時間：2023-07-13 16:44:00
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近年來隨著改革開放的進一步深入,農(nóng)村經(jīng)濟的迅速發(fā)展,城市化速度的加快,農(nóng)村人多地少的矛盾日趨突出,特別是在中央鼓勵農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的政策激勵下,隨著土地的收益顯著提高,因農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同產(chǎn)生的糾紛也越來越多,已經(jīng)成為影響農(nóng)村經(jīng)濟和社會穩(wěn)定發(fā)展的重要因素。人民法院在處理這類糾紛時往往會遇到以下疑難問題。
一 、合同性質(zhì)的認(rèn)定
如何對農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)進行定性,直接影響到處理該類合同糾紛時的法律適用,是適用合同法,或適用民法等。關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì),在學(xué)術(shù)界存在行政合同說、民事合同說二種不同的觀點。行政合同說認(rèn)為,農(nóng)民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權(quán),在承包期限內(nèi)獲得一定的經(jīng)營自主權(quán),其收益直接與勞動成果掛鉤,政府以行政合同代替行政命令或指令性計劃,在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國家管理的方式上,行政合同管理已經(jīng)占據(jù)了主導(dǎo)地位。民事合同說認(rèn)為,農(nóng)地承包合同如同企業(yè)承包經(jīng)營合同一樣是平等主體間簽訂的雙務(wù)、有償、諾成合同。
其實,由于我國獨特的社會制度,使的農(nóng)村土地的所有權(quán)和適用權(quán)相分離的,這也使得農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同成為一種前所未有的、非常特殊的合同,它既有民事合同的法律特征,也有行政合同的某些特征,而不是單純的行政合同或民事合同。所以我們不能簡單的從行政法或民法的角度來絕對法律的適用,而是應(yīng)從合同雙方的權(quán)利義務(wù)的具體構(gòu)成上綜合考慮、分析,進而選擇適用法律。在這點上霍菲爾德的法律關(guān)系元形式理值得借鑒,該理論認(rèn)為,對復(fù)雜的、非典型的法律關(guān)系進行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關(guān)系,就像化學(xué)家對化合物進行的元素分析一樣。一個法律主體和多個法律主體之間的關(guān)系可以化約為若干的法律關(guān)系的元形式。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時還很難融入我國的法律體系,但其中將法律關(guān)系中的權(quán)利看成是權(quán)利束-一組權(quán)利的集合的方法,具有普遍性,同樣可以適用于對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的法律分析,根據(jù)案件的不同,靈活、綜合適用行政法律、法規(guī)和民事法律、法規(guī)。
二、合同主體資格的認(rèn)定
農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同是農(nóng)村合作經(jīng)濟組織內(nèi)部統(tǒng)一經(jīng)營與分散經(jīng)營兩個層次之間,在確定生產(chǎn)經(jīng)營管理,落實聯(lián)產(chǎn)責(zé)任制,提取勞動成果方面形成的一種法律關(guān)系形式。農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同一旦發(fā)生糾紛,主體資格的確認(rèn)和責(zé)任承擔(dān)便尤為關(guān)鍵。
合同雙方發(fā)生糾紛時,合同一方當(dāng)事人發(fā)包方必須明確。發(fā)包方若是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))經(jīng)濟管理委員會、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))經(jīng)濟聯(lián)合社等,它代表合作經(jīng)濟組織,應(yīng)有自己獨立的財產(chǎn),能以自己的名義對外享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù),具備法人資格,可將其列為訴訟主體,并獨立承擔(dān)民事責(zé)任;發(fā)包方若是鄉(xiāng)一級合作經(jīng)濟組織與鄉(xiāng)政府合二為一,合作經(jīng)濟組織沒有自己的機構(gòu)、人員,甚至沒有法人代表,屬鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府的一個職能部門,可以直接列鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府作為訴訟主體,并承擔(dān)民事責(zé)任;發(fā)包方若是村民委員會,而村民委員會大致分兩種,一種是村委會同村經(jīng)濟合作組織為“兩塊牌子一套人馬”,一種是不設(shè)經(jīng)濟合作組織,村委會兼有經(jīng)濟合作組織和群眾性自治組織兩種職能。這兩種村民委員會都具有經(jīng)濟管理職能,可直接列村民委員會為訴訟主體,并承擔(dān)民事責(zé)任;發(fā)包方若是村經(jīng)濟合作組織,該組織行使經(jīng)濟管理職能,具有經(jīng)濟實體的特性,具備法人資格,可直接列村經(jīng)濟合作組織為訴訟主體,獨自承擔(dān)民事責(zé)任;發(fā)包方若是村民小組,它不是一級經(jīng)濟組織,而是村民委員會的分支機構(gòu),不具備法人資格,但村民小組被給予了土地所有權(quán),它可以成為土地發(fā)包人,具有經(jīng)濟實體的特性,可獨立承擔(dān)民事責(zé)任,作為訴訟主體參加訴訟,因不具備法人資格,若無力清償債務(wù),可由村民委員會承擔(dān)補充清償責(zé)任。
農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同的承包方對外發(fā)生債務(wù)時,訴訟后,承包經(jīng)營者為訴訟主體,并承擔(dān)責(zé)任。若該債務(wù)確用于生產(chǎn)投資,承包者又無力清償時,可將發(fā)包方作為有利害關(guān)系的第三人參加訴訟,共同承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包方不負連帶清償責(zé)任,除合同中另有約定外。作為農(nóng)村承包經(jīng)營合同的承包方的主體一般是農(nóng)村承包經(jīng)營戶,即農(nóng)戶(家庭)。它是獨立核算、自負盈虧、自主經(jīng)營的經(jīng)濟實體,是以農(nóng)戶家庭為經(jīng)營單位的特殊利益主體,具有獨立法律地位。若承包方即農(nóng)戶與發(fā)包方及對外經(jīng)濟往來發(fā)生糾紛時,可將農(nóng)戶直接列為訴訟主體,農(nóng)村承包經(jīng)營戶主以代表與發(fā)包方及對外發(fā)生經(jīng)濟往來,戶主代表行為所產(chǎn)生的財產(chǎn)后果,由農(nóng)戶承擔(dān),農(nóng)戶的債務(wù),個人經(jīng)營的,以個人財產(chǎn)承擔(dān),家庭經(jīng)營的,或者名為個人承包,但承包收益供家庭成員享用的,以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。
值得注意的是,個人承包、家庭承包、共同承包的承包主體是不同的,若承包方是數(shù)人(2人以上),在承包經(jīng)營合同中明確各方均為承包人并簽字蓋章,則應(yīng)認(rèn)定為共同承包,在訴訟過程中應(yīng)作共同訴訟人對待。承包人數(shù)眾多的,可由他們選派代表參加訴訟,但須經(jīng)人民法院認(rèn)可,參加訴訟的代表一經(jīng)確定,其訴訟行為對全體承包人有效。數(shù)人共同承包的,對發(fā)包方或?qū)ν饨?jīng)濟糾紛中的債務(wù)由各方承擔(dān),且相互是負無限連帶清償責(zé)任,共同承包人內(nèi)部可按協(xié)議約定或投資比例承擔(dān);至于個人承包極易與家庭承包相混淆,究其緣由,個人承包的承包方往往是一個家庭的戶主,是以自己名義還是以家庭名義簽訂合同頗值考量,當(dāng)然,合同上載明確定的承包主體便一切迎刃而解,但是模糊的主體表述需要仔細甄別。通常而言,關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)(俗稱“責(zé)任田”)取得的承包合同應(yīng)認(rèn)定為家庭承包,除此之外的其他承包經(jīng)營合同,若無相反證據(jù)證明的,則應(yīng)認(rèn)定為個人承包。
三、違反法律規(guī)定的民主議定原則的承包合同是否都應(yīng)認(rèn)定無效
我國法律對重要承包事項都規(guī)定了民主議定原則,如《農(nóng)村土地承包法》第十八條規(guī)定:“承包方案依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意?！睂τ诩w經(jīng)濟組織以外的單位或個人作為承包方的情況法律還有特別的規(guī)定,《土地管理法》第十五條第二款規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的,必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)”, 其法理依據(jù)是土地的經(jīng)營管理者必須依照所有權(quán)人的集體意愿行事,發(fā)包方違反上述強制性規(guī)定,越權(quán)發(fā)包,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該承包合同無效,并根據(jù)當(dāng)事人的過錯,確定其應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。但是由于農(nóng)產(chǎn)品生長周期長,季節(jié)較強,所以人民法院在審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件時,基于保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)穩(wěn)定發(fā)展的考慮,對承包合同的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)特別慎重。根據(jù)最高院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定(試行)(法釋[1999]15號)第二條、第二十五條的規(guī)定,承包合同簽訂滿一年,或雖未滿一年,但承包人已實際做了大量的投入的情況下,人民法院不因發(fā)包方違反法律規(guī)定的民主議定原則越權(quán)發(fā)包而確認(rèn)該承包合同無效但可對該承包合同的有關(guān)內(nèi)容進行適當(dāng)調(diào)整。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看,該規(guī)定適用于發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民以發(fā)包方為被告,要求確認(rèn)承包合同的效力提起的訴訟。而我們認(rèn)為最高院此項規(guī)定對承包合同效力的認(rèn)定具有普遍意義,因為人民法院對同一事實關(guān)系的法律認(rèn)定須保持一致,同一份承包合同的效力認(rèn)定結(jié)果不應(yīng)由于訴訟主體或訴訟請求的不 同而會有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設(shè)定了1年的除斥期間,只要在承包合同簽訂后的一年以內(nèi)沒有提起訴訟,人民法院就不能再以此認(rèn)定合同無效,所謂“進行適當(dāng)調(diào)整”也是以人民法院確認(rèn)合同有效為前提的,對無效合同是沒有進行事后調(diào)整必要的。
四、解除合同的理由是否充分
行政合同是和民事合同相對而言,它是當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！秶型恋厥褂脵?quán)出讓合同》屬于行政合同,它是土地行政主管部分和相對人協(xié)商,對雙方在土地行政治理中的權(quán)利、義務(wù)的約定。將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同,利于維護相對人的正當(dāng)權(quán)利,也利于土地行政主管部分行使土地行政治理權(quán)。
