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法律與社會論文:法律監(jiān)督與構(gòu)建和諧社會辯證關(guān)系論文

論文關(guān)鍵詞：和諧社會法律監(jiān)督條件保障

論文內(nèi)容摘要：法律監(jiān)督與構(gòu)建和諧社會是我國新時期社會主義法治建設(shè)不可缺少的兩個方面，二者同樣是社會進步與發(fā)展的客觀要求。法律的正確實施需要得到社會的認同和遵守，所以，構(gòu)建和諧社會能夠為實施法律監(jiān)督創(chuàng)造必要的社會環(huán)境與條件：而現(xiàn)代社會的和諧與共振是建立在法治和正當(dāng)秩序基礎(chǔ)之上的，因此，加強法律監(jiān)督同樣能夠為構(gòu)建和諧社會提供法制支撐和保障。

一、法律監(jiān)督與構(gòu)建和諧社會都是社會進步的必然要求

從現(xiàn)代法治社會的發(fā)展方向看，法律監(jiān)督是完善國家法制、保障和健全社會法律體系的內(nèi)在要求。不同的國家，不同的社會體制下，法律監(jiān)督的實現(xiàn)方式是不同的。在西方國家，法律監(jiān)督(Legalsupervision)并不象我們這樣由專門的法律監(jiān)督機關(guān)來行使，而是通過分權(quán)制衡的途徑來完成。因此，從西方的法律辭典中就很難找到“法律監(jiān)督”一詞的確切用語。在我國，法律監(jiān)督已經(jīng)成為與社會主義法治建設(shè)不可分離的基本內(nèi)容。而在學(xué)術(shù)上，法律監(jiān)督這一概念一般被理解為廣義與狹義兩個方面。廣義上的法律監(jiān)督是指一切國家機關(guān)、社會組織和公民對法律活動的合法性所進行的監(jiān)督：狹義上的法律監(jiān)督則是僅指專門的國家法律監(jiān)督機關(guān)對法律活動的合法性所進行的監(jiān)督，在我國是特指檢察機關(guān)的法律監(jiān)督。本文中所討論的，主要是指狹義上的法律監(jiān)督。

強調(diào)法律監(jiān)督的重要性和必要性，是與我國社會主義制度的本質(zhì)特征相聯(lián)系的。眾所周知，我國實行的根本政治制度是人民代表大會制度。全國人民代表大會及其常務(wù)委員會是按照民主集中制原則建立起來的。一方面，它代表全體人民行使最高國家權(quán)力，具有廣泛的民主性和代表性；另一方面，它集中了全體人民的意志和要求，享有決定、實施國家重大事項和組織、監(jiān)督其他國家機關(guān)的權(quán)力，具有高度的統(tǒng)一性和集中性。在社會主義制度下。國家的一切權(quán)力都是來自人民的授權(quán)，人民有權(quán)監(jiān)督一切國家權(quán)力的運行。但人民群眾個體監(jiān)督的分散性和不確定性，決定了人民群眾的監(jiān)督需要通過人民代表大會授權(quán)專門的國家監(jiān)督機關(guān)來行使監(jiān)督權(quán)，以保證人民監(jiān)督意志的最終實現(xiàn)。權(quán)力需要進行監(jiān)督，權(quán)力必須進行監(jiān)督，不受監(jiān)督的權(quán)力必然走向腐敗，這是社會實踐所反復(fù)驗證過的真理。特別是那些涉及民生利益的行政權(quán)和司法權(quán)，更是需要監(jiān)督。這不僅是人民的要求和愿望，也是保證政治穩(wěn)定和社會健康發(fā)展的必要。所以，由憲法和法律賦予檢察機關(guān)的專門法律監(jiān)督權(quán)，代表最高國家權(quán)力機關(guān)進行法律監(jiān)督，從根本上是代表了全體人民的意志，是符號社會民主與法制發(fā)展要求的。從社會民主與法治角度來思考，在國家最高權(quán)力機關(guān)授權(quán)下，將檢察權(quán)從國家權(quán)力體系中獨立出來，作為實施專門法律監(jiān)督的權(quán)力體系，是人類法制文明進步的重要內(nèi)容。

而構(gòu)建社會主義和諧社會是我黨在社會主義建設(shè)的新時期提出來的、具有全新內(nèi)容的一項重要舉措。黨的十六屆六中全會在關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會的《決定》中開宗明義地指出：社會和諧是中國特色社會主義的本質(zhì)屬性，是國家富強、民族振興、人民幸福的重要保證。和諧是一切事物發(fā)展的內(nèi)在要求，無論是自然界的進化還是人類社會發(fā)展，都離不開和諧。從達爾文的進化論中，我們完全可以找到和諧在人類進化與發(fā)展過程中所起的關(guān)鍵性作用?！拔锔偺鞊瘢m者生存”，能夠與自然界長期和睦相處的人類，通過自身的奮進不斷地向周圍環(huán)境尋求“和諧”的條件，從而超越了其他一切靈長類動物而成為主宰地球的“智者”。沒有適應(yīng)人類生存的“和諧”的條件，人類要么夭折、滅絕，要么停止進化而類同于其他動物。這種“和諧”的環(huán)境也就是人類經(jīng)過世世代代的努力所取得的生存條件，它無疑凝聚了人類社會不斷前進的本質(zhì)含義。

社會的發(fā)展同自然界的進化具有同樣的運行規(guī)律，和諧會促進一種社會制度的進步；相反，不和諧也會導(dǎo)致沒落制度的消亡。奴隸制度、封建制度，不都是在不和諧的社會環(huán)境中滅亡的嗎?社會的和諧要求社會的各個構(gòu)成部分、各種要素均處于相互協(xié)調(diào)的狀態(tài)。那么，社會主義和諧社會則應(yīng)當(dāng)是社會的各種利益關(guān)系得到有效的協(xié)調(diào)，社會管理機制在不斷地完善和創(chuàng)新，整個社會處于穩(wěn)定有序的健康狀態(tài)。目前，我國的社會主義尚處于初級階段。社會經(jīng)濟處于轉(zhuǎn)型時期，與社會主義物質(zhì)文明相依存的社會上層建筑也相應(yīng)地處于變革和完善時期。我黨在這一特定的、關(guān)鍵的歷史時期提出構(gòu)建社會主義和諧社會的理論，具有極為深刻的現(xiàn)實意義和重要的歷史意義。它不僅緊緊地抓住了時展的脈搏，順應(yīng)了社會的發(fā)展趨勢，同時也立足于中國的基本國情，遵循了中國傳統(tǒng)文化的發(fā)展規(guī)律，把崇尚和諧、追求和諧作為推進社會進步的基本價值取向。這種把和諧的政治、和諧的經(jīng)濟、和諧的文化、和諧的自然以及和諧的人類群體融為一個整體的和諧社會，科學(xué)地歸納和總結(jié)了人類社會發(fā)展的基本規(guī)律，是對馬克思歷史唯物主義和辨證唯物主義的重要貢獻。

二、和諧社會為加強法律監(jiān)督創(chuàng)造必要的社會環(huán)境與條件

說到社會和諧，人們總是情不自禁地想到中國的文化傳統(tǒng)。的確，幾千年漫長的中國文明歷史表明，中國是一個十分崇尚道德文明的泱泱大國，而道德與和諧之間具有內(nèi)在的、實質(zhì)的、必然的邏輯聯(lián)系。有的人認為，和諧是中國傳統(tǒng)文化的精髓。這種說法一點也不為過。與西方的“法”相比，中國的“和”一點也不遜色，可謂是博大精深，源遠流長。北京大學(xué)哲學(xué)系教授郭建寧這樣說：“和”是中國文化的重要特征，“和諧”是中國文化的價值目標(biāo)。當(dāng)生活中一旦出現(xiàn)矛盾時，人們總是用“和為貴”、“和氣生財”、“家和萬事興”等平和吉利的語言來開導(dǎo)和勸說。強調(diào)厚德載物，功德并用的傳統(tǒng)信念，體現(xiàn)了中華民族崇尚禮德的寬容精神。但是，我們今天所講的“和”，已經(jīng)完全遠離了古代人的思維范疇，而是一種無產(chǎn)階級的、全新的社會主義道德理念。所以，我們必須拋棄沒落統(tǒng)治階級倡導(dǎo)的那種無原則的“和”，而是致力于馬克思主義辯證的、在矛盾和斗爭中求統(tǒng)一與和諧的“和”。只有這樣的“和”，才能在我們今天的社會主義建設(shè)中發(fā)揮其應(yīng)有的功能與作用。

盡管法律監(jiān)督主要側(cè)重于事物的矛盾與斗爭方面，但是這種產(chǎn)生于事物相互排斥和斗爭中的功能并不是無條件地存在的。法律監(jiān)督的本質(zhì)特征是表現(xiàn)為社會政治結(jié)構(gòu)內(nèi)部的矛盾運動，這種矛盾運動的形式以不突破矛盾存在體的上限為界線。簡單地說，就是統(tǒng)治階級立足于對自身內(nèi)部矛盾和問題的協(xié)調(diào)和解決。因此，在運用監(jiān)督手段解決社會問題的過程中，必須依法律、講政策、講策略、顧大局，把問題和矛盾解決在不容突破的總體范圍之內(nèi)，這就不得不要求具有一個社會總體上的協(xié)調(diào)與一致。如果只講監(jiān)督，不講和諧，我們就可能把監(jiān)督視為一種“斗爭”，而這種斗爭愈演愈烈，最終可能使我們重新來演繹“”的斗爭哲學(xué)?！啊币换镌痔煜虏粊y，用所謂的“斗爭哲學(xué)”來掩蓋他們篡黨奪權(quán)的野心，企圖把社會的發(fā)展引入歷史的歧途。所以，今天我們講監(jiān)督，其監(jiān)督的手段和范圍應(yīng)當(dāng)局限在政策和法律所允許的限度內(nèi)，應(yīng)當(dāng)局限在人民群眾認同和贊成的范圍內(nèi)，在監(jiān)督過程中正確區(qū)分不同性質(zhì)的矛盾和問題。從這種意義上來講，和諧的社會前提是加強法律監(jiān)督必不可少的。只有在和諧的環(huán)境中，在安定有序的社會條件下，法律監(jiān)督才會真正發(fā)揮它應(yīng)有的功能和作用。構(gòu)建社會主義和諧社會是我黨在新時期提出的一個重要理論舉措。自改革開放以來，我國在政治、經(jīng)濟、文化、教育等各個領(lǐng)域都發(fā)生了翻天覆地的變化。這種在十九世紀中葉連中國做夢都沒有想到的社會效果，今天已經(jīng)完全成為現(xiàn)實。就是充滿盛譽的十七世紀英國工業(yè)革命也不過如此?？涨拔从械纳鐣兏锝o古老的中國注入了巨大的活力，但也引發(fā)了一些深層次的社會問題，如收入分配問題、社會保障問題、民主法制問題、公平正義問題、腐敗問題等等。這些問題都或多或少與法律的實施和適用有關(guān)，并且很多方面還需要通過進行法律監(jiān)督來加以解決。與此同時，這些問題又直接地關(guān)系到社會的穩(wěn)定與發(fā)展，因為一個繁榮昌盛、國強民富的國家，不可存續(xù)在一個紛亂無章、肆意違法、權(quán)力濫用的惡劣社會環(huán)境中。這些都說明，構(gòu)建和諧社會與加強法律監(jiān)督都具有共同的價值追求。建立和諧的、適合國情的良好社會體制，是保障一個國家沿著正確軌道運行的基本前提，也是保證法律得以公正實施、正確實施的基本條件。

三、法律監(jiān)督為構(gòu)建和諧社會提供支撐和保障

法律監(jiān)督是社會法治化進程中不可缺少的重要內(nèi)容，社會由無序到有序，由自然走向理性，由法治取代人治，表明了人類從必然王國向自由王國轉(zhuǎn)化中主觀世界與客觀規(guī)律的矛盾運動。法律在整個社會進化過程中始終承擔(dān)了其他統(tǒng)治工具所不可取代的職能作用。但是，法律首先是表現(xiàn)為人們?yōu)榱诉_到一定的治理目的所事先設(shè)定的行為準(zhǔn)則與活動規(guī)則，人類酷愛自由的本性決定了人們的行為與法律所設(shè)置的行為框架之間并不能完全劃等號，于是違法和犯罪始終伴隨著人類社會的發(fā)展而同步相行。潘恩曾經(jīng)這樣說過：“在人類中占支配地位的秩序，多半不是政府造成的結(jié)果。這個秩序發(fā)端于社會的原則和人的天性。它在政府產(chǎn)生之前就存在了，而且即使政府的那一套被取消了，它還會存在下去。”

有的人認為，西方法治中并不存在法律監(jiān)督問題，理由在于他們是完全依靠三權(quán)分離來制衡和牽制。其實這種解釋也未免會讓人信服。確切地說，西方的法律監(jiān)督主要是通過分權(quán)和制衡的形式來實現(xiàn)的，而不是沒有法律監(jiān)督。如果沒有法律監(jiān)督，法官僅憑自己的良知而作出了錯誤的判決如何得到糾正?警察以國家或社會整體利益的名義隨意侵犯公民人權(quán)的行為怎么得到遏制?難道社會能夠容忍這些錯誤與違法行為的存在嗎?絕對不會的。社會需要對法權(quán)的運用設(shè)置一道防線，以防止權(quán)力的膨脹和無限蔓延，法律監(jiān)督是對法權(quán)進行約束的最好手段之一。因此，只要社會存在執(zhí)法、司法行為，就少不了法律監(jiān)督。

其實這個道理在人類社會的早期就已經(jīng)明曉。秦始皇立國之初。就設(shè)立了履行法律監(jiān)督之職的“御史大夫”。中世紀法國國王派往法院的“人”，亦即后來的檢察官，目的也無非是兩個：一個是為了把官司打贏，保護王室利益：另一個則是為了監(jiān)督法官的審判，維護司法公正。任何明智的統(tǒng)治者都清楚，制度和法律是南人們制訂出來的，它需要人們?nèi)プ杂X地遵守。但法律的權(quán)威和尊嚴又往往受到人們自由行為的挑戰(zhàn)。社會的大多數(shù)成員能夠依法行為，但少數(shù)人也可能不遵紀守法，甚至以身試法違法犯罪。如果這種現(xiàn)象出現(xiàn)在國家執(zhí)法、司法機關(guān)，其引起的后果將會更為嚴重，就象弄臟水源一樣地把法律毀壞。所以，設(shè)立特定的法律監(jiān)督機關(guān)來進行監(jiān)督是保證法律公正實施的必要條件。

在社會不斷向文明挺進的道路中，法律與社會的穩(wěn)定與和諧日趨緊密相聯(lián)。試想，在一個法制健全，法律行為規(guī)范，民主與法治同步發(fā)展，社會充滿公平與正義的社會中，社會一定是安定有序，文明健康的；人與人之間的關(guān)系一定是誠信友愛，和睦相處的。而這種和諧良好的社會環(huán)境必須抵御來自與法律相佐思想和行為的干擾和破壞，在更大的程度上要防止來自執(zhí)法、司法權(quán)力自身的毀壞與侵蝕，必須利用監(jiān)督手段來保障執(zhí)法行為的正當(dāng)性與合法性。所以，離開了法律監(jiān)督這一有效工具都是難以達到的。

在我國實行議行合一的政權(quán)模式下，以憲法的明確授權(quán)設(shè)立國家專門法律監(jiān)督機關(guān)，是中國特色政治制度和法律制度的綜合反映。我們不搞三權(quán)分立，而國家執(zhí)法權(quán)、司法權(quán)又離不開監(jiān)督，不設(shè)立專門的法律監(jiān)督機關(guān)何路之有?黨的十六屆六中全會《決定》中就曾明確強調(diào)要“以解決人民群眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題為重點，……促進社會公平正義?！笨倳浽邳h的十七大報告中也明確指出：“確保權(quán)力正確行使，必須讓權(quán)力在陽光下運行?！蹦壳埃瑘?zhí)法、司法不公，社會缺少公平正義，公民的人權(quán)還屢遭侵犯。這些現(xiàn)象都是與構(gòu)建社會主義和諧社會格格不入、背道而馳的。通過法律監(jiān)督來制約與矯正這些與法律實施相悖的行為，不失為最現(xiàn)實、最明智的選擇。

從事物本身所具有的個性特征上看，法律監(jiān)督與構(gòu)建和諧社會是矛盾著的兩個方面?！氨O(jiān)督”所包含的基本要素是排斥，強調(diào)的主要是制約與克服：而“和諧”則主要是講事物之間存在的協(xié)調(diào)性和一致性。他們之間包含著矛盾的同一性與斗爭性的辯證關(guān)系。說：“一切對立的成分都是這樣，因一定的條件，一面互相對立，一面又互相聯(lián)結(jié)、互相貫通、互相滲透、互相依賴?！边@就是說，矛盾著的事物在一定的條件下會相互轉(zhuǎn)化，達成共同的價值取向。法律監(jiān)督與構(gòu)建和諧社會正是這種矛盾的辯證關(guān)系在社會實踐中的恰當(dāng)運用。積極化解社會矛盾，妥善處理不同利益之間的沖突，維護社會穩(wěn)定，維護祖國統(tǒng)一反對分裂，這些都是為了更好地構(gòu)建和諧社會。

法律與社會論文:法律援助與和諧社會論文

提要：援助對和諧的構(gòu)建具有重要作用?，F(xiàn)階段，法律援助面臨著種種困境，要解決法律援助所面臨的困境并使之在構(gòu)建和諧社會中發(fā)揮應(yīng)有作用，就必須明確在現(xiàn)階段法律援助是國家和社會的共同責(zé)任，提高法律援助的立法層次，充分發(fā)揮社會組織尤其是法律院系在法律援助事業(yè)中的重大作用，多渠道解決法律援助的資金嚴重短缺。

關(guān)鍵詞：法律援助和諧社會共同責(zé)任困境對策

“民主法治”、“公平正義”是社會主義和諧社會的題中之義。[1]法律援助對構(gòu)建社會主義法治社會，實現(xiàn)社會公平正義，以及維護社會穩(wěn)定具有重要作用。黨的十六大把“社會更加和諧”作為全面建設(shè)小康社會的目標(biāo)之一提出，十六屆四中全會又把“提高構(gòu)建社會主義和諧社會的能力”作為黨執(zhí)政能力的一個重要方面重申，十六屆五中全會再次把“加強和諧社會建設(shè)”作為“十一五”計劃的重要目標(biāo)。因而，在構(gòu)建和諧社會目標(biāo)下法律援助，其與和諧社會的關(guān)系，探析法律援助所面臨的困境以及尋求解決的措施，具有重大的現(xiàn)實意義。

一、法律援助與和諧社會

法律援助又稱法律扶助或法律救濟，英國《簡明不列顛百科全書》將其定義為“在免費或收費很少的情況下對需要專業(yè)性法律幫助的窮人所給予的幫助”。[2]法律援助制度是貫徹“公民在法律面前一律平等”的憲法原則，保障公民享受公正法律保護的一項重要制度。是否建立起完善的法律援助制度被認為是衡量一個國家法制是否健全，司法人權(quán)保障機制是否完善的重要標(biāo)志，也是衡量社會文明進步程度的重要標(biāo)尺。法律援助對和諧社會的構(gòu)建也有著重大作用。

1、法律援助制度是建立社會主義法治國家的必要條件之一?！皺?quán)利的充分賦予和權(quán)利的有效實現(xiàn)與保障是法治的基本內(nèi)涵之一”，[3]建立社會主義法治國家并不是只是通過立法把各種權(quán)利賦予社會公眾，沒有必需的司法保障制度保障公民權(quán)利的實現(xiàn)再完善的立法也可能是一紙空文。法律援助制度旨在對社會弱勢群體提供法律幫助，保護其合法權(quán)益，保障其法定權(quán)利得以實現(xiàn)而不致成為空中樓閣，它能夠保證讓每一位社會成員不因條件和社會地位的差別，平等地享受到法律的終極關(guān)懷，是“一個法治健全的國家不可或缺的司法救濟機制”，“法律援助制度是保護公民權(quán)利、完善社會主義法治的必然要求”。[4]而法治是和諧社會實現(xiàn)與維系的必要社會環(huán)境。

2、法律援助保障司法公正，維護社會正義?！胺晒巧鐣x的基本內(nèi)容，司法公

正是社會正義的最后一道防線“。[5]”司法公正是構(gòu)建和諧社會的重要保障，是推進社會主義和諧社會建設(shè)的重要力量“。[6]一個司法不公正的社會無論如何也不能被稱之為”和諧社會“。法律援助保障司法公正體現(xiàn)在兩方面：一方面，保障公民不受經(jīng)濟困難等因素之，獲得其他有支付能力的公民所享有的法律服務(wù)，平等地行使訴訟等權(quán)利；另一方面就是使審判程序正當(dāng)化，平衡控、辯雙方勢力，幫助犯罪嫌疑人、被告人獲得有效辯護，避免不公正判決。司法公正使社會成員信任法律從而更加遵守法律，遵紀守法也是社會和諧的體現(xiàn)。

3、法律援助是維護社會穩(wěn)定的重要機制。黨的十六大報告指出：“完成改革和的繁重任務(wù)，必須保持長期和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境”。然而，隨著改革發(fā)展的深入，各種社會矛盾也逐漸暴露：由于拖欠民工工資產(chǎn)生的暴力事件、自殺事件，征用農(nóng)民土地與城市拆遷問題產(chǎn)生的群眾上訪并與政府發(fā)生沖突的事件近年來諸見報端，影響到社會和諧與穩(wěn)定。究其原因，很大程度是因為群眾因經(jīng)濟原因或法律意識薄弱同時又沒享受到必要法律援助，而使事件未能在法律范圍內(nèi)解決而產(chǎn)生社會不和諧之音。因為弱勢群體得不到社會救濟，不能得到法律幫助，遇到問題就有可能鋌而走險，甚至運用暴力手段來獲取心理平衡，這將嚴重影響社會穩(wěn)定。[7]法律援助作用的充分發(fā)揮能使上述事件在法律框架內(nèi)得到解決，避免社會沖突與動蕩，達到和諧社會“安定有序”之要求。

二、法律援助：構(gòu)建和諧社會下的困境

中國的法律援助建設(shè)始于1994年司法部首次公開提出建立法律援助制度的設(shè)想，經(jīng)過十一年發(fā)展已取得一定成就。但應(yīng)該看到，法律援助在現(xiàn)階段還面臨著種種困境。

1、立法困境。法律援助立法所面臨的問題主要是立法層次不高，已有法規(guī)過于粗糙。到為止，“《刑事訴訟法》與《律師法》的相關(guān)規(guī)定[8]和《法律援助條例》構(gòu)筑了中國法律援助制度的原則和框架，是中國法律援助制度的重要法律根據(jù)”。[9]筆者認為，涉及到實現(xiàn)“法律面前人人平等”憲法原則及千千萬萬弱勢群體切身利益的法律援助制度，只有兩部門法的零星規(guī)定及一部國務(wù)院的行政法規(guī)來規(guī)范，不僅存在缺乏對社會團體、法律院系開展法律援助的管理及人員身份問題規(guī)定的缺陷，而且也難以令地方政府對法律援助事業(yè)給予足夠的重視，這在地方政府對法律援助的經(jīng)費支持上已有體現(xiàn)。而在國外，人們對法律援助的重視已經(jīng)提升到了以憲法規(guī)范來加以保障的高度。如意大利1949年憲法第24條規(guī)定：“貧困者有在任何法院起訴和答辯可能性，應(yīng)由特別制度保障之”。

2、供需困境。我國現(xiàn)有的法律援助人員所能提供的法律援助還遠不能滿足我國社會對法律援助的需求。據(jù)統(tǒng)計，“我國城市貧困人口有2000萬，貧困人口有6500萬，共8500萬。如果按照貧困人口中1％的人需要法律援助，則每年有85萬件法律援助案件；又據(jù)共青團中央有關(guān)部門統(tǒng)計，全國未滿14周歲的未成年人有3億多，如果按萬分之一的未成年人需要法律援助計算，則每年有3萬多件法律援助案件；又據(jù)中國殘疾人聯(lián)合會的調(diào)查結(jié)果，我國的殘疾人有6000萬，按1％的殘疾人需要法律援助計算，每年需要法律援助的案件就有60多萬件；同時，據(jù)《1999年中國統(tǒng)計年鑒》，截至1998年我國已有65歲以上的老年人9240萬，同樣按1％計算，則每年有92萬多件法律援助案件。上述幾項相加，每年大約有387萬件法律援助案件等待辦理。以上計算盡管存在交叉，但仍屬極為保守的數(shù)字“。[10]就目前而言，我國的法律援助案件和事項絕大多數(shù)需要律師提供幫助，按每位律師每年無償辦理1－2件法律援助案件計算，我國現(xiàn)有的12萬律師只能辦理12－24萬件法律援助案件。供需之間嚴重的失衡現(xiàn)象凸現(xiàn)在構(gòu)建和諧社會下法律援助困境亟待解決的迫切性。

3、資金困境。我國法律援助資金來源主要是財政撥款，資金來源的單一性在現(xiàn)階段決定了法律援助資金困境的必然性。據(jù)日前司法部公布的數(shù)據(jù)，2004年全國各地法律援助財政撥款總額為2.1712億元，[11]分攤到我國13億人身上，人均法律援助經(jīng)費僅一角多錢！而2004年全國法律服務(wù)人員實際辦理的法律援助案件為190187件，[12]按每件案件花費1200元計，[13]2004年法律援助經(jīng)費需2.2822億元，僅2004年實際辦案經(jīng)費缺口就已經(jīng)高達1110萬元！而根據(jù)預(yù)測，我國貧困人口、殘疾人、未成年人以及老年人每年亟待需要法律援助的案件，每年就大約有38.5萬件，每年亟需的法律援助經(jīng)費就達4.62個億，是目前財政撥款的兩倍！法律援助經(jīng)費的缺乏嚴重影響了法律援助工作的實施。

三、構(gòu)建和諧社會下的法律援助：國家與社會的共同責(zé)任

當(dāng)前法律援助在立法與實踐中面臨種種困境的一個重要原因在于我們對其性質(zhì)的認識存在偏差，要進一步發(fā)揮法律援助在構(gòu)建和諧社會的作用必須明確法律援助的性質(zhì)。

1997年5月20日頒布的《司法部關(guān)于開展法律援助工作的通知》把法律援助定義為：“是指在國家設(shè)立的法律援助機構(gòu)的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務(wù)人員為經(jīng)濟困難或特殊案件的當(dāng)事人給予減免收費提供法律幫助的一項法律制度?！薄斗稍鷹l例》沒有明確給法律援助下定義，學(xué)者根據(jù)其內(nèi)容將法律援助定義為：“由政府設(shè)立的法律援助機構(gòu)組織法律援助人員和社會志愿人員，為某些經(jīng)濟困難的公民或者特殊案件的當(dāng)事人提供免費的法律幫助以保障其合法權(quán)益得以實現(xiàn)的一項法律保障制度?！盵14]還有學(xué)者認為，“法律援助，是指當(dāng)事人確需律師的法律服務(wù)，卻又無力支付律師費用，由國家負責(zé)為其提供法律幫助的制度”、[15]“法律援助是國家以制度化、法律化的形式，為貧者、弱者和殘疾者提供法律幫助”，[16]等等。

