法管理活動(dòng)中，難免會(huì)遇到管理對(duì)象的謾罵、糾纏、圍攻、甚至毆打執(zhí)法人員的現(xiàn)象。一方面，我們注重教育衛(wèi)生執(zhí)法人員增強(qiáng)文明執(zhí)法的意識(shí)，對(duì)管理相對(duì)人要熱情主動(dòng)，行為禮貌得體。另一方面，特別注重強(qiáng)化衛(wèi)生執(zhí)法人員的言行自控能力建設(shè)，對(duì)一些管理對(duì)象的不當(dāng)行為或無禮行徑，我們強(qiáng)調(diào)學(xué)會(huì)忍耐、忍讓、忍受，平和以待，強(qiáng)調(diào)面對(duì)執(zhí)法矛盾時(shí)，能夠做到具體分析、冷靜處理，寬容待之，忍辱負(fù)重，做到打不還手，罵不還口，時(shí)刻注意樹立良好的執(zhí)法形象。
（二）講究藝術(shù)，善于“說理”。與構(gòu)建和諧社會(huì)格格不入，迅雷不及掩耳之勢(shì)的突擊式執(zhí)法活動(dòng)，并不是一勞永逸的執(zhí)法手段，往往只能是一種治標(biāo)手段或權(quán)宜之計(jì)，它不能從根本上解決問題，而且這類活動(dòng)的直接副作用往往就是當(dāng)事人訴權(quán)的剝奪。為此，我們特別注重培養(yǎng)和提高衛(wèi)生執(zhí)法人員語言表達(dá)能力，善于在不同場(chǎng)合，針對(duì)不同對(duì)象，做到不怕細(xì)碎，苦口婆心，向管理對(duì)象擺事實(shí)、講道理、宣法律，動(dòng)之以情，曉之以理，著力宣講當(dāng)事人行為的違法性和社會(huì)危害性，努力讓當(dāng)事人聽之心悅誠服，無理以辯。
（三）建章立制，注重“自律”。在現(xiàn)實(shí)生活中，一方面有些群眾缺乏權(quán)利意識(shí)，維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，不太關(guān)注執(zhí)法行為本身的合法性。當(dāng)自己的法定權(quán)利受到侵害時(shí)，不知或不想借助法律武器加以保護(hù),致使行政執(zhí)法人員任意簡化法定程序或者任意適用實(shí)體法律規(guī)范實(shí)施行政執(zhí)法活動(dòng)。另一方面有些群眾義務(wù)觀念不強(qiáng)，不能認(rèn)識(shí)到自覺遵守法律，支持和配合行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)是自己應(yīng)盡的義務(wù)，而對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)，在心理上有抵觸情緒，在行為上對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法活動(dòng)不配合，甚至百般阻撓或暴力抗法。因此，我們以構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)為基本出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)，按照《行政處罰法》規(guī)定的步驟、順序、方式、時(shí)間等實(shí)施處罰，積極推行執(zhí)法辦案公示制度，把行政處罰的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)及辦案程序向社會(huì)公示，自覺主動(dòng)地接受社會(huì)監(jiān)督，從制度上遏制重實(shí)體、輕程序的執(zhí)法現(xiàn)象。同時(shí)，輔之以執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制度等規(guī)范行政執(zhí)法行為的約束機(jī)制，對(duì)行政執(zhí)法人員因故意或重人過失導(dǎo)致錯(cuò)案的，堅(jiān)決追究執(zhí)衛(wèi)生執(zhí)法人員的相應(yīng)責(zé)任。我局近8年以來，雖然執(zhí)法監(jiān)管的力度一再加大，但執(zhí)法程序沒有因此受到絲毫的忽視。在辦理的大量行政執(zhí)法案件中，沒有1件被復(fù)議機(jī)關(guān)決定或人民法院裁判導(dǎo)致不利后果的案件。
衛(wèi)生執(zhí)法管理是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，管理對(duì)象涉及社會(huì)的各個(gè)層面，衛(wèi)生部門應(yīng)該建立何種機(jī)制，采取何種方式，使用哪種手段，來解決衛(wèi)生執(zhí)法管理中的現(xiàn)實(shí)難題，重“典”輕“情”行否？顯然不妥；重“情”輕“典”能否？在某種程度上也很難達(dá)到預(yù)期的效果。我們唯一能做的就是堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，堅(jiān)持以民為本，堅(jiān)持執(zhí)法為民，努力加強(qiáng)執(zhí)法管理能力建設(shè)，講究執(zhí)法辦案藝術(shù)，一切從管理的實(shí)際出發(fā)，具體問題具體分析，具體問題具體對(duì)待，自覺地把和諧社會(huì)的理念統(tǒng)一于衛(wèi)生管理執(zhí)法實(shí)踐，才能實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的雙贏。
交給理論界的重要課題便是重新思考何為法治，何為社會(huì)主義法治，法之本質(zhì)是什么等一系列具有原點(diǎn)性與基礎(chǔ)性的相關(guān)問題。從一九八零年周鳳舉發(fā)表《法單純是階級(jí)斗爭(zhēng)的工具嗎？———兼論法的社會(huì)性》為起始展開的關(guān)于法的本質(zhì)問題的討論，成為法理學(xué)發(fā)展幾十年中爭(zhēng)論最為激烈、意見分歧最大的一個(gè)問題。盡管分歧與對(duì)峙依舊存在，但隨著討論的深入與深化，學(xué)界也達(dá)成了相當(dāng)程度上的共識(shí)，即要擺脫長期以來根深蒂固的對(duì)于法律階級(jí)性的片面的，同時(shí)也是相當(dāng)極端的理解方式，堅(jiān)持馬克思主義的基本原理，正確地認(rèn)識(shí)、思考，乃至重塑社會(huì)主義法之本質(zhì)、特征、作用與價(jià)值，尤其注意發(fā)展馬克思主義法學(xué)理論，逐步形成時(shí)代的、世界的、大眾的、有中國特色的社會(huì)主義法律文化和馬克思主義法理學(xué)。黨的十五大提出依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的治國基本方略，黨的十六大和十六屆四中全會(huì)在進(jìn)一步闡述依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法制國家戰(zhàn)略方針的同時(shí)，全面系統(tǒng)地提出了依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法制國家的歷史任務(wù)。所以，這也要求我們更應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持沖破還有相當(dāng)影響的教條主義與本本主義的束縛，深入解放思想，最終建立起一整套適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的理論體系，馬克思及其他馬克思主義經(jīng)典作家所闡發(fā)的“市民社會(huì)理論”便是這樣一個(gè)出發(fā)點(diǎn)與立足點(diǎn)，也是一個(gè)歸宿點(diǎn)，它無疑并業(yè)已證明極大地推進(jìn)了法理學(xué)“脫幼”的進(jìn)程，有力地促進(jìn)了法學(xué)現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)。
可以看到在世界范圍內(nèi)，市民社會(huì)理論自上世紀(jì)80年代以來逐漸成為熱點(diǎn)與顯學(xué)，它將不同領(lǐng)域的學(xué)者聚合在一起形成了一股不容小覷的社會(huì)思潮；同時(shí)也應(yīng)該看到，這是從古希臘羅馬時(shí)期最早產(chǎn)生的市民社會(huì)理論，經(jīng)中世紀(jì)到啟蒙時(shí)代，從啟蒙時(shí)代到黑格爾，從黑格爾到馬克思，再從馬克思到現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)一脈傳承與發(fā)展的歷史的延續(xù)。市民社會(huì)理論雖誕生在西方，但其理論意義卻是遍及世界的，并不因地域或者文化的差異而使它有任何遜色之處。因?yàn)闅v史是一種事實(shí)，“在現(xiàn)實(shí)中存在著一種普遍的人類命運(yùn)，一種文明集合體的傳遞”。［3］（P5）所以，市民社會(huì)理論思想在世界范圍內(nèi)的興盛以及產(chǎn)生了對(duì)政治、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)的深刻影響便不足為奇了。對(duì)于后發(fā)而外生的中國法治及其法學(xué)理論來說，不僅要學(xué)習(xí)引進(jìn)西方世界先進(jìn)的理論與實(shí)踐，而且還必須重視現(xiàn)代法治深層的本土化根基。市民社會(huì)理論，恰恰是馬克思主義的邏輯起點(diǎn)，其與馬克思主義理論是不可忽視與分割的統(tǒng)一有機(jī)整體，在當(dāng)今以馬克思主義為指導(dǎo)思想的中國便更具有理論及實(shí)踐的意義與價(jià)值，并且擁有進(jìn)一步深入研究并予以發(fā)展的有利條件。
可以這樣說，馬克思主義不僅在政治層面，而且在社會(huì)各個(gè)層面已經(jīng)構(gòu)成了當(dāng)代中國現(xiàn)代法治的新的本土化根基。馬克思主義與中國革命的實(shí)際情況相結(jié)合，形成了思想，實(shí)現(xiàn)了馬克思主義在中國的第一次飛躍。鄧小平理論的誕生以及“三個(gè)代表”重要思想的提出同樣是馬克思主義普遍真理與當(dāng)代中國實(shí)際相結(jié)合的結(jié)果。馬克思主義之所以能夠長盛不衰的原因恰是它具有開放性的特點(diǎn)所決定的，這使得馬克思主義理論能夠在不同的時(shí)代條件下形成符合時(shí)代精神的新的精神。時(shí)代同樣需要我們重新審視馬克思主義理論，還原出其本來的面貌，否則只能是緣木求魚。恰如有論者所言：“如果我們不是從經(jīng)典作家的個(gè)別論斷出發(fā)，不是采用教條主義、工具主義的政治解釋學(xué)的思維方式的話，那么就不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)典作家是從其市民社會(huì)理論而走向唯物史觀的，是從市民社會(huì)中去尋找理解人類發(fā)展進(jìn)程的鎖鑰的，并進(jìn)而奠定了馬克思主義法律觀的基礎(chǔ)。而在具體闡發(fā)其根本法律觀點(diǎn)時(shí)，他們也是以市民社會(huì)為邏輯起點(diǎn)的，認(rèn)為法律是建筑在市民社會(huì)與政治國家的二元基礎(chǔ)上，立法權(quán)的雙重屬性反映了市民社會(huì)與政治國家的辯證關(guān)系?！保?］（P32）要言之，市民社會(huì)乃是私人利益體系之和，將處在政治國家之外的一切社會(huì)生活領(lǐng)域都涵蓋其中。具體說來，市民社會(huì)應(yīng)包含以下內(nèi)容，即私人層次、組織層次以及經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域、社會(huì)生活領(lǐng)域與文化生活領(lǐng)域。在從事滿足自己利益和需要的活動(dòng)的過程中，人與人之間必然會(huì)結(jié)成一定的關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系、文化意識(shí)形態(tài)關(guān)系，它們構(gòu)成了市民社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)。［5］（P67－80）可以這樣說，有一定的市民社會(huì)，便必然存在一定的政治國家。國家制度是政治國家與非政治國家，或者市民社會(huì)與非市民社會(huì)兩種本質(zhì)上不相同的勢(shì)力的一種契約。人類社會(huì)的發(fā)展歷程已經(jīng)不止一次地證明：法的歷史就是市民社會(huì)和政治國家之間的關(guān)系史，所謂法律就是介于市民社會(huì)與政治國家之間的一個(gè)最主要的“利益調(diào)適器”。從形式上來看，法代表了國家意志，從實(shí)質(zhì)上來看，法則是由處于一定發(fā)展階段市民社會(huì)的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，也就是說，法并不是單單是統(tǒng)治階級(jí)利益的表達(dá)。于是，我們可以清晰地看到，就像本文的第一部分所要展示的那樣，市民社會(huì)理論不僅僅是一個(gè)出發(fā)點(diǎn)，而且還是一個(gè)歸宿。
市民社會(huì)與政治國家是一對(duì)現(xiàn)實(shí)的相互對(duì)應(yīng)的概念，單一的研究政治國家，或者單一的研究市民社會(huì)都不可能是全面而客觀的，而不承認(rèn)二者的相互獨(dú)立性，企圖以政治國家消滅市民社會(huì)，或者以市民社會(huì)消滅政治國家的結(jié)果，不是走向?qū)Ｖ浦罚闶翘みM(jìn)無政府主義的泥潭?，F(xiàn)代的市民社會(huì)與政治國家分別是兩大生活領(lǐng)域的代表，偏廢或者忽視任何一方，上文已述，都是片面的。二者相互獨(dú)立，又相互影響，相互聯(lián)系。在資本主義國家之中，極度發(fā)展的個(gè)人權(quán)利和私人利益造成了二者的嚴(yán)重對(duì)立，產(chǎn)生了不可避免又不可調(diào)和的矛盾，就像經(jīng)濟(jì)危機(jī)是資本主義不可能解決的矛盾一樣，這種存在于市民社會(huì)與政治國家之間的深刻矛盾，似乎以另外一種形式證明了資本主義社會(huì)并非是一個(gè)它所宣揚(yáng)的那樣完美與和諧的社會(huì)。而在社會(huì)主義社會(huì)之中，則從根本上消除了市民社會(huì)與政治國家的對(duì)立狀態(tài)。正如有論者所評(píng)價(jià)的那樣：“法的歷史展現(xiàn)的是人民群眾不斷把被統(tǒng)治階級(jí)異化的‘普遍利益’還原為真正的共同利益，不斷從‘普遍利益’中奪回被侵吞的特殊利益，并使二者逐漸統(tǒng)一于人的自由發(fā)展的進(jìn)程?！保?］（P47）所以，在社會(huì)主義社會(huì)的國家，市民社會(huì)與政治國家便最終共同消融在自由聯(lián)合體中，法律自然演化為全體社會(huì)成員共同自愿遵守的理性社會(huì)規(guī)則。
倘若我們把眼光放在遙遠(yuǎn)的未來，從中國構(gòu)建和諧社會(huì)的進(jìn)程來看的話，我們就可以看到市民社會(huì)與政治國家相互協(xié)調(diào)與融合的過程。黨的十六大和十六屆四中全會(huì)在進(jìn)一步闡述依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家戰(zhàn)略方針的同時(shí)，全面系統(tǒng)地提出了依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法制國家的歷史任務(wù)，其中包括形成中國特色社會(huì)主義法律體系，實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)黨依法執(zhí)政，實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主政治的制度化、規(guī)范化、程序化，建立社會(huì)主義法制政府，推進(jìn)司法改革，健全司法體制，保證在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平與正義，完善權(quán)力制約與監(jiān)督機(jī)制，提高全民族法律素質(zhì)；以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，走以人為本、全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的發(fā)展道路，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。這一歷史性的機(jī)緣既對(duì)中國法學(xué)研究事業(yè)提出了十分重大的歷史使命，也為中國法學(xué)研究事業(yè)提供了大展宏圖的機(jī)會(huì)。
作者：馮娜 張宇 單位：長春工業(yè)大學(xué) 人文學(xué)院
［摘要］“互害型”社會(huì)給個(gè)人、社會(huì)、國家都帶來巨大危害。文章通過分析造成“互害”的主要原因，提出從道德救贖和法律規(guī)制兩個(gè)層面進(jìn)行全面、有效的防控與治理。在道德層面應(yīng)加強(qiáng)核心價(jià)值觀的建構(gòu)與實(shí)踐，強(qiáng)化學(xué)生基本道德素質(zhì)教育，培育誠信的現(xiàn)代商業(yè)文化，完善道德警示與評(píng)判機(jī)制;法律層面擴(kuò)大和完善“懲罰性賠償”機(jī)制，加強(qiáng)生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化立法，加大行政執(zhí)法處罰力度，降低刑責(zé)門檻。
［關(guān)鍵詞］“互害型”社會(huì);道德救贖;法律規(guī)制
“互害型”社會(huì)的道德救贖與法律規(guī)制蔣何琪，孫芳蘭(華東交通大學(xué)馬克思主義學(xué)院，江西南昌330013)［摘要］“互害型”社會(huì)給個(gè)人、社會(huì)、國家都帶來巨大危害。文章通過分析造成“互害”的主要原因，提出從道德救贖和法律規(guī)制兩個(gè)層面進(jìn)行全面、有效的防控與治理。在道德層面應(yīng)加強(qiáng)核心價(jià)值觀的建構(gòu)與實(shí)踐，強(qiáng)化學(xué)生基本道德素質(zhì)教育，培育誠信的現(xiàn)代商業(yè)文化，完善道德警示與評(píng)判機(jī)制;法律層面擴(kuò)大和完善“懲罰性賠償”機(jī)制，加強(qiáng)生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化立法，加大行政執(zhí)法處罰力度，降低刑責(zé)門檻。［關(guān)鍵詞］“互害型”社會(huì);道德救贖;法律規(guī)制［中圖分類號(hào)］D669［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］Adoi:10．3969/j．issn．1004－5856．2017．02．011“互害型”社會(huì)，指當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下一些商家由于道德、法律意識(shí)淡薄，重利忘義，生產(chǎn)有毒商品，直接危害他人;同時(shí)，自己又是其他商品或服務(wù)的消費(fèi)者，被其他不良商家以“其人之道，還治其身”，既是“施害者”又是“被害者”，形成這種“人己互害”的社會(huì)現(xiàn)象。這種現(xiàn)象一旦形成規(guī)模，可能導(dǎo)致人人自危，互不信任，人情淡薄，后果不堪設(shè)想。
一、“互害型”社會(huì)成因探究
“互害”的原因是復(fù)雜的，道德層面、法律層面、制度層面、個(gè)體層面、社會(huì)層面上都有，各個(gè)層面之間又是相互聯(lián)系、互為表里，歸納起來主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面:
(一)個(gè)人私欲膨脹
所謂個(gè)人私欲，是指?jìng)€(gè)體的私人欲念，不正當(dāng)?shù)挠Ｒ恍o良商家為了滿足一己私欲，傷害他人，最終害人害己。例如一些食品生產(chǎn)者受利益的誘惑，不考慮后果，只為眼前的蠅頭小利，生產(chǎn)有毒食品，危害他人健康，最終，自己及身邊的親人也會(huì)身陷“互害”鏈條中。一些造假者懷著僥幸心理，一面說著不會(huì)使用或食用有毒有害產(chǎn)品，一面又連續(xù)不斷參與到生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品中，人心變得畸形，互害現(xiàn)象蔓延。我國是有著幾千年文明歷史的禮儀之邦，但在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的過程中，一些政策在踐行上不可避免地出現(xiàn)偏差，有時(shí)會(huì)背離傳統(tǒng)道德和社會(huì)發(fā)展規(guī)律;加之，住房、教育、醫(yī)療等民生領(lǐng)域向市場(chǎng)化發(fā)展，導(dǎo)致人們的生活成本提高，壓力變大，迫使人們唯利是圖，極度拜金。于是，在各種利益的驅(qū)動(dòng)下做出害人行為，人人互害，最終危及自身。
(二)社會(huì)環(huán)境失范
社會(huì)環(huán)境是指人們所處的各種各樣社會(huì)條件的總和，也就是各種社會(huì)關(guān)系的總和。［1］(P83)環(huán)境對(duì)人的影響是巨大的，我們生活在社會(huì)的大環(huán)境下，難免會(huì)受到周圍群體的影響。比如，看到老人摔倒在地上，也許有些熱心之人想上前去扶一把，但看到周圍的人都不聞不問，匆匆走過，為了不惹麻煩，也匆匆離去。類似的事情有很多，并不是人們的道德素質(zhì)下滑，而是一種人與人之間不信任的風(fēng)氣，做好事反而被害的風(fēng)氣，使得大家不得不敬而遠(yuǎn)之，互相防范。有學(xué)者已經(jīng)注意到當(dāng)下有一個(gè)被稱為“道德的負(fù)收益危機(jī)”的現(xiàn)象，即如果不道德的行為可能比道德的行為產(chǎn)生更大的收益，而且這種局面不斷持續(xù)下去，那么，人們就會(huì)改變自己的態(tài)度，爭(zhēng)先出現(xiàn)不道德的行為。［2］害人代價(jià)很小，不害人代價(jià)很高，久而久之，使得害人成風(fēng)，社會(huì)逐步陷入互害的怪圈。
(三)監(jiān)管機(jī)制不嚴(yán)“互害型”
社會(huì)呈燎原之勢(shì)，還有一個(gè)很重要的原因就是執(zhí)法監(jiān)管缺位、不嚴(yán)、低效、推脫責(zé)任，從而造成一些生產(chǎn)商鉆法律的空子，生產(chǎn)有害食品或是質(zhì)量低劣的產(chǎn)品，危害國民健康和社會(huì)穩(wěn)定。有時(shí)政府的政策雖好，但真正落實(shí)還需監(jiān)管到位，在各個(gè)環(huán)節(jié)加強(qiáng)監(jiān)控，否則，生產(chǎn)商基于某種利益就會(huì)做出有違道德和良心之事。因此，監(jiān)管部門任重道遠(yuǎn)，應(yīng)加強(qiáng)責(zé)任意識(shí)，嚴(yán)格監(jiān)督檢查，打擊不法分子，禁止生產(chǎn)制造商違規(guī)生產(chǎn)，在執(zhí)法層面上遏制互害現(xiàn)象的發(fā)生。［3］
二、“互害型”社會(huì)的道德救贖
道德作為一種社會(huì)意識(shí)形態(tài)和調(diào)節(jié)手段，對(duì)規(guī)范人們的行為具有積極作用。互害型文化蔓延，人性根基動(dòng)搖，人性底線下移乃致缺失，正直和良心日益成為一種稀缺品。在這樣的社會(huì)背景下，亟需用道德救贖來喚醒人們?cè)旧频?、真?shí)的良心回歸，防止社會(huì)陷入“互害”危機(jī)。
(一)加強(qiáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的建構(gòu)與實(shí)踐
目前我國還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還不夠完善，拜金主義、享樂主義、個(gè)人主義等不良之風(fēng)在一定范圍內(nèi)盛行，道德良心缺失，人性底線一次又一次失陷，這些都要求我們必須積極建構(gòu)和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀。在學(xué)校教育中，積極宣傳社會(huì)主義核心價(jià)值觀內(nèi)容，幫助學(xué)生樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀;在工商業(yè)管理中，突出誠信、友善、責(zé)任意識(shí)，加強(qiáng)商業(yè)道德、職業(yè)道德教育水平，從而有效防控“互害型”社會(huì)文化的蔓延。
(二)加強(qiáng)公民基本道德素質(zhì)教育
通過公民基本道德素質(zhì)教育，提高社會(huì)整體成員的素質(zhì)。第一，增強(qiáng)責(zé)任觀念。責(zé)任伴隨我們的一生，不僅要對(duì)自己負(fù)責(zé)，而且要對(duì)家人負(fù)責(zé)，對(duì)他人負(fù)責(zé)，對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)，做一個(gè)有責(zé)任感的人，遇事有擔(dān)當(dāng)，不做危害他人的事情。第二，堅(jiān)持誠信原則。一個(gè)誠實(shí)守信的人，能贏得別人的尊重;一個(gè)值得信賴的企業(yè)，能為其帶來寶貴的無形財(cái)富。第三，弘揚(yáng)奉獻(xiàn)和仁愛精神。無私奉獻(xiàn)和仁愛是中華民族的傳統(tǒng)美德，學(xué)會(huì)奉獻(xiàn)和付出，用一顆金子般的善良之心互幫互助，換位思考，珍惜親情、友情，不為金錢舍棄最寶貴的良心。第四，加強(qiáng)群體意識(shí)。人是群居動(dòng)物，任何人生活在社會(huì)上不可能離開群體而獨(dú)自生活，因此不能因?yàn)樽约旱乃嚼梁θ后w的利益，否則也是間接害了自己。增強(qiáng)群體意識(shí)，有利于形成中華民族的凝聚力和向心力，有利于社會(huì)的團(tuán)結(jié)。