對于《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì),我國法律界熟悉不一。就理論界而言,民法學(xué)者以為其屬于民事合同,行政法學(xué)者以為其屬于行政合同。在審判實踐中,以前法院將《國有土地使用權(quán)出讓合同》大多作為民事案件來受理,依據(jù)是最高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》,該規(guī)定將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個民事案由,屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛①。但是,最高人民法院在2004年1月有關(guān)規(guī)范行政案件案由的通知中,把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知,《國有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛,應(yīng)該屬于行政訴訟范圍了②。這使實踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者以為,《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。本文擬就《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì),談以下三個新題目:1、行政合同的起源及和民事合同的區(qū)別;2、《國有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同的理由;3、將《國有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義。不對之處,敬請批評指正。
一行政合同的起源及和民事合同的區(qū)別
要講行政合同的起源,就要先講合同的起源。合同,又稱為契約,英文稱為“Contract”,法文稱為“Contrat”或者“Pacte”,德文稱為“Vertrag”或者“Kontrakt”。這些用語都是來源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱為“Contractus”。根據(jù)羅馬法,契約是指“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”③。從本質(zhì)上說,契約是雙方當(dāng)事人的合意。雙方當(dāng)事人以發(fā)生、變更、擔(dān)保或消滅某種法律關(guān)系為目的的協(xié)議,就叫契約。在羅馬法上,不僅私法上有契約的概念,公法和國際法上也有這個概念。優(yōu)帝《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議(Conventio)分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。在私法上,則不僅債法中有契約的概念,而且物權(quán)、支屬和繼續(xù)法上也有這個概念。例如物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移、婚姻關(guān)系的成立、分析遺產(chǎn)的協(xié)議等,凡能發(fā)生私法效力的一確切事人的協(xié)議,就是契約④。從以上分析我們可以看出,合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區(qū)分,合同在不同的語境中有不同的具體含義。我們現(xiàn)在所說的合同,實際也有這種區(qū)分?！睹穹ㄍ▌t》中的合同,是指當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā分械暮贤?是指同等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,但是不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。從以上比較,我們可以看出,以上兩個合同的概念,外延是不同的,《合同法》中的合同概念要比《民法通則》中合同的概念外延小。但是它們都限定為設(shè)立、變更、終止當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系,屬于民法上的合同,即民事合同。
行政合同是和民事合同相對而言的。固然,在羅馬法時期就有國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議之分,但是,行政合同成為行政機關(guān)自覺運用的一種行政手段卻是在資本主義完成產(chǎn)業(yè)革命以后。資本主義產(chǎn)業(yè)革命的完成,使經(jīng)濟的社會化程度大大進步,很多社會經(jīng)濟發(fā)展所提出來的新題目,例如失業(yè)、經(jīng)濟危機、環(huán)境污染、生態(tài)平衡等,個人是沒有能力解決的,于是政府職能擴展,政府從很少干預(yù)經(jīng)濟發(fā)展到越來越多的干預(yù)經(jīng)濟。行政合同相對于行政命令,有它自己的上風(fēng):行政機關(guān)只有得到相對人的同意,合同所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)才對相對人具有法律約束力,它比行政命令相對緩和得多,這樣,既淡化了強制命令的色彩,使相對人樂于接受,又使行政機關(guān)利用合同的方式推行了國家的法律法規(guī)及政策。到二十世紀(jì)四十年代,現(xiàn)代社會進進所謂福利主義國家時代,政府開始啟用行政合同作為進行行政治理的一種手段。法國事行政法母國,行政合同制度比較完備,英國、德國、美國、日本的行政合同制度也都得到發(fā)展。我國行政合同的發(fā)展是在改革開放以后,現(xiàn)在,行政法學(xué)者一般把行政合同分為國有土地出讓合同、全民所有制產(chǎn)業(yè)承包合同、全民所有制小型產(chǎn)業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、農(nóng)村土地承包合同和糧食定購合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等⑤。
道路施工合同范本施工合同范本一經(jīng)市府基建辦施工處批準(zhǔn)，本工程于_____年_____月_____日公開招標(biāo)(協(xié)商議標(biāo)或甲方委托)，由乙方承建，為了明確工程內(nèi)容及雙方權(quán)利義務(wù)，本著互相協(xié)作、緊密配合的原則，根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《建筑安裝工程承
裝飾施工合同范本施工合同范本1甲方：(以下簡稱甲方)乙方：(以下簡稱乙方)依照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》及國家建設(shè)部、省市建委對建筑裝飾工程的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商簽定合同如下：一、 工程概況及承包方式1、 工程名稱：2、 工程地點：3、 工程承包
施工合同通用條款以下是小編為大家收集的合同范本，僅供參考!一、詞語定義及合同文件 1、詞語定義 下列詞語除專用條款另有約定外，應(yīng)具有本條所賦予的定義：1.1通用條款：是根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定及建設(shè)工程施工的需要訂立，通用于建設(shè)工程施工的條款。
綜合布線施工合同范本以下是小編為大家收集的合同范本，僅供參考！供 方：一工廠地址：二工廠地址：商務(wù)部地址： 郵編：電 話： 傳真：需 方：合同內(nèi)容:今向供方訂購以下產(chǎn)品：訂貨條款：1.本訂單必須加蓋單位公章，否則視為無效。
油漆施工合同以下是小編為大家收集的合同范本，僅供參考!委托方(以下簡稱甲方)：施工方(以下簡稱乙方)：甲、乙雙方本著平等、自愿、協(xié)商一致的原則，就乙方承包甲方的家庭涂料裝飾工程(以下簡稱工程)的有關(guān)事宜，達成如下協(xié)議：工程地址：___________
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綠化施工合同書以下是小編為大家收集的合同范本，僅供參考!建設(shè)單位(甲方)：_________施工單位(乙方)：_________根據(jù)_________市建委有關(guān)規(guī)定，甲方將武漢首期綠化工程委托給乙方施工，根據(jù)該工程具體情況，經(jīng)雙方協(xié)商簽訂本合同。
電力建設(shè)工程施工合同范文以下是小編為大家收集的合同范本，僅供參考!第一章一般條款甲方：_________乙方：_________依照《中華人民共和國合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本工程具體情況，雙方達成如下協(xié)議。
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工程施工合同書一、詞語涵義1 詞語涵義除上下文另有要求者外，合同中下列詞語應(yīng)具有本條所賦予的涵義：1.1 有關(guān)合同雙方和監(jiān)理人的詞語(1)發(fā)包人：指專用合同條款中寫明的當(dāng)事人。(2)承包人：指與發(fā)包人簽訂本合同協(xié)議書的當(dāng)事人。
福建裝修施工合同范本福建裝修施工合同范本甲方：住所地址：聯(lián)系電話：乙方：公司地址：本工程設(shè)計師：聯(lián)系電話：施工隊負責(zé)人：聯(lián)系電話：按照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》和《湖南省建筑市場管理條例》的規(guī)定，結(jié)合家庭裝飾工程交易規(guī)定及本工程具體情況，
商業(yè)裝潢裝修工程施工合同范本家庭裝潢是把生活的各種情形物化到房間之中，土建工程完成后，房間內(nèi)部裝修設(shè)計從清水房，到簡裝、精裝、豪華裝修。 改變建筑可以改變的布局，以到達我們想要的完美居住效果，這就是裝潢。
室內(nèi)裝飾施工合同的范本室內(nèi)裝飾施工合同的范本發(fā)包方(以下簡稱甲方)：_________委托人(姓名)：_________單位：_________住所地址：_________聯(lián)系電話：_________手機號：_________承包方(以下簡稱乙方)：_________單位名稱：_________資質(zhì)等級：_________營
橋梁涂裝施工合同范本發(fā)包方(以下簡稱甲方)______________________承包方(以下簡稱乙方)______________________經(jīng)____________________批準(zhǔn)，本工程于一九九_______年_______月_______日公開招標(biāo)、邀請投標(biāo)、協(xié)商議標(biāo)確定由乙方承建，按照《中華人民共和國經(jīng)濟
施工合同范本第一部分協(xié)議書發(fā)包人(全稱)：______________________承包人(全稱)：______________________依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，雙方就本建設(shè)工程
施工合同范本發(fā)包方(甲方)：________________________________地 址：____________ 郵碼____________ 電話____________法定代表人：____________ 職務(wù)____________承包方(乙方)：________________________________地 址：____________
標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)村建房施工合同范本合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，依合同的具體含義不同而有所不同。合同作為一種民事法律關(guān)系來說，合同的內(nèi)容是指當(dāng)事人享有的債權(quán)和承擔(dān)的債務(wù);合同作為一種法律文書來說，合同的內(nèi)容是指據(jù)以確定合同當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的合同條款。
安全生產(chǎn)文明施工責(zé)任合同書立合同單位： （以下簡稱甲方）（班組）（以下簡稱乙方）一、目標(biāo)：在項目施工過程中，乙方無發(fā)生因工傷亡事故。乙方施工項目責(zé)任期限內(nèi)在項目部、集團公司、市（地）省、國家（部）級安全、文明檢查中必須確保合格率為100%，杜絕不良影響
包工包料建房施工合同范本包工包料建房施工合同范本1甲方：乙方：承包形式：1、 乙方負責(zé)承包1#-3#多層住宅樓圖紙中所設(shè)計和標(biāo)注內(nèi)外垟裝修工程和粉刷油柒工程、粉刷油柒工程包工包料，其它均為清包工。
標(biāo)準(zhǔn)版?zhèn)€人建房施工合同協(xié)議書標(biāo)準(zhǔn)版?zhèn)€人建房施工合同協(xié)議書范本一甲方(房主人)：乙方(承包人)：甲乙雙方在平等自愿的原則上，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，公平合理，互惠互利的原則下，通過雙方協(xié)商就私人住宅建房工程達成協(xié)議，為規(guī)范建造私人住宅工程中雙方的民事行為，特制