縱觀對于法律援助的諸多定義，雖然各個定義或許在受援主體或施援方式上略有區(qū)別，但是卻無一例外地有著共同的理念基礎(chǔ)——強調(diào)法律援助的國家責(zé)任性?！皣沂欠稍闹黧w”，“國家是法律援助義務(wù)的承擔(dān)者”，“法律援助的實施是受國家法律保護并以國家強制力為后盾的一種國家義務(wù)行為”。[17]無論是國家還是學(xué)者，在對于法律援助性質(zhì)的認識上，都過于強調(diào)其國家責(zé)任性，而忽視了法律援助性質(zhì)的另一面——社會責(zé)任性。筆者認為，在構(gòu)建和諧社會下的法律援助應(yīng)該是國家與社會的共同責(zé)任。理由如下：

1、法律援助從社會責(zé)任到國家責(zé)任的發(fā)展經(jīng)歷了漫長的兩個階段。第一個階段是慈善行為階段。從其在英國產(chǎn)生的15世紀到19世紀末以前，法律援助通常被認為是律師或其它社會組織因職業(yè)道德或為了公共利益的要求，通過免受或減收費用而自發(fā)地向貧困者提供法律援助的一種慈善行為，即此階段法律援助是社會的責(zé)任。第二階段是國家職權(quán)行為階段。20世紀中葉以來，隨著社會平等的觀念進一步普及和人民權(quán)利意識的提升，以及人權(quán)保障運動的高漲，法律援助制度成了國家治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，即國家通過適當(dāng)?shù)姆稍媱?，使包括貧窮者和其他某些社會特殊群體在內(nèi)的每個人都公平地獲得司法保障和救濟的機會，法律援助不再是社會責(zé)任的慈善行為，“而被公認為是各國政府的責(zé)任”。[18]法律援助在西方從社會責(zé)任上升到國家責(zé)任并不是一蹴而就的，無論是社會責(zé)任還是國家責(zé)任都是歷經(jīng)社會綜合因素磨合后與之相適應(yīng)的。中國自1994年引入法律援助制度至今只有短短11年，法律援助的國家責(zé)任性受國情制約難以充分實現(xiàn)，因而必須重視其社會責(zé)任性。

2、法律援助國家責(zé)任性的實現(xiàn)以雄厚財政支持為前提。1495年法律援助在英國萌芽時，英國正處于“資本主義的胎動時期”，“也是從封建社會向資本主義社會過渡”的都鐸王朝。[19]此時封建主義與資本主義博弈下的英國政府的財力不足以實現(xiàn)法律援助的國家責(zé)任，因而法律援助必然是社會責(zé)任的“慈善行為”。到20世紀中期，英國已發(fā)展成為“日不落”帝國，雄厚財政支持使法律援助的國家責(zé)任性得以實現(xiàn)。法律援助國家責(zé)任的實現(xiàn)必須以雄厚的財政支持也為美國法律援助發(fā)展史所證明。20世紀60年代美國總統(tǒng)約翰遜提出“向貧窮宣戰(zhàn)”計劃，政府注入法律援助的資金穩(wěn)步增加，法律援助迅速發(fā)展，而到80年代里根總統(tǒng)時期，因政府宣布裁減法律援助資金，“將聯(lián)邦資助削減了35％”，美國法律援助因而立即走向低谷。[20]以中國目前的經(jīng)濟狀況及財政收入要完全履行法律援助的國家責(zé)任是不現(xiàn)實的。[21]

四、解決法律援助困境的對策思考

明確了法律援助在現(xiàn)階段是國家與社會的共同責(zé)任，以下是筆者對解決法律援助困境的對策思考。

1、提高法律援助的立法層次，完善法律援助體制。

據(jù)有關(guān)資料表明，法律援助工作開展得比較好的國家，不僅在其國家憲法或憲法性文件中作出有關(guān)法律援助的原則性規(guī)定，而且都制定有專門的法律援助法，如英國有《法律援助法案》、加拿大有《法律援助法》、美國有《法律服務(wù)公司法》、韓國有《法律援助法》，等等，法律援助制度的具體實施被納入了高規(guī)格法律化、制度化的軌道。[22]在中國社會貧富分化加劇而導(dǎo)致客觀上出現(xiàn)不公，呼喚構(gòu)建和諧社會的環(huán)境下，我們必須充分認識提高法律援助立法層次的重要性。因此，筆者認為全國人大及其常委會應(yīng)盡快通過法律援助法規(guī)，以基本法的層次來規(guī)范中國的法律援助工作，使各級黨政干部乃至整個社會提高對法律援助的認識，提高公眾社會責(zé)任感，群策群力，為法律援助工作貢獻力量。

2、充分發(fā)揮社會組織在法律援助中的作用以緩解供需問題。

據(jù)司法部法律援助中心調(diào)研組的分類，參與法律援助工作的社會組織主要有三類：第一類是各級工、青、婦、老、殘等社會團體設(shè)立的法律援助組織，一般是在工、青、婦、老、殘的維權(quán)或信訪部門，加掛法律援助中心或站點的牌子，據(jù)了解，全國婦聯(lián)系統(tǒng)法律援助中心或站點有2.5萬多個，全國工會系統(tǒng)有9000多個；第二類是法律院校設(shè)立的法律援助組織，大致可分為法律診所和學(xué)生志愿組織兩種情況，全國大約有30—40個法律院校法律援助組織；第三類是除以上兩類外的民間法律援助組織，參與法律援助工作的社會組織的業(yè)務(wù)范圍一般是咨詢、代書、非訴訟調(diào)解等，[23]也辦理少量訴訟案件。這些組織的援助對象一般都是經(jīng)濟困難的職工、農(nóng)民工、殘疾人、婦女、未成年人、老年人等。社會組織的法律援助工作在保護弱勢群體合法權(quán)益，緩和社會矛盾，實現(xiàn)公平正義中具有積極作用，充分發(fā)揮它們的作用對構(gòu)建和諧社會有著重要意義。

筆者要強調(diào)的是：法學(xué)院系應(yīng)該在法律援助組織中發(fā)揮更大的作用。法律院系的事業(yè)單位性決定了其應(yīng)該在法律援助中承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任。方式如下：

——實行診所法律?！霸\所法律教育發(fā)端于美國，它借鑒醫(yī)學(xué)院診所與臨床實踐的教育模式，在有經(jīng)驗的教師導(dǎo)下，讓學(xué)生在真實的案件中社會弱勢群體，提供其所迫切需要的法律服務(wù)”。[24]診所法律教育是法學(xué)院學(xué)生對傳統(tǒng)課程設(shè)置日益不滿，積極要求實踐性法學(xué)教育和為社會服務(wù)的渴望日益增長的推動下所形成的。[25]“是法學(xué)院在社會對法學(xué)院畢業(yè)生的能力諸多否定和批評的情勢下，對法學(xué)院課程設(shè)置和教學(xué)方式進行反思、檢討和修正的結(jié)果”。[26]

2000年9月，在美國福特基金會的大力支持下，北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、華東政法學(xué)院、武漢大學(xué)以及中南財經(jīng)政法大學(xué)分別開設(shè)了診所法律課程，建立法律診所并獲得顯著成效。診所里的學(xué)生在實踐性的教學(xué)中不僅獲得了前所未有的效果，而且在對社會弱勢群體的法律咨詢、代擬文書、甚至法律辯護等實踐中為我國的法律援助事業(yè)作出了積極的貢獻。截至2005年9月，我國已有35個法律院校開設(shè)了診所法律教育課程。[27]實踐證明，推行診所法律教育無論是對法學(xué)教育改革還是法律援助事業(yè)對具有重大的現(xiàn)實意義。[28]

——建立法律援助機構(gòu)。1992年5月，武漢大學(xué)成立了我國第一個高校法律援助機構(gòu)：

“社會弱者權(quán)利保護中心”；1995年2月，北京大學(xué)成立“北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究和服務(wù)中心”；華東政法學(xué)院于1997年成立“華東政法學(xué)院法律援助中心”；中南財經(jīng)政法大學(xué)在2000年成立了“法律援助與保護中心”，等等。到目前為止，我國已有近20所高校法學(xué)院成立了法律援助機構(gòu)。其中不少在法律援助工作中發(fā)揮了積極的作用，以中南財經(jīng)政法大學(xué)為例，從其2000年成立到2001年11月，短短一年多的時間里接待來訪者2500余人，回復(fù)電話、信件500余次（件），成功辦理60余件法律援助案件，曾創(chuàng)下我國民間法律援助單個案例索賠額之最，在社會上引起強烈反響。[29]實踐證明了高校法學(xué)院建立法律援助中心的可行性及其對緩解目前法律援助供需矛盾的重大作用。

法律院系無論是以診所法律教育還是設(shè)立法律援助機構(gòu)的形式提供法律援助服務(wù)，都具有獨特的優(yōu)勢。

（1）人力資源豐富。我國高校法律院系的教師知識深厚淵博（多數(shù)教師具有碩士以上學(xué)位，博士化已成為趨勢），并且不少教師具有律師執(zhí)業(yè)資格，還有一些是法官出身，具有獨立承辦重大疑難案件的經(jīng)驗；法律院系的本科高年級學(xué)生、法學(xué)碩士及法律碩士都是法律知識功底扎實并有志于提供法律服務(wù)的熱血青年，而且其中有些法律碩士或法學(xué)碩士甚至已經(jīng)通過了全國統(tǒng)一司法，具備了從事法律工作的基本資格。法律院系里的濟濟人才無疑是一支高素質(zhì)的法律援助力量。

（2）服務(wù)成本低，質(zhì)量高。法律院系學(xué)生無論以何種形式對外提供法律援助服務(wù)，都是以學(xué)習(xí)實踐經(jīng)驗、鍛煉能力以及維護社會公平正義為目的，一般都不收取任何費用，學(xué)校也無需支付工資，更容易實現(xiàn)無償為經(jīng)濟困難當(dāng)事人提供法律援助。同時，參與法律援助的學(xué)生一般都是學(xué)生中成績好、能力強的佼佼者，他們參與法律援助的工作與其社會實踐學(xué)分或綜合測評掛鉤，老師也會對他們的法律援助工作提供必要指導(dǎo)并且在必要時親自參與其中，因而保證了法律援助的質(zhì)量。[30]

（3）社會更易于接受?，F(xiàn)階段我國具體實施法律援助的主體仍然是律師，由于律師基于職責(zé)所在有時難免要替被公眾認為是“罪大惡極”的犯罪嫌疑人辯護，社會公眾基于感情在心目中對律師存在誤解，認為律師“惟利是圖”，甚至可能產(chǎn)生抵觸情緒而缺乏對律師的信任。而“法學(xué)院學(xué)生正直純潔的風(fēng)氣，敢于伸張正義的勇氣和法學(xué)院知識權(quán)威的形象，以及法學(xué)院在政府機構(gòu)和司法機制中的中立地位，使得普通百姓更容易產(chǎn)生信任感，也更易于案件的及時處理”。[31]

3、多渠道解決援助資金

我國相對落后，財力有限，政府不可能在短期內(nèi)對法律援助大幅度增加財政撥款已經(jīng)是不可改變的事實。必須多渠道籌集資金。就目前而言，以下方式是可行的。

（1）進一步爭取資金支持，廣泛發(fā)動社會成員為法律援助捐款。中華民族是有扶弱濟貧、樂善好施的傳統(tǒng)美德，只要進一步加大宣傳力度，引起社會對法律援助事業(yè)的高度重視及對其困境的了解，鼓勵公司、事業(yè)單位、律師事務(wù)所、其它行業(yè)協(xié)會以及有經(jīng)濟能力的人捐款，就一定能募集到更多的捐助，[32]同時也可以通過移動通訊、互聯(lián)網(wǎng)、電視等媒介或現(xiàn)場開展大規(guī)模的募捐公益活動。

（2）建立法律援助分擔(dān)費用制度。法律援助分擔(dān)費用制度，指多當(dāng)受援助的當(dāng)事人因勝訴或由于受到援助的原因而使其經(jīng)濟狀況有實質(zhì)性改善，并且有能力支付法律援助的部分費用時，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的分擔(dān)范圍和分擔(dān)比例償還部分費用的制度。[33]《法律援助條例》第二條明確規(guī)定我國的法律援助服務(wù)是“無償法律服務(wù)”，探究其立法目的，無非是為了保障經(jīng)濟困難的公民無償獲得法律援助的權(quán)利，防止出現(xiàn)有償服務(wù)，損害法律援助事業(yè)的形象，其價值取向是使法律援助制度維護社會公正作用得以真正實現(xiàn)。筆者認為，實行法律援助分擔(dān)費用制度與此法規(guī)在價值取向上并無沖突。因為實行費用分擔(dān)并不是以營利為目的，而是在條件允許的情況下彌補法律援助經(jīng)費不足，使法律援助工作得以正常運作的舉措，這與有償法律服務(wù)的營利性有著本質(zhì)的區(qū)別，其價值取向也是為了保障法律援助的有效施行。[34]此制度已為多國實踐。[35]

（3）在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)實行律師交納法律援助金制度。是指律師每年交納一定數(shù)額費用作為法律援助專項經(jīng)費的制度。[36]對發(fā)達地區(qū)律師尤其是其中客觀上沒有履行法律援助義務(wù)的律師要求其交納法律援助金是可行的。2003年專職律師承辦一件法律援助案件的經(jīng)費僅為308.21元，不足于支付律師在辦理法律援助案件時所必需的費、差旅費、通訊費、文印費[37]以及調(diào)查取證費，更為重要的是，律師在承辦法律援助案件的時候付出了昂貴的機會成本——律師在承辦案件的時候就喪失了承辦其它有償案件的機會。假定律師在可以從有償案件中獲利5000元，[38]即其機會成本的貨幣表現(xiàn)為5000元，遠高于律師所獲得的辦案經(jīng)費308.21元，作為理性經(jīng)濟人的律師權(quán)衡利益之下難免內(nèi)心不愿承辦法律援助案件，這也是社會律師缺乏辦理法律援助案件熱情的重要原因。實踐上，青島、桂林、北京等城市已經(jīng)實行了這方面的做法，并受到了律師的歡迎與好評。

（4）發(fā)行法律援助福利彩票。司法部法律援助中心曾同有關(guān)部門協(xié)商爭取在福利彩票公益金中劃撥一定比例用于法律援助事業(yè)，這個想法目前因現(xiàn)有的所有福利彩票公益金（包括每年新增部分）都已有規(guī)定用途而沒有實現(xiàn)。[39]既然已有的彩票公益金都有規(guī)定的用途，那么可以考慮發(fā)行法律援助福利彩票。這樣一方面可以彰顯法律援助的公益性，促使社會公眾意識到自己對公益事業(yè)的社會責(zé)任；另一方面，彩票本身包含的不菲獎金也足以吸引充滿重獎期待的公眾踴躍購買。按照通行國際經(jīng)驗，一個國家正常的彩票銷售發(fā)行規(guī)模大約為其國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）的1％左右。依此，我國彩票發(fā)行潛力可達1000億元。發(fā)行法律援助福利彩票是可行的。[40]

（5）完善法律援助基金管理體系。對于由上述各種方式籌集到的資金，以法律援助基金會的形式進行管理，通過合法運作使基金增值，從而擴大法律援助的可用資金，使納入基金會管理的資金成為較為持久的法律援助資金來源。[41]

五、結(jié)語

法律援助制度在我國的只有短短的十一年，在取得一定成就的同時我們應(yīng)該看到也應(yīng)該重視法律援助所面臨的困境。而且法律援助所面臨的困境是多方面的，解決其困境的也應(yīng)該是多樣化的，本文對論述由于筆者能力問題而存在局限性是必然的。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，的法律援助不僅要對弱勢群體施以及時有效之救濟，而且還要主動出擊，積極維系社會穩(wěn)定，預(yù)防矛盾出現(xiàn)。但就目前而言，構(gòu)建和諧社會，法律援助任重道遠。

法律與社會論文:衛(wèi)生執(zhí)法法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一

衛(wèi)生執(zhí)法法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一

總書記指出，我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，為我們勾畫出了社會主義和諧社會的基本特征，對于如何加強新時期衛(wèi)生監(jiān)督管理與執(zhí)法工作具有特別重大的指導(dǎo)意義。

在深入開展以實踐“三個代表”重要思想為主要內(nèi)容的保持共產(chǎn)黨員先進性教育活動中，我們把黨員的先進性落實在工作上，體現(xiàn)在行動中，堅持以衛(wèi)生執(zhí)法體制改革為契機，以營造整潔優(yōu)美的衛(wèi)生環(huán)境為出發(fā)點，以衛(wèi)生管理執(zhí)法法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一為歸宿點，堅持與時俱進，不斷改革完善管理體制與工作機制，努力構(gòu)建和諧執(zhí)法環(huán)境，在實施人性化執(zhí)法管理方面進行了有益的探索。

一、尊重民意，在暢通與市民信息互動渠道上做文章

衛(wèi)生執(zhí)法終極目標(biāo)是創(chuàng)造一個良好的衛(wèi)生秩序和優(yōu)美的衛(wèi)生環(huán)境，以推動政治、經(jīng)濟、社會、文化的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。構(gòu)建社會主義和諧社會，客觀上要求我們進一步完善衛(wèi)生管理體制，樹立親民、愛民、為民的良好形象，逐步將衛(wèi)生管理模式由后果取向型轉(zhuǎn)變?yōu)槌梢蛉∠蛐?，走出“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的老路，更多地考慮整個社會生活的安定和諧，不斷增強群眾的衛(wèi)生歸屬感、認同感和責(zé)任感，才能使衛(wèi)生管理具有堅實的社會基礎(chǔ)。公務(wù)員之家版權(quán)所有

為此，我們始終把群眾的利益放在首位，建立健全社會利益的溝通渠道和協(xié)調(diào)機制，通過開展衛(wèi)生進社區(qū)、衛(wèi)生管理聯(lián)系點等一系列活動，深入基層了解和關(guān)心群眾疾苦，依法及時處理與群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的實際問題。同時，我們也善于從群眾的角度審視衛(wèi)生執(zhí)法的重點和難點，經(jīng)常開展換位思考，適時推出便民、利民措施，努力構(gòu)建與群眾聯(lián)系互動平臺，架起衛(wèi)生行機關(guān)與人民群眾聯(lián)系的連心橋、愛心橋、舒心橋。

二、理性思維，在實施人性化衛(wèi)生執(zhí)法管理上下功夫

傳統(tǒng)的執(zhí)法理念過于強調(diào)法律的剛性和威懾力，與現(xiàn)代法治精神特別是構(gòu)建社會主義和諧社會的戰(zhàn)略要求不相符合?，F(xiàn)代法治精神要求我們努力更新過去那種管理就是執(zhí)法、執(zhí)法就是處罰、處罰就是罰款的陳腐觀念，堅持處罰與教育相結(jié)合的執(zhí)法管理原則。一是堅持重心前移。在實際執(zhí)法管理活動中，我們堅持實行常態(tài)化巡查，及時發(fā)現(xiàn)并制止、糾正違法行為，力求將大量的違法行為消滅在萌芽狀態(tài)。從衛(wèi)生管理違法行為的發(fā)展演變過程看。一般的違法行為都有一個違法預(yù)備、違法實施、違法既遂的發(fā)展過程，如管理方面執(zhí)法人員能及時發(fā)現(xiàn)，并及早采取制止措施，就有可能把違法行為扼殺在萌芽狀態(tài)，從而就可以減少或避免服務(wù)對象因違法既遂而導(dǎo)致強制取締而造成的損失，從而引發(fā)執(zhí)法對立，甚至影響干群關(guān)系；

二是注重罰前教育。如對違反衛(wèi)生管理的具體行為，我們是從深層次上下功夫，切實做到具體問題具體分析，具體問題具體處理，不搞"一刀切"，堅決不搞作秀。一般情況下，在糾正違法行為與實施處罰之前，我們都要對當(dāng)事人進行必要的法制宣傳與教育，通過擺事實、講道理，使其由被動接受處罰變?yōu)橹鲃诱J知自己行為的違法性，并真正從內(nèi)心深處信仰和接受法律；

三是首次輕違不罰。對初次輕微違法，并且沒有造成社會危害后果，當(dāng)事人又能認識到自身行為的違法性的，一般都不予處罰。對確需給予處罰的當(dāng)事人，我們始終堅持重教育、輕處罰的執(zhí)法原則，在法定量罰幅度內(nèi)，能輕則輕，以促其改正為要則。

三、愛心操作，在關(guān)愛弱勢群體的執(zhí)法實踐中顯價值

在利益主體多元化的今天，利益表達，特別是弱勢群體的利益表達，已經(jīng)成為一個無法回避的現(xiàn)實問題，同時也是落實科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會主義和諧社會的重要內(nèi)容。在具體的執(zhí)法實踐中，我們堅持"剛?cè)岵?、柔性?yōu)先、以柔克剛"的指導(dǎo)原則，立足部門職能，嚴格依法行政，規(guī)范執(zhí)法行為，切實增強執(zhí)法為民的自覺性，讓群眾不僅在理智層面上認同并接受執(zhí)法權(quán)威，而且在情感層面上尊重并信仰執(zhí)法權(quán)威，努力實現(xiàn)衛(wèi)生執(zhí)法法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一。

一是情感糾違。在2005年的全市小餐飲整治行動中，面對一位舉家上下唯一依靠出售涼皮為生的違法經(jīng)營業(yè)戶，從情感上講，取締這樣的業(yè)戶，實是于心不忍，但市容環(huán)境又不允許存在這樣的違法行為?？紤]到這位業(yè)戶的實際情況，我們執(zhí)法人員想方設(shè)法給其選擇安排了另外地點進行合法經(jīng)營。此舉，切切實實地贏得了這位經(jīng)營者的內(nèi)心認同，他飽含深情地對執(zhí)法管理人員說："你們這樣對待我，我打內(nèi)心里一百個接受"。此舉帶動了周邊許多業(yè)戶。

二是愛心糾違。對在衛(wèi)生執(zhí)法管理過程中遇到的一些特困家庭，用愛交心，將心比心，善于用我們的愛心行動感化當(dāng)事人。我們除免健康體檢、辦理衛(wèi)生許可證費用，減免監(jiān)測費用外，對行動不便的殘疾人還上門體檢，并把健康證、衛(wèi)生許可證送到手上。此舉既達到了執(zhí)法目的，又使當(dāng)事人感受了政府的溫暖，同時還贏得了群眾的廣泛認同，它所蘊含的精神實質(zhì)是衛(wèi)生部門不僅追求良好的衛(wèi)生管理秩序，而且更加關(guān)心弱勢群眾的疾苦；同時也足以充分證明，衛(wèi)生部門不是一味地追求法律目標(biāo)，而是更加注重法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一。

四、依法行政，在嚴格的制度保障下為相對人維權(quán)利

具備較高的法律素養(yǎng)，是對衛(wèi)生行政執(zhí)法人員的基本要求。掌握豐富的執(zhí)法辦案藝術(shù)，則是對衛(wèi)生管理行政執(zhí)法人員素質(zhì)要求的必然，同時也是落實科學(xué)發(fā)展觀，構(gòu)建社會主義和諧社會，保證衛(wèi)生管理法律法規(guī)順利實施，實現(xiàn)衛(wèi)生管理目標(biāo)的重要條件。在尊重和保障相對人合法權(quán)利方面，我們注重通過加強執(zhí)法人員能力建設(shè)和執(zhí)法程序保障制度建設(shè)的途徑加以實現(xiàn)。

（一）內(nèi)強素質(zhì)，學(xué)會"寬容"。加強衛(wèi)生管理行政執(zhí)法人員的行為修養(yǎng)，樹立良好的執(zhí)法形象，也是構(gòu)建和諧執(zhí)法環(huán)境的一個重要因素。在日常執(zhí)法管理活動中，難免會遇到管理對象的謾罵、糾纏、圍攻、甚至毆打執(zhí)法人員的現(xiàn)象。一方面，我們注重教育衛(wèi)生執(zhí)法人員增強文明執(zhí)法的意識，對管理相對人要熱情主動，行為禮貌得體。另一方面，特別注重強化衛(wèi)生執(zhí)法人員的言行自控能力建設(shè)，對一些管理對象的不當(dāng)行為或無禮行徑，我們強調(diào)學(xué)會忍耐、忍讓、忍受，平和以待，強調(diào)面對執(zhí)法矛盾時，能夠做到具體分析、冷靜處理，寬容待之，忍辱負重，做到打不還手，罵不還口，時刻注意樹立良好的執(zhí)法形象。

（二）講究藝術(shù)，善于“說理”。與構(gòu)建和諧社會格格不入，迅雷不及掩耳之勢的突擊式執(zhí)法活動，并不是一勞永逸的執(zhí)法手段，往往只能是一種治標(biāo)手段或權(quán)宜之計，它不能從根本上解決問題，而且這類活動的直接副作用往往就是當(dāng)事人訴權(quán)的剝奪。為此，我們特別注重培養(yǎng)和提高衛(wèi)生執(zhí)法人員語言表達能力，善于在不同場合，針對不同對象，做到不怕細碎，苦口婆心，向管理對象擺事實、講道理、宣法律，動之以情，曉之以理，著力宣講當(dāng)事人行為的違法性和社會危害性，努力讓當(dāng)事人聽之心悅誠服，無理以辯。

（三）建章立制，注重“自律”。在現(xiàn)實生活中，一方面有些群眾缺乏權(quán)利意識，維權(quán)意識不強，不太關(guān)注執(zhí)法行為本身的合法性。當(dāng)自己的法定權(quán)利受到侵害時，不知或不想借助法律武器加以保護,致使行政執(zhí)法人員任意簡化法定程序或者任意適用實體法律規(guī)范實施行政執(zhí)法活動。另一方面有些群眾義務(wù)觀念不強，不能認識到自覺遵守法律，支持和配合行政機關(guān)的執(zhí)法活動是自己應(yīng)盡的義務(wù)，而對行政機關(guān)的執(zhí)法活動，在心理上有抵觸情緒，在行為上對行政機關(guān)執(zhí)法活動不配合，甚至百般阻撓或暴力抗法。因此，我們以構(gòu)建社會主義和諧社會為基本出發(fā)點和歸宿點，按照《行政處罰法》規(guī)定的步驟、順序、方式、時間等實施處罰，積極推行執(zhí)法辦案公示制度，把行政處罰的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)及辦案程序向社會公示，自覺主動地接受社會監(jiān)督，從制度上遏制重實體、輕程序的執(zhí)法現(xiàn)象。同時，輔之以執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度等規(guī)范行政執(zhí)法行為的約束機制，對行政執(zhí)法人員因故意或重人過失導(dǎo)致錯案的，堅決追究執(zhí)衛(wèi)生執(zhí)法人員的相應(yīng)責(zé)任。我局近8年以來，雖然執(zhí)法監(jiān)管的力度一再加大，但執(zhí)法程序沒有因此受到絲毫的忽視。在辦理的大量行政執(zhí)法案件中，沒有1件被復(fù)議機關(guān)決定或人民法院裁判導(dǎo)致不利后果的案件。