(三)培育誠信的現(xiàn)代商業(yè)文化
當(dāng)下社會(huì)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立給我國經(jīng)濟(jì)帶來繁榮發(fā)展的同時(shí)，也給我國傳統(tǒng)道德帶來巨大沖擊，出現(xiàn)了一系列的問題?！盎ズπ汀鄙鐣?huì)的出現(xiàn)，無疑使社會(huì)信用指數(shù)大大降低，你不敢相信我，我不敢相信你，嚴(yán)重阻礙了社會(huì)的進(jìn)步。因此，針對(duì)這種陌生人社會(huì)，必須建設(shè)誠信的現(xiàn)代商業(yè)文化。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，最重要的是堅(jiān)持誠信原則。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，誠信，代表著一個(gè)企業(yè)的外在形象，是一個(gè)企業(yè)寶貴的無形資產(chǎn)。加強(qiáng)誠信建設(shè)，有利于抵御市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下各種欺詐行為，營造良好的道德氛圍?，F(xiàn)今社會(huì)，各種假冒偽劣產(chǎn)品充斥市場(chǎng)，形成各種互害現(xiàn)象，這都是與誠信背道而馳的。因此，建立社會(huì)主義市場(chǎng)信用機(jī)制是非常必要的。這就需要每個(gè)人努力提高自身的道德素養(yǎng)，成為一個(gè)可以被信賴的人;每個(gè)公司企業(yè)都重視誠信建設(shè)，注重自身企業(yè)形象，鑄造良好口碑，整個(gè)社會(huì)才會(huì)呈現(xiàn)出和諧美好的一面。
(四)完善道德警示與評(píng)判機(jī)制有效防范
“互害”現(xiàn)象蔓延，需要建構(gòu)和完善道德評(píng)判機(jī)制，把社會(huì)主義核心價(jià)值觀與公民、企業(yè)道德評(píng)判機(jī)制結(jié)合起來，建立權(quán)威的征信體系。目前，我國的征信體系相對(duì)薄弱，迫切需要建設(shè)和優(yōu)化。筆者認(rèn)為可以從以下三個(gè)方面入手:第一，完善征信制度，加強(qiáng)法律法規(guī)建設(shè)，做到有法可依;第二，信息公開透明，加強(qiáng)監(jiān)管。注意保護(hù)公民的隱私，建立權(quán)威可靠的征信機(jī)構(gòu);第三，加大誠信教育宣傳力度，建立良好、誠信的信用環(huán)境。對(duì)于食品安全以及藥品安全，急需建立“黑名單”制度。可以考慮借鑒《道路交通安全法》的措施，把造假者加入“黑名單”，令其終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。這不僅使公民能夠避免上當(dāng)受騙，也使得一些企業(yè)在質(zhì)量與安全方面絲毫不敢松懈。同時(shí)，完善以公民身份證號(hào)碼和組織機(jī)構(gòu)為基礎(chǔ)的社會(huì)信用代碼制度，每個(gè)公民一生都將有一個(gè)也是唯一的信用賬號(hào)，還可以與手機(jī)通信實(shí)名制度相結(jié)合。2017年，我國將建成集合金融、工商登記、稅收繳納、社保繳費(fèi)、交通違章等信用信息于一體的統(tǒng)一平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)資源共享。
三、“互害型”社會(huì)的法律規(guī)制
民生領(lǐng)域互害問題之積重難返，非用以重典恐難救贖。因此，在“互害型”文化蔓延的今天，我們?cè)诩訌?qiáng)道德救贖的同時(shí)，更需要對(duì)其進(jìn)行有效的法律規(guī)制和保障，要強(qiáng)化如下三個(gè)方面工作:
(一)加強(qiáng)生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化方面的立法
“互害”現(xiàn)象最初出現(xiàn)在食品藥品等生產(chǎn)領(lǐng)域。食品藥品安全關(guān)系百姓身心健康，把這些行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)道德法律化是當(dāng)務(wù)必之急。雖然我國目前在食品安全質(zhì)量方面有《中華人民共和國刑法》《食品安全法》《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定發(fā)展的法律法規(guī)，但很多藥品還沒有統(tǒng)一的國家標(biāo)準(zhǔn)，亟需加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)的制定。比如，餐飲行業(yè)建立“透明廚房”標(biāo)準(zhǔn);重要食材，利用條形碼、二維碼等建立追蹤制度，對(duì)食材來源可以跟蹤溯源。刷一只雞蛋的條形碼，可以上網(wǎng)追蹤到是哪一個(gè)養(yǎng)殖場(chǎng)或農(nóng)戶的母雞下的，母雞的情況與飼料等信息。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)法制化，會(huì)成為執(zhí)法監(jiān)管的依據(jù)，有利于完善和強(qiáng)化監(jiān)管體系。
(二)加大行政執(zhí)法和監(jiān)管力度
對(duì)于違法生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品或有毒食品藥品的生產(chǎn)商，要不斷加大執(zhí)法監(jiān)督力度，嚴(yán)格查處沒有生產(chǎn)許可證、環(huán)境條件和衛(wèi)生要求不合格的企業(yè)，增強(qiáng)日常監(jiān)管的威懾力，強(qiáng)化源頭監(jiān)管。同時(shí)，建立行政處罰基金，把罰款用于獎(jiǎng)勵(lì)遵紀(jì)守法的企業(yè)和個(gè)體工商戶上，以激濁揚(yáng)清，發(fā)揮制度的激勵(lì)作用。
(三)完善“懲罰性賠償”機(jī)制
在糾紛解決中，當(dāng)前大量使用的仍是“補(bǔ)償性賠償”機(jī)制，是從受害人損失的角度出發(fā)的，堅(jiān)持的是“填平原則”，即受多少損失獲多少賠償。這種方法對(duì)不法侵害人的懲戒不足，難以形成威懾。在很多情況下，侵害人的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受害人的損失，這無異于鼓勵(lì)違法侵害行為的發(fā)生。在美國，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額并無上限，所以經(jīng)常出現(xiàn)“天價(jià)”賠償數(shù)額。我國一些造假者之所以敢違反法律生產(chǎn)有毒食品，一個(gè)很大的原因就是對(duì)他們的懲罰力度不夠。因此，只有提高罰款數(shù)額，完善懲罰性賠償機(jī)制，針對(duì)互害行為的主觀惡性進(jìn)行懲戒，才會(huì)產(chǎn)生威懾和預(yù)防的作用。此外，還要降低刑責(zé)門檻，加大對(duì)單位犯罪的“雙罰”力度，加重食品藥品領(lǐng)域犯罪的刑事責(zé)任，這樣才能建筑起一道防火墻、架起一道高壓線對(duì)恣意侵害者起到威懾警示的作用。
作者：蔣何琪 孫芳蘭 單位：華東交通大學(xué) 馬克思主義學(xué)院
一、法律人性化價(jià)值取向的含義
人們對(duì)于法律人性的探討可以說在很早之前就開始了。在西方的許多國家認(rèn)為，如果把人進(jìn)行分類，可以分為有理性和非理性的，但我國的傳統(tǒng)文化認(rèn)為人性可以分為善和惡，我國建立法律的目的就是要讓人們的非理性以及人們的惡性得到遏制。我國對(duì)于法律的人性化發(fā)展開始逐漸由專門化發(fā)展向普遍化發(fā)展，我國的制度現(xiàn)在是更加的人性化，我國的相關(guān)立法也是趨向人性化。我國對(duì)于人性的權(quán)利，比如對(duì)于人權(quán)的尊重、保護(hù)人權(quán)的合法權(quán)益以及人們對(duì)于政府的監(jiān)督都有者相關(guān)權(quán)利，這與西方國家大多數(shù)的觀念是一致的?？傮w來說，本論文所提及的法律人性化就是指，在我國的立法時(shí)，對(duì)于立法中的相關(guān)要求就要體現(xiàn)人性化，在進(jìn)行執(zhí)法的過程中，執(zhí)法人員要充份的尊重人權(quán)，要保護(hù)人權(quán)。
人是社會(huì)的根本，人是社會(huì)的主要構(gòu)成部分，可以說社會(huì)如果沒有人的存在，就不能稱之為社會(huì)，因此，在進(jìn)行執(zhí)法的過程中一定要一人作為最根本的出發(fā)點(diǎn)，我們做的任何事情都是為人人類自身，我們要理解人的正常的情感以及人最基本的需求，我們要相互的尊重，相互的信任，要相互的關(guān)愛，還要培養(yǎng)有用的人才，要使我國的人們能夠健康全面的進(jìn)行發(fā)展。我們不僅僅只是把人作為國家、集體的，我們每一個(gè)人都是屬于自己的，他還是家庭的成員，他有他自己的家人朋友，有自己的生活環(huán)境。從我國開始實(shí)行改革開放，我國對(duì)于我國在立法方面、執(zhí)法方面以及我國的司法方面都進(jìn)行了相應(yīng)的改革，從這些改革措施來看我國的法律建設(shè)開始趨向于人性化價(jià)值取向，這也是我國法律發(fā)展的主要方向。我國在刑法中增加了緩刑、假釋制度，這些刑法的增加無疑說就是法律人性化的表現(xiàn)。
二、我國法律人性化價(jià)值取向與和諧社會(huì)建造存在的問題
和諧社會(huì)的建造必須要依靠法律來進(jìn)行維護(hù)，法律不是誰規(guī)定出來的，也不是誰說的算，它是聽取了人們的意見才能夠被制定出來，它的制定要接受人民群眾對(duì)他的監(jiān)督，同時(shí)他的制定要聽取所有人民群眾的意見才能執(zhí)行，作為我國的公民就應(yīng)該嚴(yán)格遵守我國的憲法以及我國的法律，而我國的執(zhí)法人員也必須為我們的人民服務(wù)，努力構(gòu)建和諧社會(huì)，這不僅是對(duì)我國公民的要求，同時(shí)也是對(duì)我國相關(guān)執(zhí)法人員的要求。在我國許多的刑事執(zhí)法中能看到許多與構(gòu)造和諧社會(huì)相違背的事情，許多的執(zhí)法人員在執(zhí)行法律時(shí)采用一些強(qiáng)制性手段，這些手段是與我國的法律相違背的。
(一)相關(guān)執(zhí)法人員思想不端正
我國相關(guān)的法律還是非常的完善，但由于我國人口眾多，管理起來非常的復(fù)雜，這就導(dǎo)致了我國有一部分的執(zhí)法人員在執(zhí)法的過程中，有一些思想觀念出現(xiàn)了誤差，使得他們?cè)趫?zhí)法的過程中誤認(rèn)為犯罪嫌疑人，他們是沒有自己的合法權(quán)利的，在整個(gè)的執(zhí)法過程中，他們沒有尊重犯罪嫌疑人的生命權(quán)以及人格權(quán)，尤其是他們認(rèn)為既然已經(jīng)是犯罪嫌疑人，那么對(duì)于對(duì)待他們，就不需要像普通的人那樣來進(jìn)行對(duì)待，就導(dǎo)致了我國的執(zhí)法人員對(duì)他們的監(jiān)管不力，有的甚至對(duì)于犯罪嫌疑人的生命安全都不能進(jìn)行保障，還有的執(zhí)法人員，甚至出言辱罵犯罪嫌疑人，還有的對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行體罰，甚至牽涉到了犯罪嫌疑人的家人，不像犯罪嫌疑人的家人稟報(bào)事實(shí)。
(二)我國法律存在特權(quán)
我國法律都實(shí)行立法必嚴(yán)，違法必究。我國的相關(guān)的法律人員都認(rèn)為自己是管理人員的人，對(duì)于犯罪嫌疑人不需要像正常人一樣對(duì)待，他們認(rèn)為犯罪嫌疑人是低人一等的，對(duì)于犯罪嫌疑人根本就不需要尊重。有些的執(zhí)法人員認(rèn)為自己有特權(quán)在進(jìn)行犯罪嫌疑人審問的時(shí)候，一般對(duì)犯罪嫌疑人都是不尊重，甚至可能在審訊的時(shí)候?qū)Ψ缸锵右扇诉M(jìn)行體罰，對(duì)于犯罪嫌疑人可以隨意召喚，使喚，根本就沒有按照我國的法律做事，進(jìn)行執(zhí)法的時(shí)候?qū)τ趫?zhí)法的程序沒有按照規(guī)范來，在整個(gè)辦案的過程中都是對(duì)于犯罪嫌疑人沒有保護(hù)他的人權(quán)。
(三)我國相關(guān)執(zhí)法人員素質(zhì)不高
在我國大部分的執(zhí)法人員都是高素質(zhì)，除了極少數(shù)的執(zhí)法人員素質(zhì)不高，在進(jìn)行我國法律執(zhí)法的時(shí)候比較隨意，對(duì)于證據(jù)的意識(shí)比較好薄弱。導(dǎo)致了我國的執(zhí)法質(zhì)量一直都比較低，而且我國有一些相關(guān)執(zhí)法人員，在整個(gè)的執(zhí)法過程中不全面、也沒有科學(xué)的根據(jù)、更沒有綜合的運(yùn)用所有的證據(jù)，對(duì)于我國進(jìn)行執(zhí)法的時(shí)候根本不知道利用法律的手段，也不知道使用相關(guān)的技術(shù)手段來進(jìn)行秉公執(zhí)法，我國的有些執(zhí)法人員根本就不知道有執(zhí)法質(zhì)量這一種東西，一直存在著先入為主的思想，他們認(rèn)為，犯罪嫌疑人就是罪人，就可以對(duì)他隨意的采取措施，甚至是采取一些強(qiáng)制措施，這些都是不利于我國法律的人性化價(jià)值取向的，更不利于我國和諧社會(huì)的發(fā)展。
(四)執(zhí)法人員沒有體現(xiàn)人性的關(guān)懷
在我國大部份的執(zhí)法人員在進(jìn)行執(zhí)法行為時(shí)，采用的執(zhí)法方法都非常的簡單，對(duì)于犯罪嫌疑人的態(tài)度都非常的冷漠，對(duì)于我國的人民群眾是沒有情感的，甚至對(duì)我國的人民群眾缺少應(yīng)有的關(guān)愛。對(duì)于我國人民群眾所舉報(bào)的內(nèi)容都進(jìn)行推諉、有的甚至對(duì)于我國人民群眾的舉報(bào)進(jìn)行敷衍了事，尤其是對(duì)自己特別不喜歡的案件更是如此，這樣就很容易造成我國的人民群眾對(duì)于我國法律的不信任。我國有一些執(zhí)法人員他們的責(zé)任心一點(diǎn)都不強(qiáng)，對(duì)于事情總是不上心，對(duì)于群眾的來信等等都不能進(jìn)行及時(shí)的反饋，根本就做不到我國所需要的親民、利民、為民著想的目標(biāo)，這樣就很難構(gòu)建和諧社會(huì)。
三、法律人性化價(jià)值取向與和諧社會(huì)建設(shè)的意義
隨著社會(huì)的發(fā)展，人們生活水平的進(jìn)步，我國對(duì)于法律的建設(shè)也日益完善，我國開始推行依法治國，尤其是對(duì)于社會(huì)主義法治理念的重視，這些理念的提出就要求我國的執(zhí)法人員要體現(xiàn)人性化關(guān)懷。時(shí)代的發(fā)展要求我們的法律必須要以人為本，要推進(jìn)我國法律的人性化價(jià)值取向。構(gòu)建和諧社會(huì)建設(shè)。
(一)實(shí)行法律人性化價(jià)值取向與和諧社會(huì)建設(shè)是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的要求
人性可以說它既具有自然屬性，它又具有社會(huì)屬性，它在不同的時(shí)期都有著不同的地位特點(diǎn)。本論文所提到的人性化執(zhí)法，就是指的是在進(jìn)行法律的建設(shè)時(shí)要按照人的本性去進(jìn)行建設(shè)。要按照我們?nèi)祟愃ㄓ玫那楦幸约叭藗兊睦硇詠磉M(jìn)行執(zhí)法。所謂的人性化法律就是說我們的相關(guān)執(zhí)法人員在執(zhí)行法律的時(shí)候能夠尊重我們犯罪嫌疑人，能滿足他的要求，那么這就體現(xiàn)了我國法律的人性化。我國法律實(shí)行人性化價(jià)值取向是構(gòu)建和諧社會(huì)的要求。
(二)實(shí)行法律人性化價(jià)值取向與和諧社會(huì)建設(shè)是我國法治現(xiàn)代化的重要組成部分
我國社會(huì)現(xiàn)在是以人為本的社會(huì)，是依法治國的社會(huì)，在這樣的社會(huì)背景之下，實(shí)行法律的人性化價(jià)值取向是最為重要的措施，也是推進(jìn)我國法治現(xiàn)代化建設(shè)的重要組成因素。我國的法律實(shí)行人性化價(jià)值取向與和諧社會(huì)主義建設(shè)，這是個(gè)我們每個(gè)公民的切身利益有關(guān)的，開展我國的法律人性化價(jià)值取向與和諧社會(huì)主義建設(shè)，是非常重要的，也是和我們每個(gè)公民的切身利益都是有關(guān)的?？梢哉f只有我國的文明發(fā)展與我國的法律發(fā)展能夠同時(shí)進(jìn)行發(fā)展結(jié)合那么對(duì)于我國的建設(shè)是大有裨益的。
四、結(jié)語
綜上所述，法律人性化價(jià)值取向與和諧社會(huì)主義建設(shè)是我國時(shí)展的產(chǎn)物，也是我國發(fā)展的一件刻不容緩的事情。
作者：賈紫翔 李澤 張?zhí)煊?單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院
法社會(huì)學(xué)認(rèn)為法作為一種社會(huì)現(xiàn)象，對(duì)法律的理解和探究不能脫離社會(huì)。沒有無文化的人類社會(huì)，也沒有無社會(huì)的人類文化。一個(gè)國家特有的文化背景就是這個(gè)國家法律的社會(huì)基礎(chǔ)。
一、文化
作為人類創(chuàng)造的物質(zhì)和精神產(chǎn)品和人們?cè)谏鐣?huì)生活中產(chǎn)生并世代相傳的一種特定價(jià)值規(guī)范和行為模式，文化的基本屬性和特征表現(xiàn)為:
(一)非自然性。文化是打上人類創(chuàng)造印記的物質(zhì)現(xiàn)象和精神現(xiàn)象。
(二)民族性。一個(gè)民族的思維方式、價(jià)值觀念、信仰等是文化民族性的體現(xiàn)，它既是一個(gè)民族區(qū)別于其他民族的個(gè)性，也是這個(gè)民族具有的一種共性。
(三)共享性。不同文化依賴于貿(mào)易、旅游、移民甚至戰(zhàn)爭(zhēng)而相互影響滲透。改革開放以來，外域文化涌入并與我們的本土文化發(fā)生沖突和碰撞，其中某些內(nèi)容經(jīng)過本土文化的篩選、甄別后成為或正在成為我們文化的一部分。
(四)現(xiàn)實(shí)性。文化是歷史的，又是現(xiàn)實(shí)的。古今中外的任何人類群體都必定生活于一定的文化模式之中，受現(xiàn)實(shí)文化的制約、影響和熏陶。
二、法律與文化的聯(lián)系及相互作用
(一)法的精神根植于文化。薩維尼認(rèn)為:法與一個(gè)民族的存在和性格緊密聯(lián)系，隨著民族的成長而成長，民族性的喪失而消亡。法不能離開文化母體，它經(jīng)受著文化的洗禮和熏陶，而且不斷接受和適應(yīng)文化的要求和選擇。同時(shí)，法律是民族文化重要的表現(xiàn)形式，法律、法的精神反映和詮釋著民族文化。
(二)法的運(yùn)行依賴于文化。法總是在既定的文化框架中存在和運(yùn)行，一個(gè)民族的文化是積以時(shí)日代代相傳而來，因此法律要尊重文化傳統(tǒng)。比如說調(diào)解和法律援助得以在我國有效推行，是因?yàn)樗鼈冊(cè)谀硞€(gè)層面上與我國傳統(tǒng)文化相一致。
(三)法的變革受制于文化。當(dāng)確立新的法律規(guī)則和制度或以新的規(guī)則制度取代原有的規(guī)則制度時(shí)，這種規(guī)則與制度必須尊重與考慮現(xiàn)有的社會(huì)文化環(huán)境和條件。從我國現(xiàn)行正式實(shí)施的婚姻法就可以看到我國文化中的諸多因素。如第四條:“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重;家庭成員間應(yīng)當(dāng)尊老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”條文雖然簡短，但從文化表達(dá)了當(dāng)下我國一種較為普遍的價(jià)值需求和道德情感，即夫妻雙方都應(yīng)當(dāng)對(duì)家庭忠貞誠信;對(duì)家庭成員的要求則秉承了我國一貫的文化傳統(tǒng)和家庭理念，即友愛和諧。此外，法的變革受制于文化還在于社會(huì)文化的改革會(huì)推動(dòng)和迫使已經(jīng)滯后的法做出反映和調(diào)整。比如在同性戀、安樂死等問題上，很多國家就經(jīng)歷了一個(gè)先倫理后法律，先是公眾接受而后是法律接受的過程。
三、我國轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律規(guī)范與社會(huì)文化的關(guān)系
中國法律傳統(tǒng)是一個(gè)多維的文化現(xiàn)象，對(duì)現(xiàn)代法制有借鑒作用。如中國傳統(tǒng)法制比較注重法律制度的道德評(píng)價(jià)，既強(qiáng)調(diào)法制的重要性，也重視執(zhí)法者的素質(zhì)修養(yǎng)、法律運(yùn)作的社會(huì)效果和道德意義，形成社會(huì)調(diào)解與法制運(yùn)行相結(jié)合的社會(huì)調(diào)控體系。但關(guān)鍵在于，法律傳統(tǒng)中這些合理因素如何融入現(xiàn)代法律制度。當(dāng)今中國正處于社會(huì)大變革時(shí)代，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化，異域文化與本土傳統(tǒng)文化都處于碰撞乃至沖突之中。
真正適應(yīng)和代表現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值觀念、道德標(biāo)準(zhǔn)、思維方式未充分形成，而當(dāng)前由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的深刻變革過程又是從多方面進(jìn)行的。如從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型，鄉(xiāng)村社會(huì)向城鎮(zhèn)社會(huì)轉(zhuǎn)型，由人治社會(huì)向法治社會(huì)轉(zhuǎn)型等。在這些轉(zhuǎn)型中，由人治社會(huì)向法治社會(huì)轉(zhuǎn)型是轉(zhuǎn)型的核心。但社會(huì)轉(zhuǎn)型無論以什么形式出現(xiàn)，最終都要以法律形式固定下來。法律雖不能直接干預(yù)人的思想，但法律的引導(dǎo)功能是強(qiáng)有力的。以法律形式肯定積極社會(huì)行為，反對(duì)消極社會(huì)行為，對(duì)違法行為予以制裁，引導(dǎo)社會(huì)價(jià)值判斷，有利于社會(huì)思想文化的積極發(fā)展。
我國傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含著豐富的“人本”、“人貴”、“民本”思想，但它卻沒有促成近現(xiàn)代法治的誕生。究其主要原因在于中國傳統(tǒng)的人文精神是從政治、家族利益角度，關(guān)注人的情感意志，注重人的內(nèi)在德行和群體精神，而不是世俗社會(huì)中人的地位尊嚴(yán)和權(quán)利。這種人文精神以人情倫理判斷行為的正當(dāng)性。而法律規(guī)則寄生于現(xiàn)實(shí)政治，形成一種對(duì)政治權(quán)威的依附性，因此法的價(jià)值在很大程度上受到了局限。
處在社會(huì)變革文化整合中的當(dāng)下中國，與現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)相適應(yīng)，代表未來文明社會(huì)的新思想意識(shí)、道德標(biāo)準(zhǔn)等文化因素在悄然中不斷生成和發(fā)展，原有文化和新老傳統(tǒng)也正與異質(zhì)文化進(jìn)行較量，接受社會(huì)發(fā)展的篩選考察。因此，要培養(yǎng)有利于解放人的思想、開拓奮進(jìn)的法律觀念和法治文化，塑造權(quán)利平等的人文精神，才能構(gòu)建法律信仰，才能促進(jìn)我國法制的轉(zhuǎn)型。
作者：王惠 單位：云南錫業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院
一、佛教文化的社會(huì)效應(yīng)與法律適用的博弈