工程施工合同建筑工程施工合同甲方： (以下簡稱甲方) 乙方： (以下簡稱乙方)根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《建筑工程承包合同條例》的有關(guān)精神，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，甲方同意將 工程承包給乙方，為明確雙方權(quán)力與義務(wù)，特簽訂如下協(xié)議條款，供雙方共同
混凝土路面施工合同范本混凝土路面施工合同范本一發(fā)包人(以下簡稱甲方):承包人(以下簡稱乙方):依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其它有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，雙方就混凝土道路及練車場地硬化工程施
地下車庫施工合同范本甲方：XX公司(以下簡稱甲方)乙方：施工單位(以下簡稱乙方)建設(shè)集團有限責(zé)任公司擬將地下車庫-回遷樓大清包給乙方施工。為了保證工程項目進展順利，明確雙方責(zé)任，依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國勞動法》及其有關(guān)法律、行
國際工程施工合同（一般條款）國際工程施工合同（一般條款）定義和釋義1．1 在本合同中，除按上下文另具意義者外，下列詞語應(yīng)解釋如下：“業(yè)主”指第二章中所指定的雇用承包人的一方或其權(quán)利合法繼承人，但不包括業(yè)主的受讓人，經(jīng)承包人同意者除外。
電力建設(shè)工程施工合同電力建設(shè)工程施工合同第一章一般條款甲方：_________乙方：_________依照《中華人民共和國合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本工程具體情況，雙方達成如下協(xié)議。
消防工程施工合同消防工程施工合同發(fā)包人（以下簡稱甲方）：_________承包人（以下簡稱乙方）：_________依據(jù)《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合本工程具體情況，雙方本著友好、誠信、自愿的原則，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商同意，達
建設(shè)工程施工協(xié)議建設(shè)工程施工協(xié)議合同編號：_________發(fā)包方：_________法定住址：_________法定代表人：_________職務(wù)：_________委托人：_________身份證號碼：_________通訊地址：_________郵政編碼：_________聯(lián)系人：_________電話：_________傳
關(guān)于建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同范本第一部分協(xié)議書承包人(全稱)：分包人(全稱)：依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其它有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，鑒于(以下簡稱為發(fā)包人)與承包人已經(jīng)簽訂施工總承包合同(以下稱為
建設(shè)工程施工合同格式范本核心內(nèi)容：建設(shè)工程施工合同是由房地產(chǎn)商與施工單位簽訂的，是為了雙方的權(quán)利和義務(wù)不受到損害。當(dāng)房地產(chǎn)商委托施工單位建設(shè)商品房時，兩者就會簽訂合同。
關(guān)于建筑施工合同范本外墻涂料施工合同范本甲方：乙方：根據(jù)《中華人民共和國合同法》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，乙方承接甲方外墻涂料工程施工事宜，經(jīng)雙方友好協(xié)商，簽訂本合同。
關(guān)于裝修施工合同范本福建裝修施工合同范本甲方：住所地址：聯(lián)系電話：乙方：公司地址：本工程設(shè)計師：聯(lián)系電話：施工隊負責(zé)人：聯(lián)系電話：按照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》和《湖南省建筑市場管理條例》的規(guī)定，結(jié)合家庭裝飾工程交易規(guī)定及本工程具體情況，
土石方工程施工合同范本甲方：(發(fā)包方)______________________________________________________乙方：(承包方)______________________________________________________根據(jù)《中華人民共和國合同法》和相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)定，為明確雙方在工程承包中的權(quán)利、義務(wù)
貨資施工合同范本甲方：_________乙方：_________甲乙雙方就甲方在_________樓，委托乙方貸資施工、貸資事宜，雙方經(jīng)協(xié)商一致，達成貸資施工合同，合同如下：第一條甲方興建的綜合樓，位于_________，建筑面積_________，建筑物_________層，總投資約____
建設(shè)工程施工合同示范樣本承包人向發(fā)包人承諾按照合同約定進行施工、竣工并在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任。發(fā)包人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應(yīng)當(dāng)支付的款項。
建筑工程施工合同范本建筑工程施工合同范本(一)發(fā)包人：________承包人：_______工程項目及相關(guān)文件：_______上述雙方經(jīng)友好協(xié)商，達成如下合同條款：一、工程概況工程名稱：____________________________________________。
建筑工程施工合同范本合同范本一發(fā)包方：______________承包方：______________根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》及有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本工程的具體情況，經(jīng)雙方協(xié)商一致，簽訂本合同，以資共同遵守。
建筑裝飾工程施工合同范本參考1發(fā)包人(甲方)：×××公司承包方(乙方)：×××裝飾公司按照《中華人民共和國合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定，結(jié)合本工程具體情況，雙方達成如下協(xié)議。
基建工程項目施工合同范本示例1經(jīng)市府基建辦施工處批準(zhǔn)，本工程于_________年_________月_________日公開招標(biāo)(協(xié)商議標(biāo)或甲方委托)，由乙方承建，為了明確工程內(nèi)容及雙方權(quán)利義務(wù)，本著互相協(xié)作、緊密配合的原則，根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《建筑安裝工程承
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施工總承包合同范本總承包合同指約定一家承包商組織實施某項工程或某階段工程的全部任務(wù)，對主承擔(dān)全部責(zé)任，履行承包商所擁有的全部權(quán)利的合同。施工總承包合同范本甲方：_________ 乙方：_________根據(jù)要求，必須加快_________的土石方清運速度，甲方就乙
道路施工合同范本道路施工合同是怎樣的?下面小編為大家準(zhǔn)備了范本作參考!臨時道路施工合同范本發(fā)包方： (以下簡稱甲方)承包方： (以下簡稱乙方)依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和
裝修施工合同范本下載裝修施工合同中有很多注意事項，小編整理了幾篇范文給您參考，下面是由整理的裝修施工合同范本下載，歡迎閱讀?！狙b修施工合同范本(一)】發(fā)包方(甲方)：承包方(乙方)：按照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的
住宅裝飾裝修施工協(xié)議書范本住宅裝飾裝修對于干這行業(yè)的人是必須清楚的，下面是由整理的住宅裝飾裝修施工協(xié)議書，歡迎閱讀?！咀≌b飾裝修施工協(xié)議書(一)】委托方： (以下簡稱甲方)受托方： (以下簡稱乙方)甲方因裝修工程的需要，委托乙方進行室內(nèi)裝修設(shè)計工作，經(jīng)
建設(shè)工程施工合同（國際）國際土木建筑工程合同雇主：＿＿＿＿＿＿＿＿承包人：＿＿＿＿＿＿＿工程項目及相關(guān)文件：＿＿＿＿＿＿＿上述雙方經(jīng)友好協(xié)商，達成如下合同條款：第一部分 共同條件定義與解釋定義第一條 本合同（按下文規(guī)定的定義）中的下列詞和用語，除
建設(shè)工程施工合同（港口1）港口工程施工合同工程名稱：甲方：乙方：年月日一、合同協(xié)議書甲方＿＿＿＿＿＿＿為興建＿＿＿＿＿＿＿＿工程，接受了乙方＿＿＿＿＿＿＿對本工程的投標(biāo)，為明確雙方責(zé)任、權(quán)利及義務(wù)，經(jīng)雙方協(xié)商簽訂如下協(xié)議：1．本協(xié)議書中的名詞和用
一、建設(shè)合同中出現(xiàn)的適用法律問題
(一)非法轉(zhuǎn)包的合同
相關(guān)建筑管理法規(guī)規(guī)定，建筑安裝工程承包合同的承包方將部分工程承包給其他單位是合法的，在法律上是允許的，但完全將工程承包給其他單位，這種行為在法律上就是不被允許的。有的單位非法將工程轉(zhuǎn)包，只為坐收漁翁之利形成了有關(guān)工程承包合同最終無效的局面。對于這些在法律上無效的建筑安裝工程承包合同的處理方式，應(yīng)采取相關(guān)法律手段，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，對無效合同的財產(chǎn)后果以及責(zé)任方進行處理。相關(guān)的處理方式大致分為三種，其中，經(jīng)濟處理方式上還包括了賠償、返還和追繳。在建筑安裝工程承包合同認(rèn)定為無效之后，由于所涉及的當(dāng)事人眾多，較為復(fù)雜，還有財產(chǎn)后果嚴(yán)重這一緣由，在處理這類案件之時，必須要在運用了上述原則的前提下，注意如下的:第一，要小心謹(jǐn)慎運用返還這一原則，建筑安裝工程的承包合同項目是動態(tài)的，有時相關(guān)的合同雖己無效，但部分甚至全部都己履行完畢，己建工程再重新返還是無法完成的。在這里，除了相關(guān)租賃的設(shè)備以及提前收取的作為預(yù)收的工程款項可以返還之外，其他的項目要對所采用的賠償方式引起注意。第二，賠償金額的計算要按照實際原則，賠償款項的額度應(yīng)包括實際的與可以得到的利益的減少的數(shù)量。建筑過程中，工期效益是承包人最為看重的:施工進度的快慢與質(zhì)量的優(yōu)劣是人去完成的，不會成為財產(chǎn)的表現(xiàn)形式，在計算賠償額度之時，不能把可得利益的損失忽略掉。
(二)在經(jīng)營范圍之外的承包
建筑施工企業(yè)必須要嚴(yán)格按照審定后的企業(yè)等級所規(guī)定的范圍內(nèi)承包項目工程，接受后的工程項目的分包單位，也不能再自行進行分包處理。四級以及四級之內(nèi)的承包工程需要按照所在企業(yè)的資質(zhì)范圍之內(nèi)進行承包。相關(guān)建筑個體商戶，也必須在核定后的營業(yè)范圍內(nèi)進行施工，不能進行擴建以及改變房屋結(jié)構(gòu)。如若合同約定違反了以上規(guī)定，則視為該建筑企業(yè)不具備承包能力，合同則無效。承包人在經(jīng)營范圍之外的承包，在法律上是不被允許的。
二、如何處理建設(shè)合同糾紛中出現(xiàn)的問題
(一)建設(shè)工程期間的合同終止糾紛的管理
若承包人違約，使業(yè)主被迫終止與承包人之間的合作關(guān)系時，承包人需承擔(dān)因此產(chǎn)生的額外的增加的費用和合同中所列出的其他費用。業(yè)主有權(quán)暫停與承包人之間的合作，并停止向承包人支付任何款項，在工程缺陷責(zé)任期滿后，再通過監(jiān)理工程師查明承包人施工和完成此項工程與修復(fù)缺陷應(yīng)結(jié)算的費用，經(jīng)過確認(rèn)后，方可生效。若業(yè)主違約，使承包人與業(yè)主終止了施工合同時，業(yè)主應(yīng)向承包人支付在終止日期之前完成了的全部工程的費用及相關(guān)承包人應(yīng)獲得的費用。
(二)施工合同的管理
業(yè)主方面，要全權(quán)負責(zé)提供施工圖紙、組織技術(shù)交底，并要敦促設(shè)計單位派出相關(guān)技術(shù)人員進行技術(shù)服務(wù)，來解決建筑施工過程中發(fā)生的一切問題。承包人在接收合同之后，要仔細檢查核對后，合同就自然形成有效性，合理性。承包人應(yīng)全面了解合同內(nèi)容，業(yè)主要嚴(yán)格按照合同的條目進行管理工作。
(三)國家干預(yù)，依法管理
有關(guān)部門應(yīng)根據(jù)我國國情和社會現(xiàn)狀制定有關(guān)法律法規(guī)。建筑工程施工合同程項目管理的重要過程之一，所以在建筑工程糾紛中，有關(guān)司法實踐問題的討論是至關(guān)重要的，違規(guī)者，有關(guān)部門要根據(jù)法律條文對其進行行政處分或取消合作意向，終止合同。同時，國家有關(guān)部門要加強管理職能，實行國家干預(yù)，需要對不合理的項目進行依法制裁。應(yīng)當(dāng)提出對于建筑工程合同糾紛這一事項的有針對性的司法實踐建議。在審理案件之時，國家應(yīng)加大對建筑合同糾紛此類案件的審理力度。應(yīng)秉承公平公正地原則，保證當(dāng)事人的合法權(quán)益不被侵犯。