衛(wèi)生執(zhí)法管理是一個動態(tài)的過程，管理對象涉及社會的各個層面，衛(wèi)生部門應(yīng)該建立何種機制，采取何種方式，使用哪種手段，來解決衛(wèi)生執(zhí)法管理中的現(xiàn)實難題，重“典”輕“情”行否？顯然不妥；重“情”輕“典”能否？在某種程度上也很難達到預(yù)期的效果。我們唯一能做的就是堅持與時俱進，堅持以民為本，堅持執(zhí)法為民，努力加強執(zhí)法管理能力建設(shè)，講究執(zhí)法辦案藝術(shù)，一切從管理的實際出發(fā)，具體問題具體分析，具體問題具體對待，自覺地把和諧社會的理念統(tǒng)一于衛(wèi)生管理執(zhí)法實踐，才能實現(xiàn)法律效果與社會效果的雙贏。

法律與社會論文:市民社會理論與法律發(fā)展

交給理論界的重要課題便是重新思考何為法治，何為社會主義法治，法之本質(zhì)是什么等一系列具有原點性與基礎(chǔ)性的相關(guān)問題。從一九八零年周鳳舉發(fā)表《法單純是階級斗爭的工具嗎？———兼論法的社會性》為起始展開的關(guān)于法的本質(zhì)問題的討論，成為法理學(xué)發(fā)展幾十年中爭論最為激烈、意見分歧最大的一個問題。盡管分歧與對峙依舊存在，但隨著討論的深入與深化，學(xué)界也達成了相當(dāng)程度上的共識，即要擺脫長期以來根深蒂固的對于法律階級性的片面的，同時也是相當(dāng)極端的理解方式，堅持馬克思主義的基本原理，正確地認識、思考，乃至重塑社會主義法之本質(zhì)、特征、作用與價值，尤其注意發(fā)展馬克思主義法學(xué)理論，逐步形成時代的、世界的、大眾的、有中國特色的社會主義法律文化和馬克思主義法理學(xué)。黨的十五大提出依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的治國基本方略，黨的十六大和十六屆四中全會在進一步闡述依法治國、建設(shè)社會主義法制國家戰(zhàn)略方針的同時，全面系統(tǒng)地提出了依法治國、建設(shè)社會主義法制國家的歷史任務(wù)。所以，這也要求我們更應(yīng)該繼續(xù)堅持沖破還有相當(dāng)影響的教條主義與本本主義的束縛，深入解放思想，最終建立起一整套適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的理論體系，馬克思及其他馬克思主義經(jīng)典作家所闡發(fā)的“市民社會理論”便是這樣一個出發(fā)點與立足點，也是一個歸宿點，它無疑并業(yè)已證明極大地推進了法理學(xué)“脫幼”的進程，有力地促進了法學(xué)現(xiàn)代化的實現(xiàn)。

可以看到在世界范圍內(nèi)，市民社會理論自上世紀80年代以來逐漸成為熱點與顯學(xué)，它將不同領(lǐng)域的學(xué)者聚合在一起形成了一股不容小覷的社會思潮；同時也應(yīng)該看到，這是從古希臘羅馬時期最早產(chǎn)生的市民社會理論，經(jīng)中世紀到啟蒙時代，從啟蒙時代到黑格爾，從黑格爾到馬克思，再從馬克思到現(xiàn)當(dāng)代社會一脈傳承與發(fā)展的歷史的延續(xù)。市民社會理論雖誕生在西方，但其理論意義卻是遍及世界的，并不因地域或者文化的差異而使它有任何遜色之處。因為歷史是一種事實，“在現(xiàn)實中存在著一種普遍的人類命運，一種文明集合體的傳遞”。［3］（P5）所以，市民社會理論思想在世界范圍內(nèi)的興盛以及產(chǎn)生了對政治、哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)的深刻影響便不足為奇了。對于后發(fā)而外生的中國法治及其法學(xué)理論來說，不僅要學(xué)習(xí)引進西方世界先進的理論與實踐，而且還必須重視現(xiàn)代法治深層的本土化根基。市民社會理論，恰恰是馬克思主義的邏輯起點，其與馬克思主義理論是不可忽視與分割的統(tǒng)一有機整體，在當(dāng)今以馬克思主義為指導(dǎo)思想的中國便更具有理論及實踐的意義與價值，并且擁有進一步深入研究并予以發(fā)展的有利條件。

可以這樣說，馬克思主義不僅在政治層面，而且在社會各個層面已經(jīng)構(gòu)成了當(dāng)代中國現(xiàn)代法治的新的本土化根基。馬克思主義與中國革命的實際情況相結(jié)合，形成了思想，實現(xiàn)了馬克思主義在中國的第一次飛躍。鄧小平理論的誕生以及“三個代表”重要思想的提出同樣是馬克思主義普遍真理與當(dāng)代中國實際相結(jié)合的結(jié)果。馬克思主義之所以能夠長盛不衰的原因恰是它具有開放性的特點所決定的，這使得馬克思主義理論能夠在不同的時代條件下形成符合時代精神的新的精神。時代同樣需要我們重新審視馬克思主義理論，還原出其本來的面貌，否則只能是緣木求魚。恰如有論者所言：“如果我們不是從經(jīng)典作家的個別論斷出發(fā)，不是采用教條主義、工具主義的政治解釋學(xué)的思維方式的話，那么就不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)典作家是從其市民社會理論而走向唯物史觀的，是從市民社會中去尋找理解人類發(fā)展進程的鎖鑰的，并進而奠定了馬克思主義法律觀的基礎(chǔ)。而在具體闡發(fā)其根本法律觀點時，他們也是以市民社會為邏輯起點的，認為法律是建筑在市民社會與政治國家的二元基礎(chǔ)上，立法權(quán)的雙重屬性反映了市民社會與政治國家的辯證關(guān)系?！保?］（P32）要言之，市民社會乃是私人利益體系之和，將處在政治國家之外的一切社會生活領(lǐng)域都涵蓋其中。具體說來，市民社會應(yīng)包含以下內(nèi)容，即私人層次、組織層次以及經(jīng)濟生活領(lǐng)域、社會生活領(lǐng)域與文化生活領(lǐng)域。在從事滿足自己利益和需要的活動的過程中，人與人之間必然會結(jié)成一定的關(guān)系，即經(jīng)濟關(guān)系、社會關(guān)系、文化意識形態(tài)關(guān)系，它們構(gòu)成了市民社會的基本結(jié)構(gòu)。［5］（P67－80）可以這樣說，有一定的市民社會，便必然存在一定的政治國家。國家制度是政治國家與非政治國家，或者市民社會與非市民社會兩種本質(zhì)上不相同的勢力的一種契約。人類社會的發(fā)展歷程已經(jīng)不止一次地證明：法的歷史就是市民社會和政治國家之間的關(guān)系史，所謂法律就是介于市民社會與政治國家之間的一個最主要的“利益調(diào)適器”。從形式上來看，法代表了國家意志，從實質(zhì)上來看，法則是由處于一定發(fā)展階段市民社會的社會物質(zhì)生活條件所決定的，也就是說，法并不是單單是統(tǒng)治階級利益的表達。于是，我們可以清晰地看到，就像本文的第一部分所要展示的那樣，市民社會理論不僅僅是一個出發(fā)點，而且還是一個歸宿。

市民社會與政治國家是一對現(xiàn)實的相互對應(yīng)的概念，單一的研究政治國家，或者單一的研究市民社會都不可能是全面而客觀的，而不承認二者的相互獨立性，企圖以政治國家消滅市民社會，或者以市民社會消滅政治國家的結(jié)果，不是走向?qū)Ｖ浦?，便是踏進無政府主義的泥潭。現(xiàn)代的市民社會與政治國家分別是兩大生活領(lǐng)域的代表，偏廢或者忽視任何一方，上文已述，都是片面的。二者相互獨立，又相互影響，相互聯(lián)系。在資本主義國家之中，極度發(fā)展的個人權(quán)利和私人利益造成了二者的嚴重對立，產(chǎn)生了不可避免又不可調(diào)和的矛盾，就像經(jīng)濟危機是資本主義不可能解決的矛盾一樣，這種存在于市民社會與政治國家之間的深刻矛盾，似乎以另外一種形式證明了資本主義社會并非是一個它所宣揚的那樣完美與和諧的社會。而在社會主義社會之中，則從根本上消除了市民社會與政治國家的對立狀態(tài)。正如有論者所評價的那樣：“法的歷史展現(xiàn)的是人民群眾不斷把被統(tǒng)治階級異化的‘普遍利益’還原為真正的共同利益，不斷從‘普遍利益’中奪回被侵吞的特殊利益，并使二者逐漸統(tǒng)一于人的自由發(fā)展的進程?！保?］（P47）所以，在社會主義社會的國家，市民社會與政治國家便最終共同消融在自由聯(lián)合體中，法律自然演化為全體社會成員共同自愿遵守的理性社會規(guī)則。

倘若我們把眼光放在遙遠的未來，從中國構(gòu)建和諧社會的進程來看的話，我們就可以看到市民社會與政治國家相互協(xié)調(diào)與融合的過程。黨的十六大和十六屆四中全會在進一步闡述依法治國、建設(shè)社會主義法治國家戰(zhàn)略方針的同時，全面系統(tǒng)地提出了依法治國、建設(shè)社會主義法制國家的歷史任務(wù)，其中包括形成中國特色社會主義法律體系，實現(xiàn)共產(chǎn)黨依法執(zhí)政，實現(xiàn)社會主義民主政治的制度化、規(guī)范化、程序化，建立社會主義法制政府，推進司法改革，健全司法體制，保證在全社會實現(xiàn)公平與正義，完善權(quán)力制約與監(jiān)督機制，提高全民族法律素質(zhì)；以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，走以人為本、全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的發(fā)展道路，構(gòu)建社會主義和諧社會。這一歷史性的機緣既對中國法學(xué)研究事業(yè)提出了十分重大的歷史使命，也為中國法學(xué)研究事業(yè)提供了大展宏圖的機會。

作者：馮娜 張宇 單位：長春工業(yè)大學(xué) 人文學(xué)院

法律與社會論文:互害型社會道德救贖與法律規(guī)制

［摘要］“互害型”社會給個人、社會、國家都帶來巨大危害。文章通過分析造成“互害”的主要原因，提出從道德救贖和法律規(guī)制兩個層面進行全面、有效的防控與治理。在道德層面應(yīng)加強核心價值觀的建構(gòu)與實踐，強化學(xué)生基本道德素質(zhì)教育，培育誠信的現(xiàn)代商業(yè)文化，完善道德警示與評判機制;法律層面擴大和完善“懲罰性賠償”機制，加強生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化立法，加大行政執(zhí)法處罰力度，降低刑責(zé)門檻。

［關(guān)鍵詞］“互害型”社會;道德救贖;法律規(guī)制

“互害型”社會的道德救贖與法律規(guī)制蔣何琪，孫芳蘭(華東交通大學(xué)馬克思主義學(xué)院，江西南昌330013)［摘要］“互害型”社會給個人、社會、國家都帶來巨大危害。文章通過分析造成“互害”的主要原因，提出從道德救贖和法律規(guī)制兩個層面進行全面、有效的防控與治理。在道德層面應(yīng)加強核心價值觀的建構(gòu)與實踐，強化學(xué)生基本道德素質(zhì)教育，培育誠信的現(xiàn)代商業(yè)文化，完善道德警示與評判機制;法律層面擴大和完善“懲罰性賠償”機制，加強生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化立法，加大行政執(zhí)法處罰力度，降低刑責(zé)門檻。［關(guān)鍵詞］“互害型”社會;道德救贖;法律規(guī)制［中圖分類號］D669［文獻標(biāo)識碼］Adoi:10．3969/j．issn．1004－5856．2017．02．011“互害型”社會，指當(dāng)今市場經(jīng)濟條件下一些商家由于道德、法律意識淡薄，重利忘義，生產(chǎn)有毒商品，直接危害他人;同時，自己又是其他商品或服務(wù)的消費者，被其他不良商家以“其人之道，還治其身”，既是“施害者”又是“被害者”，形成這種“人己互害”的社會現(xiàn)象。這種現(xiàn)象一旦形成規(guī)模，可能導(dǎo)致人人自危，互不信任，人情淡薄，后果不堪設(shè)想。

一、“互害型”社會成因探究

“互害”的原因是復(fù)雜的，道德層面、法律層面、制度層面、個體層面、社會層面上都有，各個層面之間又是相互聯(lián)系、互為表里，歸納起來主要體現(xiàn)在以下三個方面:

(一)個人私欲膨脹

所謂個人私欲，是指個體的私人欲念，不正當(dāng)?shù)挠?。一些無良商家為了滿足一己私欲，傷害他人，最終害人害己。例如一些食品生產(chǎn)者受利益的誘惑，不考慮后果，只為眼前的蠅頭小利，生產(chǎn)有毒食品，危害他人健康，最終，自己及身邊的親人也會身陷“互害”鏈條中。一些造假者懷著僥幸心理，一面說著不會使用或食用有毒有害產(chǎn)品，一面又連續(xù)不斷參與到生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品中，人心變得畸形，互害現(xiàn)象蔓延。我國是有著幾千年文明歷史的禮儀之邦，但在社會主義市場經(jīng)濟快速發(fā)展的過程中，一些政策在踐行上不可避免地出現(xiàn)偏差，有時會背離傳統(tǒng)道德和社會發(fā)展規(guī)律;加之，住房、教育、醫(yī)療等民生領(lǐng)域向市場化發(fā)展，導(dǎo)致人們的生活成本提高，壓力變大，迫使人們唯利是圖，極度拜金。于是，在各種利益的驅(qū)動下做出害人行為，人人互害，最終危及自身。

(二)社會環(huán)境失范

社會環(huán)境是指人們所處的各種各樣社會條件的總和，也就是各種社會關(guān)系的總和。［1］(P83)環(huán)境對人的影響是巨大的，我們生活在社會的大環(huán)境下，難免會受到周圍群體的影響。比如，看到老人摔倒在地上，也許有些熱心之人想上前去扶一把，但看到周圍的人都不聞不問，匆匆走過，為了不惹麻煩，也匆匆離去。類似的事情有很多，并不是人們的道德素質(zhì)下滑，而是一種人與人之間不信任的風(fēng)氣，做好事反而被害的風(fēng)氣，使得大家不得不敬而遠之，互相防范。有學(xué)者已經(jīng)注意到當(dāng)下有一個被稱為“道德的負收益危機”的現(xiàn)象，即如果不道德的行為可能比道德的行為產(chǎn)生更大的收益，而且這種局面不斷持續(xù)下去，那么，人們就會改變自己的態(tài)度，爭先出現(xiàn)不道德的行為。［2］害人代價很小，不害人代價很高，久而久之，使得害人成風(fēng)，社會逐步陷入互害的怪圈。

(三)監(jiān)管機制不嚴“互害型”

社會呈燎原之勢，還有一個很重要的原因就是執(zhí)法監(jiān)管缺位、不嚴、低效、推脫責(zé)任，從而造成一些生產(chǎn)商鉆法律的空子，生產(chǎn)有害食品或是質(zhì)量低劣的產(chǎn)品，危害國民健康和社會穩(wěn)定。有時政府的政策雖好，但真正落實還需監(jiān)管到位，在各個環(huán)節(jié)加強監(jiān)控，否則，生產(chǎn)商基于某種利益就會做出有違道德和良心之事。因此，監(jiān)管部門任重道遠，應(yīng)加強責(zé)任意識，嚴格監(jiān)督檢查，打擊不法分子，禁止生產(chǎn)制造商違規(guī)生產(chǎn)，在執(zhí)法層面上遏制互害現(xiàn)象的發(fā)生。［3］

二、“互害型”社會的道德救贖

道德作為一種社會意識形態(tài)和調(diào)節(jié)手段，對規(guī)范人們的行為具有積極作用?；ズπ臀幕樱诵愿鶆訐u，人性底線下移乃致缺失，正直和良心日益成為一種稀缺品。在這樣的社會背景下，亟需用道德救贖來喚醒人們原本善的、真實的良心回歸，防止社會陷入“互害”危機。

(一)加強社會主義核心價值觀的建構(gòu)與實踐

目前我國還處于社會主義初級階段，社會主義市場經(jīng)濟體制還不夠完善，拜金主義、享樂主義、個人主義等不良之風(fēng)在一定范圍內(nèi)盛行，道德良心缺失，人性底線一次又一次失陷，這些都要求我們必須積極建構(gòu)和踐行社會主義核心價值觀。在學(xué)校教育中，積極宣傳社會主義核心價值觀內(nèi)容，幫助學(xué)生樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀;在工商業(yè)管理中，突出誠信、友善、責(zé)任意識，加強商業(yè)道德、職業(yè)道德教育水平，從而有效防控“互害型”社會文化的蔓延。

(二)加強公民基本道德素質(zhì)教育

通過公民基本道德素質(zhì)教育，提高社會整體成員的素質(zhì)。第一，增強責(zé)任觀念。責(zé)任伴隨我們的一生，不僅要對自己負責(zé)，而且要對家人負責(zé)，對他人負責(zé)，對社會負責(zé)，做一個有責(zé)任感的人，遇事有擔(dān)當(dāng)，不做危害他人的事情。第二，堅持誠信原則。一個誠實守信的人，能贏得別人的尊重;一個值得信賴的企業(yè)，能為其帶來寶貴的無形財富。第三，弘揚奉獻和仁愛精神。無私奉獻和仁愛是中華民族的傳統(tǒng)美德，學(xué)會奉獻和付出，用一顆金子般的善良之心互幫互助，換位思考，珍惜親情、友情，不為金錢舍棄最寶貴的良心。第四，加強群體意識。人是群居動物，任何人生活在社會上不可能離開群體而獨自生活，因此不能因為自己的私利妨害群體的利益，否則也是間接害了自己。增強群體意識，有利于形成中華民族的凝聚力和向心力，有利于社會的團結(jié)。

(三)培育誠信的現(xiàn)代商業(yè)文化

當(dāng)下社會，社會主義市場經(jīng)濟體制的建立給我國經(jīng)濟帶來繁榮發(fā)展的同時，也給我國傳統(tǒng)道德帶來巨大沖擊，出現(xiàn)了一系列的問題?！盎ズπ汀鄙鐣某霈F(xiàn)，無疑使社會信用指數(shù)大大降低，你不敢相信我，我不敢相信你，嚴重阻礙了社會的進步。因此，針對這種陌生人社會，必須建設(shè)誠信的現(xiàn)代商業(yè)文化。在經(jīng)濟領(lǐng)域中，最重要的是堅持誠信原則。在社會主義市場經(jīng)濟中，誠信，代表著一個企業(yè)的外在形象，是一個企業(yè)寶貴的無形資產(chǎn)。加強誠信建設(shè)，有利于抵御市場經(jīng)濟條件下各種欺詐行為，營造良好的道德氛圍?，F(xiàn)今社會，各種假冒偽劣產(chǎn)品充斥市場，形成各種互害現(xiàn)象，這都是與誠信背道而馳的。因此，建立社會主義市場信用機制是非常必要的。這就需要每個人努力提高自身的道德素養(yǎng)，成為一個可以被信賴的人;每個公司企業(yè)都重視誠信建設(shè)，注重自身企業(yè)形象，鑄造良好口碑，整個社會才會呈現(xiàn)出和諧美好的一面。

(四)完善道德警示與評判機制有效防范

“互害”現(xiàn)象蔓延，需要建構(gòu)和完善道德評判機制，把社會主義核心價值觀與公民、企業(yè)道德評判機制結(jié)合起來，建立權(quán)威的征信體系。目前，我國的征信體系相對薄弱，迫切需要建設(shè)和優(yōu)化。筆者認為可以從以下三個方面入手:第一，完善征信制度，加強法律法規(guī)建設(shè)，做到有法可依;第二，信息公開透明，加強監(jiān)管。注意保護公民的隱私，建立權(quán)威可靠的征信機構(gòu);第三，加大誠信教育宣傳力度，建立良好、誠信的信用環(huán)境。對于食品安全以及藥品安全，急需建立“黑名單”制度。可以考慮借鑒《道路交通安全法》的措施，把造假者加入“黑名單”，令其終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。這不僅使公民能夠避免上當(dāng)受騙，也使得一些企業(yè)在質(zhì)量與安全方面絲毫不敢松懈。同時，完善以公民身份證號碼和組織機構(gòu)為基礎(chǔ)的社會信用代碼制度，每個公民一生都將有一個也是唯一的信用賬號，還可以與手機通信實名制度相結(jié)合。2017年，我國將建成集合金融、工商登記、稅收繳納、社保繳費、交通違章等信用信息于一體的統(tǒng)一平臺，實現(xiàn)資源共享。

三、“互害型”社會的法律規(guī)制

民生領(lǐng)域互害問題之積重難返，非用以重典恐難救贖。因此，在“互害型”文化蔓延的今天，我們在加強道德救贖的同時，更需要對其進行有效的法律規(guī)制和保障，要強化如下三個方面工作:

(一)加強生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化方面的立法

“互害”現(xiàn)象最初出現(xiàn)在食品藥品等生產(chǎn)領(lǐng)域。食品藥品安全關(guān)系百姓身心健康，把這些行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)道德法律化是當(dāng)務(wù)必之急。雖然我國目前在食品安全質(zhì)量方面有《中華人民共和國刑法》《食品安全法》《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》等保障社會主義市場經(jīng)濟秩序穩(wěn)定發(fā)展的法律法規(guī)，但很多藥品還沒有統(tǒng)一的國家標(biāo)準(zhǔn)，亟需加強標(biāo)準(zhǔn)的制定。比如，餐飲行業(yè)建立“透明廚房”標(biāo)準(zhǔn);重要食材，利用條形碼、二維碼等建立追蹤制度，對食材來源可以跟蹤溯源。刷一只雞蛋的條形碼，可以上網(wǎng)追蹤到是哪一個養(yǎng)殖場或農(nóng)戶的母雞下的，母雞的情況與飼料等信息。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)法制化，會成為執(zhí)法監(jiān)管的依據(jù)，有利于完善和強化監(jiān)管體系。

(二)加大行政執(zhí)法和監(jiān)管力度

對于違法生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品或有毒食品藥品的生產(chǎn)商，要不斷加大執(zhí)法監(jiān)督力度，嚴格查處沒有生產(chǎn)許可證、環(huán)境條件和衛(wèi)生要求不合格的企業(yè)，增強日常監(jiān)管的威懾力，強化源頭監(jiān)管。同時，建立行政處罰基金，把罰款用于獎勵遵紀守法的企業(yè)和個體工商戶上，以激濁揚清，發(fā)揮制度的激勵作用。

(三)完善“懲罰性賠償”機制

在糾紛解決中，當(dāng)前大量使用的仍是“補償性賠償”機制，是從受害人損失的角度出發(fā)的，堅持的是“填平原則”，即受多少損失獲多少賠償。這種方法對不法侵害人的懲戒不足，難以形成威懾。在很多情況下，侵害人的收益遠遠大于受害人的損失，這無異于鼓勵違法侵害行為的發(fā)生。在美國，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額并無上限，所以經(jīng)常出現(xiàn)“天價”賠償數(shù)額。我國一些造假者之所以敢違反法律生產(chǎn)有毒食品，一個很大的原因就是對他們的懲罰力度不夠。因此，只有提高罰款數(shù)額，完善懲罰性賠償機制，針對互害行為的主觀惡性進行懲戒，才會產(chǎn)生威懾和預(yù)防的作用。此外，還要降低刑責(zé)門檻，加大對單位犯罪的“雙罰”力度，加重食品藥品領(lǐng)域犯罪的刑事責(zé)任，這樣才能建筑起一道防火墻、架起一道高壓線對恣意侵害者起到威懾警示的作用。

作者：蔣何琪 孫芳蘭 單位：華東交通大學(xué) 馬克思主義學(xué)院

法律與社會論文:法律人性化價值取向與和諧社會

一、法律人性化價值取向的含義

人們對于法律人性的探討可以說在很早之前就開始了。在西方的許多國家認為，如果把人進行分類，可以分為有理性和非理性的，但我國的傳統(tǒng)文化認為人性可以分為善和惡，我國建立法律的目的就是要讓人們的非理性以及人們的惡性得到遏制。我國對于法律的人性化發(fā)展開始逐漸由專門化發(fā)展向普遍化發(fā)展，我國的制度現(xiàn)在是更加的人性化，我國的相關(guān)立法也是趨向人性化。我國對于人性的權(quán)利，比如對于人權(quán)的尊重、保護人權(quán)的合法權(quán)益以及人們對于政府的監(jiān)督都有者相關(guān)權(quán)利，這與西方國家大多數(shù)的觀念是一致的?？傮w來說，本論文所提及的法律人性化就是指，在我國的立法時，對于立法中的相關(guān)要求就要體現(xiàn)人性化，在進行執(zhí)法的過程中，執(zhí)法人員要充份的尊重人權(quán)，要保護人權(quán)。

人是社會的根本，人是社會的主要構(gòu)成部分，可以說社會如果沒有人的存在，就不能稱之為社會，因此，在進行執(zhí)法的過程中一定要一人作為最根本的出發(fā)點，我們做的任何事情都是為人人類自身，我們要理解人的正常的情感以及人最基本的需求，我們要相互的尊重，相互的信任，要相互的關(guān)愛，還要培養(yǎng)有用的人才，要使我國的人們能夠健康全面的進行發(fā)展。我們不僅僅只是把人作為國家、集體的，我們每一個人都是屬于自己的，他還是家庭的成員，他有他自己的家人朋友，有自己的生活環(huán)境。從我國開始實行改革開放，我國對于我國在立法方面、執(zhí)法方面以及我國的司法方面都進行了相應(yīng)的改革，從這些改革措施來看我國的法律建設(shè)開始趨向于人性化價值取向，這也是我國法律發(fā)展的主要方向。我國在刑法中增加了緩刑、假釋制度，這些刑法的增加無疑說就是法律人性化的表現(xiàn)。

二、我國法律人性化價值取向與和諧社會建造存在的問題

和諧社會的建造必須要依靠法律來進行維護，法律不是誰規(guī)定出來的，也不是誰說的算，它是聽取了人們的意見才能夠被制定出來，它的制定要接受人民群眾對他的監(jiān)督，同時他的制定要聽取所有人民群眾的意見才能執(zhí)行，作為我國的公民就應(yīng)該嚴格遵守我國的憲法以及我國的法律，而我國的執(zhí)法人員也必須為我們的人民服務(wù)，努力構(gòu)建和諧社會，這不僅是對我國公民的要求，同時也是對我國相關(guān)執(zhí)法人員的要求。在我國許多的刑事執(zhí)法中能看到許多與構(gòu)造和諧社會相違背的事情，許多的執(zhí)法人員在執(zhí)行法律時采用一些強制性手段，這些手段是與我國的法律相違背的。