佛教文化的社會(huì)效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治有時(shí)與法律相背離。眾所周知藏族的賠命價(jià)金制度在一些藏區(qū)仍有生存的一席之地，雖然2002年西藏自治區(qū)人大通過立法明確廢除和取締了賠命價(jià)金制度，但其仍然在現(xiàn)實(shí)中在解決糾紛過程中發(fā)揮著調(diào)解和規(guī)范作用③。賠命價(jià)金制度同樣也適用在甘南州，筆者舉出一個(gè)在實(shí)地調(diào)研期間得知的其中的一個(gè)賠命價(jià)金案例。案情簡單概括:在一個(gè)牧區(qū)村莊中，甲乙二人與丙發(fā)生矛盾起沖突而致丙死亡，如此的刑事犯罪卻在當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)活佛的調(diào)解下而解決，活佛提出的解決方案是由甲乙兩個(gè)家庭各賠付丙家人40余萬元，并且三年內(nèi)不準(zhǔn)再踏進(jìn)原來居住的村莊，甲乙兩家拿不出這么多錢只好變賣牛羊等牲畜，加之從親朋處借得一部分金錢。三年內(nèi)不準(zhǔn)踏進(jìn)長時(shí)間居住的村莊，本是一件于情理都不恰當(dāng)?shù)奶幜P，甲乙兩家又變賣了牛羊等牲畜，以牧為生的兩個(gè)家庭日后連生計(jì)問題都面臨著危險(xiǎn)。如此犯罪、如此處理，實(shí)在與法律相悖甚遠(yuǎn)，但活佛的這個(gè)解決方案雙方當(dāng)事人服從、鄉(xiāng)人贊同，應(yīng)該是達(dá)到了滿意的社會(huì)效果，但卻不計(jì)法律效果，足足甩了法律幾個(gè)響亮的耳光。在這種情況下，甘南州國資所就面臨著尷尬的境遇。國資所在適用法律的過程中有時(shí)就與佛教文化的社會(huì)效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治摩擦、沖突，甚至在還未“交手”前便已被淘汰。在他們意識(shí)形態(tài)里法律觀念是微乎其微的，當(dāng)?shù)孛癖娫诎l(fā)生矛盾時(shí)，他們并沒有將法律作為解決糾紛的傾向性選擇，而是把目光齊刷刷的轉(zhuǎn)向當(dāng)?shù)赜袡?quán)威的宗教界人士或者有威望的長者或雙方都認(rèn)識(shí)的熟人，而不論是宗教界人士，抑或是有威望的長者、熟人，他們處理問題的思維模式都擺脫不了佛教文化的痕跡。作為國家權(quán)力末梢觸及的甘南州地區(qū)，國資所的能力受限及功能羈束進(jìn)一步弱化了國家司法的權(quán)威及公信力，這一結(jié)果反過來又加劇了國資所生存及發(fā)展的窘境。
二、從甘南州地區(qū)佛教文化的社會(huì)效應(yīng)與法律適用的博弈中提出解決之道
甘南州當(dāng)?shù)鼐用竦恼x觀、人情觀、佛教文化的倫理觀是相通的，所以對(duì)于甘南州而言，我們既不能強(qiáng)制推行法律，也不能一切依賴他們本土社會(huì)所形成的自給自足的“規(guī)則”之治。作為國家法律適用者的國資所而言，應(yīng)當(dāng)尋求佛教文化的社會(huì)效應(yīng)與法律間的合理契機(jī)，使得法律適用實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一④。當(dāng)然，這也需要各方有所作為，精誠獻(xiàn)力、合作。
(一)探索搭建本土化“宗教界—司法界”溝通平臺(tái)以加強(qiáng)雙方間對(duì)話考慮到甘南州的特殊性，國資所可以通過多方途徑和支持，嘗試與當(dāng)?shù)刈诮探绲赂咄氐拇磉M(jìn)行磋談，雙方求同存異，就當(dāng)?shù)孛癖娒芗m紛解決、宗教與法律適用沖突等一系列主題進(jìn)行交流，逐漸完成從臨時(shí)對(duì)話機(jī)制到固定對(duì)話機(jī)制、從縱向單一體系到橫向成規(guī)模體系、從任意性到固定性的轉(zhuǎn)變，探索搭建本地方特色的對(duì)話形式多樣、運(yùn)用靈活的溝通平臺(tái)，雙方互相交流心得、分享經(jīng)驗(yàn)。此外，在這個(gè)平臺(tái)中，一方面對(duì)宗教界的代表進(jìn)行基本法律教育，灌輸法治理念和法制精神，引導(dǎo)他們對(duì)一些嚴(yán)重糾紛學(xué)會(huì)用法律思維解決問題。另一方面讓國資所律師了解宗教習(xí)俗，在訴訟中維護(hù)當(dāng)事人利益、訴訟外調(diào)解時(shí)必定大有裨益。但是，搭建“宗教界—司法界”溝通平臺(tái)并不意味著法律以其“正身性”排斥、壓制佛教文化的社會(huì)效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治，也非佛教文化的社會(huì)效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治以其長期、固有的生命力為資本不敬畏法律。在探索搭建平臺(tái)的過程中，雙方在資格能力上必須地位平等，在處理糾紛時(shí)盡力保持以法律為原則，以節(jié)約司法成本和民眾的經(jīng)濟(jì)成本為關(guān)切點(diǎn)。通過這個(gè)平臺(tái)，最終達(dá)到一個(gè)輕微簡單糾紛宗教調(diào)節(jié)、嚴(yán)重復(fù)雜糾紛法律解決、佛教文化和法律文化最大限度內(nèi)共同生存、法律效果與社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一的和諧局面，進(jìn)而給國資所創(chuàng)造更好的生存及發(fā)展環(huán)境。
(二)建立及推廣“民族類高?！褡宓胤健彪p向合作模式以培養(yǎng)本土法律人才本土人才和當(dāng)?shù)孛癖娊涣鳒贤]有問題，生活習(xí)俗、自然氣候等方面不會(huì)產(chǎn)生不適，與當(dāng)?shù)孛癖娭g有著天然的民族情感，并且也一直深受佛教文化所產(chǎn)生的社會(huì)效應(yīng)的熏陶，所以本土法律人才能更好的為當(dāng)?shù)孛癖娞峁┓煞?wù)。因此國家應(yīng)當(dāng)大力扶持當(dāng)?shù)卣?，與民族類高校合作培養(yǎng)專門的本土法律人才，可以綜合借鑒、參考高考提前批次錄取如提前錄取師范生、國防生等的制度以及委培生制度，在求學(xué)期間的學(xué)費(fèi)和生活費(fèi)上對(duì)學(xué)生多有優(yōu)惠，這些本土學(xué)生畢業(yè)后再回到當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)，受到一定期限的限制，期限屆滿后可自主選擇是否繼續(xù)留任，為當(dāng)?shù)孛癖娞峁┓煞?wù)。雖然我國提前批次錄取分類中包括“公安政法院?！?，但培養(yǎng)方向大多為公安類人才，即使培養(yǎng)出的法律人才輸送到西部少數(shù)民族地區(qū)的針對(duì)性也不強(qiáng)。除此之外，我國從2012年啟動(dòng)為期十年的“卓越法律人才教育培養(yǎng)規(guī)劃”，中國政法大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)等12所高校作為全國第一批“西部基層法律人才教育培養(yǎng)基地”，但是這些教育基地沒有民族類高校有著更適合少數(shù)民族學(xué)生生活和學(xué)習(xí)的環(huán)境，并且這個(gè)規(guī)劃的招生對(duì)象面向的是參加全國高考的學(xué)生，而非西部少數(shù)民族地區(qū)參加高考的學(xué)生，那么后者要比前者在為西部少數(shù)民族地區(qū)的民眾提供法律服務(wù)和達(dá)到的社會(huì)效果方面更具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，并且能真正做到“下得去，用得上、留得住”。⑤此外，通過“民族類高?！褡宓胤健彪p向合作模式也可以擴(kuò)大和完善通曉少數(shù)民族語言和漢語的“雙語法律人才”培養(yǎng)方案，這些通曉雙語的法學(xué)學(xué)生畢業(yè)后不強(qiáng)制就業(yè)地方，但通常來講他們會(huì)選擇在本地方發(fā)展較好的城市從事法律類工作，這樣也不算是法律人才流失。這樣，通過“民族類高?！褡宓胤健彪p向合作模式，民族類高?？梢远ㄆ诙ㄏ虻南蛎褡宓胤捷斔头扇瞬牛部蔀閲Y所提供新鮮而富含營養(yǎng)的血液，以在一定程度上解決以甘南州國資所的困境。
(三)加快對(duì)“習(xí)慣—習(xí)慣法—成文法”的創(chuàng)建及完善美國學(xué)者埃爾曼曾提出“習(xí)慣的讓位”的觀點(diǎn)，隨著社會(huì)的變遷，習(xí)慣文化逐漸讓位于習(xí)慣法文化，習(xí)慣法文化讓位于成文法文化⑥。因此，甘南州政府及相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)積極履行職責(zé)，制定及完善本土化的成文法，從深受佛教文化的社會(huì)效應(yīng)而使當(dāng)?shù)孛癖娮杂X形成并遵守的習(xí)慣中萃取符合現(xiàn)代法治理念的營養(yǎng)部分入習(xí)慣法法，在習(xí)慣法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提煉、篩選，并結(jié)合我國的訴訟法，最終整合成一部具有本土特色的單行條例。這樣，國資所律師在辦案運(yùn)用法律時(shí)才更加得心應(yīng)手，既能切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人利益，又能使當(dāng)?shù)孛癖娭鸩叫刨嚒⒁揽糠?，最終把國資所搞活。
三、結(jié)語
佛教文化的社會(huì)效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治與國家的法律之治，雖然代表著兩種迥然的文化模式，但在維穩(wěn)社會(huì)、增加社會(huì)幸?？偭康确矫鎱s有著相同的價(jià)值追求。甘南州國資所可以敢為人先，甘做“試驗(yàn)田”，努力探求實(shí)現(xiàn)佛教文化的社會(huì)效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治與法律之間的良性互動(dòng)，在靈活中追求相對(duì)規(guī)范，在差異中尋求適度統(tǒng)一，在利益沖突中達(dá)到協(xié)調(diào)，使糾紛解決的社會(huì)效果和法律效果能夠得到最大限度的實(shí)現(xiàn)，增強(qiáng)甘南州國資所的生命力和活力，使其成為我國西部少數(shù)民族地區(qū)國資所改革的樣板，最終成為拉動(dòng)我國西部少數(shù)民族地區(qū)法治進(jìn)程的重要馬車。
作者：高振凱 陳漫 袁鋒 王奉平 周文秀 單位：西北民族大學(xué)
一、傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值
作為一個(gè)中國人，我們很難擺脫傳統(tǒng)文化對(duì)我們的影響，一個(gè)是我們的生活環(huán)境當(dāng)中傳統(tǒng)的文化無處不在，穿衣文化、飲食文化、住宿文化，這其中當(dāng)然包括傳統(tǒng)的法律文化，比如在現(xiàn)實(shí)解決矛盾的時(shí)候，我們還是更加愿意去和談而不是跑到法院去狀告，法律只是一種不得已的解決矛盾的最后一種手段，這種法律工具性的思維一方面消解了我們想要建立起西方那種法治主導(dǎo)的社會(huì)模式的理想，一方面又在人們的生活中彌合了因矛盾而產(chǎn)生的感情裂縫，維系著傳統(tǒng)中國人和諧社會(huì)的理想。從這個(gè)思維模式里我們經(jīng)常能得出中國目前還是一種熟人社會(huì)，與現(xiàn)代的法治治理下陌生人的社會(huì)格格不入的結(jié)論，熟人社會(huì)與陌生人社會(huì)相較之下便是我們還是落后的感嘆。我認(rèn)為背后是一種典型的馬克思經(jīng)濟(jì)式的思維，這種思維的隱含邏輯認(rèn)為經(jīng)濟(jì)是基礎(chǔ)，我們?cè)谶@種傳統(tǒng)文化中既然沒有創(chuàng)造出領(lǐng)先于世界的經(jīng)濟(jì)，那么我們的文化包括法律文化就是落后的就是要變革的我們就應(yīng)該學(xué)習(xí)西方的法律治理那一套，還經(jīng)常拿出日本人的例子以說明中國人應(yīng)該向日本人那樣善于學(xué)習(xí)。但是我們忽視了的是文化與經(jīng)濟(jì)是有關(guān)系的，但是不是那種決定行的關(guān)系呢?不見得。文化這個(gè)概念有著一種心理的向度，一種精神的向度，與現(xiàn)實(shí)有一段距離。形而上的說，意識(shí)和物質(zhì)到底誰先誰后，這是一個(gè)值得永久爭(zhēng)論的問題呢，而不是斷然的下結(jié)論然后推而廣之。
總得看來這種解決問題的選擇更是一種手段的選擇而不是一種經(jīng)濟(jì)落后就導(dǎo)致精神層面的落后的必然。正如我們吃飯的時(shí)候用筷子，西方人用刀叉，但是我們發(fā)現(xiàn)不如西方人吃的好就說是筷子的問題然后換刀叉。這是我們傳統(tǒng)法律文化中對(duì)人際矛盾的化解，對(duì)大同社會(huì)的追求，與西方社會(huì)中對(duì)人權(quán)、民主、平等的追求沒什么兩樣，我們不能得出對(duì)大同社會(huì)的向往就不如西方對(duì)民主人權(quán)的追求的結(jié)論。民主人權(quán)的追求用法治，和諧社會(huì)的追求用調(diào)解。當(dāng)然你想用調(diào)解的方式去追求民主法治這又是另一個(gè)問題，這不是調(diào)解的錯(cuò)，是人的錯(cuò)，我們經(jīng)常搞不清手段與目的的分野，不僅混用兩個(gè)概念而且混用其中因素的概念歸類。
另外一個(gè)因素可以講是心理層面上的，我們作為一種高級(jí)動(dòng)物，意識(shí)中自身存在意義的思考是我們經(jīng)常的疑問。這種疑問往往來源于我們對(duì)未知的追求，對(duì)自身存在的懷疑，對(duì)安全感的渴望求，換做文化概念上就是一種對(duì)于文化的依賴和尋根。法律不管是想要成為一種生活的方式或者一種信仰，都必須對(duì)中國的傳統(tǒng)法律文化做出較為積極的回應(yīng)，否則便會(huì)體現(xiàn)出各種的水土不服或者遇到各種阻力。這個(gè)時(shí)候我們將法治這個(gè)詞語重新定義，我認(rèn)為就是有必要的。法治這個(gè)詞語我們經(jīng)常在兩個(gè)意義上使用，一個(gè)就是一種治理社會(huì)的模式，這個(gè)意義上的法治是一種技術(shù)，一種手段，工具意義上的存在。另一個(gè)就是一種具有豐富內(nèi)涵的追求，這個(gè)意義上法治是一種理想追求，其中填充了西方法治社會(huì)中各種價(jià)值:民主、人權(quán)、自由，這是一種理想層面的存在。
這兩種面向的劃分有利于解決我們所說的中西方法律文化中的沖突問題，并且在實(shí)際的運(yùn)用過程中，我們必須區(qū)分好這兩個(gè)意義法治，不忽視這兩種面向才能更好的進(jìn)行討論。將法治理解為工具意義上的一面后，我們就可以將這個(gè)工具中的價(jià)值內(nèi)涵豐富起來，比如將這個(gè)法治的價(jià)值中賦予一種消訟理想，換句話說消解法律就是法律存在的意義，這是我們大同社會(huì)中的理想實(shí)現(xiàn)，這雖是不可能的，但是正是如此才是值得追求的，就如同自由和人權(quán)一樣，價(jià)值理性的追求讓我們?nèi)祟愑辛吮睒O星，這也許就是中國的法律文化中的北極星。當(dāng)然我們對(duì)中國的法律文化進(jìn)行挖掘或會(huì)有其他的價(jià)值引導(dǎo)。一旦我們將中國式的法治確定下來，也許作為中國人的那種心理歸屬感才能理所應(yīng)當(dāng)?shù)恼业?，找到中國人的自我價(jià)值的肯定和一定程度上解決民族尋根的要求。
以上的討論只是為了回應(yīng)中國傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值意義在現(xiàn)代社會(huì)中肯定問題。其實(shí)涉及到具體的操作層面上，還會(huì)有很多的其他的沖突的問題，畢竟這是兩個(gè)不同的文化體系在法律中的碰撞問題，我們不能因?yàn)橐陨细鞣N原因就能積極樂觀的看待這一碰撞。如何處理好這一碰撞也許公民社會(huì)和倫理社會(huì)的兩分法是一個(gè)解決途徑。這種社會(huì)的二元構(gòu)造既可能化解我們中國人之所以為中國人的文化追問也可以吸收現(xiàn)代公民社會(huì)中的對(duì)于政治的要求，建立一個(gè)精神和經(jīng)濟(jì)都有所歸屬的現(xiàn)代中國形象。
我們對(duì)于西方社會(huì)的法治模式向往的一個(gè)理由是，西方成熟的法律體制亦或者說是憲政體制更加穩(wěn)健的發(fā)展經(jīng)濟(jì)，更好的尊重人的主體性地位，使人活的有尊嚴(yán)有安全感。這點(diǎn)是事實(shí)證明，沒有什么好疑問的，但是我們究竟以何種方式來學(xué)習(xí)這套模式確實(shí)是一個(gè)問題。但是提出這個(gè)問題的前提假設(shè)是中國的傳統(tǒng)法律文化是不適合中國土壤孕育出民主法治的，但是這個(gè)前提假設(shè)并沒有說明，我們的傳統(tǒng)法律文化中是必然和西方的民主法治是不可調(diào)和，是東風(fēng)壓倒西風(fēng)式的斗爭(zhēng)。傳統(tǒng)的法律文化在政治領(lǐng)域中的表現(xiàn)使得我們必然要吸收西方的憲政理論，盡可能的提出民主，平等，自由的要求。政治上分權(quán)理論實(shí)踐和選舉制度的完善，以及面對(duì)政府的言論自由的等針對(duì)公權(quán)力的要求的主要吸收西方的法律框架和制度設(shè)計(jì)，追求人人向往之的普世價(jià)值。
當(dāng)然還可以吸收傳統(tǒng)法律文化中對(duì)官員的限制，比如施以仁政，下級(jí)官員要敢于直諫，孝敬父母，愛護(hù)自己的家庭，忠實(shí)于國家和民族。對(duì)于違背以上官員基本倫理的，就引用西方的選舉替換下去，有序的實(shí)現(xiàn)政權(quán)的輪換。這樣中國的官員身上既背負(fù)了基本的人權(quán)要求又要做人們心中的傳統(tǒng)的道德模范，總之，等級(jí)有序是正常的，但是我們沒有用好;尊重上級(jí)是好的，但是不能媚上;接待禮節(jié)是有的，但是要在人民的控制和監(jiān)督之下;建立官員和政府的權(quán)威是應(yīng)該而且是必要的，但是應(yīng)該在權(quán)力的制約基礎(chǔ)之上;倡導(dǎo)庭前調(diào)解是好的，但是應(yīng)該在尊重兩造自身的邏輯上進(jìn)行，不得人為提倡和高壓干預(yù)。只有在公權(quán)力邏輯當(dāng)中以西方限權(quán)的基本法律框架為基礎(chǔ)，融入中國官員自身的倫理邏輯才能有一個(gè)適合于中國自身的政治法律環(huán)境。這種法律環(huán)境的建立一部分原因是形成較為成熟公民社會(huì)，一部分是這群公民社會(huì)中有著對(duì)中國傳統(tǒng)道德文化的向往和追求。這就是中國式的民主政治。
在社會(huì)中私法層面上來講，可以更加貼合自己的倫理和道德邏輯。將一些中國傳統(tǒng)的孝敬父母等倫理性因素描繪到民法中甚至可以入刑保護(hù)，中國人更加注重名譽(yù)問題，實(shí)質(zhì)上是推崇道德的邏輯，那么在精神層面上更注重對(duì)于傳統(tǒng)道德的違背精神賠償，加強(qiáng)一些公民的傳統(tǒng)仁、義、禮、智、信、忠、孝、悌、義、溫、良、恭、儉、讓等一系列的儒家要義。在公民的私社會(huì)中盡可能使傳統(tǒng)道德的控制力體現(xiàn)在生活中的各方面，然后輔之以融合了一定的傳統(tǒng)道德的法律銜接。實(shí)際上就是建立一種公民自治的大社會(huì)和私權(quán)社會(huì)，將政府囿于這種成熟的傳統(tǒng)道德公民社會(huì)中去，尊重社會(huì)中公民自由的邏輯，當(dāng)然這種邏輯的背后就是傳統(tǒng)道德和以及融入部分道德的法律支撐。
二、結(jié)語
總之想要處理好傳統(tǒng)的法律文化和西方的法治文明之間的沖突，最重要就是要分清楚在公民社會(huì)和政治社會(huì)的邏輯的不同之處，從而讓不同的控制體系發(fā)揮各自的作用。傳統(tǒng)的法律文化是有價(jià)值的，但是如何運(yùn)用這種價(jià)值是另一個(gè)問題，不能因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在處理不好這個(gè)問題，就否認(rèn)這個(gè)問題的存在，鴕鳥向來就是飛不起來的。
作者：孟巖王小霞單位：吉林大學(xué)法學(xué)理論研究中心蘇州大學(xué)王健法學(xué)院
一、傳統(tǒng)法律文化的人治觀與和諧社會(huì)的法治觀相對(duì)立
儒家學(xué)說主張人治，把政治看成是統(tǒng)治者個(gè)人品德的擴(kuò)大，強(qiáng)調(diào)執(zhí)政者在治國中的決定作用?？鬃犹岢觯骸岸Y樂征伐自天子出”，天子集立法、行政、司法權(quán)力于一身，認(rèn)為“為政在人”，“其人存，則其政舉；其人亡，則其政息”，在統(tǒng)治者與法之間，以統(tǒng)治者為先。這一思想經(jīng)過后世的繼承和發(fā)展，成為正統(tǒng)的法律思想。在現(xiàn)代政治生活中。人們還習(xí)慣于以政策代替法律，甚至政策超越法律；在國家管理中，人們?nèi)粤?xí)慣于聽從上級(jí)的命令，而不對(duì)命令的合法性進(jìn)行判斷，長官的命令事實(shí)上往往高于法律的規(guī)定；在社會(huì)生活中，人們習(xí)慣于按習(xí)慣辦事，按鄉(xiāng)規(guī)民俗辦事，按族長意志辦事，而不是按法律辦事，一些偏遠(yuǎn)地區(qū)、落后地區(qū)甚至成為了法律的盲區(qū)，這些都嚴(yán)重影響著社會(huì)主義法治的實(shí)現(xiàn)
傳統(tǒng)法律文化中的等級(jí)觀念和諧社會(huì)的公平正義相對(duì)立縱觀我國傳統(tǒng)法律文化，雖然有“王子犯法，與庶民同罪”一說，但是事實(shí)上在漫長的封建傳統(tǒng)中貫徹的卻是“刑不上大夫，禮不下庶人”、“八議”、“官當(dāng)”和“準(zhǔn)五服以治罪”等等級(jí)制度，強(qiáng)調(diào)的是君臣、父子、兄弟、夫婦、長幼、貴賤、尊卑、親疏之間的不平等的關(guān)系，忽視個(gè)人的基本尊嚴(yán)和基本權(quán)利。因此天賦人權(quán)，人人平等的觀念直至今天還沒有被廣泛接受，即使在日常生活中，權(quán)仍大于法，掌握著國家行政、司法、立法權(quán)力的人員以及這些人員的親屬們也享受著特權(quán)的待遇，這直接導(dǎo)致了權(quán)力腐敗的滋生。此外由于古代中國社會(huì)以血緣為紐帶而形成的社會(huì)形態(tài)，造成人情大于法、親情大于法，也阻礙了法治建設(shè)。
二、傳統(tǒng)法律文化與構(gòu)建和諧社會(huì)的融合
雖然我們認(rèn)為傳統(tǒng)法律文化的主要內(nèi)容與構(gòu)建和諧社會(huì)并不相容，但決不意味著要全盤否定傳統(tǒng)。這是因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律文化的核心雖然已不符合現(xiàn)代法治的要求，但其中的某些內(nèi)容則可以通過創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，賦予其新的時(shí)代含義，為構(gòu)建和諧社會(huì)服務(wù)。儒家的中庸之道是中國傳統(tǒng)文化中一個(gè)重要觀念。“中庸”即“用中”，即按“中”的標(biāo)準(zhǔn)去做，“中庸之道”追求的是一種內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)性的平衡，是一種無過無不及的狀態(tài)?！爸小庇峙c“和”有密切關(guān)系，“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達(dá)道也。致中和，天地位焉，萬物育焉，”?！爸泻汀币辉~的含義是指按“中”的標(biāo)準(zhǔn)去做就會(huì)達(dá)到“和”，（和諧）的狀態(tài)，和諧狀態(tài)是一種完美的狀態(tài)。在倡導(dǎo)和諧的儒家思想支配下的傳統(tǒng)法律文化也構(gòu)建和諧社會(huì)有若干相通之處：
1、以“仁”為核心的“民本”思想民本主義，是中國傳統(tǒng)法律文化的哲學(xué)基礎(chǔ)。夏商時(shí)代的統(tǒng)治者視天命為權(quán)力的來源，周的統(tǒng)治者認(rèn)識(shí)到民眾對(duì)于維持政權(quán)的重要性，在總結(jié)商亡的教訓(xùn)時(shí)要國人“以德配天”、“敬天保民”。儒家“仁學(xué)”體系的確立，標(biāo)志著中國法律文化的民本理論的定型?！懊癖尽彼枷霃?qiáng)調(diào)人的極端重要性，《荀子》中記載“君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟”，認(rèn)為人民力量、人心向背對(duì)國家統(tǒng)治起決定作用，因此要求統(tǒng)治者，特別是君主要“愛人”、“為政以德”，并提出“民為貴，社稷次之，君為輕”，認(rèn)為民是國家之本，民心向背是國家和君主的安危之所系。我們?cè)诮ㄔO(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的過程中，也強(qiáng)調(diào)必須尊重人民群眾的主體地位。社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)的過程，不是一個(gè)游離于人之外的自然過程，而是一個(gè)以人作為主體參與其間并決定其進(jìn)程的歷史過程。人既是和諧社會(huì)的建設(shè)者，理所當(dāng)然也應(yīng)該是其建設(shè)成果的享受者，依法治國，就是要依照體現(xiàn)人民意志，反映社會(huì)發(fā)展規(guī)律的法律來治理國家，立法必須反映全體人民的意志和利益，必須保證人民群眾真正能夠享有憲法和法律規(guī)定的各種權(quán)利，必須以促進(jìn)人的全面發(fā)展為價(jià)值目標(biāo)。
2、強(qiáng)調(diào)法律與道德教化的相互為用“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，這是中國古代社會(huì)對(duì)道德教化與法律刑罰之間關(guān)系的典型概括。在法律與道德的關(guān)系上，傳統(tǒng)法律思想認(rèn)為法律刑罰的功能是相對(duì)有限的，強(qiáng)調(diào)應(yīng)注重道德教化，孟子就曾經(jīng)說過，“徒善不足以為政，徒法不能以自行”。西周時(shí)期就出現(xiàn)了“明德慎罰”的思想，所謂明德，就是提倡尚德、敬德，注重道德教化，它是慎罰的指導(dǎo)思想和保證。所謂慎罰，就是刑罰適中，不亂罰無罪，不亂殺無辜。