關(guān)鍵詞：合同相對性原則建設(shè)工程領(lǐng)域例外
中圖分類號：D923文獻標(biāo)識碼： A 文章編號：
一、合同相對性原則的基本內(nèi)涵
我國合同法規(guī)定，《合同法》第8條：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”；第121條：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，當(dāng)事人一方第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決”。合同相對性規(guī)則包含豐富的內(nèi)容：
1.主體的相對性
主體的相對性是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提訟。其表現(xiàn)為：一是合同關(guān)系僅是在特定人之間發(fā)生的法律關(guān)系。二是合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求和提訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求及訴訟。
2.內(nèi)容的相對性
內(nèi)容的相對性指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。具體表現(xiàn)為：1．合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人；2．合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)；3．合同權(quán)利與義務(wù)主要對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。
3.責(zé)任的相對性
責(zé)任的相對性指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。其具體包括以下內(nèi)容，一是違約當(dāng)事人應(yīng)對因自己的過錯造成的違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人。二是在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。三是債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任 。合同相對性的內(nèi)涵主要體現(xiàn)上述主體相對性、內(nèi)容相對性、責(zé)任相對性三方面。
二、合同相對性原則存在的局限性
任何一項法律制度都蘊涵著極其深遠的價值內(nèi)涵，都反映著從立法者、執(zhí)法者到守法者所追求的體現(xiàn)社會正義的最終目標(biāo)。隨著經(jīng)濟的發(fā)達和交易的日趨完善頻繁，社會經(jīng)濟生活條件發(fā)生了深刻變化，固守合同相對性這一原則并不一定符合當(dāng)事人的意愿，而且也越來越難以滿足平衡社會利益，實現(xiàn)公平正義的需要。具體原因如下：第一，隨著現(xiàn)代社會生活日趨復(fù)雜化，第三人介入合同的情形大幅度上升，實踐呼喚著合同效力的擴張。第二，市場交易風(fēng)險急驟上升，需要有更為周密與精致的合同制度來降低風(fēng)險，穩(wěn)定交易秩序。第三，現(xiàn)代社會中，強勢者往往以契約自由作為沖擊正常秩序的擋箭牌，推卸自己的社會責(zé)任 。各國立法及司法基于現(xiàn)實的考慮，都開始承認(rèn)了合同相對性的例外。
三、合同相對性的例外分析
為了適應(yīng)現(xiàn)實的需要，提高社會經(jīng)濟運行效率，各國在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現(xiàn)在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，如第三人利益合同、租賃權(quán)物權(quán)化等等。本文將此類現(xiàn)象稱之為“合同相對性的例外”。各國立法對合同相對性原則的例外在有關(guān)條文中進行反映，且大多持謹(jǐn)慎態(tài)度，僅在特別情況下，合同才對第三人產(chǎn)生效力。
在我國，學(xué)界對于合同相對性例外的理解把握，多采用外延分析即從合同主體關(guān)系的角度出發(fā)來認(rèn)定合同相對性的例外。只要合同當(dāng)事人對第三人享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任，無論該權(quán)利或責(zé)任是如何產(chǎn)生的，更進一步說是否基于合同產(chǎn)生，都屬于合同相對性的例外。具體有以下幾種情況：
1．合同保全（合同法第 73、74 條），其中，代位權(quán)是指債權(quán)人以自己名義向次債務(wù)人，債務(wù)人為第三人；撤銷權(quán)是指債權(quán)人撤銷債務(wù)人與第三人的法律關(guān)系，使債權(quán)的效力及于第三人；
2．買賣不破租賃（合同法第 229 條）
3．委托合同中委托人的介入權(quán)與第三人的選擇權(quán)（合同法第 403 條）
4．建設(shè)工程合同中的分包人的違約責(zé)任（合同法第 272 條第 2 款）
5．單式聯(lián)運合同中的區(qū)段承運人的違約責(zé)任（合同法第 313 條）
6．不動產(chǎn)債權(quán)的預(yù)登記（物權(quán)法第 20 條）
四、案例分析
下面是關(guān)于合同相對性原則在建設(shè)工程合同方面的例外：
案例一，原告工建筑安裝公司訴被告泳輝公司和浩鈿公司合同違約糾紛一案，95年4月15日被告泳輝公司與被告浩鈿公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)共同經(jīng)營武漢帝皇國際大酒店合同書》（將民生商務(wù)大廈改為“武漢帝皇國際大酒店”）95年5月就其開發(fā)的民生商務(wù)大廈與土地管理部門簽訂土地批租合同，其后取得國有土地使用權(quán)證。95年12月14日原告與被告浩鈿公司就武漢帝皇國際大酒店的機電設(shè)備安裝工程簽訂《建筑安裝工程施工合同》及補充合同。合同簽訂后，原告依約進行施工，但被告浩鈿公司未按約及時提供材料并支付工程款，造成工程多次停工至今，被告浩鈿公司顯然已無力繼續(xù)履行合同，且被告浩鈿公司的違約行為嚴(yán)重影響了本公司的正常經(jīng)營持續(xù)及合法權(quán)益。
該案在一審中原告訴被告泳輝公司和浩鈿公司共同支付拖欠的工程款項，而判決是判處被告浩鈿公司支付拖欠的工程款項，原告上訴后法院回避了要被告泳輝公司支付拖欠工程項目請求。如果按照合同的相對性原則，承擔(dān)責(zé)任的為僅為浩鈿公司，但作為受益人的泳輝公司卻能以非合同當(dāng)事人而抗辯原告的訴請，顯然違背公平原則。被告浩鈿公司和永輝公司作為項目聯(lián)合開發(fā)方，共擔(dān)風(fēng)險、共享收益，如果浩鈿公司完全不具備了履約能力，泳輝公司卻能以合同相對性原則進行抗辯，勢必給建筑市場交易帶來混亂和更多風(fēng)險，該原則必然會阻礙合法相對人的權(quán)益實現(xiàn)。因此，建設(shè)工程領(lǐng)域，合同的相對性原則應(yīng)該予以限制。
案例二，該案是關(guān)于總承包主與分包業(yè)主之間關(guān)于總分合同工程款項的糾紛，2004年廣東省機電設(shè)備招標(biāo)中心受廣州市容環(huán)境衛(wèi)生局（業(yè)主）委托，就李坑生活垃圾焚燒發(fā)電廠的機電設(shè)備安裝及鋼結(jié)構(gòu)工程項目實施公開招標(biāo)，本案被申請人（具備鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包一級資質(zhì)）與江西省第二建筑工程公司（具備鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包一級資質(zhì)）組成聯(lián)合體進行投標(biāo)，并中標(biāo)取得了上述工程的總承包權(quán)，總承包范圍包括機電設(shè)備安裝及鋼結(jié)構(gòu)工程，被申請人與江西二建作為聯(lián)合體共同與業(yè)主簽訂了《廣州市李坑生活垃圾焚燒發(fā)電廠的機電設(shè)備安裝及鋼結(jié)構(gòu)工程總承包合同》
2004年7月3日，本案被申請人簽訂了《鋼結(jié)構(gòu)設(shè)計制作安裝合同》，被申請人將其以聯(lián)合體名義總承包的李坑生活垃圾焚燒發(fā)電廠的機電設(shè)備安裝及鋼結(jié)構(gòu)工程項目中的主體部分（具體工程承包范圍按照雙方的合同約定）又發(fā)包給申請人，本案爭論的焦點承包范圍，據(jù)雙方簽訂的合同約定承包范圍包括：承包方應(yīng)全面履行發(fā)包方與業(yè)主簽訂的總包合同，本合同，發(fā)包方與業(yè)主簽訂的合同及有關(guān)文件對承包方同樣具有履行的法律效力和義務(wù)。申請人認(rèn)為與被申請人之間的合同根據(jù)合同相對性原則不包括承包方應(yīng)全面履行發(fā)包方即業(yè)主簽訂的總合同，要求被申請人支付尚未支付的工程價款。
業(yè)主單位廣州市建設(shè)委員會穗建設(shè)函（2005）626號《關(guān)于李坑生活垃圾焚燒發(fā)電廠的機電設(shè)備總承包合同有關(guān)問題的復(fù)函》明確“合同中的單價應(yīng)為綜合單價，不應(yīng)理解為單項價格，工程合同條款和原招標(biāo)文件內(nèi)容是一致的即在總價包干前提下，在招標(biāo)范圍內(nèi)項目按綜合單價計算，范圍外（如工程變更等情況）新增項目造價動用不可預(yù)見的費用按實計算。但上述兩部分得工程結(jié)算總造價不得超出中標(biāo)合同總價。
因此，按照雙方的合同約定，業(yè)主的這份函件作為與合同有關(guān)的文件，應(yīng)該是雙方的履約依據(jù)，本合同工程應(yīng)該據(jù)實結(jié)算且不得超出合同包干總價。
總承包人與分包人之間的糾紛不能因業(yè)主的原因而成為抗辯理由。雖然總承包人與分包人之間的合同包含總承包人與業(yè)主之間合同，但只是鋼結(jié)構(gòu)工程部分，且分包人應(yīng)達到總承包的合同要求才能成為糾紛抗辯理由，根據(jù)合同相對性原則分包人的抗辯理由，因為沒達到與總承包人之間簽訂合同標(biāo)準(zhǔn)，而不是沒達到業(yè)主的標(biāo)準(zhǔn)，且分包人沒有按時按料的完成工程造成被申請人名譽及資金的損失，分包人要對此行為負責(zé)，根據(jù)簽訂合同的規(guī)定，總承包人已及時支付工程項目包括申請人所說的四項目工程，因這四項目工程包含在總工程中為總工程的一部分，總承包人無需再支付價款，申請人的要求為非正當(dāng)理由，理應(yīng)駁回。
結(jié)語
綜上所述，合同的公平原則從本質(zhì)上看是社會主義道德規(guī)范在我國民法中的反映，是人類長期追求公平與正義的結(jié)果。隨著經(jīng)濟的發(fā)達和交易的日趨完善頻繁，社會經(jīng)濟生活條件發(fā)生了深刻變化，固守合同相對性這一原則并不一定符合當(dāng)事人的意愿，而且也越來越難以滿足平衡社會利益，實現(xiàn)公平正義的需要。因此，立法應(yīng)針對現(xiàn)實交易中出現(xiàn)的新問題及時調(diào)整，從而適應(yīng)現(xiàn)代交易的新需要。堅持從實際情況出發(fā)，從法的價值出發(fā)對合同相對性原則做出新發(fā)展，在為此原則注入新的活力的同時實現(xiàn)我國合同法制度中合同相對性原則的現(xiàn)代化。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞轉(zhuǎn)包內(nèi)部承包勞務(wù)分包實際施工人工程款
前言
工程轉(zhuǎn)包一直是建設(shè)工程實務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象，但建設(shè)工程實務(wù)中對于任何認(rèn)定工程轉(zhuǎn)包以及任何區(qū)分工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包、內(nèi)部承包卻一直缺乏明確的認(rèn)識和深入的分析。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)對于工程轉(zhuǎn)包的效力及處理原則也作出了相應(yīng)規(guī)定，但對于工程轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包合同無效的情況下，轉(zhuǎn)承包人完成的工程建設(shè)工程價款任何計取，轉(zhuǎn)包人因轉(zhuǎn)包獲取的非法所得如何處理卻一直沒有明確得規(guī)定，各地的各級法院在處理上述這些問題時也是尺度不一，造成了執(zhí)法的不統(tǒng)一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴(yán)肅性。20__年1月1日頒布施行了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)，司法解釋對轉(zhuǎn)包、非法分包、勞務(wù)分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規(guī)定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實務(wù)中，當(dāng)事人、律師甚至法官都有不同的理解。