(一)相關(guān)執(zhí)法人員思想不端正

我國相關(guān)的法律還是非常的完善，但由于我國人口眾多，管理起來非常的復(fù)雜，這就導(dǎo)致了我國有一部分的執(zhí)法人員在執(zhí)法的過程中，有一些思想觀念出現(xiàn)了誤差，使得他們在執(zhí)法的過程中誤認為犯罪嫌疑人，他們是沒有自己的合法權(quán)利的，在整個的執(zhí)法過程中，他們沒有尊重犯罪嫌疑人的生命權(quán)以及人格權(quán)，尤其是他們認為既然已經(jīng)是犯罪嫌疑人，那么對于對待他們，就不需要像普通的人那樣來進行對待，就導(dǎo)致了我國的執(zhí)法人員對他們的監(jiān)管不力，有的甚至對于犯罪嫌疑人的生命安全都不能進行保障，還有的執(zhí)法人員，甚至出言辱罵犯罪嫌疑人，還有的對犯罪嫌疑人進行體罰，甚至牽涉到了犯罪嫌疑人的家人，不像犯罪嫌疑人的家人稟報事實。

(二)我國法律存在特權(quán)

我國法律都實行立法必嚴，違法必究。我國的相關(guān)的法律人員都認為自己是管理人員的人，對于犯罪嫌疑人不需要像正常人一樣對待，他們認為犯罪嫌疑人是低人一等的，對于犯罪嫌疑人根本就不需要尊重。有些的執(zhí)法人員認為自己有特權(quán)在進行犯罪嫌疑人審問的時候，一般對犯罪嫌疑人都是不尊重，甚至可能在審訊的時候?qū)Ψ缸锵右扇诉M行體罰，對于犯罪嫌疑人可以隨意召喚，使喚，根本就沒有按照我國的法律做事，進行執(zhí)法的時候?qū)τ趫?zhí)法的程序沒有按照規(guī)范來，在整個辦案的過程中都是對于犯罪嫌疑人沒有保護他的人權(quán)。

(三)我國相關(guān)執(zhí)法人員素質(zhì)不高

在我國大部分的執(zhí)法人員都是高素質(zhì)，除了極少數(shù)的執(zhí)法人員素質(zhì)不高，在進行我國法律執(zhí)法的時候比較隨意，對于證據(jù)的意識比較好薄弱。導(dǎo)致了我國的執(zhí)法質(zhì)量一直都比較低，而且我國有一些相關(guān)執(zhí)法人員，在整個的執(zhí)法過程中不全面、也沒有科學(xué)的根據(jù)、更沒有綜合的運用所有的證據(jù)，對于我國進行執(zhí)法的時候根本不知道利用法律的手段，也不知道使用相關(guān)的技術(shù)手段來進行秉公執(zhí)法，我國的有些執(zhí)法人員根本就不知道有執(zhí)法質(zhì)量這一種東西，一直存在著先入為主的思想，他們認為，犯罪嫌疑人就是罪人，就可以對他隨意的采取措施，甚至是采取一些強制措施，這些都是不利于我國法律的人性化價值取向的，更不利于我國和諧社會的發(fā)展。

(四)執(zhí)法人員沒有體現(xiàn)人性的關(guān)懷

在我國大部份的執(zhí)法人員在進行執(zhí)法行為時，采用的執(zhí)法方法都非常的簡單，對于犯罪嫌疑人的態(tài)度都非常的冷漠，對于我國的人民群眾是沒有情感的，甚至對我國的人民群眾缺少應(yīng)有的關(guān)愛。對于我國人民群眾所舉報的內(nèi)容都進行推諉、有的甚至對于我國人民群眾的舉報進行敷衍了事，尤其是對自己特別不喜歡的案件更是如此，這樣就很容易造成我國的人民群眾對于我國法律的不信任。我國有一些執(zhí)法人員他們的責(zé)任心一點都不強，對于事情總是不上心，對于群眾的來信等等都不能進行及時的反饋，根本就做不到我國所需要的親民、利民、為民著想的目標(biāo)，這樣就很難構(gòu)建和諧社會。

三、法律人性化價值取向與和諧社會建設(shè)的意義

隨著社會的發(fā)展，人們生活水平的進步，我國對于法律的建設(shè)也日益完善，我國開始推行依法治國，尤其是對于社會主義法治理念的重視，這些理念的提出就要求我國的執(zhí)法人員要體現(xiàn)人性化關(guān)懷。時代的發(fā)展要求我們的法律必須要以人為本，要推進我國法律的人性化價值取向。構(gòu)建和諧社會建設(shè)。

(一)實行法律人性化價值取向與和諧社會建設(shè)是現(xiàn)代社會發(fā)展的要求

人性可以說它既具有自然屬性，它又具有社會屬性，它在不同的時期都有著不同的地位特點。本論文所提到的人性化執(zhí)法，就是指的是在進行法律的建設(shè)時要按照人的本性去進行建設(shè)。要按照我們?nèi)祟愃ㄓ玫那楦幸约叭藗兊睦硇詠磉M行執(zhí)法。所謂的人性化法律就是說我們的相關(guān)執(zhí)法人員在執(zhí)行法律的時候能夠尊重我們犯罪嫌疑人，能滿足他的要求，那么這就體現(xiàn)了我國法律的人性化。我國法律實行人性化價值取向是構(gòu)建和諧社會的要求。

(二)實行法律人性化價值取向與和諧社會建設(shè)是我國法治現(xiàn)代化的重要組成部分

我國社會現(xiàn)在是以人為本的社會，是依法治國的社會，在這樣的社會背景之下，實行法律的人性化價值取向是最為重要的措施，也是推進我國法治現(xiàn)代化建設(shè)的重要組成因素。我國的法律實行人性化價值取向與和諧社會主義建設(shè)，這是個我們每個公民的切身利益有關(guān)的，開展我國的法律人性化價值取向與和諧社會主義建設(shè)，是非常重要的，也是和我們每個公民的切身利益都是有關(guān)的。可以說只有我國的文明發(fā)展與我國的法律發(fā)展能夠同時進行發(fā)展結(jié)合那么對于我國的建設(shè)是大有裨益的。

四、結(jié)語

綜上所述，法律人性化價值取向與和諧社會主義建設(shè)是我國時展的產(chǎn)物，也是我國發(fā)展的一件刻不容緩的事情。

作者：賈紫翔 李澤 張?zhí)煊?單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院

法律與社會論文:法律規(guī)范與社會文化的關(guān)系

法社會學(xué)認為法作為一種社會現(xiàn)象，對法律的理解和探究不能脫離社會。沒有無文化的人類社會，也沒有無社會的人類文化。一個國家特有的文化背景就是這個國家法律的社會基礎(chǔ)。

一、文化

作為人類創(chuàng)造的物質(zhì)和精神產(chǎn)品和人們在社會生活中產(chǎn)生并世代相傳的一種特定價值規(guī)范和行為模式，文化的基本屬性和特征表現(xiàn)為:

(一)非自然性。文化是打上人類創(chuàng)造印記的物質(zhì)現(xiàn)象和精神現(xiàn)象。

(二)民族性。一個民族的思維方式、價值觀念、信仰等是文化民族性的體現(xiàn)，它既是一個民族區(qū)別于其他民族的個性，也是這個民族具有的一種共性。

(三)共享性。不同文化依賴于貿(mào)易、旅游、移民甚至戰(zhàn)爭而相互影響滲透。改革開放以來，外域文化涌入并與我們的本土文化發(fā)生沖突和碰撞，其中某些內(nèi)容經(jīng)過本土文化的篩選、甄別后成為或正在成為我們文化的一部分。

(四)現(xiàn)實性。文化是歷史的，又是現(xiàn)實的。古今中外的任何人類群體都必定生活于一定的文化模式之中，受現(xiàn)實文化的制約、影響和熏陶。

二、法律與文化的聯(lián)系及相互作用

(一)法的精神根植于文化。薩維尼認為:法與一個民族的存在和性格緊密聯(lián)系，隨著民族的成長而成長，民族性的喪失而消亡。法不能離開文化母體，它經(jīng)受著文化的洗禮和熏陶，而且不斷接受和適應(yīng)文化的要求和選擇。同時，法律是民族文化重要的表現(xiàn)形式，法律、法的精神反映和詮釋著民族文化。

(二)法的運行依賴于文化。法總是在既定的文化框架中存在和運行，一個民族的文化是積以時日代代相傳而來，因此法律要尊重文化傳統(tǒng)。比如說調(diào)解和法律援助得以在我國有效推行，是因為它們在某個層面上與我國傳統(tǒng)文化相一致。

(三)法的變革受制于文化。當(dāng)確立新的法律規(guī)則和制度或以新的規(guī)則制度取代原有的規(guī)則制度時，這種規(guī)則與制度必須尊重與考慮現(xiàn)有的社會文化環(huán)境和條件。從我國現(xiàn)行正式實施的婚姻法就可以看到我國文化中的諸多因素。如第四條:“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重;家庭成員間應(yīng)當(dāng)尊老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”條文雖然簡短，但從文化表達了當(dāng)下我國一種較為普遍的價值需求和道德情感，即夫妻雙方都應(yīng)當(dāng)對家庭忠貞誠信;對家庭成員的要求則秉承了我國一貫的文化傳統(tǒng)和家庭理念，即友愛和諧。此外，法的變革受制于文化還在于社會文化的改革會推動和迫使已經(jīng)滯后的法做出反映和調(diào)整。比如在同性戀、安樂死等問題上，很多國家就經(jīng)歷了一個先倫理后法律，先是公眾接受而后是法律接受的過程。

三、我國轉(zhuǎn)型時期的法律規(guī)范與社會文化的關(guān)系

中國法律傳統(tǒng)是一個多維的文化現(xiàn)象，對現(xiàn)代法制有借鑒作用。如中國傳統(tǒng)法制比較注重法律制度的道德評價，既強調(diào)法制的重要性，也重視執(zhí)法者的素質(zhì)修養(yǎng)、法律運作的社會效果和道德意義，形成社會調(diào)解與法制運行相結(jié)合的社會調(diào)控體系。但關(guān)鍵在于，法律傳統(tǒng)中這些合理因素如何融入現(xiàn)代法律制度。當(dāng)今中國正處于社會大變革時代，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化，異域文化與本土傳統(tǒng)文化都處于碰撞乃至沖突之中。

真正適應(yīng)和代表現(xiàn)代社會的價值觀念、道德標(biāo)準(zhǔn)、思維方式未充分形成，而當(dāng)前由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的深刻變革過程又是從多方面進行的。如從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型，鄉(xiāng)村社會向城鎮(zhèn)社會轉(zhuǎn)型，由人治社會向法治社會轉(zhuǎn)型等。在這些轉(zhuǎn)型中，由人治社會向法治社會轉(zhuǎn)型是轉(zhuǎn)型的核心。但社會轉(zhuǎn)型無論以什么形式出現(xiàn)，最終都要以法律形式固定下來。法律雖不能直接干預(yù)人的思想，但法律的引導(dǎo)功能是強有力的。以法律形式肯定積極社會行為，反對消極社會行為，對違法行為予以制裁，引導(dǎo)社會價值判斷，有利于社會思想文化的積極發(fā)展。

我國傳統(tǒng)法律文化蘊含著豐富的“人本”、“人貴”、“民本”思想，但它卻沒有促成近現(xiàn)代法治的誕生。究其主要原因在于中國傳統(tǒng)的人文精神是從政治、家族利益角度，關(guān)注人的情感意志，注重人的內(nèi)在德行和群體精神，而不是世俗社會中人的地位尊嚴和權(quán)利。這種人文精神以人情倫理判斷行為的正當(dāng)性。而法律規(guī)則寄生于現(xiàn)實政治，形成一種對政治權(quán)威的依附性，因此法的價值在很大程度上受到了局限。

處在社會變革文化整合中的當(dāng)下中國，與現(xiàn)代工業(yè)社會相適應(yīng)，代表未來文明社會的新思想意識、道德標(biāo)準(zhǔn)等文化因素在悄然中不斷生成和發(fā)展，原有文化和新老傳統(tǒng)也正與異質(zhì)文化進行較量，接受社會發(fā)展的篩選考察。因此，要培養(yǎng)有利于解放人的思想、開拓奮進的法律觀念和法治文化，塑造權(quán)利平等的人文精神，才能構(gòu)建法律信仰，才能促進我國法制的轉(zhuǎn)型。

作者：王惠 單位：云南錫業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院

法律與社會論文:佛教文化的社會效應(yīng)與法律適用

一、佛教文化的社會效應(yīng)與法律適用的博弈

佛教文化的社會效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治有時與法律相背離。眾所周知藏族的賠命價金制度在一些藏區(qū)仍有生存的一席之地，雖然2002年西藏自治區(qū)人大通過立法明確廢除和取締了賠命價金制度，但其仍然在現(xiàn)實中在解決糾紛過程中發(fā)揮著調(diào)解和規(guī)范作用③。賠命價金制度同樣也適用在甘南州，筆者舉出一個在實地調(diào)研期間得知的其中的一個賠命價金案例。案情簡單概括:在一個牧區(qū)村莊中，甲乙二人與丙發(fā)生矛盾起沖突而致丙死亡，如此的刑事犯罪卻在當(dāng)?shù)氐囊粋€活佛的調(diào)解下而解決，活佛提出的解決方案是由甲乙兩個家庭各賠付丙家人40余萬元，并且三年內(nèi)不準(zhǔn)再踏進原來居住的村莊，甲乙兩家拿不出這么多錢只好變賣牛羊等牲畜，加之從親朋處借得一部分金錢。三年內(nèi)不準(zhǔn)踏進長時間居住的村莊，本是一件于情理都不恰當(dāng)?shù)奶幜P，甲乙兩家又變賣了牛羊等牲畜，以牧為生的兩個家庭日后連生計問題都面臨著危險。如此犯罪、如此處理，實在與法律相悖甚遠，但活佛的這個解決方案雙方當(dāng)事人服從、鄉(xiāng)人贊同，應(yīng)該是達到了滿意的社會效果，但卻不計法律效果，足足甩了法律幾個響亮的耳光。在這種情況下，甘南州國資所就面臨著尷尬的境遇。國資所在適用法律的過程中有時就與佛教文化的社會效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治摩擦、沖突，甚至在還未“交手”前便已被淘汰。在他們意識形態(tài)里法律觀念是微乎其微的，當(dāng)?shù)孛癖娫诎l(fā)生矛盾時，他們并沒有將法律作為解決糾紛的傾向性選擇，而是把目光齊刷刷的轉(zhuǎn)向當(dāng)?shù)赜袡?quán)威的宗教界人士或者有威望的長者或雙方都認識的熟人，而不論是宗教界人士，抑或是有威望的長者、熟人，他們處理問題的思維模式都擺脫不了佛教文化的痕跡。作為國家權(quán)力末梢觸及的甘南州地區(qū)，國資所的能力受限及功能羈束進一步弱化了國家司法的權(quán)威及公信力，這一結(jié)果反過來又加劇了國資所生存及發(fā)展的窘境。

二、從甘南州地區(qū)佛教文化的社會效應(yīng)與法律適用的博弈中提出解決之道

甘南州當(dāng)?shù)鼐用竦恼x觀、人情觀、佛教文化的倫理觀是相通的，所以對于甘南州而言，我們既不能強制推行法律，也不能一切依賴他們本土社會所形成的自給自足的“規(guī)則”之治。作為國家法律適用者的國資所而言，應(yīng)當(dāng)尋求佛教文化的社會效應(yīng)與法律間的合理契機，使得法律適用實現(xiàn)社會效果與法律效果的有機統(tǒng)一④。當(dāng)然，這也需要各方有所作為，精誠獻力、合作。

(一)探索搭建本土化“宗教界—司法界”溝通平臺以加強雙方間對話考慮到甘南州的特殊性，國資所可以通過多方途徑和支持，嘗試與當(dāng)?shù)刈诮探绲赂咄氐拇磉M行磋談，雙方求同存異，就當(dāng)?shù)孛癖娒芗m紛解決、宗教與法律適用沖突等一系列主題進行交流，逐漸完成從臨時對話機制到固定對話機制、從縱向單一體系到橫向成規(guī)模體系、從任意性到固定性的轉(zhuǎn)變，探索搭建本地方特色的對話形式多樣、運用靈活的溝通平臺，雙方互相交流心得、分享經(jīng)驗。此外，在這個平臺中，一方面對宗教界的代表進行基本法律教育，灌輸法治理念和法制精神，引導(dǎo)他們對一些嚴重糾紛學(xué)會用法律思維解決問題。另一方面讓國資所律師了解宗教習(xí)俗，在訴訟中維護當(dāng)事人利益、訴訟外調(diào)解時必定大有裨益。但是，搭建“宗教界—司法界”溝通平臺并不意味著法律以其“正身性”排斥、壓制佛教文化的社會效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治，也非佛教文化的社會效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治以其長期、固有的生命力為資本不敬畏法律。在探索搭建平臺的過程中，雙方在資格能力上必須地位平等，在處理糾紛時盡力保持以法律為原則，以節(jié)約司法成本和民眾的經(jīng)濟成本為關(guān)切點。通過這個平臺，最終達到一個輕微簡單糾紛宗教調(diào)節(jié)、嚴重復(fù)雜糾紛法律解決、佛教文化和法律文化最大限度內(nèi)共同生存、法律效果與社會效果有機統(tǒng)一的和諧局面，進而給國資所創(chuàng)造更好的生存及發(fā)展環(huán)境。

(二)建立及推廣“民族類高校—民族地方”雙向合作模式以培養(yǎng)本土法律人才本土人才和當(dāng)?shù)孛癖娊涣鳒贤]有問題，生活習(xí)俗、自然氣候等方面不會產(chǎn)生不適，與當(dāng)?shù)孛癖娭g有著天然的民族情感，并且也一直深受佛教文化所產(chǎn)生的社會效應(yīng)的熏陶，所以本土法律人才能更好的為當(dāng)?shù)孛癖娞峁┓煞?wù)。因此國家應(yīng)當(dāng)大力扶持當(dāng)?shù)卣?，與民族類高校合作培養(yǎng)專門的本土法律人才，可以綜合借鑒、參考高考提前批次錄取如提前錄取師范生、國防生等的制度以及委培生制度，在求學(xué)期間的學(xué)費和生活費上對學(xué)生多有優(yōu)惠，這些本土學(xué)生畢業(yè)后再回到當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)，受到一定期限的限制，期限屆滿后可自主選擇是否繼續(xù)留任，為當(dāng)?shù)孛癖娞峁┓煞?wù)。雖然我國提前批次錄取分類中包括“公安政法院校”，但培養(yǎng)方向大多為公安類人才，即使培養(yǎng)出的法律人才輸送到西部少數(shù)民族地區(qū)的針對性也不強。除此之外，我國從2012年啟動為期十年的“卓越法律人才教育培養(yǎng)規(guī)劃”，中國政法大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)等12所高校作為全國第一批“西部基層法律人才教育培養(yǎng)基地”，但是這些教育基地沒有民族類高校有著更適合少數(shù)民族學(xué)生生活和學(xué)習(xí)的環(huán)境，并且這個規(guī)劃的招生對象面向的是參加全國高考的學(xué)生，而非西部少數(shù)民族地區(qū)參加高考的學(xué)生，那么后者要比前者在為西部少數(shù)民族地區(qū)的民眾提供法律服務(wù)和達到的社會效果方面更具有競爭優(yōu)勢，并且能真正做到“下得去，用得上、留得住”。⑤此外，通過“民族類高?！褡宓胤健彪p向合作模式也可以擴大和完善通曉少數(shù)民族語言和漢語的“雙語法律人才”培養(yǎng)方案，這些通曉雙語的法學(xué)學(xué)生畢業(yè)后不強制就業(yè)地方，但通常來講他們會選擇在本地方發(fā)展較好的城市從事法律類工作，這樣也不算是法律人才流失。這樣，通過“民族類高?！褡宓胤健彪p向合作模式，民族類高?？梢远ㄆ诙ㄏ虻南蛎褡宓胤捷斔头扇瞬?，也可為國資所提供新鮮而富含營養(yǎng)的血液，以在一定程度上解決以甘南州國資所的困境。

(三)加快對“習(xí)慣—習(xí)慣法—成文法”的創(chuàng)建及完善美國學(xué)者埃爾曼曾提出“習(xí)慣的讓位”的觀點，隨著社會的變遷，習(xí)慣文化逐漸讓位于習(xí)慣法文化，習(xí)慣法文化讓位于成文法文化⑥。因此，甘南州政府及相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)積極履行職責(zé)，制定及完善本土化的成文法，從深受佛教文化的社會效應(yīng)而使當(dāng)?shù)孛癖娮杂X形成并遵守的習(xí)慣中萃取符合現(xiàn)代法治理念的營養(yǎng)部分入習(xí)慣法法，在習(xí)慣法的基礎(chǔ)上進一步提煉、篩選，并結(jié)合我國的訴訟法，最終整合成一部具有本土特色的單行條例。這樣，國資所律師在辦案運用法律時才更加得心應(yīng)手，既能切實維護當(dāng)事人利益，又能使當(dāng)?shù)孛癖娭鸩叫刨?、依靠法律，最終把國資所搞活。

三、結(jié)語

佛教文化的社會效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治與國家的法律之治，雖然代表著兩種迥然的文化模式，但在維穩(wěn)社會、增加社會幸福總量等方面卻有著相同的價值追求。甘南州國資所可以敢為人先，甘做“試驗田”，努力探求實現(xiàn)佛教文化的社會效應(yīng)所形成的“規(guī)則”之治與法律之間的良性互動，在靈活中追求相對規(guī)范，在差異中尋求適度統(tǒng)一，在利益沖突中達到協(xié)調(diào)，使糾紛解決的社會效果和法律效果能夠得到最大限度的實現(xiàn)，增強甘南州國資所的生命力和活力，使其成為我國西部少數(shù)民族地區(qū)國資所改革的樣板，最終成為拉動我國西部少數(shù)民族地區(qū)法治進程的重要馬車。

作者：高振凱 陳漫 袁鋒 王奉平 周文秀 單位：西北民族大學(xué)

法律與社會論文:傳統(tǒng)法律文化的價值與社會構(gòu)建

一、傳統(tǒng)法律文化的價值

作為一個中國人，我們很難擺脫傳統(tǒng)文化對我們的影響，一個是我們的生活環(huán)境當(dāng)中傳統(tǒng)的文化無處不在，穿衣文化、飲食文化、住宿文化，這其中當(dāng)然包括傳統(tǒng)的法律文化，比如在現(xiàn)實解決矛盾的時候，我們還是更加愿意去和談而不是跑到法院去狀告，法律只是一種不得已的解決矛盾的最后一種手段，這種法律工具性的思維一方面消解了我們想要建立起西方那種法治主導(dǎo)的社會模式的理想，一方面又在人們的生活中彌合了因矛盾而產(chǎn)生的感情裂縫，維系著傳統(tǒng)中國人和諧社會的理想。從這個思維模式里我們經(jīng)常能得出中國目前還是一種熟人社會，與現(xiàn)代的法治治理下陌生人的社會格格不入的結(jié)論，熟人社會與陌生人社會相較之下便是我們還是落后的感嘆。我認為背后是一種典型的馬克思經(jīng)濟式的思維，這種思維的隱含邏輯認為經(jīng)濟是基礎(chǔ)，我們在這種傳統(tǒng)文化中既然沒有創(chuàng)造出領(lǐng)先于世界的經(jīng)濟，那么我們的文化包括法律文化就是落后的就是要變革的我們就應(yīng)該學(xué)習(xí)西方的法律治理那一套，還經(jīng)常拿出日本人的例子以說明中國人應(yīng)該向日本人那樣善于學(xué)習(xí)。但是我們忽視了的是文化與經(jīng)濟是有關(guān)系的，但是不是那種決定行的關(guān)系呢?不見得。文化這個概念有著一種心理的向度，一種精神的向度，與現(xiàn)實有一段距離。形而上的說，意識和物質(zhì)到底誰先誰后，這是一個值得永久爭論的問題呢，而不是斷然的下結(jié)論然后推而廣之。

總得看來這種解決問題的選擇更是一種手段的選擇而不是一種經(jīng)濟落后就導(dǎo)致精神層面的落后的必然。正如我們吃飯的時候用筷子，西方人用刀叉，但是我們發(fā)現(xiàn)不如西方人吃的好就說是筷子的問題然后換刀叉。這是我們傳統(tǒng)法律文化中對人際矛盾的化解，對大同社會的追求，與西方社會中對人權(quán)、民主、平等的追求沒什么兩樣，我們不能得出對大同社會的向往就不如西方對民主人權(quán)的追求的結(jié)論。民主人權(quán)的追求用法治，和諧社會的追求用調(diào)解。當(dāng)然你想用調(diào)解的方式去追求民主法治這又是另一個問題，這不是調(diào)解的錯，是人的錯，我們經(jīng)常搞不清手段與目的的分野，不僅混用兩個概念而且混用其中因素的概念歸類。

另外一個因素可以講是心理層面上的，我們作為一種高級動物，意識中自身存在意義的思考是我們經(jīng)常的疑問。這種疑問往往來源于我們對未知的追求，對自身存在的懷疑，對安全感的渴望求，換做文化概念上就是一種對于文化的依賴和尋根。法律不管是想要成為一種生活的方式或者一種信仰，都必須對中國的傳統(tǒng)法律文化做出較為積極的回應(yīng)，否則便會體現(xiàn)出各種的水土不服或者遇到各種阻力。這個時候我們將法治這個詞語重新定義，我認為就是有必要的。法治這個詞語我們經(jīng)常在兩個意義上使用，一個就是一種治理社會的模式，這個意義上的法治是一種技術(shù)，一種手段，工具意義上的存在。另一個就是一種具有豐富內(nèi)涵的追求，這個意義上法治是一種理想追求，其中填充了西方法治社會中各種價值:民主、人權(quán)、自由，這是一種理想層面的存在。

這兩種面向的劃分有利于解決我們所說的中西方法律文化中的沖突問題，并且在實際的運用過程中，我們必須區(qū)分好這兩個意義法治，不忽視這兩種面向才能更好的進行討論。將法治理解為工具意義上的一面后，我們就可以將這個工具中的價值內(nèi)涵豐富起來，比如將這個法治的價值中賦予一種消訟理想，換句話說消解法律就是法律存在的意義，這是我們大同社會中的理想實現(xiàn)，這雖是不可能的，但是正是如此才是值得追求的，就如同自由和人權(quán)一樣，價值理性的追求讓我們?nèi)祟愑辛吮睒O星，這也許就是中國的法律文化中的北極星。當(dāng)然我們對中國的法律文化進行挖掘或會有其他的價值引導(dǎo)。一旦我們將中國式的法治確定下來，也許作為中國人的那種心理歸屬感才能理所應(yīng)當(dāng)?shù)恼业剑业街袊说淖晕覂r值的肯定和一定程度上解決民族尋根的要求。