“明德慎罰”后來被儒家發(fā)展成為“德主刑輔“的思想。儒家主張“重教化，省刑罰”，認(rèn)為只有在道德教化起不到應(yīng)有的作用時(shí)，才采用刑罰手段。在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)中，我們應(yīng)當(dāng)重視法律在調(diào)解糾紛、形成和維持社會(huì)秩序中的重要作用，但在任何一個(gè)社會(huì)中，形成秩序的社會(huì)規(guī)范都不是單一的，而是各種社會(huì)規(guī)范合力作用的結(jié)果。儒家禮法互補(bǔ)、綜合為治的主張，實(shí)際上揭示了道德建設(shè)與法治建設(shè)的關(guān)系是相輔相成、互相促進(jìn)、互為補(bǔ)充，從而有效地維持社會(huì)的正常秩序，這一主張對(duì)于建設(shè)和諧社會(huì)仍有十分重要的啟示，要實(shí)現(xiàn)依法治國，一方面要加強(qiáng)法治建設(shè)，做到有法可依，違法必究；另一方面要加強(qiáng)社會(huì)主義道德建設(shè)，大力提倡誠信友愛、團(tuán)結(jié)互助等中華民族的傳統(tǒng)美德，最大限度地減少社會(huì)生活中的各種內(nèi)耗和摩擦，降低社會(huì)運(yùn)行成本，形成人與人之間互信互愛的良好人際關(guān)系
3、注重通過調(diào)解來解決糾紛儒家追求的是一個(gè)無訴的和諧社會(huì)。孔子說：“聽訴，吾猶人也，必先使無訴乎。”在我國傳統(tǒng)法律文化中，興訴是道德敗壞的表現(xiàn)，是社會(huì)動(dòng)亂的根源。無訴是中國傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值追求，而調(diào)處息訴則是達(dá)到無訴的重要手段。調(diào)處的對(duì)象不僅包括民事糾紛，也包括輕微的刑事案件。調(diào)處的順序一般是先找親戚、鄉(xiāng)鄰、族長，萬不得以再去找官府。地方長官常常也是宣傳教化和息爭(zhēng)訴的楷模，即使老百姓有了糾紛不得不對(duì)簿公堂，地方官吏也會(huì)在判決書中附上一段勸告，寓教于判，教導(dǎo)境內(nèi)百姓重視倫理道德、止訟、息訟。
我們所要建立的社會(huì)主義和諧社會(huì)也不可能是一個(gè)沒有矛盾糾紛的社會(huì)，而只是糾紛解決機(jī)制健全發(fā)達(dá)有效的社會(huì)。必須承認(rèn)各階層、各社會(huì)群體有不同的具體利益和要求，承認(rèn)它們之間存在著矛盾，但這些矛盾中很多是可以通過溝通協(xié)調(diào)，互諒互讓來化解的。在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的過程中，我們可以最大限度地激發(fā)社會(huì)各階層、各群體、各組織的活力，盡量以調(diào)節(jié)這種形式來化解矛盾糾紛，這樣做一方面可以減少節(jié)約訴訟成本，另一方面也利于加強(qiáng)社會(huì)凝聚力和自治能力。
我國是一個(gè)有著深厚文化積淀的文明古國，傳統(tǒng)法律文化在許多方面體現(xiàn)了中華民族獨(dú)特的氣質(zhì)和心理，深刻影響著廣大中國人的法律心理與行為?！叭狈κ来鄠鞯拿褡宸晌幕睦淼闹С峙c認(rèn)同，無論現(xiàn)行社會(huì)秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則的怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱的、不穩(wěn)固的，”完全否定自己傳統(tǒng)的法治建設(shè)，必然是沒有根基的。構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，正是在借鑒傳統(tǒng)文化和哲學(xué)基礎(chǔ)上提出的既具有中國特色又反映時(shí)代精神的重大戰(zhàn)略構(gòu)想。在構(gòu)建和諧社會(huì)過程中，傳統(tǒng)法律文化是可資利用的一種重要的思想資源，必須大力繼承、發(fā)展和高揚(yáng)，同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，傳統(tǒng)法律文化中的和諧觀念與現(xiàn)代和諧社會(huì)是有本質(zhì)區(qū)別的，必須分清傳統(tǒng)法律文化中的糟粕和精華，只有拋棄那些狹隘的，阻礙現(xiàn)代法制發(fā)展的部分，賦予傳統(tǒng)法律文化嶄新的時(shí)代意義，才能創(chuàng)造更高級(jí)形態(tài)的社會(huì)和諧狀態(tài)。
作者：楊國紅單位：中共六安市金安區(qū)委黨校
朱景文認(rèn)為，法社會(huì)學(xué)是一門研究法律與社會(huì)之間關(guān)系的學(xué)科，其重點(diǎn)不在于從規(guī)范上分析法律本身，而在于研究法律是怎樣受到社會(huì)關(guān)系制約的，在于研究國家制定的法律在什么程度上能夠改變社會(huì)，在于研究法律的運(yùn)作過程中受到那些因素的制約，法律運(yùn)行的結(jié)果在多大程度上符合立法者的要求。李楯認(rèn)為，法律社會(huì)學(xué)是對(duì)法律現(xiàn)象形成和運(yùn)動(dòng)的機(jī)制與規(guī)律以及法律體系的功能進(jìn)行客觀研究的社會(huì)科學(xué)。田成有認(rèn)為，“在我國，法律社會(huì)學(xué)主要不是一門理論法學(xué)，因?yàn)榉ǖ谋举|(zhì)、屬性和發(fā)展規(guī)律等法的基本理論問題并不是它研究的重心所在，它更關(guān)注國家法律制度在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的具體運(yùn)行狀況，以及這些法律制度的功能和效果等實(shí)際問題，如何更好地制定法律和保障法律的充分實(shí)施，并提出具有可操作性的對(duì)策?！瘪R新福認(rèn)為，法社會(huì)學(xué)是一研究法律和社會(huì)之間關(guān)系，把法作為看作一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，從社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會(huì)實(shí)際生活中的制定執(zhí)行、遵守、適用和效果的法學(xué)分支學(xué)科。陳信用認(rèn)為，法社會(huì)學(xué)就是研究法律社會(huì)化過程及其規(guī)律的科學(xué)。
饒艾、張洪濤在其合著的《法律社會(huì)學(xué)：社會(huì)學(xué)視野》一書中認(rèn)為，法社會(huì)學(xué)是運(yùn)用社會(huì)學(xué)理論和方法對(duì)法律與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系這一現(xiàn)象進(jìn)行研究的各種科學(xué)活動(dòng)及其認(rèn)識(shí)成果的總稱。林端認(rèn)為，“法律社會(huì)學(xué)”，它就會(huì)體現(xiàn)出重視法律的“實(shí)在性”的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的性格來，它把法律看成實(shí)際的社會(huì)事實(shí)，無法自外于它所存在的社會(huì)基礎(chǔ)與文化背景，法律生活的各個(gè)層面，都是它的研究對(duì)象。湯黎虹和史探徑都在自己的《社會(huì)法學(xué)》書中，認(rèn)為社會(huì)法學(xué)是研究公法和私法以外第三法域的部門法學(xué)科。
不同認(rèn)識(shí)的分類
在理論法學(xué)領(lǐng)域，專家學(xué)者對(duì)法律社會(huì)學(xué)的名稱再熟悉不過了。然而，翻開法律社會(huì)學(xué)著作及教材，盡管相同的名稱，但包含的內(nèi)容卻大相徑庭。自從奧地利學(xué)者埃利希創(chuàng)立法律社會(huì)學(xué)以來，法律社會(huì)學(xué)科在發(fā)展的過程中越來越不單純。有的學(xué)者有意無意把許多不屬于法律社會(huì)學(xué)的內(nèi)容塞進(jìn)了法律社會(huì)學(xué)，混淆了法律社會(huì)學(xué)的范圍和內(nèi)容。更有甚者，把法律社會(huì)學(xué)與社會(huì)法學(xué)等同，造成了法學(xué)界認(rèn)識(shí)上的混亂現(xiàn)象。
1、學(xué)科說
從法律社會(huì)學(xué)方面說，就其發(fā)展過程看，無論是屬于社會(huì)學(xué)分支還是法學(xué)分支，都認(rèn)為自己是一個(gè)學(xué)科。學(xué)科說的提出，主要來源于1913年埃利希出版的《法律社會(huì)學(xué)基本原理》一書，這部著作使法律社會(huì)學(xué)由長期存在的萌芽以一個(gè)嶄新學(xué)科的面貌出現(xiàn)在世人面前，它標(biāo)志著法律社會(huì)學(xué)科的誕生。之后，無論是西方和東方，都有一批跟隨者和支持者。在西方，英國和法國都有最堅(jiān)定的跟隨者，英國科特威爾的《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》和法國人讓?卡博尼埃的《法律社會(huì)學(xué)》相繼出版，使法律社會(huì)學(xué)在國際范圍內(nèi)成為相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科。之后亨利?萊維?布律爾的《法律社會(huì)學(xué)》，也為學(xué)科的建立發(fā)揮了重要作用。在我國，也有一批崇拜者繼承和發(fā)展了他的思想，陳信勇出版了兩部《法律社會(huì)學(xué)》著作，胡平等仁等人的《法律社會(huì)學(xué)》在實(shí)現(xiàn)國產(chǎn)化方面邁出了堅(jiān)實(shí)的一步，使法律社會(huì)學(xué)得到發(fā)揚(yáng)。在我國，學(xué)科說占有明顯的優(yōu)勢(shì)。王子琳、張文顯認(rèn)為“法律社會(huì)學(xué)”“是以法和社會(huì)學(xué)的關(guān)系為研究對(duì)象，橫跨法學(xué)和社會(huì)學(xué)兩個(gè)領(lǐng)域的邊緣學(xué)科”。趙震江也認(rèn)為“我國法律社會(huì)學(xué)最終將成為我國社會(huì)學(xué)的一個(gè)分科。”通過對(duì)不同學(xué)者和專家的觀點(diǎn)分析可以看出，不管法律社會(huì)學(xué)是法學(xué)或者社會(huì)學(xué)的一門學(xué)科、以及社會(huì)學(xué)和法學(xué)形成的交叉學(xué)科。他們都承認(rèn)它的學(xué)科地位。
2、學(xué)派說
社會(huì)學(xué)法學(xué)在西方常常作為法學(xué)中的一個(gè)派別對(duì)待。由于強(qiáng)調(diào)法的功能、作用和效果，又稱為功能法學(xué)派。以美國著名的法學(xué)家龐德為代表，在他的周圍也有一批堅(jiān)定的跟隨者。特別是美國的社會(huì)學(xué)法學(xué)派，為法學(xué)理論研究提供了新的思路、新的視角，也為社會(huì)學(xué)法學(xué)的理論發(fā)展拓展了新的空間。作為學(xué)派的社會(huì)學(xué)法學(xué)，主要在西方法學(xué)界，之所以在西方法學(xué)界，因?yàn)槲鞣椒▽W(xué)發(fā)展經(jīng)歷了以超自然、永恒不變的、任何時(shí)代都適用的規(guī)則解釋法律價(jià)值的自然法學(xué)派時(shí)期，以及其后的以對(duì)法律條文的邏輯分析來確定法的價(jià)值的分析法學(xué)派時(shí)期，社會(huì)學(xué)法學(xué)派在與它們的區(qū)別中發(fā)展了自己，在學(xué)術(shù)研究上的這種歷史傳統(tǒng)，對(duì)我國法學(xué)界許多學(xué)者產(chǎn)生了深刻的影響。付子堂在其主編的《法理學(xué)高階》一書中，認(rèn)為社會(huì)學(xué)法學(xué)首先是作為流派的社會(huì)學(xué)法學(xué)。這是社會(huì)學(xué)法學(xué)的主要形態(tài)和表現(xiàn)類型。在當(dāng)代中國，美國“社會(huì)法學(xué)派”的代表人物龐德的思想，人氣之旺盛超過埃利希，但是由于中國沒有這種法律流派的歷史傳統(tǒng)，因此也使我國的法律社會(huì)學(xué)認(rèn)知產(chǎn)生了很大的分歧。
3、運(yùn)動(dòng)說
運(yùn)動(dòng)說認(rèn)為法與社會(huì)的研究是從興起的運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的。20世紀(jì)50年代以后，隨著社會(huì)學(xué)派在世界范圍的日見衰敗，在美國興起的“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)逐漸涌動(dòng)起來，并很快達(dá)到了高潮，這一運(yùn)動(dòng)也帶動(dòng)了英國的加入。他們的相互支持，使得這一研究有了廣泛的現(xiàn)實(shí)意義。這一運(yùn)動(dòng)不是法學(xué)與社會(huì)學(xué)研究，也不是社會(huì)學(xué)方法研究法律，它們以更加寬闊的視野，從多角度把法與社會(huì)聯(lián)系起來，以多學(xué)科的知識(shí)對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性研究。不僅如此，美國還在1964年11月成立了美國“法與社會(huì)協(xié)會(huì)”，1966年創(chuàng)辦了《法與社會(huì)評(píng)論》雜志，這些制度化的措施，直接推動(dòng)了“法與社會(huì)”研究的深入，由于受到行為主義的影響，凡是與法律有關(guān)的社會(huì)問題都開始涉及到。其廣泛程度超過任何一門學(xué)科，使法學(xué)理論從價(jià)值和規(guī)則的小圈子里掙脫出來，開始面向廣闊的社會(huì)生活。本來“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)與學(xué)科無關(guān)，隨著“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)的思潮逐漸凝聚，由于“法與社會(huì)”的緊密聯(lián)系，學(xué)者們自然地把“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)的思想歸結(jié)為“法社會(huì)”的學(xué)科，即法社會(huì)學(xué)。西方的“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)的思想傾向也對(duì)我國的法社會(huì)學(xué)研究產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，直接促進(jìn)了我國理論法學(xué)社會(huì)化的深入。
4、規(guī)范說
規(guī)范說認(rèn)為屬于與公法、私法相互對(duì)應(yīng)的關(guān)于社會(huì)的法律規(guī)范。其來源是18世紀(jì)祁克的二分法理論，把法律分為個(gè)人法和社會(huì)法的觀點(diǎn)。認(rèn)為“社會(huì)法”是由集體法人本身制訂的法律，用以調(diào)節(jié)他們的內(nèi)部生活、調(diào)節(jié)整體和個(gè)體之間的關(guān)系。社會(huì)法解決的是在原有的法律規(guī)范沒有規(guī)定和調(diào)整而又影響社會(huì)秩序穩(wěn)定的區(qū)域，進(jìn)行法律規(guī)范的創(chuàng)制，調(diào)整社會(huì)秩序，但是其調(diào)整的對(duì)象和范圍又不能歸屬于原有的公法和私法法律體系，在這種情況下為了給予這一新出項(xiàng)的法律規(guī)范在法律體系中地位，所提出的一個(gè)法學(xué)學(xué)說。作為規(guī)范的社會(huì)法學(xué)背景是為了應(yīng)對(duì)社會(huì)化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，彌補(bǔ)法律規(guī)范調(diào)整范圍的真空，解決現(xiàn)有的社會(huì)問題所應(yīng)運(yùn)而生的。它主要是對(duì)原有公法和私法體系外，但是又是社會(huì)需求需要調(diào)整的社會(huì)問題進(jìn)行法律上的規(guī)定，目的是創(chuàng)制法律規(guī)范解決現(xiàn)有社會(huì)問題，其不在研究，也不在于學(xué)，而只在于對(duì)新出現(xiàn)的社會(huì)問題做出法律規(guī)范上的保護(hù)和調(diào)整。祁克的理論為社會(huì)法學(xué)的創(chuàng)立提供了理論根據(jù)，以明確了社會(huì)法學(xué)的發(fā)展方向。作為規(guī)范說的支持者，日本的菊池勇夫也主張，社會(huì)法“可以作為部門法及法域”。在我國，湯黎虹和史探徑在各自的《社會(huì)法學(xué)》著作中都認(rèn)為社會(huì)法學(xué)是研究公法和私法以外第三法域的部門法，胡平仁先生也認(rèn)為社會(huì)法學(xué)即是“第三法域的社會(huì)法的研究”。他們都是規(guī)范說的堅(jiān)定支持者。
分歧產(chǎn)生的原因
法律社會(huì)學(xué)的產(chǎn)生已有百年，從歷史的角度看，最初法學(xué)研究主要是圍繞法學(xué)內(nèi)容本身進(jìn)行的，但是在法學(xué)發(fā)展的偉大實(shí)踐中，學(xué)者們逐漸認(rèn)識(shí)到這種研究在很大程度上是與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)的，于是有學(xué)者開始認(rèn)識(shí)到法學(xué)與社會(huì)是密切聯(lián)系的，不能離開社會(huì)生活關(guān)門研究法學(xué)問題。經(jīng)過學(xué)者們對(duì)法學(xué)與社會(huì)聯(lián)系的認(rèn)識(shí)加深，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了歐洲法律社會(huì)學(xué)。但是在法律社會(huì)學(xué)的發(fā)展中，美國學(xué)者們從個(gè)人認(rèn)識(shí)和學(xué)術(shù)背景出發(fā)，把社會(huì)學(xué)當(dāng)作法學(xué)研究的重要手段，并以其獨(dú)特的世界觀方法論對(duì)法律社會(huì)學(xué)從不同方面進(jìn)行了闡釋。與此同時(shí)，也有學(xué)者從法律社會(huì)性的角度研究有關(guān)社會(huì)生活的法律問題，在這樣巨大的法學(xué)認(rèn)知差異中，由此形成了不同的法律與社會(huì)的研究場(chǎng)域。這些場(chǎng)域互相影響互相吸引也互相排斥，在豐富了法律社會(huì)學(xué)內(nèi)容的同時(shí)也造成了認(rèn)識(shí)上的混亂。正是這種不同的研究視角，既構(gòu)成了法律社會(huì)學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)同時(shí)又給法律社會(huì)學(xué)帶來了不同的發(fā)展方向。他們都試圖通過理清不同場(chǎng)域下法律社會(huì)學(xué)的意義來闡釋認(rèn)識(shí)上的不同，以揭示法律社會(huì)學(xué)未來的發(fā)展方向。社法學(xué)從此成為了法律社會(huì)學(xué)領(lǐng)域既燙手又難以割舍的山芋，攪亂了法律社會(huì)學(xué)一統(tǒng)天下的一池春水。
法律社會(huì)學(xué)與社會(huì)法學(xué)的分歧是客觀存在的，由于學(xué)者們不同學(xué)術(shù)背景，他們都試圖對(duì)法律社會(huì)學(xué)從不同方面進(jìn)行新的闡釋，其結(jié)果導(dǎo)致了法律社會(huì)學(xué)認(rèn)識(shí)的五花八門。這一方面說明了學(xué)者們思維的活躍，表現(xiàn)了學(xué)者們對(duì)法律社會(huì)學(xué)積極的探索精神，另一方面也暴露出學(xué)術(shù)研究的無序性，擾亂了法律社會(huì)學(xué)的健康發(fā)展。因此，要理解法律社會(huì)學(xué)與社會(huì)法學(xué)的不同場(chǎng)域，就要首先了解不同學(xué)者對(duì)法律社會(huì)學(xué)闡釋的角度，通過弄清學(xué)者們不同認(rèn)識(shí)闡釋的理論背景，根據(jù)他們獨(dú)特的世界觀和方法論認(rèn)識(shí)研究的差異，以更加寬廣的視野構(gòu)筑法律社會(huì)學(xué)的宏大場(chǎng)域，才能不被各種不同的認(rèn)識(shí)所迷惑，理清它們存在的差異，了解它們固有的共性。
作者：李潤杰單位：江西省邊緣法學(xué)研究會(huì)副秘書長
摘要：社區(qū)矯正是一種區(qū)別于監(jiān)禁矯正的非監(jiān)禁式刑罰執(zhí)行手段，強(qiáng)調(diào)充分地利用相關(guān)社會(huì)團(tuán)體、志愿者等社會(huì)各方面力量的協(xié)助，對(duì)社區(qū)服刑人員的犯罪心理和行為惡習(xí)進(jìn)行矯正。近年來已經(jīng)得到法律的肯定和認(rèn)可，它既是刑罰社會(huì)化的具體展現(xiàn)，也是創(chuàng)新社會(huì)管理以加強(qiáng)社會(huì)建設(shè)的一大重要內(nèi)容。本文就社區(qū)矯正法律監(jiān)督與社會(huì)管理創(chuàng)新展開了系列分析。
關(guān)鍵詞：社區(qū)矯正；法律監(jiān)督；社會(huì)管理創(chuàng)新
在中國，社區(qū)矯正是指將犯罪行為比較輕、對(duì)社會(huì)沒有較大危害性等符合社區(qū)矯正條件的罪犯安置在社區(qū)內(nèi)，利用社會(huì)各方面力量，如專門的國家機(jī)關(guān)、相關(guān)社會(huì)團(tuán)體及志愿者等，在判決與裁定等規(guī)定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理與行為，使罪犯適應(yīng)并順利回歸社會(huì)的一種監(jiān)禁之外的刑罰執(zhí)行方式。它能夠化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、有利于社會(huì)管理創(chuàng)新。
一、社區(qū)矯正法律監(jiān)督與社會(huì)管理創(chuàng)新的關(guān)系
1、社區(qū)矯正法律監(jiān)督有利于社會(huì)管理創(chuàng)新
（1）社區(qū)矯正能夠充分的利用與整合各種社會(huì)資源，通過社會(huì)各方面的監(jiān)督與矯正，加大對(duì)罪犯的教育和改造力度，同時(shí)用寬容精神和人性關(guān)懷理念，盡可能地將消極方面轉(zhuǎn)化為積極的一面，使罪犯自覺成為守法公民，實(shí)現(xiàn)社會(huì)矛盾的化解和社會(huì)穩(wěn)定的維護(hù)，有利于構(gòu)建和諧社會(huì)。（2）社區(qū)矯正能夠增強(qiáng)社會(huì)管理和刑罰的效能，通過對(duì)社區(qū)服刑人員進(jìn)行必要的心理和行為方面的矯正，不僅實(shí)現(xiàn)了社會(huì)管理的創(chuàng)新，同時(shí)也在一定程度上有效化解了社會(huì)矛盾。通過社區(qū)矯正，讓社區(qū)內(nèi)的罪犯得到應(yīng)有的教育和矯正，能夠使罪犯逐步適應(yīng)并順利回歸與融入社會(huì)，有利于社會(huì)管理的創(chuàng)新。
2、社會(huì)管理創(chuàng)新離不開社區(qū)矯正法律監(jiān)督
社會(huì)管理創(chuàng)新的推進(jìn)，需要深層次地對(duì)社會(huì)管理體系進(jìn)行完善，不僅包括要全面開展工作，同時(shí)又要及時(shí)解決社會(huì)基礎(chǔ)性問題等，而且管理的重點(diǎn)要放在對(duì)特殊人群進(jìn)行幫教管理等問題上，這個(gè)就需要做好社區(qū)矯正法律監(jiān)督，從而有效化解社會(huì)矛盾，形成更為良好的社會(huì)秩序。
二、社區(qū)矯正法律監(jiān)督現(xiàn)存的問題
1、法律規(guī)定存在明顯缺陷
社區(qū)矯正法律監(jiān)督工作的開展必須要有對(duì)應(yīng)的法律，法規(guī)或制度等作為保障。我國最高人民檢察院等部門雖然頒布了若干文件，對(duì)社區(qū)矯正和法律監(jiān)督工作制定了相關(guān)規(guī)定，然而這些法律條文沒有明確的規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在法律監(jiān)督中擁有的權(quán)力和義務(wù)以及負(fù)責(zé)社區(qū)矯正的主管機(jī)關(guān)等，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)和司法人員等在行使時(shí)缺乏明確參照。
2、社區(qū)矯正措施不規(guī)范
雖然社區(qū)矯正工作已經(jīng)開展了一段時(shí)間，但是仍存在著許多問題。由于相關(guān)法律規(guī)定的缺陷，導(dǎo)致社區(qū)矯正規(guī)定只是單純停留在辦法、規(guī)定層面，達(dá)不到法律層次?，F(xiàn)行的社區(qū)矯正措施也欠缺法律規(guī)范。
3、檢查監(jiān)督手段的弱化
由于相關(guān)文件中僅規(guī)定了檢查監(jiān)督的原則性方面，一旦發(fā)現(xiàn)違法問題只能進(jìn)行實(shí)地與書面檢察以及與組織與對(duì)應(yīng)人員進(jìn)行談話等檢查手段，監(jiān)督手段也很單一，缺乏剛性和及時(shí)性，社區(qū)矯正工作在實(shí)踐中也很難得到強(qiáng)化。
4、社區(qū)建設(shè)水平難以承載社區(qū)矯正工作