本文主要從工程轉(zhuǎn)包的概念、法律特征及本質(zhì)屬性；工程轉(zhuǎn)包的形態(tài)；工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及司法實踐中任何認(rèn)定工程轉(zhuǎn)包；工程轉(zhuǎn)包的法律處理原則等幾個方面進行討論來嘗試對上述問題進行分析。
一、轉(zhuǎn)包的定義及法律特征
（一）轉(zhuǎn)包的定義
關(guān)于對轉(zhuǎn)包的界定，我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設(shè)部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設(shè)項目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設(shè)項目進行管理，不承擔(dān)技術(shù)經(jīng)濟責(zé)任的行為?！边@里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程實務(wù)中的轉(zhuǎn)包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！督ㄖā贰逗贤ā冯m然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。根據(jù)《建筑法》制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，在《建筑法》及《合同法》對轉(zhuǎn)包行為界定的基礎(chǔ)上明確對轉(zhuǎn)包的定義作出了界定，20__年1月30日，國務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為?！?/p>
因此轉(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。
（二）轉(zhuǎn)包的法律特征及本質(zhì)屬性
1．轉(zhuǎn)包的法律特征
根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合建設(shè)部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號《關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問題的復(fù)函》的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：
（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟責(zé)任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設(shè)進行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同中應(yīng)由承包人（轉(zhuǎn)包人）履行的全部義務(wù)。
（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設(shè)工程合同，下同）。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，全部的建設(shè)工程均由轉(zhuǎn)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系。
（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。同時，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。這里要特別指出的是，按照法律規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任必須有法律定規(guī)定或合同的約定，《建筑法》第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！币虼宿D(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量對原合同發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
2．轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性
要分析轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？第二，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中承包人的當(dāng)事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？
有觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人取得了原合同中轉(zhuǎn)包人的當(dāng)事人地位。筆者認(rèn)為，這種觀點值得商榷，因為轉(zhuǎn)包雖然在理論可歸屬于為合同的轉(zhuǎn)讓范疇即權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，但是由于我國《合同法》第二百七十條、《建筑法》第二十八條及建設(shè)部頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均禁止轉(zhuǎn)包行為，即轉(zhuǎn)包為我國法律法規(guī)所禁止，轉(zhuǎn)包因違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以轉(zhuǎn)包并不適用于我國《合同法》關(guān)于權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。在轉(zhuǎn)包的情況下，無論轉(zhuǎn)包人是否取得原合同發(fā)包
人或承包人的同意，轉(zhuǎn)包行為均是無效的，但依法定程序進行的合同轉(zhuǎn)讓卻是合法有效的，只要轉(zhuǎn)讓方取得合同相對方的同意，轉(zhuǎn)讓行為就是有效的。
筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并未退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人也未取代轉(zhuǎn)包人而取的原合同中轉(zhuǎn)包人當(dāng)事人的地位。
第一個問題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？
轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)即不履行全部的合同義務(wù)，但這并不等同轉(zhuǎn)包人退出了原合同關(guān)系，簡單地說，轉(zhuǎn)包人不履行合同義務(wù)不一定表示轉(zhuǎn)包人退出合同關(guān)系。退出合同關(guān)系從法律上分析就是解除合同的行為，但當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù)并不必定導(dǎo)致合同的解除，按照我國《合同法》的規(guī)定，合同解除有兩種方式，約定解除與法定解除。轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程不履行合同的主要義務(wù)，按照我國《合同法》九十四條規(guī)定，原合同發(fā)包人或承包人有權(quán)要求解除合同，我國《合同法》第九十四條第一款及第（二）項規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”。同時我國《合同法》對解除合同的程序進行了規(guī)定，我國《合同法》第九十六條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，因轉(zhuǎn)包人不履行合同主要義務(wù)，原合同發(fā)包人或承包人擁有合同解除權(quán)，但是由于合同解除必須通知對方，在原合同發(fā)包人或承包人并未通知轉(zhuǎn)包人解除合同的情況下，原合同并不因轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程而自然解除。如果轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人在原合同中并沒有約定又沒有在事后一致同意：轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程的，合同關(guān)系就即時解除，那么轉(zhuǎn)包并不會導(dǎo)致原合同解除。
同理，轉(zhuǎn)包也不會導(dǎo)致合同關(guān)系的終止。我國《合同法》第九十一條規(guī)定了導(dǎo)致合同終止的幾種情形，我國《合同法》第九十一條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務(wù)相互抵銷；（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；（五）債權(quán)人免除債務(wù)；（六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；（七）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。”顯然，轉(zhuǎn)包不屬于上述規(guī)定其中的任何一種情形即轉(zhuǎn)包也不必定導(dǎo)致原合同關(guān)系的終止。
因此，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并沒有退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)包人在原合同中的當(dāng)事人地位并沒有改變，發(fā)包人或承包人仍然可以要求轉(zhuǎn)包人按照原合同的約定履行義務(wù)。
第二個問題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中轉(zhuǎn)包人的當(dāng)事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人或承包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？
如前文所分析，轉(zhuǎn)包行為因違反我國法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以，轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人將原合同中權(quán)利與義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人即變更合同主體的行為無效，也就是說，將轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人原合同關(guān)系中的轉(zhuǎn)包人變更為轉(zhuǎn)承包人的這個變更合同主體的行為因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以轉(zhuǎn)承包人根本不可能取代轉(zhuǎn)包人在原合同中的當(dāng)事人地位。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人或承包人之間并不是按照原合同的約定來履行權(quán)利與義務(wù)的，轉(zhuǎn)承包人也無權(quán)要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發(fā)包人主張工程價款。
綜上，轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性就是，轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人完成原合同中約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，在轉(zhuǎn)包人不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系。
二、轉(zhuǎn)包的形態(tài)
轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中具有多種形態(tài)，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進行不同的分類：
1.依據(jù)轉(zhuǎn)包的方式及轉(zhuǎn)承包人的人數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包。