以上的討論只是為了回應(yīng)中國傳統(tǒng)法律文化的價值意義在現(xiàn)代社會中肯定問題。其實涉及到具體的操作層面上，還會有很多的其他的沖突的問題，畢竟這是兩個不同的文化體系在法律中的碰撞問題，我們不能因為以上各種原因就能積極樂觀的看待這一碰撞。如何處理好這一碰撞也許公民社會和倫理社會的兩分法是一個解決途徑。這種社會的二元構(gòu)造既可能化解我們中國人之所以為中國人的文化追問也可以吸收現(xiàn)代公民社會中的對于政治的要求，建立一個精神和經(jīng)濟都有所歸屬的現(xiàn)代中國形象。

我們對于西方社會的法治模式向往的一個理由是，西方成熟的法律體制亦或者說是憲政體制更加穩(wěn)健的發(fā)展經(jīng)濟，更好的尊重人的主體性地位，使人活的有尊嚴有安全感。這點是事實證明，沒有什么好疑問的，但是我們究竟以何種方式來學(xué)習(xí)這套模式確實是一個問題。但是提出這個問題的前提假設(shè)是中國的傳統(tǒng)法律文化是不適合中國土壤孕育出民主法治的，但是這個前提假設(shè)并沒有說明，我們的傳統(tǒng)法律文化中是必然和西方的民主法治是不可調(diào)和，是東風(fēng)壓倒西風(fēng)式的斗爭。傳統(tǒng)的法律文化在政治領(lǐng)域中的表現(xiàn)使得我們必然要吸收西方的憲政理論，盡可能的提出民主，平等，自由的要求。政治上分權(quán)理論實踐和選舉制度的完善，以及面對政府的言論自由的等針對公權(quán)力的要求的主要吸收西方的法律框架和制度設(shè)計，追求人人向往之的普世價值。

當(dāng)然還可以吸收傳統(tǒng)法律文化中對官員的限制，比如施以仁政，下級官員要敢于直諫，孝敬父母，愛護自己的家庭，忠實于國家和民族。對于違背以上官員基本倫理的，就引用西方的選舉替換下去，有序的實現(xiàn)政權(quán)的輪換。這樣中國的官員身上既背負了基本的人權(quán)要求又要做人們心中的傳統(tǒng)的道德模范，總之，等級有序是正常的，但是我們沒有用好;尊重上級是好的，但是不能媚上;接待禮節(jié)是有的，但是要在人民的控制和監(jiān)督之下;建立官員和政府的權(quán)威是應(yīng)該而且是必要的，但是應(yīng)該在權(quán)力的制約基礎(chǔ)之上;倡導(dǎo)庭前調(diào)解是好的，但是應(yīng)該在尊重兩造自身的邏輯上進行，不得人為提倡和高壓干預(yù)。只有在公權(quán)力邏輯當(dāng)中以西方限權(quán)的基本法律框架為基礎(chǔ)，融入中國官員自身的倫理邏輯才能有一個適合于中國自身的政治法律環(huán)境。這種法律環(huán)境的建立一部分原因是形成較為成熟公民社會，一部分是這群公民社會中有著對中國傳統(tǒng)道德文化的向往和追求。這就是中國式的民主政治。

在社會中私法層面上來講，可以更加貼合自己的倫理和道德邏輯。將一些中國傳統(tǒng)的孝敬父母等倫理性因素描繪到民法中甚至可以入刑保護，中國人更加注重名譽問題，實質(zhì)上是推崇道德的邏輯，那么在精神層面上更注重對于傳統(tǒng)道德的違背精神賠償，加強一些公民的傳統(tǒng)仁、義、禮、智、信、忠、孝、悌、義、溫、良、恭、儉、讓等一系列的儒家要義。在公民的私社會中盡可能使傳統(tǒng)道德的控制力體現(xiàn)在生活中的各方面，然后輔之以融合了一定的傳統(tǒng)道德的法律銜接。實際上就是建立一種公民自治的大社會和私權(quán)社會，將政府囿于這種成熟的傳統(tǒng)道德公民社會中去，尊重社會中公民自由的邏輯，當(dāng)然這種邏輯的背后就是傳統(tǒng)道德和以及融入部分道德的法律支撐。

二、結(jié)語

總之想要處理好傳統(tǒng)的法律文化和西方的法治文明之間的沖突，最重要就是要分清楚在公民社會和政治社會的邏輯的不同之處，從而讓不同的控制體系發(fā)揮各自的作用。傳統(tǒng)的法律文化是有價值的，但是如何運用這種價值是另一個問題，不能因為我們現(xiàn)在處理不好這個問題，就否認這個問題的存在，鴕鳥向來就是飛不起來的。

作者：孟巖王小霞單位：吉林大學(xué)法學(xué)理論研究中心蘇州大學(xué)王健法學(xué)院

法律與社會論文:論法律文化與和諧社會的整合

一、傳統(tǒng)法律文化的人治觀與和諧社會的法治觀相對立

儒家學(xué)說主張人治，把政治看成是統(tǒng)治者個人品德的擴大，強調(diào)執(zhí)政者在治國中的決定作用。孔子提出：“禮樂征伐自天子出”，天子集立法、行政、司法權(quán)力于一身，認為“為政在人”，“其人存，則其政舉；其人亡，則其政息”，在統(tǒng)治者與法之間，以統(tǒng)治者為先。這一思想經(jīng)過后世的繼承和發(fā)展，成為正統(tǒng)的法律思想。在現(xiàn)代政治生活中。人們還習(xí)慣于以政策代替法律，甚至政策超越法律；在國家管理中，人們?nèi)粤?xí)慣于聽從上級的命令，而不對命令的合法性進行判斷，長官的命令事實上往往高于法律的規(guī)定；在社會生活中，人們習(xí)慣于按習(xí)慣辦事，按鄉(xiāng)規(guī)民俗辦事，按族長意志辦事，而不是按法律辦事，一些偏遠地區(qū)、落后地區(qū)甚至成為了法律的盲區(qū)，這些都嚴重影響著社會主義法治的實現(xiàn)

傳統(tǒng)法律文化中的等級觀念和諧社會的公平正義相對立縱觀我國傳統(tǒng)法律文化，雖然有“王子犯法，與庶民同罪”一說，但是事實上在漫長的封建傳統(tǒng)中貫徹的卻是“刑不上大夫，禮不下庶人”、“八議”、“官當(dāng)”和“準(zhǔn)五服以治罪”等等級制度，強調(diào)的是君臣、父子、兄弟、夫婦、長幼、貴賤、尊卑、親疏之間的不平等的關(guān)系，忽視個人的基本尊嚴和基本權(quán)利。因此天賦人權(quán)，人人平等的觀念直至今天還沒有被廣泛接受，即使在日常生活中，權(quán)仍大于法，掌握著國家行政、司法、立法權(quán)力的人員以及這些人員的親屬們也享受著特權(quán)的待遇，這直接導(dǎo)致了權(quán)力腐敗的滋生。此外由于古代中國社會以血緣為紐帶而形成的社會形態(tài)，造成人情大于法、親情大于法，也阻礙了法治建設(shè)。

二、傳統(tǒng)法律文化與構(gòu)建和諧社會的融合

雖然我們認為傳統(tǒng)法律文化的主要內(nèi)容與構(gòu)建和諧社會并不相容，但決不意味著要全盤否定傳統(tǒng)。這是因為傳統(tǒng)法律文化的核心雖然已不符合現(xiàn)代法治的要求，但其中的某些內(nèi)容則可以通過創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，賦予其新的時代含義，為構(gòu)建和諧社會服務(wù)。儒家的中庸之道是中國傳統(tǒng)文化中一個重要觀念?！爸杏埂奔础坝弥小?，即按“中”的標(biāo)準(zhǔn)去做，“中庸之道”追求的是一種內(nèi)在的、實質(zhì)性的平衡，是一種無過無不及的狀態(tài)。“中”又與“和”有密切關(guān)系，“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉，”。“中和”一詞的含義是指按“中”的標(biāo)準(zhǔn)去做就會達到“和”，（和諧）的狀態(tài)，和諧狀態(tài)是一種完美的狀態(tài)。在倡導(dǎo)和諧的儒家思想支配下的傳統(tǒng)法律文化也構(gòu)建和諧社會有若干相通之處：

1、以“仁”為核心的“民本”思想民本主義，是中國傳統(tǒng)法律文化的哲學(xué)基礎(chǔ)。夏商時代的統(tǒng)治者視天命為權(quán)力的來源，周的統(tǒng)治者認識到民眾對于維持政權(quán)的重要性，在總結(jié)商亡的教訓(xùn)時要國人“以德配天”、“敬天保民”。儒家“仁學(xué)”體系的確立，標(biāo)志著中國法律文化的民本理論的定型?！懊癖尽彼枷霃娬{(diào)人的極端重要性，《荀子》中記載“君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟”，認為人民力量、人心向背對國家統(tǒng)治起決定作用，因此要求統(tǒng)治者，特別是君主要“愛人”、“為政以德”，并提出“民為貴，社稷次之，君為輕”，認為民是國家之本，民心向背是國家和君主的安危之所系。我們在建設(shè)社會主義和諧社會的過程中，也強調(diào)必須尊重人民群眾的主體地位。社會主義和諧社會建設(shè)的過程，不是一個游離于人之外的自然過程，而是一個以人作為主體參與其間并決定其進程的歷史過程。人既是和諧社會的建設(shè)者，理所當(dāng)然也應(yīng)該是其建設(shè)成果的享受者，依法治國，就是要依照體現(xiàn)人民意志，反映社會發(fā)展規(guī)律的法律來治理國家，立法必須反映全體人民的意志和利益，必須保證人民群眾真正能夠享有憲法和法律規(guī)定的各種權(quán)利，必須以促進人的全面發(fā)展為價值目標(biāo)。

2、強調(diào)法律與道德教化的相互為用“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，這是中國古代社會對道德教化與法律刑罰之間關(guān)系的典型概括。在法律與道德的關(guān)系上，傳統(tǒng)法律思想認為法律刑罰的功能是相對有限的，強調(diào)應(yīng)注重道德教化，孟子就曾經(jīng)說過，“徒善不足以為政，徒法不能以自行”。西周時期就出現(xiàn)了“明德慎罰”的思想，所謂明德，就是提倡尚德、敬德，注重道德教化，它是慎罰的指導(dǎo)思想和保證。所謂慎罰，就是刑罰適中，不亂罰無罪，不亂殺無辜。

“明德慎罰”后來被儒家發(fā)展成為“德主刑輔“的思想。儒家主張“重教化，省刑罰”，認為只有在道德教化起不到應(yīng)有的作用時，才采用刑罰手段。在建設(shè)社會主義和諧社會中，我們應(yīng)當(dāng)重視法律在調(diào)解糾紛、形成和維持社會秩序中的重要作用，但在任何一個社會中，形成秩序的社會規(guī)范都不是單一的，而是各種社會規(guī)范合力作用的結(jié)果。儒家禮法互補、綜合為治的主張，實際上揭示了道德建設(shè)與法治建設(shè)的關(guān)系是相輔相成、互相促進、互為補充，從而有效地維持社會的正常秩序，這一主張對于建設(shè)和諧社會仍有十分重要的啟示，要實現(xiàn)依法治國，一方面要加強法治建設(shè)，做到有法可依，違法必究；另一方面要加強社會主義道德建設(shè)，大力提倡誠信友愛、團結(jié)互助等中華民族的傳統(tǒng)美德，最大限度地減少社會生活中的各種內(nèi)耗和摩擦，降低社會運行成本，形成人與人之間互信互愛的良好人際關(guān)系

3、注重通過調(diào)解來解決糾紛儒家追求的是一個無訴的和諧社會?？鬃诱f：“聽訴，吾猶人也，必先使無訴乎?！痹谖覈鴤鹘y(tǒng)法律文化中，興訴是道德敗壞的表現(xiàn)，是社會動亂的根源。無訴是中國傳統(tǒng)法律文化的價值追求，而調(diào)處息訴則是達到無訴的重要手段。調(diào)處的對象不僅包括民事糾紛，也包括輕微的刑事案件。調(diào)處的順序一般是先找親戚、鄉(xiāng)鄰、族長，萬不得以再去找官府。地方長官常常也是宣傳教化和息爭訴的楷模，即使老百姓有了糾紛不得不對簿公堂，地方官吏也會在判決書中附上一段勸告，寓教于判，教導(dǎo)境內(nèi)百姓重視倫理道德、止訟、息訟。

我們所要建立的社會主義和諧社會也不可能是一個沒有矛盾糾紛的社會，而只是糾紛解決機制健全發(fā)達有效的社會。必須承認各階層、各社會群體有不同的具體利益和要求，承認它們之間存在著矛盾，但這些矛盾中很多是可以通過溝通協(xié)調(diào)，互諒互讓來化解的。在建設(shè)社會主義和諧社會的過程中，我們可以最大限度地激發(fā)社會各階層、各群體、各組織的活力，盡量以調(diào)節(jié)這種形式來化解矛盾糾紛，這樣做一方面可以減少節(jié)約訴訟成本，另一方面也利于加強社會凝聚力和自治能力。

我國是一個有著深厚文化積淀的文明古國，傳統(tǒng)法律文化在許多方面體現(xiàn)了中華民族獨特的氣質(zhì)和心理，深刻影響著廣大中國人的法律心理與行為。“缺乏世代相傳的民族法律文化心理的支持與認同，無論現(xiàn)行社會秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則的怎樣強化，它也是脆弱的、不穩(wěn)固的，”完全否定自己傳統(tǒng)的法治建設(shè)，必然是沒有根基的。構(gòu)建社會主義和諧社會，正是在借鑒傳統(tǒng)文化和哲學(xué)基礎(chǔ)上提出的既具有中國特色又反映時代精神的重大戰(zhàn)略構(gòu)想。在構(gòu)建和諧社會過程中，傳統(tǒng)法律文化是可資利用的一種重要的思想資源，必須大力繼承、發(fā)展和高揚，同時我們也應(yīng)當(dāng)認識到，傳統(tǒng)法律文化中的和諧觀念與現(xiàn)代和諧社會是有本質(zhì)區(qū)別的，必須分清傳統(tǒng)法律文化中的糟粕和精華，只有拋棄那些狹隘的，阻礙現(xiàn)代法制發(fā)展的部分，賦予傳統(tǒng)法律文化嶄新的時代意義，才能創(chuàng)造更高級形態(tài)的社會和諧狀態(tài)。

作者：楊國紅單位：中共六安市金安區(qū)委黨校

法律與社會論文:法律社會學(xué)與社會法學(xué)的比較

朱景文認為，法社會學(xué)是一門研究法律與社會之間關(guān)系的學(xué)科，其重點不在于從規(guī)范上分析法律本身，而在于研究法律是怎樣受到社會關(guān)系制約的，在于研究國家制定的法律在什么程度上能夠改變社會，在于研究法律的運作過程中受到那些因素的制約，法律運行的結(jié)果在多大程度上符合立法者的要求。李楯認為，法律社會學(xué)是對法律現(xiàn)象形成和運動的機制與規(guī)律以及法律體系的功能進行客觀研究的社會科學(xué)。田成有認為，“在我國，法律社會學(xué)主要不是一門理論法學(xué)，因為法的本質(zhì)、屬性和發(fā)展規(guī)律等法的基本理論問題并不是它研究的重心所在，它更關(guān)注國家法律制度在現(xiàn)實社會中的具體運行狀況，以及這些法律制度的功能和效果等實際問題，如何更好地制定法律和保障法律的充分實施，并提出具有可操作性的對策。”馬新福認為，法社會學(xué)是一研究法律和社會之間關(guān)系，把法作為看作一種特殊的社會現(xiàn)象，從社會的政治、經(jīng)濟、文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會實際生活中的制定執(zhí)行、遵守、適用和效果的法學(xué)分支學(xué)科。陳信用認為，法社會學(xué)就是研究法律社會化過程及其規(guī)律的科學(xué)。

饒艾、張洪濤在其合著的《法律社會學(xué)：社會學(xué)視野》一書中認為，法社會學(xué)是運用社會學(xué)理論和方法對法律與社會的互動關(guān)系這一現(xiàn)象進行研究的各種科學(xué)活動及其認識成果的總稱。林端認為，“法律社會學(xué)”，它就會體現(xiàn)出重視法律的“實在性”的經(jīng)驗科學(xué)的性格來，它把法律看成實際的社會事實，無法自外于它所存在的社會基礎(chǔ)與文化背景，法律生活的各個層面，都是它的研究對象。湯黎虹和史探徑都在自己的《社會法學(xué)》書中，認為社會法學(xué)是研究公法和私法以外第三法域的部門法學(xué)科。

不同認識的分類

在理論法學(xué)領(lǐng)域，專家學(xué)者對法律社會學(xué)的名稱再熟悉不過了。然而，翻開法律社會學(xué)著作及教材，盡管相同的名稱，但包含的內(nèi)容卻大相徑庭。自從奧地利學(xué)者埃利希創(chuàng)立法律社會學(xué)以來，法律社會學(xué)科在發(fā)展的過程中越來越不單純。有的學(xué)者有意無意把許多不屬于法律社會學(xué)的內(nèi)容塞進了法律社會學(xué)，混淆了法律社會學(xué)的范圍和內(nèi)容。更有甚者，把法律社會學(xué)與社會法學(xué)等同，造成了法學(xué)界認識上的混亂現(xiàn)象。

1、學(xué)科說

從法律社會學(xué)方面說，就其發(fā)展過程看，無論是屬于社會學(xué)分支還是法學(xué)分支，都認為自己是一個學(xué)科。學(xué)科說的提出，主要來源于1913年埃利希出版的《法律社會學(xué)基本原理》一書，這部著作使法律社會學(xué)由長期存在的萌芽以一個嶄新學(xué)科的面貌出現(xiàn)在世人面前，它標(biāo)志著法律社會學(xué)科的誕生。之后，無論是西方和東方，都有一批跟隨者和支持者。在西方，英國和法國都有最堅定的跟隨者，英國科特威爾的《法律社會學(xué)導(dǎo)論》和法國人讓?卡博尼埃的《法律社會學(xué)》相繼出版，使法律社會學(xué)在國際范圍內(nèi)成為相對獨立的學(xué)科。之后亨利?萊維?布律爾的《法律社會學(xué)》，也為學(xué)科的建立發(fā)揮了重要作用。在我國，也有一批崇拜者繼承和發(fā)展了他的思想，陳信勇出版了兩部《法律社會學(xué)》著作，胡平等仁等人的《法律社會學(xué)》在實現(xiàn)國產(chǎn)化方面邁出了堅實的一步，使法律社會學(xué)得到發(fā)揚。在我國，學(xué)科說占有明顯的優(yōu)勢。王子琳、張文顯認為“法律社會學(xué)”“是以法和社會學(xué)的關(guān)系為研究對象，橫跨法學(xué)和社會學(xué)兩個領(lǐng)域的邊緣學(xué)科”。趙震江也認為“我國法律社會學(xué)最終將成為我國社會學(xué)的一個分科?！蓖ㄟ^對不同學(xué)者和專家的觀點分析可以看出，不管法律社會學(xué)是法學(xué)或者社會學(xué)的一門學(xué)科、以及社會學(xué)和法學(xué)形成的交叉學(xué)科。他們都承認它的學(xué)科地位。

2、學(xué)派說

社會學(xué)法學(xué)在西方常常作為法學(xué)中的一個派別對待。由于強調(diào)法的功能、作用和效果，又稱為功能法學(xué)派。以美國著名的法學(xué)家龐德為代表，在他的周圍也有一批堅定的跟隨者。特別是美國的社會學(xué)法學(xué)派，為法學(xué)理論研究提供了新的思路、新的視角，也為社會學(xué)法學(xué)的理論發(fā)展拓展了新的空間。作為學(xué)派的社會學(xué)法學(xué)，主要在西方法學(xué)界，之所以在西方法學(xué)界，因為西方法學(xué)發(fā)展經(jīng)歷了以超自然、永恒不變的、任何時代都適用的規(guī)則解釋法律價值的自然法學(xué)派時期，以及其后的以對法律條文的邏輯分析來確定法的價值的分析法學(xué)派時期，社會學(xué)法學(xué)派在與它們的區(qū)別中發(fā)展了自己，在學(xué)術(shù)研究上的這種歷史傳統(tǒng)，對我國法學(xué)界許多學(xué)者產(chǎn)生了深刻的影響。付子堂在其主編的《法理學(xué)高階》一書中，認為社會學(xué)法學(xué)首先是作為流派的社會學(xué)法學(xué)。這是社會學(xué)法學(xué)的主要形態(tài)和表現(xiàn)類型。在當(dāng)代中國，美國“社會法學(xué)派”的代表人物龐德的思想，人氣之旺盛超過埃利希，但是由于中國沒有這種法律流派的歷史傳統(tǒng)，因此也使我國的法律社會學(xué)認知產(chǎn)生了很大的分歧。

3、運動說

運動說認為法與社會的研究是從興起的運動中產(chǎn)生的。20世紀50年代以后，隨著社會學(xué)派在世界范圍的日見衰敗，在美國興起的“法與社會”運動逐漸涌動起來，并很快達到了高潮，這一運動也帶動了英國的加入。他們的相互支持，使得這一研究有了廣泛的現(xiàn)實意義。這一運動不是法學(xué)與社會學(xué)研究，也不是社會學(xué)方法研究法律，它們以更加寬闊的視野，從多角度把法與社會聯(lián)系起來，以多學(xué)科的知識對法律進行經(jīng)驗性研究。不僅如此，美國還在1964年11月成立了美國“法與社會協(xié)會”，1966年創(chuàng)辦了《法與社會評論》雜志，這些制度化的措施，直接推動了“法與社會”研究的深入，由于受到行為主義的影響，凡是與法律有關(guān)的社會問題都開始涉及到。其廣泛程度超過任何一門學(xué)科，使法學(xué)理論從價值和規(guī)則的小圈子里掙脫出來，開始面向廣闊的社會生活。本來“法與社會”運動與學(xué)科無關(guān)，隨著“法與社會”運動的思潮逐漸凝聚，由于“法與社會”的緊密聯(lián)系，學(xué)者們自然地把“法與社會”運動的思想歸結(jié)為“法社會”的學(xué)科，即法社會學(xué)。西方的“法與社會”運動的思想傾向也對我國的法社會學(xué)研究產(chǎn)生了深遠的影響，直接促進了我國理論法學(xué)社會化的深入。

4、規(guī)范說

規(guī)范說認為屬于與公法、私法相互對應(yīng)的關(guān)于社會的法律規(guī)范。其來源是18世紀祁克的二分法理論，把法律分為個人法和社會法的觀點。認為“社會法”是由集體法人本身制訂的法律，用以調(diào)節(jié)他們的內(nèi)部生活、調(diào)節(jié)整體和個體之間的關(guān)系。社會法解決的是在原有的法律規(guī)范沒有規(guī)定和調(diào)整而又影響社會秩序穩(wěn)定的區(qū)域，進行法律規(guī)范的創(chuàng)制，調(diào)整社會秩序，但是其調(diào)整的對象和范圍又不能歸屬于原有的公法和私法法律體系，在這種情況下為了給予這一新出項的法律規(guī)范在法律體系中地位，所提出的一個法學(xué)學(xué)說。作為規(guī)范的社會法學(xué)背景是為了應(yīng)對社會化發(fā)展的現(xiàn)實，彌補法律規(guī)范調(diào)整范圍的真空，解決現(xiàn)有的社會問題所應(yīng)運而生的。它主要是對原有公法和私法體系外，但是又是社會需求需要調(diào)整的社會問題進行法律上的規(guī)定，目的是創(chuàng)制法律規(guī)范解決現(xiàn)有社會問題，其不在研究，也不在于學(xué)，而只在于對新出現(xiàn)的社會問題做出法律規(guī)范上的保護和調(diào)整。祁克的理論為社會法學(xué)的創(chuàng)立提供了理論根據(jù)，以明確了社會法學(xué)的發(fā)展方向。作為規(guī)范說的支持者，日本的菊池勇夫也主張，社會法“可以作為部門法及法域”。在我國，湯黎虹和史探徑在各自的《社會法學(xué)》著作中都認為社會法學(xué)是研究公法和私法以外第三法域的部門法，胡平仁先生也認為社會法學(xué)即是“第三法域的社會法的研究”。他們都是規(guī)范說的堅定支持者。

分歧產(chǎn)生的原因

法律社會學(xué)的產(chǎn)生已有百年，從歷史的角度看，最初法學(xué)研究主要是圍繞法學(xué)內(nèi)容本身進行的，但是在法學(xué)發(fā)展的偉大實踐中，學(xué)者們逐漸認識到這種研究在很大程度上是與社會現(xiàn)實生活脫節(jié)的，于是有學(xué)者開始認識到法學(xué)與社會是密切聯(lián)系的，不能離開社會生活關(guān)門研究法學(xué)問題。經(jīng)過學(xué)者們對法學(xué)與社會聯(lián)系的認識加深，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了歐洲法律社會學(xué)。但是在法律社會學(xué)的發(fā)展中，美國學(xué)者們從個人認識和學(xué)術(shù)背景出發(fā)，把社會學(xué)當(dāng)作法學(xué)研究的重要手段，并以其獨特的世界觀方法論對法律社會學(xué)從不同方面進行了闡釋。與此同時，也有學(xué)者從法律社會性的角度研究有關(guān)社會生活的法律問題，在這樣巨大的法學(xué)認知差異中，由此形成了不同的法律與社會的研究場域。這些場域互相影響互相吸引也互相排斥，在豐富了法律社會學(xué)內(nèi)容的同時也造成了認識上的混亂。正是這種不同的研究視角，既構(gòu)成了法律社會學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)同時又給法律社會學(xué)帶來了不同的發(fā)展方向。他們都試圖通過理清不同場域下法律社會學(xué)的意義來闡釋認識上的不同，以揭示法律社會學(xué)未來的發(fā)展方向。社法學(xué)從此成為了法律社會學(xué)領(lǐng)域既燙手又難以割舍的山芋，攪亂了法律社會學(xué)一統(tǒng)天下的一池春水。

法律社會學(xué)與社會法學(xué)的分歧是客觀存在的，由于學(xué)者們不同學(xué)術(shù)背景，他們都試圖對法律社會學(xué)從不同方面進行新的闡釋，其結(jié)果導(dǎo)致了法律社會學(xué)認識的五花八門。這一方面說明了學(xué)者們思維的活躍，表現(xiàn)了學(xué)者們對法律社會學(xué)積極的探索精神，另一方面也暴露出學(xué)術(shù)研究的無序性，擾亂了法律社會學(xué)的健康發(fā)展。因此，要理解法律社會學(xué)與社會法學(xué)的不同場域，就要首先了解不同學(xué)者對法律社會學(xué)闡釋的角度，通過弄清學(xué)者們不同認識闡釋的理論背景，根據(jù)他們獨特的世界觀和方法論認識研究的差異，以更加寬廣的視野構(gòu)筑法律社會學(xué)的宏大場域，才能不被各種不同的認識所迷惑，理清它們存在的差異，了解它們固有的共性。