主要表現(xiàn)在社區(qū)群眾觀念上的不認(rèn)同、矯正經(jīng)費(fèi)投入上的缺乏等方面。一方面人們往往對(duì)接受社區(qū)矯正的人員存有偏見，認(rèn)為江山易改本性難移，他們難以接收那些犯過錯(cuò)的罪犯在社區(qū)內(nèi)活動(dòng)；另一方面我國當(dāng)前的社區(qū)建設(shè)還不完善，政府用來進(jìn)行社區(qū)矯正所投入的經(jīng)費(fèi)也很難有所保證，導(dǎo)致工作不能完全展開。
三、社區(qū)矯正法律監(jiān)督的加強(qiáng)和改進(jìn)措施
進(jìn)行社區(qū)矯正工作要求做好社區(qū)矯正法律監(jiān)督，通過加強(qiáng)與改進(jìn)對(duì)社區(qū)矯正人員的法律監(jiān)督管理，進(jìn)一步促進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新尤為重要。
1、進(jìn)一步完善社區(qū)矯正法律規(guī)定
應(yīng)結(jié)合實(shí)際問題來完善與健全社區(qū)矯正法律、規(guī)章與制度等，使規(guī)定做到細(xì)致清晰、條理分明，明確指出在社區(qū)矯正法律監(jiān)督中檢察機(jī)關(guān)以及各部門之間所擁有的權(quán)利和義務(wù)、職責(zé)等以及社區(qū)矯正的主要負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)等，確保執(zhí)行操作的可行性和可參照性，保證社區(qū)矯正工作能夠順暢、有條理的開展。
2、規(guī)范社區(qū)矯正措施
總目標(biāo)是使社區(qū)矯正規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中達(dá)到法律高度。規(guī)范建議如下：（1）規(guī)范相關(guān)部門的分工。國家在設(shè)置了規(guī)范化的法律條文的前提下，指派專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)社區(qū)矯正工作.并詳細(xì)的指明各部門之間的負(fù)責(zé)內(nèi)容，做到分工明確，條理清晰，從而各相關(guān)部門應(yīng)具體按照這些法律規(guī)定，落實(shí)好社區(qū)矯正的執(zhí)行工作。（2）規(guī)范社區(qū)矯正的內(nèi)容以及矯正對(duì)象的合法權(quán)利等。應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)制性措施來規(guī)范社區(qū)矯正工作的執(zhí)行，明確社區(qū)矯正的內(nèi)容是針對(duì)罪犯的心理與行為進(jìn)行矯正，幫助其適應(yīng)并順利回歸社會(huì)；而且應(yīng)明確社區(qū)矯正對(duì)象的合法權(quán)利有：在社區(qū)中有權(quán)拒絕沒有法律依據(jù)的矯正措施、享有一定的人身自由權(quán)等。
3、強(qiáng)化檢查監(jiān)督手段
根據(jù)社區(qū)矯正工作的特點(diǎn)，改變單一的檢查與監(jiān)督方式，找到合適而有效的方法，包括進(jìn)行日常和定期的檢查監(jiān)督、執(zhí)法公開公正、做到超前預(yù)防與事前監(jiān)督以及多種形式相結(jié)合等，豐富檢查和監(jiān)督的形式與手段，確保社區(qū)矯正工作的科學(xué)性、有效性、公正性等。
4、加強(qiáng)社區(qū)建設(shè)
（1）對(duì)群眾進(jìn)行思想建設(shè)。每個(gè)人都有犯錯(cuò)的時(shí)候，只不過事情的大小和嚴(yán)重程度不同。我們應(yīng)該公平的看待社區(qū)矯正者，給予他們改過的機(jī)會(huì)。（2）加強(qiáng)社區(qū)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，通過經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為社區(qū)矯正工作積累資金，從而帶動(dòng)社區(qū)矯正工作的展開。
5、注重檢察人員進(jìn)行社會(huì)管理創(chuàng)新意識(shí)的培養(yǎng)
社區(qū)矯正與社會(huì)管理創(chuàng)新對(duì)相關(guān)人員要求更高，所以必須加強(qiáng)社區(qū)矯正工作者的管理創(chuàng)新意識(shí)培訓(xùn)，注重他們的綜合素質(zhì)以及實(shí)踐能力，從而為社區(qū)矯正法律監(jiān)督和社會(huì)管理創(chuàng)新提供專業(yè)性人才。結(jié)語：社區(qū)矯正順應(yīng)了刑事制度不斷完善的趨勢(shì)，是刑罰執(zhí)行方式人性化的體現(xiàn)，在一定程度上展現(xiàn)了國家和社會(huì)的文明進(jìn)步。浪子回頭金不換，我們要轉(zhuǎn)變觀念，不能偏執(zhí)的歧視社區(qū)矯正人員，而不給他們給改過的機(jī)會(huì)。我們應(yīng)當(dāng)重視犯罪者的心理與行為矯正，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理的創(chuàng)新，構(gòu)建更加和諧的社會(huì)。
作者:車相超 單位:河北省委黨校唐山工作站
本文作者：尹奎杰工作單位：東北師范大學(xué)
對(duì)于法律發(fā)展這一主題,學(xué)術(shù)界曾經(jīng)進(jìn)行過廣泛而深入的討論。學(xué)術(shù)界一種基本共識(shí)性的觀點(diǎn)認(rèn)為二者之間是決定與被決定、影響與被影響的關(guān)系。例如,有學(xué)者指出,在社會(huì)發(fā)展和法律的發(fā)展二者的關(guān)系方面,無疑首先是社會(huì)的發(fā)展決定、制約和影響著法律的發(fā)展的,但同時(shí)也必須承認(rèn)法律的發(fā)展也在一定范圍內(nèi)、一定程度上制約和影響著社會(huì)的發(fā)展。0[1]377這種觀點(diǎn)從歷史唯物主義出發(fā),揭示了法律發(fā)展與社會(huì)發(fā)展二者之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系,闡明了法律發(fā)展與社會(huì)發(fā)展的整體的特征。本文非常贊同這一觀點(diǎn),但是,這一觀點(diǎn)也存在著一定的理論局限。一方面,把社會(huì)發(fā)展與法律發(fā)展二者對(duì)立起來,說成是決定與被決定的關(guān)系問題,是把社會(huì)決定論機(jī)械應(yīng)用到發(fā)展問題研究上的教條式反映。雖然法律作為上層建筑,受制于一定的社會(huì)物質(zhì)經(jīng)濟(jì)生活條件,受制于它所存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),同時(shí)政治文化等因素也對(duì)法律產(chǎn)生一定的影響,但是,過分強(qiáng)調(diào)這種決定論容易把法律發(fā)展與社會(huì)發(fā)展對(duì)立起來,割裂二者之間的內(nèi)在聯(lián)系。另一方面,法律發(fā)展雖然是社會(huì)整體發(fā)展的一部分,但又不能把法律發(fā)展等同于社會(huì)整體發(fā)展,二者不是簡單的整體與其組成部分之間的關(guān)系,法律作為制度文明的內(nèi)容之一,它的發(fā)展對(duì)于整個(gè)社會(huì)發(fā)展而言又具有一定的相對(duì)獨(dú)立性。因此,必須客觀地分析和討論二者之間的關(guān)系問題,簡單地把二者對(duì)舉或者一概而論都是不當(dāng)?shù)?應(yīng)當(dāng)對(duì)二者的關(guān)系進(jìn)行復(fù)雜化還原01。本文認(rèn)為,社會(huì)發(fā)展與法律發(fā)展的關(guān)系不僅僅是決定與被決定、制約與被制約、影響與被影響的關(guān)系。在某種程度上,法律發(fā)展一方面構(gòu)成了現(xiàn)代社會(huì)中人與社會(huì)全面發(fā)展的重要內(nèi)容,是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的制度形式;另一方面,法律發(fā)展也是人與社會(huì)全面發(fā)展的制度化回應(yīng),其在自身的發(fā)展中呈現(xiàn)出一定的獨(dú)立性。
一、法律發(fā)展構(gòu)成了現(xiàn)代社會(huì)中人與社會(huì)全面發(fā)展的重要內(nèi)容,是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的制度形式
從邏輯上說,現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展是內(nèi)在地涵攝了經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展在內(nèi)的人的全面發(fā)展,其中無論是經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治發(fā)展,還是文化發(fā)展,都與法律發(fā)展緊密相關(guān),不可分割。離開了法律的發(fā)展,任何經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展都會(huì)喪失一定的制度基礎(chǔ)、制度保障和合法性認(rèn)同,人的發(fā)展也會(huì)因而出現(xiàn)這樣或者那樣的問題。而且作為現(xiàn)代文明構(gòu)成之一的法制文明,是以一定制度為載體反映和折射人與社會(huì)發(fā)展的所有成就的,換言之,要分析法律發(fā)展的真正蘊(yùn)含,必須重新審視法律發(fā)展與社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化發(fā)展的關(guān)系。之所以說法律發(fā)展構(gòu)成了現(xiàn)代社會(huì)中人與社會(huì)全面發(fā)展的重要內(nèi)容,是因?yàn)榉苫蛘叻ㄖ问乾F(xiàn)代社會(huì)生活的基本條件,在現(xiàn)代社會(huì)要實(shí)現(xiàn)民主、人權(quán)、自由、平等、和平、安定的經(jīng)濟(jì)政治與文化生活,沒有法律或者法治的保證是不可能的。
(一)現(xiàn)代全球化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制帶來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求法律發(fā)展與其同步市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)0,這一命題揭示了法律或者法治與經(jīng)濟(jì)的高度統(tǒng)一。不講規(guī)則、不講程序和法律的市場(chǎng)肯定是不安全的。法治是以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的,現(xiàn)代法治是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的。綜觀人類社會(huì)的歷史,法治總是與商品經(jīng)濟(jì)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相關(guān),而與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)和以國家壟斷為內(nèi)容的產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)無緣。0[2]178在追求高效、安全、平等、自由的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活和經(jīng)濟(jì)文化時(shí),離開了法律和法治在民主、人權(quán)、公平、正義等方面的制度進(jìn)步與法律實(shí)踐發(fā)展,人與社會(huì)的發(fā)展也將是片面的,支離破碎的。特別是在經(jīng)濟(jì)全球化、高度市場(chǎng)化的當(dāng)代社會(huì),交易的安全、利益的維護(hù),無不需要一套與之相適應(yīng)的現(xiàn)代法律制度與法治環(huán)境,如果法律相對(duì)滯后、法治不健全,那么交易安全就沒有保障,市場(chǎng)秩序就無法維持,經(jīng)濟(jì)發(fā)展就會(huì)受到影響。
(二)現(xiàn)代民主政治的發(fā)展以法律發(fā)展為主題民主政治不但是法治的基礎(chǔ),而且,法治與民主政治二者互為表里,相互依存,互相促進(jìn)。現(xiàn)代民主政治的發(fā)展正是在法治的推動(dòng)與形塑下不斷進(jìn)步、不斷發(fā)展的,它不但借鑒了法律發(fā)展的先進(jìn)成果,也凝結(jié)了法律發(fā)展的智慧與經(jīng)驗(yàn),是以法律發(fā)展為主題的。一方面,現(xiàn)代的民主政治以法治為基本內(nèi)容,法治建設(shè)與發(fā)展帶來的基本經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)成果成為現(xiàn)代民主政治的寶貴財(cái)富。按照學(xué)者的研究,現(xiàn)代民主政治所涵攝的民意政治、責(zé)任政治、有限政治、程序政治、參與政治、開放政治等基本理念都與現(xiàn)代的法律理念高度一致,是法治精神所提倡的人民主權(quán)、責(zé)任意識(shí)、權(quán)力不得濫用、程序公開、程序參與、程序公正等法律基本原則的體現(xiàn)。這些現(xiàn)代民主政治在本質(zhì)上就是法治政治。[1]288-294同時(shí),法治也是評(píng)價(jià)民主政治制度的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代民主政治與法治共同追求自由、平等、人權(quán)等基本價(jià)值,追求公開、公正、公平等程序正義的理性觀念,這些共同構(gòu)成了現(xiàn)代民主政治與法治的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。一般說來,法律特別是公法所提供的一系列原則、制度和規(guī)則體系,能夠?yàn)楣褡杂伞⑵降?、公開地參與到政治生活中提供有效的和直接的法律保障,而且當(dāng)公民的有關(guān)政治權(quán)利受到侵害時(shí),也可以直接通過法律獲得救濟(jì)。法律成為評(píng)價(jià)政治權(quán)力合法性的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。這里說的權(quán)力合法性0,就是通常所說的權(quán)力的形式合法性或者秩序正當(dāng)性。韋伯曾指出,一切經(jīng)驗(yàn)表明,沒有任何一種統(tǒng)治自愿地滿足于僅僅以物質(zhì)的動(dòng)機(jī)或者僅僅以情緒的動(dòng)機(jī),或者僅僅以價(jià)值合乎理性的動(dòng)機(jī),作為其繼續(xù)存在的機(jī)會(huì)。相反,任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對(duì)它的合法性的信仰。0[3]239從中可見政治權(quán)力合法性的重要性。在當(dāng)代,公法發(fā)展所取得的一系列成果被逐漸應(yīng)用到民主政治建設(shè)和改革實(shí)踐中,當(dāng)前提倡的建設(shè)服務(wù)型政府、透明型政府等政府體制轉(zhuǎn)換的理念無不是從法律發(fā)展中獲得啟迪的。在當(dāng)代,保障人權(quán)、程序正義、民主公開等公法原則是評(píng)判政府行為合法性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。從這種意義上說,現(xiàn)代的民主政治的發(fā)展必須具備合乎法律性0這一發(fā)展著的法律尺度。另一方面,現(xiàn)代法律發(fā)展所展現(xiàn)的程序性的制度設(shè)計(jì)為現(xiàn)代民主政治的發(fā)展提供了平臺(tái)?，F(xiàn)代的民主政治要求所有主體在政治活動(dòng)中必須遵循法定的程序,包括選舉活動(dòng)、立法活動(dòng)、政治決策與參政議政、政治意愿表達(dá)等活動(dòng)。通過這種程序性的活動(dòng),達(dá)到對(duì)國家機(jī)關(guān),特別是政府機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督,使國家權(quán)力在民主的程序上運(yùn)行,防止權(quán)力濫用,最終實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主的基本權(quán)利。所以說,法治是現(xiàn)代民主政治的基本形式。法治不但創(chuàng)造了現(xiàn)代民主政治的外在的形式條件,它也為現(xiàn)代民主政治提供了活動(dòng)空間,現(xiàn)代的民主政治活動(dòng)都是以法律的形式來表達(dá)政治訴求和政治意愿的,它與人權(quán)一道,共同成為現(xiàn)代法治環(huán)境之中最為絢麗多彩的風(fēng)景線?？梢?隨著人類民主意識(shí)的不斷提高,現(xiàn)代民主政治的不斷進(jìn)步,法治也會(huì)不斷發(fā)展,同時(shí),法律的發(fā)展在一定程度上也必將推進(jìn)民主政治的進(jìn)程。
(三)現(xiàn)代文化發(fā)展與精神生活的進(jìn)步離不開法律發(fā)展現(xiàn)代文化與精神生活的最為基本的標(biāo)志是理性。人性具有理性色彩。柏拉圖將人性分為三個(gè)部分,即理性、志氣、欲望,其中理性居于最高的地位,具有支配性。如果志氣獲得理性的支配,志氣便表現(xiàn)為勇敢;如果欲望獲得理性的支配,欲望便表現(xiàn)為節(jié)制;如果志氣、欲望都獲得理性的支配,人便獲得正義的德性,進(jìn)而獲得權(quán)利。法律上的主體)))人0,正是基于人具有理性這一理論假設(shè)為前提的。法的作用就是禁止人們放縱欲望,使那些不能按照理性行動(dòng)的人能夠約束自己,以實(shí)現(xiàn)個(gè)人的正義的德性,維護(hù)個(gè)人的權(quán)利。人正是由于有了理性,才可能有自知之明。沒有理性,人類就不可能認(rèn)識(shí)到自身對(duì)于法這種社會(huì)規(guī)范的需求,也不可能自主地創(chuàng)設(shè)或者運(yùn)用法來約束自我、規(guī)范自我、保護(hù)自我。權(quán)利、義務(wù)和法正是理性的產(chǎn)物,并隨著人的理性的進(jìn)步而進(jìn)步。0[4]202-203理性具有不斷批判自身,進(jìn)而獲得進(jìn)步的力量,這種力量被稱為趨向合理性0。理性經(jīng)歷的從傳統(tǒng)的本體理性向工具理性,再向非理性、反理性,乃至當(dāng)性重構(gòu)的過程表明,理性具有自覺的意識(shí)和力量,它能夠不斷地從自身的反省與覺悟中發(fā)現(xiàn)理性的缺陷與不足,進(jìn)而推動(dòng)理性的進(jìn)步與發(fā)展,從而帶來人類知識(shí)的進(jìn)步。由于理性的對(duì)于主體自身的反省能力與約束能力,使得其主體人獲得了不同于物的本質(zhì)的規(guī)定性,這一規(guī)定性使人成之為人,使主體成之為主體。它是人們思想與行為的前提、根據(jù)、尺度或者標(biāo)準(zhǔn)。作為人之為人的特殊本質(zhì),人能憑借理性實(shí)現(xiàn)對(duì)世界的把握而達(dá)到自由。在存在論意義上,理性表現(xiàn)為人是一種特殊的本質(zhì)性存在,這種存在常常被理解為獨(dú)立存在的精神實(shí)體;在認(rèn)識(shí)論意義上,理性表現(xiàn)為超越于感性認(rèn)識(shí)之上把握對(duì)象本質(zhì)、規(guī)律的認(rèn)知能力;在價(jià)值論意義上,理性承諾著善的價(jià)值,理性的生活即善的生活;在規(guī)范的意蘊(yùn)上,理性形塑著法律和自由,以實(shí)踐的理性和制度的形式賦予了法律與權(quán)利的正當(dāng)性。0[4]161不僅如此,理性的發(fā)展也帶來了法治的文化的繁榮。法治文明在一定程度上表征了理性文化。法律是實(shí)踐的理性,由法律揭示出來的理性是動(dòng)態(tài)的、批判的、面向?qū)嵺`并引導(dǎo)實(shí)踐的,它一方面通過理論的方式反思現(xiàn)有法律制度、立法執(zhí)法與司法實(shí)踐的缺陷與不足,闡釋法律行為的內(nèi)在動(dòng)因、權(quán)利訴求、義務(wù)和責(zé)任推理、法院裁判,另一方面,法律的實(shí)踐理性也塑造了法律主體理性的法律行動(dòng)。這二者結(jié)合起來又進(jìn)一步推動(dòng)法律朝著更為具有人文理性精神的方向邁進(jìn)。因此,發(fā)展著的法律與發(fā)展著的法律文化是同一的,理性文化既不同于跟著感覺走的非理性文化,也不同于空想浪漫的超理性文化。它是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)相適應(yīng)的體現(xiàn)真、善、美統(tǒng)一的社會(huì)文化系統(tǒng)。0[2]167理性在實(shí)踐發(fā)展中形成的自由平等、權(quán)利義務(wù)、公民意識(shí)與程序觀念,必將帶來法律程序的全面更新與法治真善美的真正實(shí)現(xiàn)。
二、法律發(fā)展也是現(xiàn)代社會(huì)人與社會(huì)全面發(fā)展的基本標(biāo)志之一
從人類發(fā)展的歷史來說,自人類進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以來,追求民主、法治、人權(quán)的斗爭(zhēng)從來就沒有停止過。一部人類的發(fā)展史,表現(xiàn)為一部人類在為爭(zhēng)取民主、建設(shè)法治與實(shí)現(xiàn)人權(quán)的發(fā)展史,一部以法律發(fā)展推動(dòng)民主進(jìn)程、法治進(jìn)程與人權(quán)進(jìn)程的發(fā)展史。人類社會(huì)從過去只重視少數(shù)人權(quán)利,只有保障少數(shù)人利益的法律發(fā)展為保護(hù)多數(shù)人權(quán)利的歷史進(jìn)程說明,人類的民主不斷擴(kuò)大,法治不斷推進(jìn),人權(quán)保障不斷提升。這是法律的勝利,更是人民的勝利。人類不斷推進(jìn)法律發(fā)展,不斷放棄與現(xiàn)代民主法治精神相悖離的舊制度的歷史也同樣說明,文明必將取代野蠻,進(jìn)步必將取代落后。從現(xiàn)代社會(huì)人與社會(huì)全面發(fā)展的基本邏輯上來說,人與社會(huì)的全面發(fā)展當(dāng)然包含了法律的發(fā)展。法律發(fā)展是人與社會(huì)全面發(fā)展的應(yīng)有的題中之義。從人的社會(huì)屬性上說,人的全面發(fā)展,也意味著社會(huì)的同步協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。人的全面發(fā)展與社會(huì)的全面發(fā)展是內(nèi)在協(xié)調(diào)統(tǒng)一的。在人的全面發(fā)展中,人在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的發(fā)展和在政治文化領(lǐng)域中的發(fā)展應(yīng)當(dāng)是同步的。在私有制社會(huì)、封建社會(huì)和資本主義社會(huì),社會(huì)經(jīng)濟(jì)形式的障礙引起相應(yīng)的社會(huì)政治、社會(huì)文化形式對(duì)人的全面發(fā)展也形成諸多障礙,這些障礙均不利于人的全面發(fā)展。一方面,人只有擺脫了物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件在一定程度上對(duì)自身的束縛,擺脫馬克思所說的物的奴役0,才能在一定程度上真正實(shí)現(xiàn)人的自由和發(fā)展。另一方面,只有在政治上充分發(fā)揮人的主觀能動(dòng)性和創(chuàng)造精神,保證人民群眾依法管理好自己的事情,實(shí)現(xiàn)自己的愿望和利益,發(fā)展民主政治,厲行法治,才能充分保證和實(shí)現(xiàn)人民的民主與權(quán)利。再一方面,現(xiàn)代社會(huì)生活中全面發(fā)展的人也必將是具有較高文化素養(yǎng)、受過良好教育、具有良好品德、精神健康充實(shí)的人。這樣的人在法治的社會(huì)中必定具有法律的觀念和意識(shí),依法行為,依法辦事,依法維權(quán),依法盡職盡責(zé)。全面發(fā)展的人從文化的要素上分析必然具有法律的素養(yǎng),這是不容置疑的。綜上所述,法律發(fā)展與社會(huì)發(fā)展存在著內(nèi)在的統(tǒng)一關(guān)系,兩者相互影響,互為表里,相互依存,共同推進(jìn)。同時(shí)兩者又都以人的發(fā)展為目的和歸宿,都集中在人的發(fā)展這一主題之下,是人的發(fā)展在法律與社會(huì)存在方面的具體反映。
三、法律發(fā)展相對(duì)于社會(huì)發(fā)展而言還具有相對(duì)的獨(dú)立性