所謂直接轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部建筑工程直接轉(zhuǎn)包給某一施工人；所謂變相轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包兩者只是形式的不同，并無實質(zhì)的區(qū)別，其本質(zhì)均是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人實際完成全部的建設(shè)工程任務(wù)。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項目經(jīng)理管理，不進行質(zhì)量、安全、進度管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。
2.依據(jù)轉(zhuǎn)包的次數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：一次轉(zhuǎn)包與層層轉(zhuǎn)包。所謂一次轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后不再轉(zhuǎn)讓的行為；所謂層層轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉(zhuǎn)讓的行為。
3.依據(jù)轉(zhuǎn)包的對象，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：工程總承包（包括勘察、設(shè)計、施工）轉(zhuǎn)包，施工轉(zhuǎn)包，勘察轉(zhuǎn)包、設(shè)計轉(zhuǎn)包；施工轉(zhuǎn)包又可以分為施工總承包轉(zhuǎn)包，專業(yè)工程轉(zhuǎn)包。工程總承包轉(zhuǎn)包是指工程總承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為；施工轉(zhuǎn)包是指施工承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程施工義務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程施工義務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人。相應(yīng)的施工總承包人轉(zhuǎn)讓全部工程施工義務(wù)的屬于施工總承包轉(zhuǎn)包，專業(yè)承包人轉(zhuǎn)包全部的專業(yè)工程施工義務(wù)的屬于專業(yè)工程轉(zhuǎn)包；勘察轉(zhuǎn)包是指勘察承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程勘察轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為；設(shè)計轉(zhuǎn)包是指設(shè)計承包單位承包建設(shè)工程設(shè)計任務(wù)后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程設(shè)計任務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程設(shè)計任務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。
三、轉(zhuǎn)包的認(rèn)定（構(gòu)成要件）及司法實踐中任何認(rèn)定轉(zhuǎn)包
1.轉(zhuǎn)包的認(rèn)定（構(gòu)成要件）
根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。因此構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個要件：
（1）首先轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關(guān)系的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉(zhuǎn)包是承包人將其承包建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機構(gòu)；筆者認(rèn)為，承包人將其承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇。
（2）其次承包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。
2.轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包、勞務(wù)分包的關(guān)系及司法實踐中任何認(rèn)定轉(zhuǎn)包
（1）轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包的聯(lián)系與區(qū)別
內(nèi)部承包據(jù)筆者掌握的資料最早是從浙江發(fā) 展起來的，所以內(nèi)部承包也稱“浙江模式”，一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責(zé)。筆者將其歸納為兩種具體的模式：
第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式
所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。
筆者認(rèn)為要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國《公司法》的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機構(gòu)，沒有獨立的法人資格，其權(quán)利與義務(wù)均為總公司來承擔(dān)。我國新《公司法》第十四條第一款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司應(yīng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”因此，我認(rèn)為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。
第二，母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式
所謂母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式就是指母公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。
同理，筆者認(rèn)為要界定母公司與子公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵還是要看子公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。我國新《公司法》第十四條第二款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任?！币虼俗庸鞠鄬τ谀腹緛碚f具有獨立的法人人格，子公司可以視為獨立為母公司之外的第三人。根據(jù)上述同樣的分析，我們不難得出母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實際上屬于轉(zhuǎn)包。如果，子公司本身也有承攬該工程的資質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包；如果子本身沒有承攬該工程的資質(zhì)，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第一條第二款規(guī)定的借用資質(zhì)的情況。
因此，筆者認(rèn)為總公司與分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，這在管理上存在風(fēng)險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力，因此很可能導(dǎo)致出現(xiàn)工程質(zhì)量問題或者其他問題。而這種責(zé)任最后還是要由總公司來承擔(dān)，因此，在分包司不完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包即使子公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，也屬于轉(zhuǎn)包，為法律所禁止；同時在子公司沒有承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的時候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質(zhì)的情況，這種母公司和子公司之間以內(nèi)部承包轉(zhuǎn)讓工程承包權(quán)方式完全為法律所禁止，應(yīng)該完全擯棄。
（2）轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的區(qū)別
所謂勞務(wù)分包，按照建設(shè)部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動?！端痉ń忉尅返谒臈l明確規(guī)定轉(zhuǎn)包無效而《司法解釋》第七條明確規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！币虼宿D(zhuǎn)包與勞務(wù)分包存在著顯著的區(qū)別：
①轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包指向的對象不同。轉(zhuǎn)包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務(wù)分包僅指向工程中的勞務(wù)。在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，包括建設(shè)工程任務(wù)中的經(jīng)濟技術(shù)責(zé)任，管理責(zé)任及勞務(wù)作業(yè)任務(wù)；而勞務(wù)分包的情況下，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設(shè)工程任務(wù)中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給勞務(wù)作業(yè)承包人。
②合同效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；而勞務(wù)分包屬合法行為，法律對勞務(wù)分包并不禁止。如前文所述《司法解釋》第七條明確規(guī)定依法進行的勞務(wù)分包合法有效，不同于轉(zhuǎn)包，只要認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為均無效。
③法律后果不同。如前文所述按照我國《建筑法》第六十七條規(guī)定，轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其它問題要對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
因此，按照《司法解釋》的規(guī)定，只要勞務(wù)作業(yè)承包人具備《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定的相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人是合法有效的，勞務(wù)分包不屬于工程轉(zhuǎn)包，兩者在指向的對象、法律效力及法律后果等方面均不相同。
3）司法實踐中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包
轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中及司法實踐中的表現(xiàn)是形形的，因此要在司法實踐中認(rèn)定轉(zhuǎn)包首先要具備一定的建設(shè)工程實務(wù)經(jīng)驗。
例如，建設(shè)工程實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)承包人（總包方）將某建筑工程公司編入承包人（總包方）項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊等，承包人（總包方）與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同，將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)交給某建筑工程公司來施工，該行為屬于轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包呢？
根據(jù)筆者建設(shè)工程案件及在建筑企業(yè)從業(yè)的經(jīng)驗，這種情況通常屬于轉(zhuǎn)包行為，其理由是：被編入項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊的施工隊伍隸屬于工程總承包人之外的其他建筑公司，雖然在表面上以總承包人的項目經(jīng)理部的土方一隊、隧道一隊的名義施工，但實際上土方一隊、隧道一隊的編制并不屬于承包人（總包方），也未在工商登記中登記到承包人（總包方）的名下，也就是說，法律上并未成為承包人（總包方）的內(nèi)部機構(gòu)，實踐中經(jīng)常表現(xiàn)為，還要看土方一隊、隧道一隊的負責(zé)人即項目經(jīng)理并未注冊在承包人（總包方）的名下。即本質(zhì)上還是兩個獨立法人之間形成的工程轉(zhuǎn)包關(guān)系而不屬于內(nèi)部承包的關(guān)系。