作者：李潤杰單位：江西省邊緣法學(xué)研究會副秘書長

法律與社會論文:淺談社區(qū)矯正法律監(jiān)督與社會管理創(chuàng)新

摘要：社區(qū)矯正是一種區(qū)別于監(jiān)禁矯正的非監(jiān)禁式刑罰執(zhí)行手段，強調(diào)充分地利用相關(guān)社會團體、志愿者等社會各方面力量的協(xié)助，對社區(qū)服刑人員的犯罪心理和行為惡習(xí)進行矯正。近年來已經(jīng)得到法律的肯定和認可，它既是刑罰社會化的具體展現(xiàn)，也是創(chuàng)新社會管理以加強社會建設(shè)的一大重要內(nèi)容。本文就社區(qū)矯正法律監(jiān)督與社會管理創(chuàng)新展開了系列分析。

關(guān)鍵詞：社區(qū)矯正；法律監(jiān)督；社會管理創(chuàng)新

在中國，社區(qū)矯正是指將犯罪行為比較輕、對社會沒有較大危害性等符合社區(qū)矯正條件的罪犯安置在社區(qū)內(nèi)，利用社會各方面力量，如專門的國家機關(guān)、相關(guān)社會團體及志愿者等，在判決與裁定等規(guī)定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理與行為，使罪犯適應(yīng)并順利回歸社會的一種監(jiān)禁之外的刑罰執(zhí)行方式。它能夠化解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定、有利于社會管理創(chuàng)新。

一、社區(qū)矯正法律監(jiān)督與社會管理創(chuàng)新的關(guān)系

1、社區(qū)矯正法律監(jiān)督有利于社會管理創(chuàng)新

（1）社區(qū)矯正能夠充分的利用與整合各種社會資源，通過社會各方面的監(jiān)督與矯正，加大對罪犯的教育和改造力度，同時用寬容精神和人性關(guān)懷理念，盡可能地將消極方面轉(zhuǎn)化為積極的一面，使罪犯自覺成為守法公民，實現(xiàn)社會矛盾的化解和社會穩(wěn)定的維護，有利于構(gòu)建和諧社會。（2）社區(qū)矯正能夠增強社會管理和刑罰的效能，通過對社區(qū)服刑人員進行必要的心理和行為方面的矯正，不僅實現(xiàn)了社會管理的創(chuàng)新，同時也在一定程度上有效化解了社會矛盾。通過社區(qū)矯正，讓社區(qū)內(nèi)的罪犯得到應(yīng)有的教育和矯正，能夠使罪犯逐步適應(yīng)并順利回歸與融入社會，有利于社會管理的創(chuàng)新。

2、社會管理創(chuàng)新離不開社區(qū)矯正法律監(jiān)督

社會管理創(chuàng)新的推進，需要深層次地對社會管理體系進行完善，不僅包括要全面開展工作，同時又要及時解決社會基礎(chǔ)性問題等，而且管理的重點要放在對特殊人群進行幫教管理等問題上，這個就需要做好社區(qū)矯正法律監(jiān)督，從而有效化解社會矛盾，形成更為良好的社會秩序。

二、社區(qū)矯正法律監(jiān)督現(xiàn)存的問題

1、法律規(guī)定存在明顯缺陷

社區(qū)矯正法律監(jiān)督工作的開展必須要有對應(yīng)的法律，法規(guī)或制度等作為保障。我國最高人民檢察院等部門雖然頒布了若干文件，對社區(qū)矯正和法律監(jiān)督工作制定了相關(guān)規(guī)定，然而這些法律條文沒有明確的規(guī)定檢察機關(guān)在法律監(jiān)督中擁有的權(quán)力和義務(wù)以及負責(zé)社區(qū)矯正的主管機關(guān)等，導(dǎo)致檢察機關(guān)和司法人員等在行使時缺乏明確參照。

2、社區(qū)矯正措施不規(guī)范

雖然社區(qū)矯正工作已經(jīng)開展了一段時間，但是仍存在著許多問題。由于相關(guān)法律規(guī)定的缺陷，導(dǎo)致社區(qū)矯正規(guī)定只是單純停留在辦法、規(guī)定層面，達不到法律層次?，F(xiàn)行的社區(qū)矯正措施也欠缺法律規(guī)范。

3、檢查監(jiān)督手段的弱化

由于相關(guān)文件中僅規(guī)定了檢查監(jiān)督的原則性方面，一旦發(fā)現(xiàn)違法問題只能進行實地與書面檢察以及與組織與對應(yīng)人員進行談話等檢查手段，監(jiān)督手段也很單一，缺乏剛性和及時性，社區(qū)矯正工作在實踐中也很難得到強化。

4、社區(qū)建設(shè)水平難以承載社區(qū)矯正工作

主要表現(xiàn)在社區(qū)群眾觀念上的不認同、矯正經(jīng)費投入上的缺乏等方面。一方面人們往往對接受社區(qū)矯正的人員存有偏見，認為江山易改本性難移，他們難以接收那些犯過錯的罪犯在社區(qū)內(nèi)活動；另一方面我國當(dāng)前的社區(qū)建設(shè)還不完善，政府用來進行社區(qū)矯正所投入的經(jīng)費也很難有所保證，導(dǎo)致工作不能完全展開。

三、社區(qū)矯正法律監(jiān)督的加強和改進措施

進行社區(qū)矯正工作要求做好社區(qū)矯正法律監(jiān)督，通過加強與改進對社區(qū)矯正人員的法律監(jiān)督管理，進一步促進社會管理創(chuàng)新尤為重要。

1、進一步完善社區(qū)矯正法律規(guī)定

應(yīng)結(jié)合實際問題來完善與健全社區(qū)矯正法律、規(guī)章與制度等，使規(guī)定做到細致清晰、條理分明，明確指出在社區(qū)矯正法律監(jiān)督中檢察機關(guān)以及各部門之間所擁有的權(quán)利和義務(wù)、職責(zé)等以及社區(qū)矯正的主要負責(zé)機構(gòu)等，確保執(zhí)行操作的可行性和可參照性，保證社區(qū)矯正工作能夠順暢、有條理的開展。

2、規(guī)范社區(qū)矯正措施

總目標(biāo)是使社區(qū)矯正規(guī)定在現(xiàn)實中達到法律高度。規(guī)范建議如下：（1）規(guī)范相關(guān)部門的分工。國家在設(shè)置了規(guī)范化的法律條文的前提下，指派專門的機構(gòu)負責(zé)社區(qū)矯正工作.并詳細的指明各部門之間的負責(zé)內(nèi)容，做到分工明確，條理清晰，從而各相關(guān)部門應(yīng)具體按照這些法律規(guī)定，落實好社區(qū)矯正的執(zhí)行工作。（2）規(guī)范社區(qū)矯正的內(nèi)容以及矯正對象的合法權(quán)利等。應(yīng)當(dāng)采取強制性措施來規(guī)范社區(qū)矯正工作的執(zhí)行，明確社區(qū)矯正的內(nèi)容是針對罪犯的心理與行為進行矯正，幫助其適應(yīng)并順利回歸社會；而且應(yīng)明確社區(qū)矯正對象的合法權(quán)利有：在社區(qū)中有權(quán)拒絕沒有法律依據(jù)的矯正措施、享有一定的人身自由權(quán)等。

3、強化檢查監(jiān)督手段

根據(jù)社區(qū)矯正工作的特點，改變單一的檢查與監(jiān)督方式，找到合適而有效的方法，包括進行日常和定期的檢查監(jiān)督、執(zhí)法公開公正、做到超前預(yù)防與事前監(jiān)督以及多種形式相結(jié)合等，豐富檢查和監(jiān)督的形式與手段，確保社區(qū)矯正工作的科學(xué)性、有效性、公正性等。

4、加強社區(qū)建設(shè)

（1）對群眾進行思想建設(shè)。每個人都有犯錯的時候，只不過事情的大小和嚴重程度不同。我們應(yīng)該公平的看待社區(qū)矯正者，給予他們改過的機會。（2）加強社區(qū)的經(jīng)濟建設(shè)，通過經(jīng)濟的發(fā)展為社區(qū)矯正工作積累資金，從而帶動社區(qū)矯正工作的展開。

5、注重檢察人員進行社會管理創(chuàng)新意識的培養(yǎng)

社區(qū)矯正與社會管理創(chuàng)新對相關(guān)人員要求更高，所以必須加強社區(qū)矯正工作者的管理創(chuàng)新意識培訓(xùn)，注重他們的綜合素質(zhì)以及實踐能力，從而為社區(qū)矯正法律監(jiān)督和社會管理創(chuàng)新提供專業(yè)性人才。結(jié)語：社區(qū)矯正順應(yīng)了刑事制度不斷完善的趨勢，是刑罰執(zhí)行方式人性化的體現(xiàn)，在一定程度上展現(xiàn)了國家和社會的文明進步。浪子回頭金不換，我們要轉(zhuǎn)變觀念，不能偏執(zhí)的歧視社區(qū)矯正人員，而不給他們給改過的機會。我們應(yīng)當(dāng)重視犯罪者的心理與行為矯正，實現(xiàn)社會管理的創(chuàng)新，構(gòu)建更加和諧的社會。

作者:車相超 單位:河北省委黨校唐山工作站

法律與社會論文:法律發(fā)展與社會發(fā)展的聯(lián)系

本文作者：尹奎杰工作單位：東北師范大學(xué)

對于法律發(fā)展這一主題,學(xué)術(shù)界曾經(jīng)進行過廣泛而深入的討論。學(xué)術(shù)界一種基本共識性的觀點認為二者之間是決定與被決定、影響與被影響的關(guān)系。例如,有學(xué)者指出,在社會發(fā)展和法律的發(fā)展二者的關(guān)系方面,無疑首先是社會的發(fā)展決定、制約和影響著法律的發(fā)展的,但同時也必須承認法律的發(fā)展也在一定范圍內(nèi)、一定程度上制約和影響著社會的發(fā)展。0[1]377這種觀點從歷史唯物主義出發(fā),揭示了法律發(fā)展與社會發(fā)展二者之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系,闡明了法律發(fā)展與社會發(fā)展的整體的特征。本文非常贊同這一觀點,但是,這一觀點也存在著一定的理論局限。一方面,把社會發(fā)展與法律發(fā)展二者對立起來,說成是決定與被決定的關(guān)系問題,是把社會決定論機械應(yīng)用到發(fā)展問題研究上的教條式反映。雖然法律作為上層建筑,受制于一定的社會物質(zhì)經(jīng)濟生活條件,受制于它所存在的經(jīng)濟基礎(chǔ),同時政治文化等因素也對法律產(chǎn)生一定的影響,但是,過分強調(diào)這種決定論容易把法律發(fā)展與社會發(fā)展對立起來,割裂二者之間的內(nèi)在聯(lián)系。另一方面,法律發(fā)展雖然是社會整體發(fā)展的一部分,但又不能把法律發(fā)展等同于社會整體發(fā)展,二者不是簡單的整體與其組成部分之間的關(guān)系,法律作為制度文明的內(nèi)容之一,它的發(fā)展對于整個社會發(fā)展而言又具有一定的相對獨立性。因此,必須客觀地分析和討論二者之間的關(guān)系問題,簡單地把二者對舉或者一概而論都是不當(dāng)?shù)?應(yīng)當(dāng)對二者的關(guān)系進行復(fù)雜化還原01。本文認為,社會發(fā)展與法律發(fā)展的關(guān)系不僅僅是決定與被決定、制約與被制約、影響與被影響的關(guān)系。在某種程度上,法律發(fā)展一方面構(gòu)成了現(xiàn)代社會中人與社會全面發(fā)展的重要內(nèi)容,是現(xiàn)代社會發(fā)展的制度形式;另一方面,法律發(fā)展也是人與社會全面發(fā)展的制度化回應(yīng),其在自身的發(fā)展中呈現(xiàn)出一定的獨立性。

一、法律發(fā)展構(gòu)成了現(xiàn)代社會中人與社會全面發(fā)展的重要內(nèi)容,是現(xiàn)代社會發(fā)展的制度形式

從邏輯上說,現(xiàn)代社會發(fā)展是內(nèi)在地涵攝了經(jīng)濟發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展在內(nèi)的人的全面發(fā)展,其中無論是經(jīng)濟發(fā)展、政治發(fā)展,還是文化發(fā)展,都與法律發(fā)展緊密相關(guān),不可分割。離開了法律的發(fā)展,任何經(jīng)濟發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展都會喪失一定的制度基礎(chǔ)、制度保障和合法性認同,人的發(fā)展也會因而出現(xiàn)這樣或者那樣的問題。而且作為現(xiàn)代文明構(gòu)成之一的法制文明,是以一定制度為載體反映和折射人與社會發(fā)展的所有成就的,換言之,要分析法律發(fā)展的真正蘊含,必須重新審視法律發(fā)展與社會的經(jīng)濟、政治、文化發(fā)展的關(guān)系。之所以說法律發(fā)展構(gòu)成了現(xiàn)代社會中人與社會全面發(fā)展的重要內(nèi)容,是因為法律或者法治是現(xiàn)代社會生活的基本條件,在現(xiàn)代社會要實現(xiàn)民主、人權(quán)、自由、平等、和平、安定的經(jīng)濟政治與文化生活,沒有法律或者法治的保證是不可能的。

(一)現(xiàn)代全球化的市場經(jīng)濟體制帶來的經(jīng)濟發(fā)展要求法律發(fā)展與其同步市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟0,這一命題揭示了法律或者法治與經(jīng)濟的高度統(tǒng)一。不講規(guī)則、不講程序和法律的市場肯定是不安全的。法治是以商品經(jīng)濟為基礎(chǔ)的,現(xiàn)代法治是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的。綜觀人類社會的歷史,法治總是與商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟相關(guān),而與自給自足的自然經(jīng)濟和以國家壟斷為內(nèi)容的產(chǎn)品經(jīng)濟、計劃經(jīng)濟無緣。0[2]178在追求高效、安全、平等、自由的現(xiàn)代經(jīng)濟生活和經(jīng)濟文化時,離開了法律和法治在民主、人權(quán)、公平、正義等方面的制度進步與法律實踐發(fā)展,人與社會的發(fā)展也將是片面的,支離破碎的。特別是在經(jīng)濟全球化、高度市場化的當(dāng)代社會,交易的安全、利益的維護,無不需要一套與之相適應(yīng)的現(xiàn)代法律制度與法治環(huán)境,如果法律相對滯后、法治不健全,那么交易安全就沒有保障,市場秩序就無法維持,經(jīng)濟發(fā)展就會受到影響。

(二)現(xiàn)代民主政治的發(fā)展以法律發(fā)展為主題民主政治不但是法治的基礎(chǔ),而且,法治與民主政治二者互為表里,相互依存,互相促進。現(xiàn)代民主政治的發(fā)展正是在法治的推動與形塑下不斷進步、不斷發(fā)展的,它不但借鑒了法律發(fā)展的先進成果,也凝結(jié)了法律發(fā)展的智慧與經(jīng)驗,是以法律發(fā)展為主題的。一方面,現(xiàn)代的民主政治以法治為基本內(nèi)容,法治建設(shè)與發(fā)展帶來的基本經(jīng)驗和先進成果成為現(xiàn)代民主政治的寶貴財富。按照學(xué)者的研究,現(xiàn)代民主政治所涵攝的民意政治、責(zé)任政治、有限政治、程序政治、參與政治、開放政治等基本理念都與現(xiàn)代的法律理念高度一致,是法治精神所提倡的人民主權(quán)、責(zé)任意識、權(quán)力不得濫用、程序公開、程序參與、程序公正等法律基本原則的體現(xiàn)。這些現(xiàn)代民主政治在本質(zhì)上就是法治政治。[1]288-294同時,法治也是評價民主政治制度的價值標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代民主政治與法治共同追求自由、平等、人權(quán)等基本價值,追求公開、公正、公平等程序正義的理性觀念,這些共同構(gòu)成了現(xiàn)代民主政治與法治的價值標(biāo)準(zhǔn)。一般說來,法律特別是公法所提供的一系列原則、制度和規(guī)則體系,能夠為公民自由、平等、公開地參與到政治生活中提供有效的和直接的法律保障,而且當(dāng)公民的有關(guān)政治權(quán)利受到侵害時,也可以直接通過法律獲得救濟。法律成為評價政治權(quán)力合法性的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。這里說的權(quán)力合法性0,就是通常所說的權(quán)力的形式合法性或者秩序正當(dāng)性。韋伯曾指出,一切經(jīng)驗表明,沒有任何一種統(tǒng)治自愿地滿足于僅僅以物質(zhì)的動機或者僅僅以情緒的動機,或者僅僅以價值合乎理性的動機,作為其繼續(xù)存在的機會。相反,任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對它的合法性的信仰。0[3]239從中可見政治權(quán)力合法性的重要性。在當(dāng)代,公法發(fā)展所取得的一系列成果被逐漸應(yīng)用到民主政治建設(shè)和改革實踐中,當(dāng)前提倡的建設(shè)服務(wù)型政府、透明型政府等政府體制轉(zhuǎn)換的理念無不是從法律發(fā)展中獲得啟迪的。在當(dāng)代,保障人權(quán)、程序正義、民主公開等公法原則是評判政府行為合法性的價值標(biāo)準(zhǔn)。從這種意義上說,現(xiàn)代的民主政治的發(fā)展必須具備合乎法律性0這一發(fā)展著的法律尺度。另一方面,現(xiàn)代法律發(fā)展所展現(xiàn)的程序性的制度設(shè)計為現(xiàn)代民主政治的發(fā)展提供了平臺?，F(xiàn)代的民主政治要求所有主體在政治活動中必須遵循法定的程序,包括選舉活動、立法活動、政治決策與參政議政、政治意愿表達等活動。通過這種程序性的活動,達到對國家機關(guān),特別是政府機關(guān)的有效監(jiān)督,使國家權(quán)力在民主的程序上運行,防止權(quán)力濫用,最終實現(xiàn)人民當(dāng)家作主的基本權(quán)利。所以說,法治是現(xiàn)代民主政治的基本形式。法治不但創(chuàng)造了現(xiàn)代民主政治的外在的形式條件,它也為現(xiàn)代民主政治提供了活動空間,現(xiàn)代的民主政治活動都是以法律的形式來表達政治訴求和政治意愿的,它與人權(quán)一道,共同成為現(xiàn)代法治環(huán)境之中最為絢麗多彩的風(fēng)景線?？梢?隨著人類民主意識的不斷提高,現(xiàn)代民主政治的不斷進步,法治也會不斷發(fā)展,同時,法律的發(fā)展在一定程度上也必將推進民主政治的進程。

(三)現(xiàn)代文化發(fā)展與精神生活的進步離不開法律發(fā)展現(xiàn)代文化與精神生活的最為基本的標(biāo)志是理性。人性具有理性色彩。柏拉圖將人性分為三個部分,即理性、志氣、欲望,其中理性居于最高的地位,具有支配性。如果志氣獲得理性的支配,志氣便表現(xiàn)為勇敢;如果欲望獲得理性的支配,欲望便表現(xiàn)為節(jié)制;如果志氣、欲望都獲得理性的支配,人便獲得正義的德性,進而獲得權(quán)利。法律上的主體)))人0,正是基于人具有理性這一理論假設(shè)為前提的。法的作用就是禁止人們放縱欲望,使那些不能按照理性行動的人能夠約束自己,以實現(xiàn)個人的正義的德性,維護個人的權(quán)利。人正是由于有了理性,才可能有自知之明。沒有理性,人類就不可能認識到自身對于法這種社會規(guī)范的需求,也不可能自主地創(chuàng)設(shè)或者運用法來約束自我、規(guī)范自我、保護自我。權(quán)利、義務(wù)和法正是理性的產(chǎn)物,并隨著人的理性的進步而進步。0[4]202-203理性具有不斷批判自身,進而獲得進步的力量,這種力量被稱為趨向合理性0。理性經(jīng)歷的從傳統(tǒng)的本體理性向工具理性,再向非理性、反理性,乃至當(dāng)性重構(gòu)的過程表明,理性具有自覺的意識和力量,它能夠不斷地從自身的反省與覺悟中發(fā)現(xiàn)理性的缺陷與不足,進而推動理性的進步與發(fā)展,從而帶來人類知識的進步。由于理性的對于主體自身的反省能力與約束能力,使得其主體人獲得了不同于物的本質(zhì)的規(guī)定性,這一規(guī)定性使人成之為人,使主體成之為主體。它是人們思想與行為的前提、根據(jù)、尺度或者標(biāo)準(zhǔn)。作為人之為人的特殊本質(zhì),人能憑借理性實現(xiàn)對世界的把握而達到自由。在存在論意義上,理性表現(xiàn)為人是一種特殊的本質(zhì)性存在,這種存在常常被理解為獨立存在的精神實體;在認識論意義上,理性表現(xiàn)為超越于感性認識之上把握對象本質(zhì)、規(guī)律的認知能力;在價值論意義上,理性承諾著善的價值,理性的生活即善的生活;在規(guī)范的意蘊上,理性形塑著法律和自由,以實踐的理性和制度的形式賦予了法律與權(quán)利的正當(dāng)性。0[4]161不僅如此,理性的發(fā)展也帶來了法治的文化的繁榮。法治文明在一定程度上表征了理性文化。法律是實踐的理性,由法律揭示出來的理性是動態(tài)的、批判的、面向?qū)嵺`并引導(dǎo)實踐的,它一方面通過理論的方式反思現(xiàn)有法律制度、立法執(zhí)法與司法實踐的缺陷與不足,闡釋法律行為的內(nèi)在動因、權(quán)利訴求、義務(wù)和責(zé)任推理、法院裁判,另一方面,法律的實踐理性也塑造了法律主體理性的法律行動。這二者結(jié)合起來又進一步推動法律朝著更為具有人文理性精神的方向邁進。因此,發(fā)展著的法律與發(fā)展著的法律文化是同一的,理性文化既不同于跟著感覺走的非理性文化,也不同于空想浪漫的超理性文化。它是與市場經(jīng)濟、民主政治和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)相適應(yīng)的體現(xiàn)真、善、美統(tǒng)一的社會文化系統(tǒng)。0[2]167理性在實踐發(fā)展中形成的自由平等、權(quán)利義務(wù)、公民意識與程序觀念,必將帶來法律程序的全面更新與法治真善美的真正實現(xiàn)。

二、法律發(fā)展也是現(xiàn)代社會人與社會全面發(fā)展的基本標(biāo)志之一

從人類發(fā)展的歷史來說,自人類進入現(xiàn)代社會以來,追求民主、法治、人權(quán)的斗爭從來就沒有停止過。一部人類的發(fā)展史,表現(xiàn)為一部人類在為爭取民主、建設(shè)法治與實現(xiàn)人權(quán)的發(fā)展史,一部以法律發(fā)展推動民主進程、法治進程與人權(quán)進程的發(fā)展史。人類社會從過去只重視少數(shù)人權(quán)利,只有保障少數(shù)人利益的法律發(fā)展為保護多數(shù)人權(quán)利的歷史進程說明,人類的民主不斷擴大,法治不斷推進,人權(quán)保障不斷提升。這是法律的勝利,更是人民的勝利。人類不斷推進法律發(fā)展,不斷放棄與現(xiàn)代民主法治精神相悖離的舊制度的歷史也同樣說明,文明必將取代野蠻,進步必將取代落后。從現(xiàn)代社會人與社會全面發(fā)展的基本邏輯上來說,人與社會的全面發(fā)展當(dāng)然包含了法律的發(fā)展。法律發(fā)展是人與社會全面發(fā)展的應(yīng)有的題中之義。從人的社會屬性上說,人的全面發(fā)展,也意味著社會的同步協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。人的全面發(fā)展與社會的全面發(fā)展是內(nèi)在協(xié)調(diào)統(tǒng)一的。在人的全面發(fā)展中,人在經(jīng)濟領(lǐng)域中的發(fā)展和在政治文化領(lǐng)域中的發(fā)展應(yīng)當(dāng)是同步的。在私有制社會、封建社會和資本主義社會,社會經(jīng)濟形式的障礙引起相應(yīng)的社會政治、社會文化形式對人的全面發(fā)展也形成諸多障礙,這些障礙均不利于人的全面發(fā)展。一方面,人只有擺脫了物質(zhì)經(jīng)濟條件在一定程度上對自身的束縛,擺脫馬克思所說的物的奴役0,才能在一定程度上真正實現(xiàn)人的自由和發(fā)展。另一方面,只有在政治上充分發(fā)揮人的主觀能動性和創(chuàng)造精神,保證人民群眾依法管理好自己的事情,實現(xiàn)自己的愿望和利益,發(fā)展民主政治,厲行法治,才能充分保證和實現(xiàn)人民的民主與權(quán)利。再一方面,現(xiàn)代社會生活中全面發(fā)展的人也必將是具有較高文化素養(yǎng)、受過良好教育、具有良好品德、精神健康充實的人。這樣的人在法治的社會中必定具有法律的觀念和意識,依法行為,依法辦事,依法維權(quán),依法盡職盡責(zé)。全面發(fā)展的人從文化的要素上分析必然具有法律的素養(yǎng),這是不容置疑的。綜上所述,法律發(fā)展與社會發(fā)展存在著內(nèi)在的統(tǒng)一關(guān)系,兩者相互影響,互為表里,相互依存,共同推進。同時兩者又都以人的發(fā)展為目的和歸宿,都集中在人的發(fā)展這一主題之下,是人的發(fā)展在法律與社會存在方面的具體反映。