恩格斯曾經(jīng)指出:在每一科學(xué)部門中都有一定的材料,這些材料是從以前的各代人的思維中獨(dú)立形成的,并且在這些世代相繼的人們的頭腦中經(jīng)過了自己的獨(dú)立的發(fā)展道路。0[5]501我們必須承認(rèn)的是,在經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)的社會(huì)發(fā)展對(duì)法律發(fā)展所具有的基礎(chǔ)性作用的同時(shí),法律的發(fā)展還遵循著相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展道路。首先,這是由法律相對(duì)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑的相對(duì)獨(dú)立性所決定的。由法律相對(duì)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的這種獨(dú)立性所決定,法律的發(fā)展也呈現(xiàn)出與經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不完全同步的特點(diǎn)。法律是個(gè)相對(duì)獨(dú)立并具有一定程度的自治性、封閉性的規(guī)則體系,它有自身的邏輯體系和思考方式,雖然在一定程度上法律要反映它所依存的社會(huì)物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件,但是它必須與經(jīng)濟(jì)生活與社會(huì)物質(zhì)條件保持一定的距離,否則在運(yùn)用法律裁判案件的過程中就會(huì)喪失法律的公正性。法律在這一點(diǎn)上始終保持著對(duì)社會(huì)物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件的一定的超然性、超脫性或者說疏離意識(shí)。恩格斯曾指出:在現(xiàn)代國家中,法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況,不僅必須是它的表現(xiàn),而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)。而為了達(dá)到這一點(diǎn),經(jīng)濟(jì)關(guān)系的忠實(shí)反映便日益受到破壞。法典愈是很少把一個(gè)階級(jí)的統(tǒng)治鮮明地、不加緩和地、不加歪曲地表現(xiàn)出來,這種現(xiàn)象就愈是常見:這或許已經(jīng)違反了-法觀念.。1792-1796年時(shí)期革命資產(chǎn)階級(jí)的純粹而長度的法觀念,在許多方面已經(jīng)在拿破侖法典中被歪曲了,而就這個(gè)法典所體現(xiàn)的這種法觀念來說,它必然要由于無產(chǎn)階級(jí)的不斷增長的力量而日益得到各種緩和。但是這并不妨礙拿破侖法典成為世界各地編纂新法典時(shí)當(dāng)作基礎(chǔ)來使用的法典。這樣,-法發(fā)展.的進(jìn)程大部分只在于首先設(shè)法消除那些由于將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則而產(chǎn)生的矛盾,建立和諧的法體系,然后是經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的影響和強(qiáng)制力又經(jīng)常摧毀這個(gè)體系,并使它陷入新的矛盾(這里我暫時(shí)只談民法)。0[6]488其次,法律發(fā)展的相對(duì)獨(dú)立性根源于法律所具有的自身的特殊歷史。法律不是空中樓閣,它是一定法律文化傳統(tǒng)不斷傳承、變革、并在變革中不斷完善和逐漸發(fā)展起來的,現(xiàn)實(shí)的法律是歷史上存在過的法律在當(dāng)前的延續(xù)、繼承和發(fā)展。當(dāng)今世界上存在的主要法系,特別是兩大法系都既保持了本法系中那些固有的不變的歷史因素,也發(fā)展出了與時(shí)代相適應(yīng)的一些新的文化特征,這些都是法律相對(duì)獨(dú)立的歷史見證,是法律傳統(tǒng)相對(duì)獨(dú)立的過程性表現(xiàn)。雖然在全球化進(jìn)程中兩大法系存在著某種程度上的相互影響和相互借鑒,但這也不能真正帶來兩大法系的完全融合,世界主要法系之間仍然存在著顯著的差別這一現(xiàn)象也說明了法律傳統(tǒng)或者說法律發(fā)展歷史的相對(duì)獨(dú)立性。再次,法律發(fā)展的相對(duì)獨(dú)立性也根源于法律所依存的制度文明的相對(duì)獨(dú)立性。在社會(huì)文明的劃分方面,自黨的十六大以來,人們傾向于三分法0o,因?yàn)橹贫任拿鞑荒芎唵蔚貧w結(jié)為物質(zhì)文明和精神文明,也不完全等同于政治文明,而是具有相對(duì)獨(dú)立性的文明樣式,它既是一切社會(huì)文明的關(guān)鍵內(nèi)核,也在物質(zhì)文明、政治文明、精神文明建設(shè)中具有關(guān)鍵性作用,它與其他文明之間的關(guān)系是一種交叉關(guān)系。(如圖1)[7]圖1制度文明與物質(zhì)文明、精神文明、政治文明和其他文明的相互關(guān)系(圖1中制度文明是圖中的小橢圓,它與其他文明是交叉關(guān)系,包含了所有其他文明的制度性內(nèi)容)法律作為人類制度生活與制度實(shí)踐的集中表現(xiàn)形式,反映了人們社會(huì)關(guān)系生活的制度狀況,它的發(fā)展體現(xiàn)了制度變遷和創(chuàng)新的積極成果,也就是社會(huì)各方面、各層次的利益關(guān)系的不斷合理化和正當(dāng)化的發(fā)展成果的制度形式,最終體現(xiàn)為人們制度建設(shè)和制度生活的發(fā)展和進(jìn)步。因此法律發(fā)展與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展存在的是一種交叉關(guān)系。(如圖2)圖2法律發(fā)展與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展及其他發(fā)展的關(guān)系(圖2中法律發(fā)展是圖中的小橢圓,它與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治發(fā)展和文化發(fā)展是交叉關(guān)系,包含了所有其他社會(huì)發(fā)展的制度性內(nèi)容)最后,法律發(fā)展的相對(duì)獨(dú)立性還根源于法律實(shí)踐的相對(duì)獨(dú)立性。法律的發(fā)展植根于法律的實(shí)踐。包括法學(xué)理論研究在內(nèi)的法律實(shí)踐,是相對(duì)自治的學(xué)術(shù)理論系統(tǒng)、制度實(shí)踐系統(tǒng)和行為規(guī)范系統(tǒng)。在這樣的系統(tǒng)中,法學(xué)學(xué)術(shù)研究的發(fā)展、立法執(zhí)法司法實(shí)踐的發(fā)展乃至于法律行為規(guī)范的發(fā)展都是自治的領(lǐng)域,它有一套獨(dú)立的思維方式、行為方式和價(jià)值理念,是不同于政治經(jīng)濟(jì)文化實(shí)踐的一種特殊的實(shí)踐方式。作為人類整體社會(huì)實(shí)踐的一部分,法律實(shí)踐盡管總是與政治經(jīng)濟(jì)文化實(shí)踐發(fā)生聯(lián)系,并具有一定的共性特征,但是法律實(shí)踐獨(dú)有的合法性思維、權(quán)利義務(wù)思維、程序至上思維等思考路線決定了法律發(fā)展在諸多種社會(huì)發(fā)展中獨(dú)樹一幟,特色鮮明,與政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展共同展示著社會(huì)發(fā)展的整體面貌,塑造著人的全面發(fā)展的個(gè)性空間。
本文作者：趙桂生工作單位：銀川能源學(xué)院法學(xué)系
前言
長期以來，中國的二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致了包括寧夏在內(nèi)全國實(shí)行城鄉(xiāng)二元社會(huì)保障法律體系。所謂城鄉(xiāng)二元社會(huì)保障法律制度結(jié)構(gòu)，是指人為地把全體公民區(qū)分為農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口，形成農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民兩種完全不同的社會(huì)保障法律制度體系。這種城鄉(xiāng)隔離制度，形成了農(nóng)村和城鎮(zhèn)兩個(gè)各自封閉循環(huán)的體系和農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民兩種不同的公民身份。城鄉(xiāng)二元社會(huì)保障結(jié)構(gòu)是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下長期以來形成的，具有深刻的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)背景。寧夏的社會(huì)保障制度改革起步于1986年，進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，特別是黨的十四屆三中全會(huì)以來，寧夏城鎮(zhèn)社會(huì)保障制度改革步伐加快，各類保險(xiǎn)制度的建立和實(shí)施，對(duì)推進(jìn)國有企業(yè)改革和促進(jìn)其他所有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，促進(jìn)勞動(dòng)力自由流動(dòng)，保障職工權(quán)益、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等都具有十分重要的作用。目前，寧夏農(nóng)村社會(huì)保障體系建設(shè)仍然滯后于城鎮(zhèn)社會(huì)保險(xiǎn)體系。農(nóng)村居民的社會(huì)保障水平不高。寧夏城鎮(zhèn)居民的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)福利和社會(huì)優(yōu)撫安置已經(jīng)建立了相對(duì)完善的體制和制度?？墒窃谵r(nóng)村，上述基本社會(huì)保障體制和制度仍在積極探索和完善中，城鄉(xiāng)社會(huì)保障工作還存在相當(dāng)大的差距。
一、寧夏城鎮(zhèn)社會(huì)保障法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀
（一）寧夏城鎮(zhèn)相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀
1.寧夏城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀1986年10月，寧夏社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理局成立，隸屬于自治區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障廳領(lǐng)導(dǎo)。1987年，寧夏建立城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。1992年7月寧夏養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革邁上了一個(gè)新臺(tái)階，實(shí)現(xiàn)了由市縣級(jí)統(tǒng)籌到自治區(qū)級(jí)統(tǒng)籌，明確了養(yǎng)老保險(xiǎn)由國家、企業(yè)、個(gè)人三方共同負(fù)擔(dān)的原則，走在了全國前列。1998年12月至2010年5月自治區(qū)人民政府、社會(huì)保障部門先后頒布了《寧夏回族自治區(qū)城鎮(zhèn)私營企業(yè)個(gè)體工商戶及其從業(yè)人員基本養(yǎng)老保險(xiǎn)暫行辦法》、《關(guān)于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的意見》(寧政發(fā)(2006)81號(hào))、《關(guān)于解決城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)歷史遺留問題意見》、《關(guān)于老齡低保人員貸款繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)指導(dǎo)意見》等一系列法規(guī)。解決了私營、個(gè)體工商戶及其他個(gè)體從業(yè)人員、五七工、農(nóng)場(chǎng)工、家屬工等“1995年前離崗人員”、“靈活就業(yè)人員”、“應(yīng)保未保人員”年老時(shí)的基本生活問題，基本實(shí)現(xiàn)了自治區(qū)級(jí)統(tǒng)籌下的“四個(gè)統(tǒng)一”，即企業(yè)職工繳納的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)基數(shù)和比例統(tǒng)一、養(yǎng)老金的支付項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)以及計(jì)發(fā)辦法和調(diào)整制度統(tǒng)一、基金的管理統(tǒng)一、調(diào)劑使用統(tǒng)一，形成了社會(huì)統(tǒng)籌與個(gè)人賬戶相結(jié)合的基本養(yǎng)老金保險(xiǎn)制度。相對(duì)完善的城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度，使得寧夏城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)參保人數(shù)由“十五”期間的67.55萬人，上升到了“十一五”期間的107.7萬人。從2005年開始，寧夏連續(xù)6年提高企業(yè)退休人員養(yǎng)老金水平，企業(yè)離退休人員社會(huì)化管理達(dá)到100%。2.寧夏城鎮(zhèn)基本醫(yī)療保險(xiǎn)法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀1999年8月25日，為了認(rèn)真貫徹落實(shí)《國務(wù)院關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度的決定》(國發(fā)〔1998〕44號(hào))，積極穩(wěn)妥地做好寧夏城鎮(zhèn)醫(yī)療保險(xiǎn)制度改革工作，結(jié)合寧夏全區(qū)實(shí)際，自治區(qū)人民政府制定了《寧夏回族自治區(qū)城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度改革實(shí)施意見》。從2003年3月至2009年2月，自治區(qū)人民政府、寧夏勞動(dòng)和社會(huì)保障廳先后頒布了《關(guān)于城鎮(zhèn)從業(yè)人員個(gè)人繳費(fèi)參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)有關(guān)問題的意見》、《自治區(qū)人民政府關(guān)于開展城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)試點(diǎn)工作的實(shí)施意見》、《自治區(qū)人民政府關(guān)于將大學(xué)生納入城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)試點(diǎn)范圍的實(shí)施意見》等一系列法規(guī)、規(guī)章，解決了城鎮(zhèn)個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織業(yè)主及其他個(gè)體從業(yè)人員、自由職業(yè)者、失業(yè)人員、大學(xué)生的醫(yī)療保障問題。2010年4月27日，為推進(jìn)城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)擴(kuò)面工作，保障城鎮(zhèn)職工和退休人員基本醫(yī)療保險(xiǎn)權(quán)益，切實(shí)解決醫(yī)療保險(xiǎn)歷史遺留問題，自治區(qū)人力資源社會(huì)保障廳、財(cái)政廳聯(lián)合頒布了《關(guān)于進(jìn)一步完善城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)有關(guān)問題意見的通知》。寧夏基本醫(yī)療保障制度的不斷完善，促使城鎮(zhèn)居民參保人數(shù)的不斷上升，城鎮(zhèn)居民個(gè)人繳納的醫(yī)療保險(xiǎn)金快速增長。城鎮(zhèn)低收入群體參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)的積極性不斷增高。2007年底，全區(qū)有78.3萬人參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)，比2003年增加30.25萬人，增長63.0％，其中在職職工56.91萬人，比2003年增加21.53萬人，增長60.9％，退休人員21.39萬人，比2003年增加8.72萬人，增長68.8％[1]。截至2010年，寧夏全區(qū)城鎮(zhèn)職工參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)人數(shù)上升至177.95萬人，全區(qū)城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)參保率為86.3%；城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)參保率為91.9%。3.寧夏城鎮(zhèn)失業(yè)保險(xiǎn)法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀寧夏失業(yè)保險(xiǎn)于1986年10月起步，2002年1月《寧夏回族自治區(qū)失業(yè)保險(xiǎn)辦法》開始實(shí)施。2007年底，全區(qū)失業(yè)保險(xiǎn)參保職工為40.1萬人，比2001年增長14.2％。領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金人數(shù)為2.23萬人，比2001年增長82.8％。2007年失業(yè)保險(xiǎn)基金收入1.63億元，比2001年增長2.1倍。失業(yè)保險(xiǎn)基金支出0.82億元，比2001年增長5.3倍。失業(yè)保險(xiǎn)基金累計(jì)結(jié)存3.82億元。2007年，城鎮(zhèn)居民人均失業(yè)保險(xiǎn)收入5.55元，比2002年增長1.3倍；人均繳納的失業(yè)保險(xiǎn)19.7元，比2002年增長96.2％[2]。截至2010年年底，寧夏全區(qū)城鎮(zhèn)職工失業(yè)保險(xiǎn)參保人數(shù)上升至55.8萬人。2011年5月6日根據(jù)《寧夏回族自治區(qū)失業(yè)保險(xiǎn)辦法》(自治區(qū)人民政府第32號(hào)令)和《自治區(qū)人民政府關(guān)于提高全區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的通知》，寧夏失業(yè)保險(xiǎn)金標(biāo)準(zhǔn)上調(diào)至490元—585元。
（二）寧夏城鎮(zhèn)社會(huì)救助法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀
我國的社會(huì)救助制度在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，曾經(jīng)是一個(gè)較為邊緣的制度。伴隨著20世紀(jì)90年代社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步建立，失業(yè)、下崗浪潮問題導(dǎo)致的城鎮(zhèn)居民基本生活無法保障的問題，徹底改變了社會(huì)救助制度。最低生活保障制度作為社會(huì)救助制度中的一個(gè)重要組成部分，在20世紀(jì)90年代開始逐步完善。2003年，寧夏人民政府根據(jù)國務(wù)院《城市居民最低生活保障條例》，制定并頒布了《寧夏回族自治區(qū)城市居民最低生活保障實(shí)施辦法》。隨后，寧夏又相繼出臺(tái)了《關(guān)于城市醫(yī)療救助制度的意見》、《寧夏回族自治區(qū)城市居民最低生活保障工作規(guī)程》、《寧夏回族自治區(qū)城市居民最低生活保障資金管理暫行辦法》、《寧夏回族自治區(qū)廉租住房和經(jīng)濟(jì)適用住房保障辦法》、《寧夏回族自治區(qū)扶持殘疾人創(chuàng)業(yè)社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)貼辦法》、《關(guān)于老齡低保人員貸款繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)指導(dǎo)意見》等一系列社會(huì)救助法規(guī)、規(guī)章。寧夏城鎮(zhèn)社會(huì)救助制度從完善最低生活保障制度走向了分層次救助、配套救助和分類救助，即對(duì)城鎮(zhèn)低收入家庭的醫(yī)療救助、教育救助、住房救助等配套救助和對(duì)殘疾人、老年人、大學(xué)生、未成年人、重病人等特殊人群分類救助。
（三）寧夏城鎮(zhèn)社會(huì)福利法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀
為深化寧夏社會(huì)福利事業(yè)改革，加快社會(huì)福利事業(yè)社會(huì)化進(jìn)程，建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的社會(huì)福利服務(wù)體系，根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)民政部等部門關(guān)于加快實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利社會(huì)化的意見的通知》精神，寧夏民政廳于2004年7月出臺(tái)了《關(guān)于加快實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利社會(huì)化的意見》，2009年11月16日自治區(qū)民政廳又正式出臺(tái)《寧夏福利機(jī)構(gòu)管理辦法》，從收養(yǎng)對(duì)象、收養(yǎng)范圍等六方面規(guī)范全區(qū)社會(huì)福利機(jī)構(gòu)。2004年，寧夏60歲以上的老人有40多萬，占總?cè)丝诘?%以上，到2010年，寧夏老年人口比重將超過10%，步入老齡社會(huì)，故寧夏人民政府從2009年5月起，對(duì)凡具有本自治區(qū)戶口且年齡在80周歲以上（含80周歲，即1929年12月31日以前出生的）的農(nóng)村老年人和城市低收入家庭中無固定收入的老年人，按月發(fā)放基本生活津貼。一些社會(huì)與人口問題專家認(rèn)為，寧夏屬于中國西部經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，卻是在全國第一個(gè)建立起普惠型高齡老人津貼制度的省份?！案啐g老人津貼”是應(yīng)對(duì)我國老齡社會(huì)來臨的有益探索，也是我國社會(huì)福利制度的重大突破。寧夏高齡老人津貼政策入選“2009年度中國社會(huì)政策十大創(chuàng)新”。
二、寧夏農(nóng)村社會(huì)保障法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀
（一）寧夏農(nóng)村相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀
1.寧夏農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀有學(xué)者認(rèn)為，要解決中國城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)問題，首先要使農(nóng)業(yè)人口按照現(xiàn)代化的國家標(biāo)志降到30%以下時(shí)，我國社會(huì)保障城鄉(xiāng)一體化才可能實(shí)現(xiàn)。然而根據(jù)《寧夏回族自治區(qū)2010年第六次全國人口普查主要數(shù)據(jù)公報(bào)》，寧夏常住人口為6301350人。其中，居住在城鎮(zhèn)的人口為3018347人，占47.90%；居住在鄉(xiāng)村的人口為3283003人，占52.10%[3]。寧夏從2011年7月1日起，在全區(qū)22個(gè)縣、市、區(qū)全面推行“城鄉(xiāng)一體化”養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，城鄉(xiāng)居民可根據(jù)自己收入選擇檔次繳費(fèi)并享受相關(guān)待遇，實(shí)現(xiàn)了新農(nóng)保制度的全覆蓋，比國家和自治區(qū)計(jì)劃提前了十年和兩年。這有力地駁斥了上述觀點(diǎn)。寧夏從2009年起開展新農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)試點(diǎn)，到2011年8月已實(shí)現(xiàn)縣、市、區(qū)新農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度全覆蓋，已有164萬人參保，有33.6萬名60歲以上的農(nóng)村老人領(lǐng)到了基礎(chǔ)養(yǎng)老金。2.寧夏農(nóng)村基本醫(yī)療保險(xiǎn)法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀2007年，寧夏在全區(qū)啟動(dòng)新型農(nóng)村合作醫(yī)療。2007年7月1日寧夏又出臺(tái)了《農(nóng)村特困戶和特重大疾病救助辦法》。截至2010年年底，寧夏22個(gè)縣（市、區(qū)）實(shí)現(xiàn)了新農(nóng)合全覆蓋，參合農(nóng)民達(dá)372萬多人，參合率達(dá)到95％，高于全國平均水平。群眾醫(yī)藥費(fèi)負(fù)擔(dān)明顯減輕，因病致貧和返貧狀況得到緩解。2010年10月14日寧夏人民政府頒布了《寧夏回族自治區(qū)人民政府關(guān)于統(tǒng)籌城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)的意見》。從2011年1月1日起，寧夏石嘴山市、固原市在全區(qū)率先實(shí)行統(tǒng)籌城鄉(xiāng)居民醫(yī)療保險(xiǎn)政策，此舉打破城鄉(xiāng)戶籍、身份限制，而且城鄉(xiāng)居民參保實(shí)行“一制多檔”。農(nóng)村居民和城市居民可以任意選擇參保檔次，享受同一個(gè)醫(yī)保藥品目錄，農(nóng)村中的老年人、老病號(hào)也可根據(jù)身體健康狀況，選擇住院報(bào)銷比例更高的第三檔繳費(fèi)，甚至部分地區(qū)農(nóng)民的門診和住院報(bào)銷比例比城鎮(zhèn)居民還高。2011年10810月1日起，銀川市、吳忠市、中衛(wèi)市將啟動(dòng)統(tǒng)籌城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)。這標(biāo)志著寧夏醫(yī)療保險(xiǎn)均打破城鄉(xiāng)二元制，實(shí)現(xiàn)了全區(qū)范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)統(tǒng)籌。