既然轉(zhuǎn)包是轉(zhuǎn)包人不履行合同義務(wù)，那么在建設(shè)工程實務(wù)中就往往表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)包人在承接建設(shè)工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進行管理和技術(shù)指導(dǎo)。因此要認(rèn)定是否存在轉(zhuǎn)包，可以從以下幾個方面進行核實：（1）核實承包合同的主體是否實際上已變更；（2）檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系，與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致；（3）核查承包人行為（包括組織機構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等）的落實情況；（4）核查承包人管理人員的實際到位情況；（5）在由承包人供應(yīng)材料時，核查工程項目的原材料是否由承包人供應(yīng)；（6）核查用于工程施工的大型機具、設(shè)備、設(shè)施是否為承包人所有。如果，核實查清進行實際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現(xiàn)場派駐管理人員和技術(shù)人員進行現(xiàn)場管理和技術(shù)指導(dǎo)，施工現(xiàn)場的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認(rèn)定為承包人的行為轉(zhuǎn)包。
當(dāng)然，要在司法實踐中認(rèn)定轉(zhuǎn)包行為，除了具備一定的建設(shè)工程實務(wù)經(jīng)驗外，關(guān)鍵的還是要看所發(fā)生的行為是否具備轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及是否符合轉(zhuǎn)包的法律特征。
四、轉(zhuǎn)包合同價款的計取及支付
轉(zhuǎn)包合同無效，那么對于轉(zhuǎn)包關(guān)系中轉(zhuǎn)承包人即《司法解釋》中所稱的實際施工人完成工程建設(shè)價款如何來計取呢？是按照一般的無效合同的處理原則，還是按照《司法解釋》第二條規(guī)定的無效的合同，建設(shè)工程質(zhì)量合格，工程價款參照無效合同的約定來計取呢？
《司法解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！焙苊鞔_，按照《司法解釋》第二條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包合同無 效，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人如果承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格就可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的約定來向轉(zhuǎn)包人主張工程價款。
筆者想重點討論的一個問題是，就是轉(zhuǎn)承包人作為實際施工人根據(jù)《司法解釋》第二十六條向發(fā)包人主張價款的范圍或額度。舉例，發(fā)包人將建設(shè)工程的施工發(fā)包給一個總承包企業(yè)進行施工總承包，總承包企業(yè)又將整個工程轉(zhuǎn)包給轉(zhuǎn)承包人。用圖例表示為：發(fā)包人——施工總承包（轉(zhuǎn)包人）——實際施工人（轉(zhuǎn)承包人）。在這樣一個法律關(guān)系中，筆者認(rèn)為，因為發(fā)包人與施工總承包之間的施工總承包合同有效，因此，施工總承包人可以依據(jù)施工總承包合同約定的計價方式和標(biāo)準(zhǔn)向發(fā)包人主張工程價款。而如果是實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，則實際施工人只能根據(jù)與發(fā)包人之間的事實合同按實結(jié)算或者參考實際施工人與施工總承包人之間的無效轉(zhuǎn)包合同約定的計價方式和標(biāo)準(zhǔn)來結(jié)算，發(fā)包人在欠付施工總承包人即轉(zhuǎn)包人價款的額度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因為總承包合同約定的價款往往高于轉(zhuǎn)包合同約定的價款，所以，超出部分應(yīng)作為施工總承包人即轉(zhuǎn)包人的非法所得予以沒收。
但是，有人認(rèn)為這樣理解存在一個障礙：就是實際施工人與發(fā)包人之間除了事實合同外，根本沒有書面的合同，連無效的書面合同也沒有，無效的轉(zhuǎn)包合同是存在于施工總承包即轉(zhuǎn)包人與實際施工人之間，而不是存在于發(fā)包人與實際施工人即轉(zhuǎn)承包人之間，也就是實際施工人與發(fā)包人之間根本沒有書面的具體約定的合同，如何根據(jù)《司法解釋》第二條的規(guī)定來參照，要參照只能參照發(fā)包人與實際施工人之間的事實合同，而事實合同對價款又沒有具體的約定，因此只能按實結(jié)算，而無權(quán)要求參照轉(zhuǎn)包合同約定來向發(fā)包人主張工程價款。但是，實際施工人向施工總承包人主張時卻可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同來向施工總承包人即轉(zhuǎn)包人來主張工程價款，而按實結(jié)算的工程價款有時高于無效轉(zhuǎn)包合同約定的工程價款。這不就存在一個問題：即實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款與實際施工人向施工總承包人主張工程價款時所主張的價款額度可能不一樣嗎，并且如果萬一施工總承包人與轉(zhuǎn)承包人惡意約定轉(zhuǎn)包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時參照無效轉(zhuǎn)包合同計取工程價款不是損害了發(fā)包人的利益嗎？
筆者認(rèn)為，這是一種誤解，問題在那里？問題在于，存在誤解的人沒有準(zhǔn)確理解《司法解釋》第二條及第二十六的規(guī)定。無效的轉(zhuǎn)包合同雖然存在于施工總承包人與實轉(zhuǎn)承包人之間，但是按照《司法解釋》第二條的規(guī)定原則，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，無論是實際施工人是向施工總承包人主張還是直接向發(fā)包人主張，工程價款都可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的約定來計取。當(dāng)然，筆者認(rèn)為《司法解釋》第二條用的關(guān)鍵詞是“可以參照”而不是“應(yīng)當(dāng)參照”，如前文所分析，根據(jù)無效合同的理論，實踐施工人在向施工總承包人或直接向發(fā)包人主張工程價款時也可以要求按實結(jié)算。但是，在轉(zhuǎn)包的情況下，根據(jù)筆者案件所了解的情況，《司法解釋》頒布施行后，目前司法實踐中一般還是以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。
如果萬一施工總承包人與轉(zhuǎn)承包人惡意約定轉(zhuǎn)包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時參照無效轉(zhuǎn)包合同計取工程價款是否損害了發(fā)包人的利益呢？這要準(zhǔn)確理解《司法解釋》第二十六，《司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！奔磳嶋H施工人向發(fā)包人主張價款時，發(fā)包人是在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這里的欠付工程款，應(yīng)指發(fā)包人依據(jù)總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款時，發(fā)包人在欠付施工總承包人價款的范圍內(nèi)，把本應(yīng)直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，第一，發(fā)包人欠付施工總承包人的價款，第二，施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認(rèn)為，此時，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利類似于行使債權(quán)代位權(quán)，即實際施工人主張價款的額度只能在發(fā)包人欠付施工總承包價款的額度內(nèi)來向發(fā)包人主張。當(dāng)然，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款與《合同法》里規(guī)定的代位權(quán)還是不同的，具體區(qū)別在這里就不展開了。因此，在實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，無論是參照無效的轉(zhuǎn)包合同還是要求按實結(jié)算，發(fā)包人只在欠付施工總承包人價款的額度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，如果轉(zhuǎn)包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么高出的部分應(yīng)由簽訂無效轉(zhuǎn)包合同的施工總承包人來承擔(dān)。五、轉(zhuǎn)包的危害
如前文所述，我國《合同法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)均明確規(guī)定禁止建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包。禁止工程轉(zhuǎn)包在國際上也是通例，不少國家都對建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包作了禁止性規(guī)定。因此關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，既符合我國的實際情況，也與國際通行作法相一致。在我國目前的建設(shè)工程實務(wù)中，轉(zhuǎn)包行為具有很大的危害性，轉(zhuǎn)包可能導(dǎo)致工程質(zhì)量，工期延誤，工程款拖欠等問題。
轉(zhuǎn)包過程中，一些單位為了獲取非法利益，將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，導(dǎo)致最后可用于工程建設(shè)的資金大大減少，轉(zhuǎn)承包人即實際施工人在能獲得的工程價款實際上已經(jīng)不滿足按設(shè)計要求和技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)進行工程建設(shè)的情況下，為了自己的利益和賺取一定的利潤，就采用偷工減料，使得實際工程施工標(biāo)準(zhǔn)遠遠低于設(shè)計要求和國家有關(guān)技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，留下嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患；同時，一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后往往落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件和相應(yīng)施工技術(shù)和管理水平的包工隊中，一方面可能造成工程質(zhì)量不合格，另一方面因缺乏相應(yīng)的施工技術(shù)和管理水平導(dǎo)致工期延誤。同時，轉(zhuǎn)包還往往帶來工程款拖欠，前手的轉(zhuǎn)包人在收取相應(yīng)的管理費和工程款后并不能及時支付給轉(zhuǎn)承包人，這樣往往會發(fā)生發(fā)包人拖欠轉(zhuǎn)包人工程款，轉(zhuǎn)包人拖欠轉(zhuǎn)承包人工程款，轉(zhuǎn)承包人拖欠農(nóng)民工工資即所謂的層層轉(zhuǎn)包層層拖欠。
除轉(zhuǎn)包帶來的質(zhì)量，工期延誤，工程款拖欠等問題外，承包人擅自將其承包的工程項目轉(zhuǎn)包，破壞了合同關(guān)系應(yīng)有的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。在建設(shè)工程合同訂立過程中，發(fā)包人往往經(jīng)過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉(zhuǎn)包給他人，擅自變更合同，違背了發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的利益，違背了誠實信用原則。
六、轉(zhuǎn)包的法律處理原則