三、法律發(fā)展相對于社會發(fā)展而言還具有相對的獨立性

恩格斯曾經(jīng)指出:在每一科學(xué)部門中都有一定的材料,這些材料是從以前的各代人的思維中獨立形成的,并且在這些世代相繼的人們的頭腦中經(jīng)過了自己的獨立的發(fā)展道路。0[5]501我們必須承認的是,在經(jīng)濟發(fā)展為基礎(chǔ)的社會發(fā)展對法律發(fā)展所具有的基礎(chǔ)性作用的同時,法律的發(fā)展還遵循著相對獨立的發(fā)展道路。首先,這是由法律相對于經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑的相對獨立性所決定的。由法律相對于經(jīng)濟基礎(chǔ)的這種獨立性所決定,法律的發(fā)展也呈現(xiàn)出與經(jīng)濟發(fā)展并不完全同步的特點。法律是個相對獨立并具有一定程度的自治性、封閉性的規(guī)則體系,它有自身的邏輯體系和思考方式,雖然在一定程度上法律要反映它所依存的社會物質(zhì)經(jīng)濟條件,但是它必須與經(jīng)濟生活與社會物質(zhì)條件保持一定的距離,否則在運用法律裁判案件的過程中就會喪失法律的公正性。法律在這一點上始終保持著對社會物質(zhì)經(jīng)濟條件的一定的超然性、超脫性或者說疏離意識。恩格斯曾指出:在現(xiàn)代國家中,法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟狀況,不僅必須是它的表現(xiàn),而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)。而為了達到這一點,經(jīng)濟關(guān)系的忠實反映便日益受到破壞。法典愈是很少把一個階級的統(tǒng)治鮮明地、不加緩和地、不加歪曲地表現(xiàn)出來,這種現(xiàn)象就愈是常見:這或許已經(jīng)違反了-法觀念.。1792-1796年時期革命資產(chǎn)階級的純粹而長度的法觀念,在許多方面已經(jīng)在拿破侖法典中被歪曲了,而就這個法典所體現(xiàn)的這種法觀念來說,它必然要由于無產(chǎn)階級的不斷增長的力量而日益得到各種緩和。但是這并不妨礙拿破侖法典成為世界各地編纂新法典時當(dāng)作基礎(chǔ)來使用的法典。這樣,-法發(fā)展.的進程大部分只在于首先設(shè)法消除那些由于將經(jīng)濟關(guān)系直接翻譯為法律原則而產(chǎn)生的矛盾,建立和諧的法體系,然后是經(jīng)濟進一步發(fā)展的影響和強制力又經(jīng)常摧毀這個體系,并使它陷入新的矛盾(這里我暫時只談民法)。0[6]488其次,法律發(fā)展的相對獨立性根源于法律所具有的自身的特殊歷史。法律不是空中樓閣,它是一定法律文化傳統(tǒng)不斷傳承、變革、并在變革中不斷完善和逐漸發(fā)展起來的,現(xiàn)實的法律是歷史上存在過的法律在當(dāng)前的延續(xù)、繼承和發(fā)展。當(dāng)今世界上存在的主要法系,特別是兩大法系都既保持了本法系中那些固有的不變的歷史因素,也發(fā)展出了與時代相適應(yīng)的一些新的文化特征,這些都是法律相對獨立的歷史見證,是法律傳統(tǒng)相對獨立的過程性表現(xiàn)。雖然在全球化進程中兩大法系存在著某種程度上的相互影響和相互借鑒,但這也不能真正帶來兩大法系的完全融合,世界主要法系之間仍然存在著顯著的差別這一現(xiàn)象也說明了法律傳統(tǒng)或者說法律發(fā)展歷史的相對獨立性。再次,法律發(fā)展的相對獨立性也根源于法律所依存的制度文明的相對獨立性。在社會文明的劃分方面,自黨的十六大以來,人們傾向于三分法0o,因為制度文明不能簡單地歸結(jié)為物質(zhì)文明和精神文明,也不完全等同于政治文明,而是具有相對獨立性的文明樣式,它既是一切社會文明的關(guān)鍵內(nèi)核,也在物質(zhì)文明、政治文明、精神文明建設(shè)中具有關(guān)鍵性作用,它與其他文明之間的關(guān)系是一種交叉關(guān)系。(如圖1)[7]圖1制度文明與物質(zhì)文明、精神文明、政治文明和其他文明的相互關(guān)系(圖1中制度文明是圖中的小橢圓,它與其他文明是交叉關(guān)系,包含了所有其他文明的制度性內(nèi)容)法律作為人類制度生活與制度實踐的集中表現(xiàn)形式,反映了人們社會關(guān)系生活的制度狀況,它的發(fā)展體現(xiàn)了制度變遷和創(chuàng)新的積極成果,也就是社會各方面、各層次的利益關(guān)系的不斷合理化和正當(dāng)化的發(fā)展成果的制度形式,最終體現(xiàn)為人們制度建設(shè)和制度生活的發(fā)展和進步。因此法律發(fā)展與經(jīng)濟發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展存在的是一種交叉關(guān)系。(如圖2)圖2法律發(fā)展與經(jīng)濟發(fā)展、政治發(fā)展、文化發(fā)展及其他發(fā)展的關(guān)系(圖2中法律發(fā)展是圖中的小橢圓,它與經(jīng)濟發(fā)展、政治發(fā)展和文化發(fā)展是交叉關(guān)系,包含了所有其他社會發(fā)展的制度性內(nèi)容)最后,法律發(fā)展的相對獨立性還根源于法律實踐的相對獨立性。法律的發(fā)展植根于法律的實踐。包括法學(xué)理論研究在內(nèi)的法律實踐,是相對自治的學(xué)術(shù)理論系統(tǒng)、制度實踐系統(tǒng)和行為規(guī)范系統(tǒng)。在這樣的系統(tǒng)中,法學(xué)學(xué)術(shù)研究的發(fā)展、立法執(zhí)法司法實踐的發(fā)展乃至于法律行為規(guī)范的發(fā)展都是自治的領(lǐng)域,它有一套獨立的思維方式、行為方式和價值理念,是不同于政治經(jīng)濟文化實踐的一種特殊的實踐方式。作為人類整體社會實踐的一部分,法律實踐盡管總是與政治經(jīng)濟文化實踐發(fā)生聯(lián)系,并具有一定的共性特征,但是法律實踐獨有的合法性思維、權(quán)利義務(wù)思維、程序至上思維等思考路線決定了法律發(fā)展在諸多種社會發(fā)展中獨樹一幟,特色鮮明,與政治經(jīng)濟文化發(fā)展共同展示著社會發(fā)展的整體面貌,塑造著人的全面發(fā)展的個性空間。

法律與社會論文:城鄉(xiāng)二元社會法律制度的現(xiàn)狀與建議

本文作者：趙桂生工作單位：銀川能源學(xué)院法學(xué)系

前言

長期以來，中國的二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致了包括寧夏在內(nèi)全國實行城鄉(xiāng)二元社會保障法律體系。所謂城鄉(xiāng)二元社會保障法律制度結(jié)構(gòu)，是指人為地把全體公民區(qū)分為農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口，形成農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民兩種完全不同的社會保障法律制度體系。這種城鄉(xiāng)隔離制度，形成了農(nóng)村和城鎮(zhèn)兩個各自封閉循環(huán)的體系和農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民兩種不同的公民身份。城鄉(xiāng)二元社會保障結(jié)構(gòu)是在計劃經(jīng)濟體制下長期以來形成的，具有深刻的經(jīng)濟和社會背景。寧夏的社會保障制度改革起步于1986年，進入20世紀90年代以后，特別是黨的十四屆三中全會以來，寧夏城鎮(zhèn)社會保障制度改革步伐加快，各類保險制度的建立和實施，對推進國有企業(yè)改革和促進其他所有制經(jīng)濟發(fā)展，促進勞動力自由流動，保障職工權(quán)益、維護社會穩(wěn)定等都具有十分重要的作用。目前，寧夏農(nóng)村社會保障體系建設(shè)仍然滯后于城鎮(zhèn)社會保險體系。農(nóng)村居民的社會保障水平不高。寧夏城鎮(zhèn)居民的社會保險、社會救濟、社會福利和社會優(yōu)撫安置已經(jīng)建立了相對完善的體制和制度?？墒窃谵r(nóng)村，上述基本社會保障體制和制度仍在積極探索和完善中，城鄉(xiāng)社會保障工作還存在相當(dāng)大的差距。

一、寧夏城鎮(zhèn)社會保障法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀

（一）寧夏城鎮(zhèn)相關(guān)社會保險法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀

1.寧夏城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀1986年10月，寧夏社會保險事業(yè)管理局成立，隸屬于自治區(qū)勞動和社會保障廳領(lǐng)導(dǎo)。1987年，寧夏建立城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度。1992年7月寧夏養(yǎng)老保險制度改革邁上了一個新臺階，實現(xiàn)了由市縣級統(tǒng)籌到自治區(qū)級統(tǒng)籌，明確了養(yǎng)老保險由國家、企業(yè)、個人三方共同負擔(dān)的原則，走在了全國前列。1998年12月至2010年5月自治區(qū)人民政府、社會保障部門先后頒布了《寧夏回族自治區(qū)城鎮(zhèn)私營企業(yè)個體工商戶及其從業(yè)人員基本養(yǎng)老保險暫行辦法》、《關(guān)于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的意見》(寧政發(fā)(2006)81號)、《關(guān)于解決城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險歷史遺留問題意見》、《關(guān)于老齡低保人員貸款繳納養(yǎng)老保險費指導(dǎo)意見》等一系列法規(guī)。解決了私營、個體工商戶及其他個體從業(yè)人員、五七工、農(nóng)場工、家屬工等“1995年前離崗人員”、“靈活就業(yè)人員”、“應(yīng)保未保人員”年老時的基本生活問題，基本實現(xiàn)了自治區(qū)級統(tǒng)籌下的“四個統(tǒng)一”，即企業(yè)職工繳納的基本養(yǎng)老保險費基數(shù)和比例統(tǒng)一、養(yǎng)老金的支付項目和標(biāo)準(zhǔn)以及計發(fā)辦法和調(diào)整制度統(tǒng)一、基金的管理統(tǒng)一、調(diào)劑使用統(tǒng)一，形成了社會統(tǒng)籌與個人賬戶相結(jié)合的基本養(yǎng)老金保險制度。相對完善的城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險法律制度，使得寧夏城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險參保人數(shù)由“十五”期間的67.55萬人，上升到了“十一五”期間的107.7萬人。從2005年開始，寧夏連續(xù)6年提高企業(yè)退休人員養(yǎng)老金水平，企業(yè)離退休人員社會化管理達到100%。2.寧夏城鎮(zhèn)基本醫(yī)療保險法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀1999年8月25日，為了認真貫徹落實《國務(wù)院關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》(國發(fā)〔1998〕44號)，積極穩(wěn)妥地做好寧夏城鎮(zhèn)醫(yī)療保險制度改革工作，結(jié)合寧夏全區(qū)實際，自治區(qū)人民政府制定了《寧夏回族自治區(qū)城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度改革實施意見》。從2003年3月至2009年2月，自治區(qū)人民政府、寧夏勞動和社會保障廳先后頒布了《關(guān)于城鎮(zhèn)從業(yè)人員個人繳費參加基本醫(yī)療保險有關(guān)問題的意見》、《自治區(qū)人民政府關(guān)于開展城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險試點工作的實施意見》、《自治區(qū)人民政府關(guān)于將大學(xué)生納入城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險試點范圍的實施意見》等一系列法規(guī)、規(guī)章，解決了城鎮(zhèn)個體經(jīng)濟組織業(yè)主及其他個體從業(yè)人員、自由職業(yè)者、失業(yè)人員、大學(xué)生的醫(yī)療保障問題。2010年4月27日，為推進城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險擴面工作，保障城鎮(zhèn)職工和退休人員基本醫(yī)療保險權(quán)益，切實解決醫(yī)療保險歷史遺留問題，自治區(qū)人力資源社會保障廳、財政廳聯(lián)合頒布了《關(guān)于進一步完善城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險有關(guān)問題意見的通知》。寧夏基本醫(yī)療保障制度的不斷完善，促使城鎮(zhèn)居民參保人數(shù)的不斷上升，城鎮(zhèn)居民個人繳納的醫(yī)療保險金快速增長。城鎮(zhèn)低收入群體參加基本醫(yī)療保險的積極性不斷增高。2007年底，全區(qū)有78.3萬人參加基本醫(yī)療保險，比2003年增加30.25萬人，增長63.0％，其中在職職工56.91萬人，比2003年增加21.53萬人，增長60.9％，退休人員21.39萬人，比2003年增加8.72萬人，增長68.8％[1]。截至2010年，寧夏全區(qū)城鎮(zhèn)職工參加基本醫(yī)療保險人數(shù)上升至177.95萬人，全區(qū)城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險參保率為86.3%；城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險參保率為91.9%。3.寧夏城鎮(zhèn)失業(yè)保險法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀寧夏失業(yè)保險于1986年10月起步，2002年1月《寧夏回族自治區(qū)失業(yè)保險辦法》開始實施。2007年底，全區(qū)失業(yè)保險參保職工為40.1萬人，比2001年增長14.2％。領(lǐng)取失業(yè)保險金人數(shù)為2.23萬人，比2001年增長82.8％。2007年失業(yè)保險基金收入1.63億元，比2001年增長2.1倍。失業(yè)保險基金支出0.82億元，比2001年增長5.3倍。失業(yè)保險基金累計結(jié)存3.82億元。2007年，城鎮(zhèn)居民人均失業(yè)保險收入5.55元，比2002年增長1.3倍；人均繳納的失業(yè)保險19.7元，比2002年增長96.2％[2]。截至2010年年底，寧夏全區(qū)城鎮(zhèn)職工失業(yè)保險參保人數(shù)上升至55.8萬人。2011年5月6日根據(jù)《寧夏回族自治區(qū)失業(yè)保險辦法》(自治區(qū)人民政府第32號令)和《自治區(qū)人民政府關(guān)于提高全區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的通知》，寧夏失業(yè)保險金標(biāo)準(zhǔn)上調(diào)至490元—585元。

（二）寧夏城鎮(zhèn)社會救助法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀

我國的社會救助制度在計劃經(jīng)濟時期，曾經(jīng)是一個較為邊緣的制度。伴隨著20世紀90年代社會主義市場經(jīng)濟的逐步建立，失業(yè)、下崗浪潮問題導(dǎo)致的城鎮(zhèn)居民基本生活無法保障的問題，徹底改變了社會救助制度。最低生活保障制度作為社會救助制度中的一個重要組成部分，在20世紀90年代開始逐步完善。2003年，寧夏人民政府根據(jù)國務(wù)院《城市居民最低生活保障條例》，制定并頒布了《寧夏回族自治區(qū)城市居民最低生活保障實施辦法》。隨后，寧夏又相繼出臺了《關(guān)于城市醫(yī)療救助制度的意見》、《寧夏回族自治區(qū)城市居民最低生活保障工作規(guī)程》、《寧夏回族自治區(qū)城市居民最低生活保障資金管理暫行辦法》、《寧夏回族自治區(qū)廉租住房和經(jīng)濟適用住房保障辦法》、《寧夏回族自治區(qū)扶持殘疾人創(chuàng)業(yè)社會保險補貼辦法》、《關(guān)于老齡低保人員貸款繳納養(yǎng)老保險費指導(dǎo)意見》等一系列社會救助法規(guī)、規(guī)章。寧夏城鎮(zhèn)社會救助制度從完善最低生活保障制度走向了分層次救助、配套救助和分類救助，即對城鎮(zhèn)低收入家庭的醫(yī)療救助、教育救助、住房救助等配套救助和對殘疾人、老年人、大學(xué)生、未成年人、重病人等特殊人群分類救助。

（三）寧夏城鎮(zhèn)社會福利法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀

為深化寧夏社會福利事業(yè)改革，加快社會福利事業(yè)社會化進程，建立與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的社會福利服務(wù)體系，根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)民政部等部門關(guān)于加快實現(xiàn)社會福利社會化的意見的通知》精神，寧夏民政廳于2004年7月出臺了《關(guān)于加快實現(xiàn)社會福利社會化的意見》，2009年11月16日自治區(qū)民政廳又正式出臺《寧夏福利機構(gòu)管理辦法》，從收養(yǎng)對象、收養(yǎng)范圍等六方面規(guī)范全區(qū)社會福利機構(gòu)。2004年，寧夏60歲以上的老人有40多萬，占總?cè)丝诘?%以上，到2010年，寧夏老年人口比重將超過10%，步入老齡社會，故寧夏人民政府從2009年5月起，對凡具有本自治區(qū)戶口且年齡在80周歲以上（含80周歲，即1929年12月31日以前出生的）的農(nóng)村老年人和城市低收入家庭中無固定收入的老年人，按月發(fā)放基本生活津貼。一些社會與人口問題專家認為，寧夏屬于中國西部經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，卻是在全國第一個建立起普惠型高齡老人津貼制度的省份。“高齡老人津貼”是應(yīng)對我國老齡社會來臨的有益探索，也是我國社會福利制度的重大突破。寧夏高齡老人津貼政策入選“2009年度中國社會政策十大創(chuàng)新”。

二、寧夏農(nóng)村社會保障法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀

（一）寧夏農(nóng)村相關(guān)社會保險法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀

1.寧夏農(nóng)村養(yǎng)老保險法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀有學(xué)者認為，要解決中國城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)問題，首先要使農(nóng)業(yè)人口按照現(xiàn)代化的國家標(biāo)志降到30%以下時，我國社會保障城鄉(xiāng)一體化才可能實現(xiàn)。然而根據(jù)《寧夏回族自治區(qū)2010年第六次全國人口普查主要數(shù)據(jù)公報》，寧夏常住人口為6301350人。其中，居住在城鎮(zhèn)的人口為3018347人，占47.90%；居住在鄉(xiāng)村的人口為3283003人，占52.10%[3]。寧夏從2011年7月1日起，在全區(qū)22個縣、市、區(qū)全面推行“城鄉(xiāng)一體化”養(yǎng)老保險制度，城鄉(xiāng)居民可根據(jù)自己收入選擇檔次繳費并享受相關(guān)待遇，實現(xiàn)了新農(nóng)保制度的全覆蓋，比國家和自治區(qū)計劃提前了十年和兩年。這有力地駁斥了上述觀點。寧夏從2009年起開展新農(nóng)村養(yǎng)老保險試點，到2011年8月已實現(xiàn)縣、市、區(qū)新農(nóng)村養(yǎng)老保險制度全覆蓋，已有164萬人參保，有33.6萬名60歲以上的農(nóng)村老人領(lǐng)到了基礎(chǔ)養(yǎng)老金。2.寧夏農(nóng)村基本醫(yī)療保險法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀2007年，寧夏在全區(qū)啟動新型農(nóng)村合作醫(yī)療。2007年7月1日寧夏又出臺了《農(nóng)村特困戶和特重大疾病救助辦法》。截至2010年年底，寧夏22個縣（市、區(qū)）實現(xiàn)了新農(nóng)合全覆蓋，參合農(nóng)民達372萬多人，參合率達到95％，高于全國平均水平。群眾醫(yī)藥費負擔(dān)明顯減輕，因病致貧和返貧狀況得到緩解。2010年10月14日寧夏人民政府頒布了《寧夏回族自治區(qū)人民政府關(guān)于統(tǒng)籌城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險的意見》。從2011年1月1日起，寧夏石嘴山市、固原市在全區(qū)率先實行統(tǒng)籌城鄉(xiāng)居民醫(yī)療保險政策，此舉打破城鄉(xiāng)戶籍、身份限制，而且城鄉(xiāng)居民參保實行“一制多檔”。農(nóng)村居民和城市居民可以任意選擇參保檔次，享受同一個醫(yī)保藥品目錄，農(nóng)村中的老年人、老病號也可根據(jù)身體健康狀況，選擇住院報銷比例更高的第三檔繳費，甚至部分地區(qū)農(nóng)民的門診和住院報銷比例比城鎮(zhèn)居民還高。2011年10810月1日起，銀川市、吳忠市、中衛(wèi)市將啟動統(tǒng)籌城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險。這標(biāo)志著寧夏醫(yī)療保險均打破城鄉(xiāng)二元制，實現(xiàn)了全區(qū)范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)統(tǒng)籌。

（二）寧夏農(nóng)村社會救助法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀

寧夏于1999年在全區(qū)農(nóng)業(yè)縣（市、區(qū)）建立了特困災(zāi)民基本生活救助制度。2002年以來，相繼在原銀川市郊區(qū)、彭陽縣等地開展了建立農(nóng)村最低生活保障制度的試點工作。2003年5月，自治區(qū)組織有關(guān)部門對全區(qū)農(nóng)村困難群眾基本生活情況進行了摸底調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示：全區(qū)24個縣（市、區(qū)）共有特困戶14.8萬戶、55.3萬人，已占到全區(qū)農(nóng)業(yè)人口的13.7％，其中，因受災(zāi)、病殘、子女就學(xué)、鰥寡孤獨、勞動力缺乏致貧的占相當(dāng)大的比例，在一定程度上影響了全區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展和全面建設(shè)小康社會的進程。寧夏于2003年11月26日頒布了《寧夏回族自治區(qū)人民政府關(guān)于建立全區(qū)農(nóng)村社會救助體系的決定》。截至2007年年底寧夏全區(qū)因病、因殘、年老體弱、喪失勞動能力和生存環(huán)境惡劣等原因，確需納入農(nóng)村低保的對象約有23萬人（含6.5萬絕對貧困人口），最低生活保障金為人均月補助20元到35元。目前，各縣（市、區(qū)）已初步建立了農(nóng)村特困戶基本生活救助制度，部分縣（市、區(qū)）開展了建立農(nóng)村社會救助體系的實踐探索。

（三）寧夏農(nóng)村社會福利法律制度的發(fā)展與現(xiàn)狀

農(nóng)村社會福利法律制度主要是針對農(nóng)村“五保戶”設(shè)立的農(nóng)村五保供養(yǎng)法律制度。截至2010年11月，寧夏農(nóng)村共有五保供養(yǎng)老人14122人，其中分散供養(yǎng)8476人，集中供養(yǎng)5646人，集中供養(yǎng)率達40%[3]。全區(qū)集中和分散供養(yǎng)對象年供養(yǎng)水平分別為3948元和2266元，高于全國平均水平1488元和706元。寧夏回族自治區(qū)民政廳根據(jù)2006年國務(wù)院頒布實施的《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》，在“十二五”期間，將新建和改擴建農(nóng)村敬老院45所，使農(nóng)村五保供養(yǎng)床位在現(xiàn)有基礎(chǔ)上新增3500張。目前，寧夏五保供養(yǎng)體制較2006年之前發(fā)生了重大變化，供養(yǎng)設(shè)施明顯改善，供養(yǎng)模式也在不斷創(chuàng)新。

三、目前寧夏城鄉(xiāng)二元社會保障法律制度存在的問題

寧夏城鎮(zhèn)和農(nóng)村的基本社會保障雖然已實現(xiàn)養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險城鄉(xiāng)統(tǒng)籌，但是仍然存在相當(dāng)大的差距，目前主要存在以下幾個問題:首先，雖然寧夏全區(qū)全面推行“城鄉(xiāng)一體化”養(yǎng)老保險制度，但是在城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險強調(diào)的是風(fēng)險共擔(dān)和社會公平，較多地體現(xiàn)了社會保險原則；而農(nóng)村強調(diào)的是個人的養(yǎng)老責(zé)任，以土地保障和家庭保障為主。城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民參加養(yǎng)老保險的人數(shù)和水平還存在一定差距。其次，雖然寧夏率先在全國實現(xiàn)了新農(nóng)合制度全覆蓋，但是與城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險相比差距依然很大。城鎮(zhèn)居民中相當(dāng)數(shù)量的城鎮(zhèn)職工參加基本醫(yī)療保險，是由用人單位和個人共同繳費，實行社會統(tǒng)籌和個人賬戶相結(jié)合的管理模式；其他城鎮(zhèn)居民自愿參加基本醫(yī)療保險的，以家庭繳費、政府補助的形式存在。在農(nóng)村農(nóng)民參加新型農(nóng)村合作醫(yī)療，是自愿行為，以家庭為單位，由個人和國家兩方出資。再次，寧夏城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險基金除了可以進行大病統(tǒng)籌以外，還可以進行門診醫(yī)療費用統(tǒng)籌。農(nóng)村新型合作醫(yī)療則以大病統(tǒng)籌為主，重點幫助農(nóng)民減輕醫(yī)療費用負擔(dān)，防止因病返貧的情況出現(xiàn)。第四，2007年，寧夏開始建立農(nóng)村最低生活保障制度。當(dāng)年寧夏城鎮(zhèn)居民最低生活保障金為人均月補助170元到200元，是農(nóng)村的8.5倍—5.71倍。寧夏推行農(nóng)村低保工作存在最突出的問題有兩個：一是山區(qū)補助標(biāo)準(zhǔn)偏低，困難市縣配套資金不能到位；二是有一部分生活十分困難的群眾沒有納入低保，這兩個問題亟待解決。

結(jié)語

分析寧夏城鄉(xiāng)二元社會保障法律制度的現(xiàn)狀與問題，將有利于加快寧夏社會保障法律制度體系的建設(shè)，是大力推進以改善民生為重點的社會建設(shè)的重要舉措，更是加快推進經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，構(gòu)建和諧社會的核心內(nèi)容。加快完善寧夏社會保障體系建設(shè)，對于保障寧夏各族人民基本生活、縮小城鄉(xiāng)差距，促進民族平等、民族團結(jié)和民族繁榮，實現(xiàn)社會的公平、和諧與可持續(xù)發(fā)展將有著極為重要的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義[4]。

法律與社會論文:剖析社會參與原則與中國社會審計法律制度完善

摘要：犯罪控制模式由“國家本位”向“國家·社會”雙本位模式的演變，是現(xiàn)代國家犯罪控制機制的必然選擇。社會參與原則是《聯(lián)合國反腐敗公約》倡導(dǎo)的預(yù)防性反腐敗政策五項原則之一，對腐敗犯罪的預(yù)防與懲治具有重要指導(dǎo)作用?；趯徲嫷母瘮“l(fā)現(xiàn)、防御與治理功能，審計被多項區(qū)域性、國際性反腐敗公約列為腐敗治理的積極性預(yù)防措施。社會審計法律制度是中國審計法律制度的重要組成部分，應(yīng)在腐敗的預(yù)防與控制中發(fā)揮更重要的作用，以社會審計權(quán)理論為指導(dǎo)完善社會審計法律制度具有極其重要的意義。

關(guān)鍵詞：社會參與原則；社會審計

一、社會參與：國際預(yù)防性反腐敗

政策的基本原則與重要措施

作為聯(lián)合國歷史上第一項指導(dǎo)國際反腐敗斗爭的法律文件，被稱為“21世紀國際合作里程碑”的《聯(lián)合國反腐敗公約》(本文以下簡稱《公約》)的簽署，是國際社會進入聯(lián)手打擊腐敗犯罪新時代的標(biāo)志。在《公約》所建構(gòu)的由預(yù)防、懲治(定罪與執(zhí)法)與合作機制組成的腐敗治理機制體系中，確立“預(yù)防措施”的基礎(chǔ)地位是《公約》最鮮明的特色之一。

“腐敗預(yù)防政策五項原則”源于《公約》第5條“預(yù)防性反腐敗政策和做法”(Preventiveanti－corruptionp01iciesandpractices)的規(guī)定，“五項原則”包括：法治原則(TheprincipleoftherIlleoflaw)、妥善管理公共事務(wù)與公共財產(chǎn)原則(Theprinciple0fpropermanagement0fpublicaffairsandpublicproperty)和社會參與原則(Theprinciple0fpromotetheparticipation0fsociety)、透明度原則(Theprinciple0ftransparency)和問責(zé)制原則(Theprinciple0faccountability)。在我們看來，《公約》之所以倡導(dǎo)社會參與腐敗治理是基于兩方面的原因：一是《公約》面對腐敗惡性發(fā)展以至蔓延、泛濫的形勢，出于提高腐敗治理效益的追求，表明了對傳統(tǒng)的國家壟斷腐敗治理模式不足的深刻認識；二是《公約》將社會參與作為腐敗治理政策的基本目標(biāo)，也是對民主政治社會治理理念的積極回應(yīng)，民主政治理論為《公約》社會參與原則的提出奠定了理論基礎(chǔ)。