（二）寧夏農(nóng)村社會(huì)救助法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀
寧夏于1999年在全區(qū)農(nóng)業(yè)縣（市、區(qū)）建立了特困災(zāi)民基本生活救助制度。2002年以來，相繼在原銀川市郊區(qū)、彭陽縣等地開展了建立農(nóng)村最低生活保障制度的試點(diǎn)工作。2003年5月，自治區(qū)組織有關(guān)部門對(duì)全區(qū)農(nóng)村困難群眾基本生活情況進(jìn)行了摸底調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示：全區(qū)24個(gè)縣（市、區(qū)）共有特困戶14.8萬戶、55.3萬人，已占到全區(qū)農(nóng)業(yè)人口的13.7％，其中，因受災(zāi)、病殘、子女就學(xué)、鰥寡孤獨(dú)、勞動(dòng)力缺乏致貧的占相當(dāng)大的比例，在一定程度上影響了全區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和全面建設(shè)小康社會(huì)的進(jìn)程。寧夏于2003年11月26日頒布了《寧夏回族自治區(qū)人民政府關(guān)于建立全區(qū)農(nóng)村社會(huì)救助體系的決定》。截至2007年年底寧夏全區(qū)因病、因殘、年老體弱、喪失勞動(dòng)能力和生存環(huán)境惡劣等原因，確需納入農(nóng)村低保的對(duì)象約有23萬人（含6.5萬絕對(duì)貧困人口），最低生活保障金為人均月補(bǔ)助20元到35元。目前，各縣（市、區(qū)）已初步建立了農(nóng)村特困戶基本生活救助制度，部分縣（市、區(qū)）開展了建立農(nóng)村社會(huì)救助體系的實(shí)踐探索。
（三）寧夏農(nóng)村社會(huì)福利法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀
農(nóng)村社會(huì)福利法律制度主要是針對(duì)農(nóng)村“五保戶”設(shè)立的農(nóng)村五保供養(yǎng)法律制度。截至2010年11月，寧夏農(nóng)村共有五保供養(yǎng)老人14122人，其中分散供養(yǎng)8476人，集中供養(yǎng)5646人，集中供養(yǎng)率達(dá)40%[3]。全區(qū)集中和分散供養(yǎng)對(duì)象年供養(yǎng)水平分別為3948元和2266元，高于全國平均水平1488元和706元。寧夏回族自治區(qū)民政廳根據(jù)2006年國務(wù)院頒布實(shí)施的《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》，在“十二五”期間，將新建和改擴(kuò)建農(nóng)村敬老院45所，使農(nóng)村五保供養(yǎng)床位在現(xiàn)有基礎(chǔ)上新增3500張。目前，寧夏五保供養(yǎng)體制較2006年之前發(fā)生了重大變化，供養(yǎng)設(shè)施明顯改善，供養(yǎng)模式也在不斷創(chuàng)新。
三、目前寧夏城鄉(xiāng)二元社會(huì)保障法律制度存在的問題
寧夏城鎮(zhèn)和農(nóng)村的基本社會(huì)保障雖然已實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌，但是仍然存在相當(dāng)大的差距，目前主要存在以下幾個(gè)問題:首先，雖然寧夏全區(qū)全面推行“城鄉(xiāng)一體化”養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，但是在城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)強(qiáng)調(diào)的是風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)和社會(huì)公平，較多地體現(xiàn)了社會(huì)保險(xiǎn)原則；而農(nóng)村強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的養(yǎng)老責(zé)任，以土地保障和家庭保障為主。城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民參加養(yǎng)老保險(xiǎn)的人數(shù)和水平還存在一定差距。其次，雖然寧夏率先在全國實(shí)現(xiàn)了新農(nóng)合制度全覆蓋，但是與城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)相比差距依然很大。城鎮(zhèn)居民中相當(dāng)數(shù)量的城鎮(zhèn)職工參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)，是由用人單位和個(gè)人共同繳費(fèi)，實(shí)行社會(huì)統(tǒng)籌和個(gè)人賬戶相結(jié)合的管理模式；其他城鎮(zhèn)居民自愿參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)的，以家庭繳費(fèi)、政府補(bǔ)助的形式存在。在農(nóng)村農(nóng)民參加新型農(nóng)村合作醫(yī)療，是自愿行為，以家庭為單位，由個(gè)人和國家兩方出資。再次，寧夏城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金除了可以進(jìn)行大病統(tǒng)籌以外，還可以進(jìn)行門診醫(yī)療費(fèi)用統(tǒng)籌。農(nóng)村新型合作醫(yī)療則以大病統(tǒng)籌為主，重點(diǎn)幫助農(nóng)民減輕醫(yī)療費(fèi)用負(fù)擔(dān)，防止因病返貧的情況出現(xiàn)。第四，2007年，寧夏開始建立農(nóng)村最低生活保障制度。當(dāng)年寧夏城鎮(zhèn)居民最低生活保障金為人均月補(bǔ)助170元到200元，是農(nóng)村的8.5倍—5.71倍。寧夏推行農(nóng)村低保工作存在最突出的問題有兩個(gè)：一是山區(qū)補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)偏低，困難市縣配套資金不能到位；二是有一部分生活十分困難的群眾沒有納入低保，這兩個(gè)問題亟待解決。
結(jié)語
分析寧夏城鄉(xiāng)二元社會(huì)保障法律制度的現(xiàn)狀與問題，將有利于加快寧夏社會(huì)保障法律制度體系的建設(shè)，是大力推進(jìn)以改善民生為重點(diǎn)的社會(huì)建設(shè)的重要舉措，更是加快推進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展，構(gòu)建和諧社會(huì)的核心內(nèi)容。加快完善寧夏社會(huì)保障體系建設(shè)，對(duì)于保障寧夏各族人民基本生活、縮小城鄉(xiāng)差距，促進(jìn)民族平等、民族團(tuán)結(jié)和民族繁榮，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平、和諧與可持續(xù)發(fā)展將有著極為重要的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義[4]。
摘要：犯罪控制模式由“國家本位”向“國家·社會(huì)”雙本位模式的演變，是現(xiàn)代國家犯罪控制機(jī)制的必然選擇。社會(huì)參與原則是《聯(lián)合國反腐敗公約》倡導(dǎo)的預(yù)防性反腐敗政策五項(xiàng)原則之一，對(duì)腐敗犯罪的預(yù)防與懲治具有重要指導(dǎo)作用?；趯徲?jì)的腐敗發(fā)現(xiàn)、防御與治理功能，審計(jì)被多項(xiàng)區(qū)域性、國際性反腐敗公約列為腐敗治理的積極性預(yù)防措施。社會(huì)審計(jì)法律制度是中國審計(jì)法律制度的重要組成部分，應(yīng)在腐敗的預(yù)防與控制中發(fā)揮更重要的作用，以社會(huì)審計(jì)權(quán)理論為指導(dǎo)完善社會(huì)審計(jì)法律制度具有極其重要的意義。
關(guān)鍵詞：社會(huì)參與原則；社會(huì)審計(jì)
一、社會(huì)參與：國際預(yù)防性反腐敗
政策的基本原則與重要措施
作為聯(lián)合國歷史上第一項(xiàng)指導(dǎo)國際反腐敗斗爭(zhēng)的法律文件，被稱為“21世紀(jì)國際合作里程碑”的《聯(lián)合國反腐敗公約》(本文以下簡稱《公約》)的簽署，是國際社會(huì)進(jìn)入聯(lián)手打擊腐敗犯罪新時(shí)代的標(biāo)志。在《公約》所建構(gòu)的由預(yù)防、懲治(定罪與執(zhí)法)與合作機(jī)制組成的腐敗治理機(jī)制體系中，確立“預(yù)防措施”的基礎(chǔ)地位是《公約》最鮮明的特色之一。
“腐敗預(yù)防政策五項(xiàng)原則”源于《公約》第5條“預(yù)防性反腐敗政策和做法”(Preventiveanti－corruptionp01iciesandpractices)的規(guī)定，“五項(xiàng)原則”包括：法治原則(TheprincipleoftherIlleoflaw)、妥善管理公共事務(wù)與公共財(cái)產(chǎn)原則(Theprinciple0fpropermanagement0fpublicaffairsandpublicproperty)和社會(huì)參與原則(Theprinciple0fpromotetheparticipation0fsociety)、透明度原則(Theprinciple0ftransparency)和問責(zé)制原則(Theprinciple0faccountability)。在我們看來，《公約》之所以倡導(dǎo)社會(huì)參與腐敗治理是基于兩方面的原因：一是《公約》面對(duì)腐敗惡性發(fā)展以至蔓延、泛濫的形勢(shì)，出于提高腐敗治理效益的追求，表明了對(duì)傳統(tǒng)的國家壟斷腐敗治理模式不足的深刻認(rèn)識(shí)；二是《公約》將社會(huì)參與作為腐敗治理政策的基本目標(biāo)，也是對(duì)民主政治社會(huì)治理理念的積極回應(yīng)，民主政治理論為《公約》社會(huì)參與原則的提出奠定了理論基礎(chǔ)。
將社會(huì)參與納入腐敗預(yù)防政策基本原則只是《公約》創(chuàng)新腐敗預(yù)防機(jī)制的第一步，《公約》還通過第13條“社會(huì)參與”(Participation0fsociety)的規(guī)定將之具體化，《公約》所規(guī)定的社會(huì)參與形式與機(jī)制包括：
1.社會(huì)參與的基本類型：個(gè)體參與與團(tuán)體參與
《公約》提出，“各締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律的基本原則在其力所能及的范圍內(nèi)采取適當(dāng)措施，推動(dòng)公共部門以外的個(gè)人和團(tuán)體，例如民間團(tuán)體、非政府團(tuán)體和社區(qū)組織等，積極參與預(yù)防和打擊腐敗，并提高公眾對(duì)腐敗的存在、根源、嚴(yán)重性及其所構(gòu)成的威脅的認(rèn)識(shí)。”顯然，《公約》在社會(huì)參與腐敗治理模式上提出了兩種可選模式。(1)個(gè)體參與模式。個(gè)體參與由國家組織或主導(dǎo)的犯罪治理活動(dòng)，是社會(huì)參與最原初、最基本的形式，個(gè)體參與犯罪治理的理念源于人類對(duì)犯罪危害否定評(píng)價(jià)而產(chǎn)生的社會(huì)正義觀念。個(gè)體參與犯罪治理不僅降低了社會(huì)對(duì)犯罪的容忍度，也更加易于構(gòu)建遠(yuǎn)離犯罪侵害的社會(huì)文化與環(huán)境基礎(chǔ)，更為重要的是，社會(huì)個(gè)體以揭露犯罪、參與犯罪矯治為核心的犯罪治理活動(dòng)，也現(xiàn)實(shí)增加了犯罪的發(fā)現(xiàn)機(jī)率，提高了刑罰的治理效益。然而，在肯定社會(huì)個(gè)體參與國家犯罪治理活動(dòng)積極意義的同時(shí)，其局限性也不容忽視。社會(huì)參與如果完全以單獨(dú)、個(gè)體的方式行使，則可能會(huì)因參與方式所無法回避的自發(fā)性、散在性與非技術(shù)性，而影響社會(huì)參與功能的實(shí)現(xiàn)，在客觀上貶損個(gè)體參與國家犯罪治理活動(dòng)的積極效能。正是基于對(duì)個(gè)體參與國家犯罪治理局限性的充分認(rèn)識(shí)，國家重視團(tuán)體參與的價(jià)值，并逐步確立了團(tuán)體參與模式在現(xiàn)代國家治理中的重要地位。(2)社會(huì)參與模式。社會(huì)參與是“公民基于一定的利益動(dòng)機(jī)，通過投票、民意測(cè)驗(yàn)、結(jié)社、輿論、游行等途徑表達(dá)其愿望和意志，藉以參與國家生活的合法行為”。團(tuán)體參與的主體一般是非公共部門以外的民間團(tuán)體、非政府團(tuán)體，其基本屬性有：一是組織性。團(tuán)體的組織性表現(xiàn)為特定團(tuán)體是以實(shí)體形式參與社會(huì)治理，盡管團(tuán)體由個(gè)體組成，但是，因團(tuán)體所具有的組織性而明顯提高了參與力度，同時(shí)，組織性還意味著目的性，團(tuán)體成員基于特定目的聚合成一個(gè)整體，目的性是維系團(tuán)體存在的基本條件，團(tuán)體的有組織性是參與效力的保證。二是非公共性。以民間團(tuán)體、非政府團(tuán)體為基本形式的社會(huì)團(tuán)體，其參與國家治理活動(dòng)并非是基于國家法律所做出的權(quán)力結(jié)構(gòu)安排，而純粹是基于團(tuán)體自發(fā)的意志而展開。三是技術(shù)性。通常情況下，團(tuán)體參與具有特定的技術(shù)手段，其參與效能也會(huì)因此而大為提高。
2.社會(huì)參與的具體機(jī)制
《公約》倡導(dǎo)的社會(huì)參與機(jī)制包括：一是提高決策過程的透明度，并促進(jìn)公眾在決策過程中發(fā)揮作用；二是確保公眾有獲得信息的有效渠道；三是開展有助于不容忍腐敗的公眾宣傳活動(dòng)，以及包括中小學(xué)和大學(xué)課程在內(nèi)的公共教育方案；四是尊重、促進(jìn)和保護(hù)有關(guān)腐敗的信息的查找、接收、公布和傳播的自由。
二、社會(huì)審計(jì)法律制度：
運(yùn)行機(jī)理與制度缺陷
1.社會(huì)審計(jì)法律制度的歷史演進(jìn)與運(yùn)行機(jī)理
現(xiàn)代社會(huì)審計(jì)制度濫觴于西方資本主義經(jīng)濟(jì)的興起，工業(yè)革命引發(fā)的擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)規(guī)模風(fēng)潮孕育了股份有限公司的組織形式，監(jiān)督受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任需要而產(chǎn)生的獨(dú)立審計(jì)要求，為現(xiàn)代社會(huì)審計(jì)制度的產(chǎn)生提供了基礎(chǔ)。作為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，社會(huì)審計(jì)肇始于最早啟動(dòng)資產(chǎn)階級(jí)革命和產(chǎn)業(yè)革命的英國。1844年英國第一部《股份公司法》規(guī)定了監(jiān)事審計(jì)的法定義務(wù)，首開社會(huì)審計(jì)制度法定化之先河。其后，歷經(jīng)“獨(dú)立第三人審計(jì)”、“獨(dú)立會(huì)計(jì)審計(jì)”的發(fā)展實(shí)現(xiàn)了向真正意義“社會(huì)審計(jì)”的轉(zhuǎn)型。19世紀(jì)后半葉，英國的社會(huì)審計(jì)傳人美國，基于銀行與證券業(yè)發(fā)展而產(chǎn)生的新的社會(huì)需求導(dǎo)致社會(huì)審計(jì)目標(biāo)變化，社會(huì)審計(jì)制度開始轉(zhuǎn)型。美國1933年《證券法》、1934年《證券交易法》規(guī)定上市公司必須向證券交易所提交由注冊(cè)會(huì)計(jì)師審定的財(cái)務(wù)報(bào)告，開創(chuàng)了社會(huì)審計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)的新時(shí)代。20世紀(jì)80年代后主要資本主義國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展、全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程加快，受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系由單一型向雙重型乃至多重型結(jié)構(gòu)變化，對(duì)社會(huì)審計(jì)制度的發(fā)展產(chǎn)生了積極的影響，表現(xiàn)為：一是隨著被審計(jì)單位規(guī)模的日益擴(kuò)大要求獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)規(guī)模擴(kuò)大，使會(huì)計(jì)師事務(wù)所需要不斷合并以適應(yīng)其客戶規(guī)模發(fā)展的要求。二是使得會(huì)計(jì)報(bào)表審計(jì)的內(nèi)容呈擴(kuò)大趨勢(shì)，由對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表和損益表期末數(shù)的核實(shí)，擴(kuò)大到期中數(shù)據(jù)、預(yù)測(cè)數(shù)據(jù)和物價(jià)變動(dòng)數(shù)據(jù)的復(fù)核。中國社會(huì)審計(jì)制度最早可追溯至辛亥革命之后的北洋政府時(shí)期。中國現(xiàn)代社會(huì)審計(jì)制度的再次確立產(chǎn)生于20世紀(jì)80年代經(jīng)濟(jì)體制改革以后。隨著1997年《證券法》的及修訂、《公司法》的修訂，中國企業(yè)年報(bào)審計(jì)制度得以全面建立和完善。作為一項(xiàng)法定審計(jì)制度，注冊(cè)會(huì)計(jì)師參與企業(yè)年度審計(jì)工作已得到多項(xiàng)法律的確認(rèn)。
受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任觀主張，審計(jì)在本質(zhì)上是一種特殊的經(jīng)濟(jì)控制，其目的是保證和促進(jìn)受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任得到全面有效履行。審計(jì)產(chǎn)生于委托人了解人對(duì)其委托財(cái)產(chǎn)經(jīng)管狀況的需要，在委托人遠(yuǎn)離財(cái)產(chǎn)經(jīng)營過程的情況下，主要依靠人提交的反映受托財(cái)產(chǎn)經(jīng)管情況的會(huì)計(jì)報(bào)告，而該報(bào)告又是由人編制的，其公正性易受質(zhì)疑，委托人為獲得真實(shí)的會(huì)計(jì)信息，就產(chǎn)生了聘用外部審計(jì)的需要。社會(huì)審計(jì)是以獨(dú)立社會(huì)力量實(shí)施的社會(huì)經(jīng)濟(jì)控制活動(dòng)，盡管從淺層看，現(xiàn)代社會(huì)審計(jì)產(chǎn)生于保障微觀經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)利益的要求，早期的社會(huì)審計(jì)僅以獨(dú)立第三人(監(jiān)事)的經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)為必要，但從深層看，一國經(jīng)濟(jì)秩序是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體，微觀經(jīng)濟(jì)主體利益的實(shí)現(xiàn)與社會(huì)宏觀經(jīng)濟(jì)秩序之間存在內(nèi)在聯(lián)系，對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)利益的保障也間接保護(hù)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序?，F(xiàn)代社會(huì)審計(jì)制度產(chǎn)生初期，盡管“監(jiān)事審計(jì)”與純粹的民間會(huì)計(jì)師審計(jì)均具個(gè)體性，但是，由“獨(dú)立第三人”介入經(jīng)濟(jì)運(yùn)行評(píng)價(jià)活動(dòng)本身，已使得社會(huì)審計(jì)具有社會(huì)參與性。其后，當(dāng)資本主義經(jīng)濟(jì)由簡單的直接投資經(jīng)濟(jì)，發(fā)展到高度發(fā)達(dá)的信用經(jīng)濟(jì)、乃至金融市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)后，確保宏觀經(jīng)濟(jì)秩序運(yùn)行的安全，成為社會(huì)審計(jì)關(guān)注的重點(diǎn)?，F(xiàn)代社會(huì)審計(jì)制度在其發(fā)展中參與經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)的主體也發(fā)生深刻變化，注冊(cè)會(huì)計(jì)師作為一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)群體，成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)與控制活動(dòng)的重要力量，通過對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的深入?yún)⑴c，檢查企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表的合法性、公允性和一貫性，檢查企業(yè)執(zhí)行國家財(cái)經(jīng)法律、法規(guī)的情況，履行社經(jīng)濟(jì)秩序運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估功能。注冊(cè)會(huì)計(jì)師在現(xiàn)代社會(huì)審計(jì)中心地位的確立，標(biāo)志著真正意義上的社會(huì)參與經(jīng)濟(jì)控制活動(dòng)的發(fā)端。
2.社會(huì)審計(jì)法律制度的制度缺陷
傳統(tǒng)社會(huì)審計(jì)的最大缺陷在于其功能缺位問題。受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任主體就社會(huì)審計(jì)事項(xiàng)自愿與注冊(cè)會(huì)計(jì)師達(dá)成有償審計(jì)委托協(xié)議，并將社會(huì)審計(jì)報(bào)告提交相應(yīng)使用者的行為，是社會(huì)審計(jì)法律關(guān)系的基本內(nèi)容，這是一種“開放性三角結(jié)構(gòu)”，表現(xiàn)為：一是社會(huì)審計(jì)法律關(guān)系主體多元。社會(huì)審計(jì)法律關(guān)系包括三方關(guān)系主體，第一方是社會(huì)審計(jì)法定義務(wù)主體的被審計(jì)者(通常為社會(huì)審計(jì)委托者、會(huì)計(jì)信息提供者)；第二方是承擔(dān)社會(huì)審計(jì)職責(zé)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師；第三方是社會(huì)審計(jì)報(bào)告使用者(包括，財(cái)產(chǎn)所有者；法定報(bào)告主體，以及其他報(bào)告使用者)。二是社會(huì)審計(jì)法律關(guān)系內(nèi)容復(fù)雜。社會(huì)審計(jì)法律關(guān)系是一種獨(dú)立的“雙邊”結(jié)構(gòu)而非封閉的多邊結(jié)構(gòu)。被審計(jì)者與審計(jì)者之間是雙務(wù)關(guān)系，以第一關(guān)系主體向第二關(guān)系主體支付鑒證行為的對(duì)價(jià)，第二關(guān)系主體履行鑒證行為，作為權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容；被審計(jì)者與社會(huì)審計(jì)報(bào)告使用者間是單務(wù)關(guān)系，以被審計(jì)者履行社會(huì)審計(jì)報(bào)告提交義務(wù)為內(nèi)容，提交行為的履行標(biāo)志著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體法定義務(wù)的完成。在既定的社會(huì)審計(jì)法律關(guān)系中，法律并未規(guī)定審計(jì)者與社會(huì)審計(jì)報(bào)告使用者之間的法律關(guān)系，二者不存在現(xiàn)實(shí)的委托與受托關(guān)系。三是社會(huì)審計(jì)法律關(guān)系以被審計(jì)者為軸心，由于社會(huì)審計(jì)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體法規(guī)定的義務(wù)，被審計(jì)者作為受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任的受托者是委托審計(jì)關(guān)系的發(fā)起者，履行受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任之報(bào)告責(zé)任的需要，而成為審計(jì)報(bào)告的提交者。作為委托審計(jì)關(guān)系的發(fā)起者，被審計(jì)者享有對(duì)審計(jì)者的選擇權(quán)，而審計(jì)者基于參與社會(huì)審計(jì)關(guān)系的有償性與被動(dòng)性，易于為被審計(jì)者的需求所控制。
權(quán)利義務(wù)關(guān)系均衡、平等是法律關(guān)系的基本要求，也是法律關(guān)系良性運(yùn)行的基礎(chǔ)。審計(jì)者權(quán)利的有限性與義務(wù)的無限性，以及由此導(dǎo)致的社會(huì)審計(jì)權(quán)利義務(wù)不均衡是產(chǎn)生審計(jì)者責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的根本原因。現(xiàn)行社會(huì)審計(jì)法律關(guān)系以被審計(jì)者為軸心，由于審計(jì)者通過社會(huì)審計(jì)做出的審計(jì)評(píng)價(jià)，既有證明或評(píng)價(jià)受托者受托責(zé)任的鑒證作用，還產(chǎn)生直接影響社會(huì)審計(jì)報(bào)告使用者利益的作用，在審計(jì)者與審計(jì)報(bào)告者之間存在隱性財(cái)產(chǎn)收益影響關(guān)系，且該關(guān)系并不具有法律關(guān)系所應(yīng)具有的基本特征，審計(jì)報(bào)告使用者對(duì)審計(jì)報(bào)告使用的無償性，而基于審計(jì)者與被審計(jì)者間的有償關(guān)系，以及注冊(cè)會(huì)計(jì)師參與社會(huì)審計(jì)活動(dòng)的被選擇性，易產(chǎn)生社會(huì)審計(jì)報(bào)告根據(jù)委托者意愿完成，無法發(fā)揮經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)功能的結(jié)果。
三、社會(huì)審計(jì)權(quán)理論：改革與完善
中國社會(huì)審計(jì)法律制度的出發(fā)點(diǎn)
1.構(gòu)建社會(huì)審計(jì)權(quán)理論的必要性
《公約》在預(yù)防性反腐敗政策制定中關(guān)于社會(huì)參與原則與機(jī)制的規(guī)定，體現(xiàn)了高度重視社會(huì)參與之于腐敗治理作用的理念。社會(huì)參與是公民作為獨(dú)立的社會(huì)政治力量參與國家與社會(huì)管理的基本形式，根據(jù)社會(huì)參與理論而形成的社會(huì)審計(jì)權(quán)理論對(duì)中國社會(huì)審計(jì)法律制度進(jìn)行改革，能夠促進(jìn)社會(huì)審計(jì)功能的科學(xué)化。構(gòu)建社會(huì)審計(jì)權(quán)理論的迫切性與必要性在于：
(1)既有社會(huì)審計(jì)目標(biāo)無法適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。中國審計(jì)理論認(rèn)為，審計(jì)總目標(biāo)是根據(jù)審計(jì)授權(quán)人和委托人的要求，對(duì)被審計(jì)單位或個(gè)人所應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任的監(jiān)督、鑒證與評(píng)價(jià)，是一種帶有戰(zhàn)略性的綜合性目標(biāo)，必須體現(xiàn)國家實(shí)行審計(jì)監(jiān)督的需要。中國《獨(dú)立審計(jì)基本準(zhǔn)則》第4條規(guī)定獨(dú)立審計(jì)的目的是，“對(duì)被審計(jì)單位會(huì)計(jì)報(bào)表的合法性、公允性及會(huì)計(jì)處理方法的一貫性發(fā)表審計(jì)意見?！边@種目標(biāo)定位因存在應(yīng)然功能認(rèn)識(shí)的缺位，人為限縮了社會(huì)審計(jì)的積極價(jià)值。以中國在腐敗治理中意欲構(gòu)建的具有預(yù)防戰(zhàn)略意義的預(yù)防性機(jī)制為例，當(dāng)商業(yè)賄賂未呈泛濫之勢(shì)前，中國部分地區(qū)曾提出通過建立市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，提高商業(yè)賄賂犯罪防范效率的構(gòu)想。“市場(chǎng)準(zhǔn)入”制度是指由具有一定經(jīng)濟(jì)鑒證功能的獨(dú)立社會(huì)主體，對(duì)擬參與競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體是否存在商業(yè)賄賂記錄予以鑒證，并由特定社會(huì)機(jī)構(gòu)對(duì)鑒證予以認(rèn)定，以決定其是否有資格參與一定規(guī)模的(通常指國家基建項(xiàng)目)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的制度。在該制度構(gòu)建中所遭遇的現(xiàn)實(shí)困難是，應(yīng)由何主體做出市場(chǎng)主體無商業(yè)賄賂記錄鑒定的問題。市場(chǎng)準(zhǔn)入制度所需要的技術(shù)資源與傳統(tǒng)社會(huì)審計(jì)既有關(guān)聯(lián)又有區(qū)別，其關(guān)聯(lián)性在于，這種鑒定在本質(zhì)上仍屬于對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體履行受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任狀況的評(píng)價(jià)，是對(duì)被審計(jì)對(duì)象的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表審計(jì)中能夠檢測(cè)的問題，社會(huì)審計(jì)能夠承擔(dān)對(duì)企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任狀況審計(jì)的責(zé)任；其區(qū)別則在于，這種鑒定在本質(zhì)上屬于企業(yè)社會(huì)責(zé)任審計(jì)。由于承擔(dān)社會(huì)經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)的主體未將這一職能納入經(jīng)濟(jì)審計(jì)的范圍，導(dǎo)致該制度難以啟動(dòng)。拓展社會(huì)審計(jì)參與社會(huì)治理的功能，實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)的以受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任為核心的社會(huì)審計(jì)，向以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體履行社會(huì)責(zé)任狀況為核心的社會(huì)審計(jì)的轉(zhuǎn)化刻不容緩。
(2)構(gòu)建于既有社會(huì)審計(jì)理論之上的社會(huì)審計(jì)機(jī)制面臨運(yùn)行困境。社會(huì)審計(jì)委托關(guān)系是社會(huì)審計(jì)制度的核心，中外社會(huì)審計(jì)理論通常采用“獨(dú)立三角關(guān)系”，即，“審計(jì)人獨(dú)立于被審計(jì)人和審計(jì)委托人兩方之外，以‘第三方’的中立身份超然存在，從而在形式上保證了審計(jì)人的獨(dú)立性?！盵8]但在實(shí)踐中，由于對(duì)作為委托人的市場(chǎng)主體配置了優(yōu)位權(quán)利，導(dǎo)致“獨(dú)立三角關(guān)系”向“偽三角關(guān)系”的異化，當(dāng)“審計(jì)人與被審計(jì)人結(jié)為利益耦合體”時(shí)，社會(huì)審計(jì)積極功能的實(shí)現(xiàn)也就成了理論者的“夢(mèng)想”。社會(huì)審計(jì)理論與實(shí)務(wù)界為探尋解決既有困境提出過兩套方案：一是改變既有社會(huì)審計(jì)的基礎(chǔ)軸心關(guān)系，確保注冊(cè)會(huì)計(jì)師的獨(dú)立性。將承擔(dān)社會(huì)審計(jì)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師作為社會(huì)審計(jì)法律關(guān)系的軸心，重新確立其與審計(jì)報(bào)告使用者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由后者承擔(dān)經(jīng)濟(jì)鑒證行為的報(bào)酬，以消除注冊(cè)會(huì)計(jì)師實(shí)施社會(huì)審計(jì)中的利益困境，確保評(píng)價(jià)活動(dòng)公允。二是在倡導(dǎo)社會(huì)審計(jì)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體法定義務(wù)的同時(shí)，倡導(dǎo)注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)承擔(dān)更廣泛的社會(huì)責(zé)任，以強(qiáng)化其職業(yè)責(zé)任意識(shí)。但是，這些方案并不能從根本上解決現(xiàn)行社會(huì)審計(jì)制度的困境。要充分發(fā)揮社會(huì)審計(jì)在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的作用，就必須重新建構(gòu)社會(huì)審計(jì)理論的基礎(chǔ)，而社會(huì)審計(jì)權(quán)理論是解決既有社會(huì)審計(jì)問題的最佳方案。
(3)社會(huì)審計(jì)權(quán)理論提升了公眾參與在社會(huì)治理中的地位。盡管基于監(jiān)督受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任主體的需要，接受社會(huì)審計(jì)被市場(chǎng)主體法律規(guī)定為受托人的一項(xiàng)法定義務(wù)，社會(huì)審計(jì)也由此獲得“法定審計(jì)”的“至上”地位，但是，在傳統(tǒng)社會(huì)審計(jì)機(jī)制中，承擔(dān)獨(dú)立審計(jì)職能的注冊(cè)會(huì)計(jì)師的權(quán)利配置并未受到立法特別“關(guān)照”，行使優(yōu)位監(jiān)督權(quán)的審計(jì)者不得不以與被監(jiān)督者平等的身份加入到具有契約關(guān)系的委托合同之中，且在現(xiàn)實(shí)的法律資源配置上，被審計(jì)主體攫取了更具強(qiáng)勢(shì)的權(quán)利，貶損了社會(huì)審計(jì)發(fā)現(xiàn)與評(píng)估功能，在根本上影響社會(huì)審計(jì)發(fā)揮積極功能。將社會(huì)審計(jì)權(quán)作為社會(huì)公眾參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理的一項(xiàng)基本權(quán)利，要求立法要為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)配置必要的法律機(jī)制以擴(kuò)大社會(huì)治理的效果。
2.構(gòu)建社會(huì)審計(jì)權(quán)理論的基礎(chǔ)
(1)社會(huì)審計(jì)權(quán)的法理基礎(chǔ)：社會(huì)參與權(quán)的經(jīng)濟(jì)表達(dá)方式
社會(huì)審計(jì)權(quán)的前提是承認(rèn)社會(huì)公眾具有參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理的權(quán)利。傳統(tǒng)社會(huì)中，人權(quán)所面臨的最大威脅主要來自于政府，因而人們提出政治民主訴求，并獲得憲法確認(rèn)與保障。但民主并不只意味著政治民主，政治民主只是半個(gè)民主，它分配給人民的只是全部社會(huì)力量的一半，社會(huì)力量的完整內(nèi)涵還應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)力量。只有政治力量與經(jīng)濟(jì)力量都民主化，我們才真正擁有民主這一為人類設(shè)立的社會(huì)結(jié)構(gòu)。現(xiàn)代政治民主制度不僅使公民基本政治權(quán)利得到保障，也不斷拓展公民權(quán)利的領(lǐng)域與范圍?！霸诋?dāng)代世界各國，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，國家一社會(huì)二元并存，多元利益群體日益形成的局面下，出現(xiàn)了權(quán)力多元化和社會(huì)化的趨勢(shì)，國家權(quán)力不再是控制社會(huì)生活的惟一手段與資源。作為社會(huì)主體的公民和社會(huì)組織，開始擁有自己的一些物質(zhì)與精神資源，從而也能運(yùn)用這些資源，對(duì)社會(huì)與國家產(chǎn)生很大的影響力、支配力。這就是公民社會(huì)的社會(huì)權(quán)力，它同國家權(quán)力是并存和互補(bǔ)互動(dòng)的?！彪S著民主政治理念的確立，公民的社會(huì)參與權(quán)得到絕大多數(shù)民主國家憲法與法律的確認(rèn)，市民社會(huì)的發(fā)展又將公民參與權(quán)拓展到對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)及其他社會(huì)權(quán)力監(jiān)督的范圍，“經(jīng)濟(jì)權(quán)力審計(jì)監(jiān)控是指利用審計(jì)對(duì)經(jīng)濟(jì)權(quán)力的行使者所進(jìn)行的監(jiān)督和控制，以防止經(jīng)濟(jì)權(quán)力運(yùn)行中的異化，遏制腐敗的發(fā)生，保證和促進(jìn)受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任得到全面有效的履行?！惫駞⑴c經(jīng)濟(jì)權(quán)力運(yùn)行監(jiān)督就是作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)控制權(quán)核心的社會(huì)審計(jì)。
(2)社會(huì)審計(jì)權(quán)的觀念基礎(chǔ)：“社會(huì)公眾是注冊(cè)會(huì)計(jì)師的惟一委托人”
“社會(huì)公眾是注冊(cè)會(huì)計(jì)師的惟一委托入”是西方注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)界的一句名言，用以揭示注冊(cè)會(huì)計(jì)師的公眾利益守夜人地位，這一觀念對(duì)于構(gòu)建社會(huì)審計(jì)權(quán)理論具有重要的觀念導(dǎo)向作用。注冊(cè)會(huì)計(jì)師的責(zé)任對(duì)象是社會(huì)公眾，社會(huì)審計(jì)權(quán)以公正性為惟一標(biāo)準(zhǔn)。基于社會(huì)審計(jì)報(bào)告使用對(duì)象的廣泛性，以及社會(huì)審計(jì)報(bào)告對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的直接影響，注冊(cè)會(huì)計(jì)師面對(duì)的并非委托合同關(guān)系，而是基于社會(huì)公眾委托而行使的社會(huì)審計(jì)權(quán)利，基于社會(huì)審計(jì)權(quán)的基本要求，注冊(cè)會(huì)計(jì)師的執(zhí)業(yè)行為不僅具有合同屬性，更具有履行社會(huì)責(zé)任的基本屬性。而義務(wù)對(duì)象的公眾性要求必須為注冊(cè)會(huì)計(jì)師配置履行社會(huì)責(zé)任所必要的權(quán)利。注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職業(yè)性質(zhì)決定了其所負(fù)擔(dān)的社會(huì)公眾責(zé)任，義務(wù)對(duì)象的無限性決定了權(quán)利性質(zhì)的整體性，這一特征吻合了建構(gòu)社會(huì)審計(jì)權(quán)的初衷。將注冊(cè)會(huì)計(jì)師履行受托社會(huì)審計(jì)義務(wù)的行為，轉(zhuǎn)換為代表社會(huì)公眾對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)行為的合法性進(jìn)行鑒證的權(quán)利，可確保注冊(cè)會(huì)計(jì)師超脫于實(shí)然的社會(huì)審計(jì)委托關(guān)系，并基于對(duì)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行負(fù)責(zé)的精神，發(fā)表反映客觀事實(shí)的審計(jì)報(bào)告，這種觀念有利于注冊(cè)會(huì)計(jì)師切實(shí)履行維護(hù)社會(huì)公眾經(jīng)濟(jì)利益的責(zé)任。
(3)社會(huì)審計(jì)權(quán)的實(shí)踐基礎(chǔ)：獨(dú)立審計(jì)師的經(jīng)濟(jì)監(jiān)督活動(dòng)
社會(huì)審計(jì)權(quán)并非憑空產(chǎn)生的社會(huì)實(shí)體權(quán)，而是構(gòu)建于深厚實(shí)踐基礎(chǔ)上的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。社會(huì)審計(jì)權(quán)是由獨(dú)立審計(jì)師行使的一項(xiàng)具體權(quán)利，任何公民均享有參與國家管理權(quán)，社會(huì)審計(jì)權(quán)的權(quán)利主體具有廣泛性，但是，由審計(jì)的技術(shù)專有性與職能專業(yè)性所決定，專業(yè)知識(shí)的障礙使得社會(huì)審計(jì)權(quán)并非全體國民能夠行使的直接權(quán)利，而只能作為間接權(quán)利委諸具備專業(yè)知識(shí)要求的代表。《中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師勝任能力指南》適應(yīng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)對(duì)日益多元化、復(fù)雜化、國際化業(yè)務(wù)的需要，將注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)具備的“專業(yè)知識(shí)”拓展到會(huì)計(jì)、審計(jì)、財(cái)務(wù)、稅務(wù)、相關(guān)法律及相關(guān)知識(shí)，以及組織和企業(yè)知識(shí)、信息技術(shù)知識(shí)等領(lǐng)域，這一基本資質(zhì)條件表明，社會(huì)審計(jì)權(quán)須以特定受委托主體行使為必要。同時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)是由審計(jì)委托者、審計(jì)者和被審計(jì)者及其他利益相關(guān)者共同參與和構(gòu)成的一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)監(jiān)督活動(dòng)。
3.社會(huì)審計(jì)權(quán)理論的基本內(nèi)容
(1)社會(huì)審計(jì)權(quán)的性質(zhì)：以經(jīng)濟(jì)運(yùn)行控制為核心的社會(huì)責(zé)任監(jiān)督權(quán)
“注冊(cè)會(huì)計(jì)師在進(jìn)行審計(jì)時(shí)，為了提高審計(jì)效率和效果，首先要研究評(píng)價(jià)企業(yè)的相關(guān)內(nèi)部控制制度，這是獨(dú)立審計(jì)發(fā)展到今天的一個(gè)重要特征?！鄙鐣?huì)審計(jì)權(quán)作為公民參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)控制的一項(xiàng)基本權(quán)利，必然導(dǎo)致社會(huì)審計(jì)權(quán)利主體與內(nèi)容的根本變化，表現(xiàn)為：一是社會(huì)審計(jì)權(quán)的權(quán)利主體包括財(cái)產(chǎn)所有者、潛在投資者在內(nèi)的所有社會(huì)公眾，具有最廣泛的社會(huì)參與性。二是社會(huì)審計(jì)權(quán)以社會(huì)參與經(jīng)濟(jì)運(yùn)行控制為核心，對(duì)市場(chǎng)主體履行社會(huì)責(zé)任、企業(yè)內(nèi)部對(duì)經(jīng)濟(jì)權(quán)力的控制狀況，而與經(jīng)濟(jì)運(yùn)行相關(guān)，并直接決定經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序的企業(yè)履行社會(huì)義務(wù)，社會(huì)廉政文化建設(shè)義務(wù)的情況，也是社會(huì)審計(jì)權(quán)監(jiān)督的內(nèi)容。三是社會(huì)審計(jì)是促使企業(yè)履行其社會(huì)責(zé)任的一種手段，它監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的社會(huì)后果，從而影響企業(yè)的經(jīng)營管理決策，以促使市場(chǎng)主體選擇實(shí)施符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的行為。
(2)社會(huì)審計(jì)權(quán)的目標(biāo)：建構(gòu)以獨(dú)立會(huì)計(jì)師為軸心的線性運(yùn)行結(jié)構(gòu)
以社會(huì)審計(jì)權(quán)理論作為完善現(xiàn)行社會(huì)審計(jì)理論的基礎(chǔ)，其目標(biāo)是要提高社會(huì)審計(jì)在參與社會(huì)管理及經(jīng)濟(jì)控制中的積極作用。社會(huì)審計(jì)權(quán)的運(yùn)行應(yīng)將擁有獨(dú)立監(jiān)督社會(huì)經(jīng)濟(jì)管制的獨(dú)立會(huì)計(jì)師作為整個(gè)社會(huì)審計(jì)權(quán)運(yùn)行的中心，將承擔(dān)受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體接受審計(jì)的法定義務(wù)，調(diào)整為向具有獨(dú)立監(jiān)督權(quán)的社會(huì)審計(jì)組織提交真實(shí)的會(huì)計(jì)資料的義務(wù)，將既有的社會(huì)審計(jì)服務(wù)性調(diào)整為監(jiān)督性權(quán)力，提升社會(huì)審計(jì)權(quán)的內(nèi)容。
(3)社會(huì)審計(jì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)：要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)更廣泛的社會(huì)責(zé)任
著名審計(jì)學(xué)家R.K.莫茨和H.A.夏拉夫在1961年出版的《審計(jì)理論結(jié)構(gòu)》中講到，注冊(cè)會(huì)計(jì)師不僅對(duì)其委托人和信賴于他的意見的人負(fù)有責(zé)任，而且作為職業(yè)專家，他們對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)也有著義不容辭的責(zé)任。注冊(cè)會(huì)計(jì)師成為社會(huì)公眾行使社會(huì)審計(jì)權(quán)的代表，獨(dú)立行使社會(huì)公眾所享有的社會(huì)審計(jì)權(quán)，也意味著注冊(cè)會(huì)計(jì)師必須承擔(dān)更廣泛的社會(huì)責(zé)任。注冊(cè)會(huì)計(jì)師為企業(yè)所有者、所有社會(huì)成員監(jiān)督企業(yè)的運(yùn)營，保護(hù)的不是一部分人的財(cái)富與利益，其社會(huì)責(zé)任要求不僅要考慮現(xiàn)實(shí)投資者的利益，還要考慮潛在投資者的利益，因此，作為一種社會(huì)公共職業(yè)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)承擔(dān)更廣泛的社會(huì)責(zé)任。