將社會參與納入腐敗預(yù)防政策基本原則只是《公約》創(chuàng)新腐敗預(yù)防機制的第一步，《公約》還通過第13條“社會參與”(Participation0fsociety)的規(guī)定將之具體化，《公約》所規(guī)定的社會參與形式與機制包括：

1.社會參與的基本類型：個體參與與團體參與

《公約》提出，“各締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律的基本原則在其力所能及的范圍內(nèi)采取適當(dāng)措施，推動公共部門以外的個人和團體，例如民間團體、非政府團體和社區(qū)組織等，積極參與預(yù)防和打擊腐敗，并提高公眾對腐敗的存在、根源、嚴重性及其所構(gòu)成的威脅的認識?！憋@然，《公約》在社會參與腐敗治理模式上提出了兩種可選模式。(1)個體參與模式。個體參與由國家組織或主導(dǎo)的犯罪治理活動，是社會參與最原初、最基本的形式，個體參與犯罪治理的理念源于人類對犯罪危害否定評價而產(chǎn)生的社會正義觀念。個體參與犯罪治理不僅降低了社會對犯罪的容忍度，也更加易于構(gòu)建遠離犯罪侵害的社會文化與環(huán)境基礎(chǔ)，更為重要的是，社會個體以揭露犯罪、參與犯罪矯治為核心的犯罪治理活動，也現(xiàn)實增加了犯罪的發(fā)現(xiàn)機率，提高了刑罰的治理效益。然而，在肯定社會個體參與國家犯罪治理活動積極意義的同時，其局限性也不容忽視。社會參與如果完全以單獨、個體的方式行使，則可能會因參與方式所無法回避的自發(fā)性、散在性與非技術(shù)性，而影響社會參與功能的實現(xiàn)，在客觀上貶損個體參與國家犯罪治理活動的積極效能。正是基于對個體參與國家犯罪治理局限性的充分認識，國家重視團體參與的價值，并逐步確立了團體參與模式在現(xiàn)代國家治理中的重要地位。(2)社會參與模式。社會參與是“公民基于一定的利益動機，通過投票、民意測驗、結(jié)社、輿論、游行等途徑表達其愿望和意志，藉以參與國家生活的合法行為”。團體參與的主體一般是非公共部門以外的民間團體、非政府團體，其基本屬性有：一是組織性。團體的組織性表現(xiàn)為特定團體是以實體形式參與社會治理，盡管團體由個體組成，但是，因團體所具有的組織性而明顯提高了參與力度，同時，組織性還意味著目的性，團體成員基于特定目的聚合成一個整體，目的性是維系團體存在的基本條件，團體的有組織性是參與效力的保證。二是非公共性。以民間團體、非政府團體為基本形式的社會團體，其參與國家治理活動并非是基于國家法律所做出的權(quán)力結(jié)構(gòu)安排，而純粹是基于團體自發(fā)的意志而展開。三是技術(shù)性。通常情況下，團體參與具有特定的技術(shù)手段，其參與效能也會因此而大為提高。

2.社會參與的具體機制

《公約》倡導(dǎo)的社會參與機制包括：一是提高決策過程的透明度，并促進公眾在決策過程中發(fā)揮作用；二是確保公眾有獲得信息的有效渠道；三是開展有助于不容忍腐敗的公眾宣傳活動，以及包括中小學(xué)和大學(xué)課程在內(nèi)的公共教育方案；四是尊重、促進和保護有關(guān)腐敗的信息的查找、接收、公布和傳播的自由。

二、社會審計法律制度：

運行機理與制度缺陷

1.社會審計法律制度的歷史演進與運行機理

現(xiàn)代社會審計制度濫觴于西方資本主義經(jīng)濟的興起，工業(yè)革命引發(fā)的擴大產(chǎn)業(yè)規(guī)模風(fēng)潮孕育了股份有限公司的組織形式，監(jiān)督受托經(jīng)濟責(zé)任需要而產(chǎn)生的獨立審計要求，為現(xiàn)代社會審計制度的產(chǎn)生提供了基礎(chǔ)。作為一項獨立的法律制度，社會審計肇始于最早啟動資產(chǎn)階級革命和產(chǎn)業(yè)革命的英國。1844年英國第一部《股份公司法》規(guī)定了監(jiān)事審計的法定義務(wù)，首開社會審計制度法定化之先河。其后，歷經(jīng)“獨立第三人審計”、“獨立會計審計”的發(fā)展實現(xiàn)了向真正意義“社會審計”的轉(zhuǎn)型。19世紀后半葉，英國的社會審計傳人美國，基于銀行與證券業(yè)發(fā)展而產(chǎn)生的新的社會需求導(dǎo)致社會審計目標(biāo)變化，社會審計制度開始轉(zhuǎn)型。美國1933年《證券法》、1934年《證券交易法》規(guī)定上市公司必須向證券交易所提交由注冊會計師審定的財務(wù)報告，開創(chuàng)了社會審計財務(wù)報表審計的新時代。20世紀80年代后主要資本主義國家經(jīng)濟發(fā)展、全球經(jīng)濟一體化進程加快，受托經(jīng)濟責(zé)任關(guān)系由單一型向雙重型乃至多重型結(jié)構(gòu)變化，對社會審計制度的發(fā)展產(chǎn)生了積極的影響，表現(xiàn)為：一是隨著被審計單位規(guī)模的日益擴大要求獨立審計機構(gòu)規(guī)模擴大，使會計師事務(wù)所需要不斷合并以適應(yīng)其客戶規(guī)模發(fā)展的要求。二是使得會計報表審計的內(nèi)容呈擴大趨勢，由對資產(chǎn)負債表和損益表期末數(shù)的核實，擴大到期中數(shù)據(jù)、預(yù)測數(shù)據(jù)和物價變動數(shù)據(jù)的復(fù)核。中國社會審計制度最早可追溯至辛亥革命之后的北洋政府時期。中國現(xiàn)代社會審計制度的再次確立產(chǎn)生于20世紀80年代經(jīng)濟體制改革以后。隨著1997年《證券法》的及修訂、《公司法》的修訂，中國企業(yè)年報審計制度得以全面建立和完善。作為一項法定審計制度，注冊會計師參與企業(yè)年度審計工作已得到多項法律的確認。

受托經(jīng)濟責(zé)任觀主張，審計在本質(zhì)上是一種特殊的經(jīng)濟控制，其目的是保證和促進受托經(jīng)濟責(zé)任得到全面有效履行。審計產(chǎn)生于委托人了解人對其委托財產(chǎn)經(jīng)管狀況的需要，在委托人遠離財產(chǎn)經(jīng)營過程的情況下，主要依靠人提交的反映受托財產(chǎn)經(jīng)管情況的會計報告，而該報告又是由人編制的，其公正性易受質(zhì)疑，委托人為獲得真實的會計信息，就產(chǎn)生了聘用外部審計的需要。社會審計是以獨立社會力量實施的社會經(jīng)濟控制活動，盡管從淺層看，現(xiàn)代社會審計產(chǎn)生于保障微觀經(jīng)濟主體經(jīng)濟利益的要求，早期的社會審計僅以獨立第三人(監(jiān)事)的經(jīng)濟評價為必要，但從深層看，一國經(jīng)濟秩序是一個有機統(tǒng)一的整體，微觀經(jīng)濟主體利益的實現(xiàn)與社會宏觀經(jīng)濟秩序之間存在內(nèi)在聯(lián)系，對微觀經(jīng)濟主體經(jīng)濟利益的保障也間接保護了社會經(jīng)濟運行秩序?，F(xiàn)代社會審計制度產(chǎn)生初期，盡管“監(jiān)事審計”與純粹的民間會計師審計均具個體性，但是，由“獨立第三人”介入經(jīng)濟運行評價活動本身，已使得社會審計具有社會參與性。其后，當(dāng)資本主義經(jīng)濟由簡單的直接投資經(jīng)濟，發(fā)展到高度發(fā)達的信用經(jīng)濟、乃至金融市場經(jīng)濟后，確保宏觀經(jīng)濟秩序運行的安全，成為社會審計關(guān)注的重點?，F(xiàn)代社會審計制度在其發(fā)展中參與經(jīng)濟評價的主體也發(fā)生深刻變化，注冊會計師作為一個獨立的社會群體，成為社會經(jīng)濟評價與控制活動的重要力量，通過對社會經(jīng)濟活動的深入?yún)⑴c，檢查企業(yè)財務(wù)報表的合法性、公允性和一貫性，檢查企業(yè)執(zhí)行國家財經(jīng)法律、法規(guī)的情況，履行社經(jīng)濟秩序運行風(fēng)險評估功能。注冊會計師在現(xiàn)代社會審計中心地位的確立，標(biāo)志著真正意義上的社會參與經(jīng)濟控制活動的發(fā)端。

2.社會審計法律制度的制度缺陷

傳統(tǒng)社會審計的最大缺陷在于其功能缺位問題。受托經(jīng)濟責(zé)任主體就社會審計事項自愿與注冊會計師達成有償審計委托協(xié)議，并將社會審計報告提交相應(yīng)使用者的行為，是社會審計法律關(guān)系的基本內(nèi)容，這是一種“開放性三角結(jié)構(gòu)”，表現(xiàn)為：一是社會審計法律關(guān)系主體多元。社會審計法律關(guān)系包括三方關(guān)系主體，第一方是社會審計法定義務(wù)主體的被審計者(通常為社會審計委托者、會計信息提供者)；第二方是承擔(dān)社會審計職責(zé)的注冊會計師；第三方是社會審計報告使用者(包括，財產(chǎn)所有者；法定報告主體，以及其他報告使用者)。二是社會審計法律關(guān)系內(nèi)容復(fù)雜。社會審計法律關(guān)系是一種獨立的“雙邊”結(jié)構(gòu)而非封閉的多邊結(jié)構(gòu)。被審計者與審計者之間是雙務(wù)關(guān)系，以第一關(guān)系主體向第二關(guān)系主體支付鑒證行為的對價，第二關(guān)系主體履行鑒證行為，作為權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容；被審計者與社會審計報告使用者間是單務(wù)關(guān)系，以被審計者履行社會審計報告提交義務(wù)為內(nèi)容，提交行為的履行標(biāo)志著市場經(jīng)濟主體法定義務(wù)的完成。在既定的社會審計法律關(guān)系中，法律并未規(guī)定審計者與社會審計報告使用者之間的法律關(guān)系，二者不存在現(xiàn)實的委托與受托關(guān)系。三是社會審計法律關(guān)系以被審計者為軸心，由于社會審計是市場經(jīng)濟主體法規(guī)定的義務(wù)，被審計者作為受托經(jīng)濟責(zé)任的受托者是委托審計關(guān)系的發(fā)起者，履行受托經(jīng)濟責(zé)任之報告責(zé)任的需要，而成為審計報告的提交者。作為委托審計關(guān)系的發(fā)起者，被審計者享有對審計者的選擇權(quán)，而審計者基于參與社會審計關(guān)系的有償性與被動性，易于為被審計者的需求所控制。

權(quán)利義務(wù)關(guān)系均衡、平等是法律關(guān)系的基本要求，也是法律關(guān)系良性運行的基礎(chǔ)。審計者權(quán)利的有限性與義務(wù)的無限性，以及由此導(dǎo)致的社會審計權(quán)利義務(wù)不均衡是產(chǎn)生審計者責(zé)任風(fēng)險的根本原因。現(xiàn)行社會審計法律關(guān)系以被審計者為軸心，由于審計者通過社會審計做出的審計評價，既有證明或評價受托者受托責(zé)任的鑒證作用，還產(chǎn)生直接影響社會審計報告使用者利益的作用，在審計者與審計報告者之間存在隱性財產(chǎn)收益影響關(guān)系，且該關(guān)系并不具有法律關(guān)系所應(yīng)具有的基本特征，審計報告使用者對審計報告使用的無償性，而基于審計者與被審計者間的有償關(guān)系，以及注冊會計師參與社會審計活動的被選擇性，易產(chǎn)生社會審計報告根據(jù)委托者意愿完成，無法發(fā)揮經(jīng)濟評價功能的結(jié)果。

三、社會審計權(quán)理論：改革與完善

中國社會審計法律制度的出發(fā)點

1.構(gòu)建社會審計權(quán)理論的必要性

《公約》在預(yù)防性反腐敗政策制定中關(guān)于社會參與原則與機制的規(guī)定，體現(xiàn)了高度重視社會參與之于腐敗治理作用的理念。社會參與是公民作為獨立的社會政治力量參與國家與社會管理的基本形式，根據(jù)社會參與理論而形成的社會審計權(quán)理論對中國社會審計法律制度進行改革，能夠促進社會審計功能的科學(xué)化。構(gòu)建社會審計權(quán)理論的迫切性與必要性在于：

(1)既有社會審計目標(biāo)無法適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。中國審計理論認為，審計總目標(biāo)是根據(jù)審計授權(quán)人和委托人的要求，對被審計單位或個人所應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟責(zé)任的監(jiān)督、鑒證與評價，是一種帶有戰(zhàn)略性的綜合性目標(biāo)，必須體現(xiàn)國家實行審計監(jiān)督的需要。中國《獨立審計基本準(zhǔn)則》第4條規(guī)定獨立審計的目的是，“對被審計單位會計報表的合法性、公允性及會計處理方法的一貫性發(fā)表審計意見?！边@種目標(biāo)定位因存在應(yīng)然功能認識的缺位，人為限縮了社會審計的積極價值。以中國在腐敗治理中意欲構(gòu)建的具有預(yù)防戰(zhàn)略意義的預(yù)防性機制為例，當(dāng)商業(yè)賄賂未呈泛濫之勢前，中國部分地區(qū)曾提出通過建立市場準(zhǔn)入制度，提高商業(yè)賄賂犯罪防范效率的構(gòu)想?！笆袌鰷?zhǔn)入”制度是指由具有一定經(jīng)濟鑒證功能的獨立社會主體，對擬參與競爭的市場經(jīng)濟主體是否存在商業(yè)賄賂記錄予以鑒證，并由特定社會機構(gòu)對鑒證予以認定，以決定其是否有資格參與一定規(guī)模的(通常指國家基建項目)市場競爭的制度。在該制度構(gòu)建中所遭遇的現(xiàn)實困難是，應(yīng)由何主體做出市場主體無商業(yè)賄賂記錄鑒定的問題。市場準(zhǔn)入制度所需要的技術(shù)資源與傳統(tǒng)社會審計既有關(guān)聯(lián)又有區(qū)別，其關(guān)聯(lián)性在于，這種鑒定在本質(zhì)上仍屬于對市場經(jīng)濟主體履行受托經(jīng)濟責(zé)任狀況的評價，是對被審計對象的財務(wù)會計報表審計中能夠檢測的問題，社會審計能夠承擔(dān)對企業(yè)履行社會責(zé)任狀況審計的責(zé)任；其區(qū)別則在于，這種鑒定在本質(zhì)上屬于企業(yè)社會責(zé)任審計。由于承擔(dān)社會經(jīng)濟評價的主體未將這一職能納入經(jīng)濟審計的范圍，導(dǎo)致該制度難以啟動。拓展社會審計參與社會治理的功能，實現(xiàn)由傳統(tǒng)的以受托經(jīng)濟責(zé)任為核心的社會審計，向以市場經(jīng)濟主體履行社會責(zé)任狀況為核心的社會審計的轉(zhuǎn)化刻不容緩。

(2)構(gòu)建于既有社會審計理論之上的社會審計機制面臨運行困境。社會審計委托關(guān)系是社會審計制度的核心，中外社會審計理論通常采用“獨立三角關(guān)系”，即，“審計人獨立于被審計人和審計委托人兩方之外，以‘第三方’的中立身份超然存在，從而在形式上保證了審計人的獨立性。”[8]但在實踐中，由于對作為委托人的市場主體配置了優(yōu)位權(quán)利，導(dǎo)致“獨立三角關(guān)系”向“偽三角關(guān)系”的異化，當(dāng)“審計人與被審計人結(jié)為利益耦合體”時，社會審計積極功能的實現(xiàn)也就成了理論者的“夢想”。社會審計理論與實務(wù)界為探尋解決既有困境提出過兩套方案：一是改變既有社會審計的基礎(chǔ)軸心關(guān)系，確保注冊會計師的獨立性。將承擔(dān)社會審計的注冊會計師作為社會審計法律關(guān)系的軸心，重新確立其與審計報告使用者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由后者承擔(dān)經(jīng)濟鑒證行為的報酬，以消除注冊會計師實施社會審計中的利益困境，確保評價活動公允。二是在倡導(dǎo)社會審計是市場經(jīng)濟主體法定義務(wù)的同時，倡導(dǎo)注冊會計師應(yīng)承擔(dān)更廣泛的社會責(zé)任，以強化其職業(yè)責(zé)任意識。但是，這些方案并不能從根本上解決現(xiàn)行社會審計制度的困境。要充分發(fā)揮社會審計在經(jīng)濟運行中的作用，就必須重新建構(gòu)社會審計理論的基礎(chǔ)，而社會審計權(quán)理論是解決既有社會審計問題的最佳方案。

(3)社會審計權(quán)理論提升了公眾參與在社會治理中的地位。盡管基于監(jiān)督受托經(jīng)濟責(zé)任主體的需要，接受社會審計被市場主體法律規(guī)定為受托人的一項法定義務(wù)，社會審計也由此獲得“法定審計”的“至上”地位，但是，在傳統(tǒng)社會審計機制中，承擔(dān)獨立審計職能的注冊會計師的權(quán)利配置并未受到立法特別“關(guān)照”，行使優(yōu)位監(jiān)督權(quán)的審計者不得不以與被監(jiān)督者平等的身份加入到具有契約關(guān)系的委托合同之中，且在現(xiàn)實的法律資源配置上，被審計主體攫取了更具強勢的權(quán)利，貶損了社會審計發(fā)現(xiàn)與評估功能，在根本上影響社會審計發(fā)揮積極功能。將社會審計權(quán)作為社會公眾參與社會經(jīng)濟管理的一項基本權(quán)利，要求立法要為權(quán)利的實現(xiàn)配置必要的法律機制以擴大社會治理的效果。

2.構(gòu)建社會審計權(quán)理論的基礎(chǔ)

(1)社會審計權(quán)的法理基礎(chǔ)：社會參與權(quán)的經(jīng)濟表達方式

社會審計權(quán)的前提是承認社會公眾具有參與社會經(jīng)濟管理的權(quán)利。傳統(tǒng)社會中，人權(quán)所面臨的最大威脅主要來自于政府，因而人們提出政治民主訴求，并獲得憲法確認與保障。但民主并不只意味著政治民主，政治民主只是半個民主，它分配給人民的只是全部社會力量的一半，社會力量的完整內(nèi)涵還應(yīng)包括經(jīng)濟力量。只有政治力量與經(jīng)濟力量都民主化，我們才真正擁有民主這一為人類設(shè)立的社會結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)代政治民主制度不僅使公民基本政治權(quán)利得到保障，也不斷拓展公民權(quán)利的領(lǐng)域與范圍。“在當(dāng)代世界各國，市場經(jīng)濟迅速發(fā)展，國家一社會二元并存，多元利益群體日益形成的局面下，出現(xiàn)了權(quán)力多元化和社會化的趨勢，國家權(quán)力不再是控制社會生活的惟一手段與資源。作為社會主體的公民和社會組織，開始擁有自己的一些物質(zhì)與精神資源，從而也能運用這些資源，對社會與國家產(chǎn)生很大的影響力、支配力。這就是公民社會的社會權(quán)力，它同國家權(quán)力是并存和互補互動的?！彪S著民主政治理念的確立，公民的社會參與權(quán)得到絕大多數(shù)民主國家憲法與法律的確認，市民社會的發(fā)展又將公民參與權(quán)拓展到對政治、經(jīng)濟及其他社會權(quán)力監(jiān)督的范圍，“經(jīng)濟權(quán)力審計監(jiān)控是指利用審計對經(jīng)濟權(quán)力的行使者所進行的監(jiān)督和控制，以防止經(jīng)濟權(quán)力運行中的異化，遏制腐敗的發(fā)生，保證和促進受托經(jīng)濟責(zé)任得到全面有效的履行。”公民參與經(jīng)濟權(quán)力運行監(jiān)督就是作為社會經(jīng)濟控制權(quán)核心的社會審計。

(2)社會審計權(quán)的觀念基礎(chǔ)：“社會公眾是注冊會計師的惟一委托人”

“社會公眾是注冊會計師的惟一委托入”是西方注冊會計師職業(yè)界的一句名言，用以揭示注冊會計師的公眾利益守夜人地位，這一觀念對于構(gòu)建社會審計權(quán)理論具有重要的觀念導(dǎo)向作用。注冊會計師的責(zé)任對象是社會公眾，社會審計權(quán)以公正性為惟一標(biāo)準(zhǔn)?；谏鐣徲媹蟾媸褂脤ο蟮膹V泛性，以及社會審計報告對社會經(jīng)濟秩序的直接影響，注冊會計師面對的并非委托合同關(guān)系，而是基于社會公眾委托而行使的社會審計權(quán)利，基于社會審計權(quán)的基本要求，注冊會計師的執(zhí)業(yè)行為不僅具有合同屬性，更具有履行社會責(zé)任的基本屬性。而義務(wù)對象的公眾性要求必須為注冊會計師配置履行社會責(zé)任所必要的權(quán)利。注冊會計師的職業(yè)性質(zhì)決定了其所負擔(dān)的社會公眾責(zé)任，義務(wù)對象的無限性決定了權(quán)利性質(zhì)的整體性，這一特征吻合了建構(gòu)社會審計權(quán)的初衷。將注冊會計師履行受托社會審計義務(wù)的行為，轉(zhuǎn)換為代表社會公眾對社會經(jīng)濟主體經(jīng)濟行為的合法性進行鑒證的權(quán)利，可確保注冊會計師超脫于實然的社會審計委托關(guān)系，并基于對整個社會經(jīng)濟運行負責(zé)的精神，發(fā)表反映客觀事實的審計報告，這種觀念有利于注冊會計師切實履行維護社會公眾經(jīng)濟利益的責(zé)任。

(3)社會審計權(quán)的實踐基礎(chǔ)：獨立審計師的經(jīng)濟監(jiān)督活動

社會審計權(quán)并非憑空產(chǎn)生的社會實體權(quán)，而是構(gòu)建于深厚實踐基礎(chǔ)上的社會實踐活動。社會審計權(quán)是由獨立審計師行使的一項具體權(quán)利，任何公民均享有參與國家管理權(quán)，社會審計權(quán)的權(quán)利主體具有廣泛性，但是，由審計的技術(shù)專有性與職能專業(yè)性所決定，專業(yè)知識的障礙使得社會審計權(quán)并非全體國民能夠行使的直接權(quán)利，而只能作為間接權(quán)利委諸具備專業(yè)知識要求的代表。《中國注冊會計師勝任能力指南》適應(yīng)注冊會計師應(yīng)對日益多元化、復(fù)雜化、國際化業(yè)務(wù)的需要，將注冊會計師應(yīng)具備的“專業(yè)知識”拓展到會計、審計、財務(wù)、稅務(wù)、相關(guān)法律及相關(guān)知識，以及組織和企業(yè)知識、信息技術(shù)知識等領(lǐng)域，這一基本資質(zhì)條件表明，社會審計權(quán)須以特定受委托主體行使為必要。同時，注冊會計師審計是由審計委托者、審計者和被審計者及其他利益相關(guān)者共同參與和構(gòu)成的一種獨立的經(jīng)濟監(jiān)督活動。

3.社會審計權(quán)理論的基本內(nèi)容

(1)社會審計權(quán)的性質(zhì)：以經(jīng)濟運行控制為核心的社會責(zé)任監(jiān)督權(quán)

“注冊會計師在進行審計時，為了提高審計效率和效果，首先要研究評價企業(yè)的相關(guān)內(nèi)部控制制度，這是獨立審計發(fā)展到今天的一個重要特征?！鄙鐣徲嫏?quán)作為公民參與社會經(jīng)濟控制的一項基本權(quán)利，必然導(dǎo)致社會審計權(quán)利主體與內(nèi)容的根本變化，表現(xiàn)為：一是社會審計權(quán)的權(quán)利主體包括財產(chǎn)所有者、潛在投資者在內(nèi)的所有社會公眾，具有最廣泛的社會參與性。二是社會審計權(quán)以社會參與經(jīng)濟運行控制為核心，對市場主體履行社會責(zé)任、企業(yè)內(nèi)部對經(jīng)濟權(quán)力的控制狀況，而與經(jīng)濟運行相關(guān)，并直接決定經(jīng)濟運行秩序的企業(yè)履行社會義務(wù)，社會廉政文化建設(shè)義務(wù)的情況，也是社會審計權(quán)監(jiān)督的內(nèi)容。三是社會審計是促使企業(yè)履行其社會責(zé)任的一種手段，它監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營活動的社會后果，從而影響企業(yè)的經(jīng)營管理決策，以促使市場主體選擇實施符合社會經(jīng)濟發(fā)展要求的行為。

(2)社會審計權(quán)的目標(biāo)：建構(gòu)以獨立會計師為軸心的線性運行結(jié)構(gòu)

以社會審計權(quán)理論作為完善現(xiàn)行社會審計理論的基礎(chǔ)，其目標(biāo)是要提高社會審計在參與社會管理及經(jīng)濟控制中的積極作用。社會審計權(quán)的運行應(yīng)將擁有獨立監(jiān)督社會經(jīng)濟管制的獨立會計師作為整個社會審計權(quán)運行的中心，將承擔(dān)受托經(jīng)濟責(zé)任的市場經(jīng)濟主體接受審計的法定義務(wù)，調(diào)整為向具有獨立監(jiān)督權(quán)的社會審計組織提交真實的會計資料的義務(wù)，將既有的社會審計服務(wù)性調(diào)整為監(jiān)督性權(quán)力，提升社會審計權(quán)的內(nèi)容。

(3)社會審計權(quán)的實現(xiàn)：要求注冊會計師承擔(dān)更廣泛的社會責(zé)任

著名審計學(xué)家R.K.莫茨和H.A.夏拉夫在1961年出版的《審計理論結(jié)構(gòu)》中講到，注冊會計師不僅對其委托人和信賴于他的意見的人負有責(zé)任，而且作為職業(yè)專家，他們對經(jīng)濟社會也有著義不容辭的責(zé)任。注冊會計師成為社會公眾行使社會審計權(quán)的代表，獨立行使社會公眾所享有的社會審計權(quán)，也意味著注冊會計師必須承擔(dān)更廣泛的社會責(zé)任。注冊會計師為企業(yè)所有者、所有社會成員監(jiān)督企業(yè)的運營，保護的不是一部分人的財富與利益，其社會責(zé)任要求不僅要考慮現(xiàn)實投資者的利益，還要考慮潛在投資者的利益，因此，作為一種社會公共職業(yè)，注冊會計師應(yīng)承擔(dān)更廣泛的社會責(zé)任。