我國法律、法規(guī)及《司法解釋》均明確禁止轉(zhuǎn)包并對轉(zhuǎn)包的處理作出了明確的規(guī)定。首先，轉(zhuǎn)包行為無效。如前文所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均明確禁止轉(zhuǎn)包行為，我國《合同法》第五十二條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。
其次，轉(zhuǎn)包人因非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程所獲取的非法所得要予以沒收?！端痉ń忉尅返谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！痹诮ㄔO(shè)工程實務(wù)中，轉(zhuǎn)包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費，因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人實際并沒有對轉(zhuǎn)承包人的建設(shè)工程建設(shè)活動進行管理，轉(zhuǎn)包人所收取的管理費就應(yīng)作為非法所得予以沒收。
再次，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規(guī)定，雖然在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包合同無效，但如果轉(zhuǎn)承包人（實際施工人）承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人仍然可以主張工程價款，并且按照《司法解釋》第二十六的規(guī)定，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款，發(fā)包人在欠付承包人（轉(zhuǎn)包人）價款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對方就有關(guān)事項通過協(xié)商一致的方式所達成的協(xié)議。
行政合同它是公法和私法相互滲透，公法精神和契約自由的結(jié)合，它既不同于一般的具體行政行為，更不同于民事合同，在性質(zhì)上、法律適用上、調(diào)整原則上出現(xiàn)與民事合同、一般具體行政行為不同的特征，它同時具備行政性和合同性的兩大特點。
區(qū)別于民事合同，行政合同的行政性體現(xiàn)在以下幾個方面：
首先，從簽約主體上看，一方當(dāng)事人必定是國家行政主體。
其次，簽訂行政合同以行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)為目的。
第三，行政合同的內(nèi)容是行政管理的公共事務(wù)，具有公益性。如前所述，行政主體與相對人簽訂合同的目的是為了行使其行政職權(quán)，而此目的也是通過雙方履行合同來實現(xiàn)。在行政合同中約定的內(nèi)容，從本質(zhì)上說是屬于行政主體管理社會事務(wù)的范疇，從其內(nèi)容上看，仍不能擺脫公法的性質(zhì)。
第四，行政合同中，行政主體一方擁有行政優(yōu)益權(quán)。一般而言，民事合同的雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的而權(quán)利義務(wù)關(guān)系是對等的，雙方之間沒有隸屬關(guān)系。而在行政合同中，由于行政合同是以實現(xiàn)行政管理為目的而訂立的，故行政主體在行政合同中不僅是合同的一方當(dāng)事人，還具有行政管理者的身份。作為管理者，行政主體擁有行政優(yōu)益權(quán)，例如行政機關(guān)享有監(jiān)督合同履行的權(quán)力，對履行過程中相對人違反合同的行為進行糾正；在一定條件下，對相對人的嚴(yán)重違反合同的行為還可以依據(jù)法律賦予的權(quán)利對相對人行使制裁權(quán)。
區(qū)分一般的具體行政行為，行政合同的合同性體現(xiàn)在：
首先，行政合同是一個雙方行為，它是雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。這是行政合同區(qū)別于其他行政行為的最明顯的特征。一般的行政行為只需行政主體一方做出決定就可形成，而行政合同則不然，它具有一般合同的基本屬性，即合同必須由雙方當(dāng)事人達成合意方可成立。
其次，行政合同需要雙方協(xié)商，并達成一致。行政相對人一方對于合同是否訂立、合同內(nèi)容擁有一定的選擇權(quán)。這也是契約自由原則在行政合同中的體現(xiàn)。
第三，它是一種非強制性的行政行為，即行政合同的內(nèi)容具有可妥協(xié)性。不同于一般的行政行為，以國家的強制執(zhí)行力為直接后盾。行政合同雖然要求行政主體和行政相對人都要按約定，履行合同的權(quán)利義務(wù)。由于行政合同是雙方協(xié)商一致訂立的，所以行政主體可以根據(jù)具體情況對行政相對一方做出一些讓步。
行政合同案件的出現(xiàn)，是行政方式變化帶來的必然后果。但是行政合同的雙重屬性卻在法律適用上制造了相當(dāng)大的麻煩，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規(guī)則；另一方面，行政合同亦不同于單方強制性為特質(zhì)的行政命令行政行為，故也不能完全適用行政訴訟規(guī)則。
由于法律制定的滯后性，我國目前沒有對行政合同進行專門規(guī)定的行政法律法規(guī)。從我國目前對行政合同案件的審理現(xiàn)狀來看，筆者以為存在以下難點：1、面對法律對行政合同規(guī)定的缺失，行政合同能否納入行政訴訟不明確；2、面對法律對行政合同規(guī)定的缺失，行政合同之訴能否適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定不明確。3、面對法律對行政合同規(guī)定的缺失，行政合同中作為行政機關(guān)一方的當(dāng)事人，其依法行政如何保護，即是否應(yīng)當(dāng)賦予行政機關(guān)一方當(dāng)事人訴權(quán)問題不明確。4、面對法律對行政合同規(guī)定的缺失，行政合同之訴能否進行調(diào)解不明確5、面對法律對行政合同規(guī)定的缺失，被訴合同的性質(zhì)確定，即行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確。
(一)行政合同能否納入行政訴訟受案范疇
1、行政合同納入行政訴訟受案范圍的理論基礎(chǔ)
行政合同從特征上來說，具有雙重屬性，但從根本屬性上來說，它并不是一個純粹的民事行為，而是公法契約的一種，是一種非強制性的公法行為，以非強制性的自愿接受、自覺履行為原則。
這是因為，在行政合同的雙重屬性中，筆者以為，行政性是第一性，而合同性則是第二性?！靶姓贤鋵嵸|(zhì)就是受行政權(quán)監(jiān)督的契約關(guān)系”。
(1)、雖然行政合同具有合同性，但“行政權(quán)的存在、行使必須依據(jù)法律、符合法律，不得與法律相抵觸”，這是行政行為合法性的要求。而行政合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于公法，特別是行政法律法規(guī)的設(shè)定，所以行政合同設(shè)定的是公法意義的上權(quán)利義務(wù)。
(2)、行政合同中行政相對人一方的私法權(quán)利受到行政機關(guān)公法權(quán)利的限制，外在表現(xiàn)為，行政機關(guān)一方擁有行政優(yōu)益權(quán)。行政機關(guān)在行政合同上不可能享有一般合同法意義上的契約自由。例如，在締結(jié)合同方面，行政機關(guān)受行政合同適用范圍的限制，哪些行政事務(wù)可以采用行政行為方式處理，哪些事項可以采用合同方式進行，并不能由締約的行政機關(guān)自主決定。
由于行政合同僅能約束合同雙方當(dāng)事人，所以行政合同本身為一具體行政行為。依據(jù)行政訴訟法相關(guān)司法解釋，行政合同案屬于行政訴訟受案范圍。
2、行政合同納入行政訴訟的現(xiàn)實需要
將行政合同納入行政訴訟，這一方面可以監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，防止行政機關(guān)以訂立合同的方式規(guī)避法律；另一方面可以加強對行政機關(guān)的強權(quán)進行監(jiān)控，防止行政機關(guān)利用強權(quán)或，侵害另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。這兩點是民事訴訟所無法完成的。
3、相關(guān)案例的判決
1999年，龍巖市武平縣熊某等16名委培生向法院訴請判令該縣教育局履行委托代培合約案，法院最終判定該案所涉“委培代培合約”為行政合同，并受理了該案進行審理。
(二)、行政合同案件審理過程中，能否適用合同法的原則？
1、行政合同案適用合同法原則的法理分析
行政合同的雙重屬性決定了它的調(diào)整原則也是雙重的，依法行政原則是行政機關(guān)所有公法行為的最高原則，對于行政合同中的行政當(dāng)事人來說也不例外；契約自由是合同法的基本原則，行政合同也應(yīng)遵從這一原則。即，行政合同同時需要遵從依法行政和契約自由兩大原則。
正如行政合同其行政性為第一性一樣，“在依法行政理念和符合行政目的性原則的支配下，契約自由在行政契約中的適用空間要受到一定的限制”,依法行政原則對契約自由原則的限制就體現(xiàn)在行政機關(guān)所擁有的行政優(yōu)益權(quán)上。例，如果合同所規(guī)定的合同義務(wù)與行政機關(guān)正在或?qū)⒁獔?zhí)行的公共管理義務(wù)發(fā)生矛盾，公共管理機關(guān)在履行契約義務(wù)時有合法的特權(quán)，例如可以不履行契約義務(wù)，可以單方面變更或者終止契約等。
2、行政合同案適用合同法原則審理的現(xiàn)實需要
契約自由原則，體現(xiàn)在行政合同上，表現(xiàn)為行政相對人一方擁有簽約的選擇權(quán)，行政機關(guān)不得加以強迫或干涉；行政相對人一方對行政合同內(nèi)容具有一定的決定權(quán)。那么，如何認(rèn)定行政機關(guān)的行為是否侵犯行政相對人的簽約自由權(quán)和內(nèi)容決定權(quán)呢？在沒有相關(guān)行政合同法規(guī)定的情況下，適用《中華人民共和國合同法》的相關(guān)原則成為法院行政審判的必要選擇。
具體審查時，首先依據(jù)法律、法規(guī)和參照規(guī)章及其他規(guī)范性文件對行政合同的合法性進行審查，在合同合法的前提下以合同的約定作為審查雙方行為的補充依據(jù)，這樣既防止“販賣高權(quán)”之行為的發(fā)生，保證“契約不能限制行政主體法定的自由裁量權(quán)”原則的實現(xiàn)，同時保護合同相對人的利益。從而起到行政訴訟法的“解決權(quán)利糾紛，監(jiān)督和維護國家行政職權(quán)依法行使”的作用。
（三）、面對法律對行政合同規(guī)定的缺失，行政合同中作為行政機關(guān)一方的當(dāng)事人，其依法行政如何保護，即是否應(yīng)當(dāng)賦予行政機關(guān)一方當(dāng)事人訴權(quán)問題不明確。
1、賦予行政機關(guān)訴權(quán)的法理分析
行政機關(guān)在合同中具有行政主體與合同當(dāng)事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為，具備雙向性的特點。從民事訴訟法角度來看，行政機關(guān)理應(yīng)擁有訴權(quán)。
而現(xiàn)行行政訴訟法，沒有規(guī)定行政主體一方可以提訟程序，而是從保障相對人權(quán)益出發(fā)，出于平衡權(quán)力的目的，設(shè)定了單向性結(jié)構(gòu)，即只由行政相對一方提起行政訴訟。在這種框架中，除了出于公共利益必需以外的契約履行中的問題，行政機關(guān)不能以自己的單方意志強加于相對一方。這就要求突破現(xiàn)行訴訟框架，賦予行政機關(guān)相應(yīng)的訴權(quán)。
2、賦予行政機關(guān)訴權(quán)的現(xiàn)實需要
第一，是保護行政機關(guān)依法行政的需要。在行政合同被普遍納行政訴訟后，如果不賦予行政機關(guān)訴權(quán)，那么保護行政機關(guān)依法行政，將成為一句空談。
第二，是保護當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。如果行政機關(guān)的依法行政不能通過行政訴訟得到保護，行政機關(guān)自身便會選取對自己有利的途徑進行操作，可能就會出現(xiàn)更加不利于行政相對人的情況。
這就要求在審理案件的過程中，也應(yīng)根據(jù)原告的訴訟請求而對有關(guān)的雙方行為進行審查，而不是現(xiàn)在的只審查行政行為的合法性；審查的結(jié)果也不應(yīng)只是對行政行為的處理。
（四）、調(diào)解原則能否在行政合同訴訟中適用
1、調(diào)解原則在行政合同訴訟適用的法理分析
我國行政訴訟法明文規(guī)定，“行政訴訟不允許調(diào)解。”通說認(rèn)為行政訴訟不同于民事訴訟，民事訴訟中所涉當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)，系當(dāng)事人意志自由設(shè)定，當(dāng)事人具有完全的處分權(quán)。而在行政訴訟中，行政機關(guān)的權(quán)力義務(wù)系由法律明確規(guī)定的，行政機關(guān)本身不具備處分權(quán)，行政法律關(guān)系當(dāng)事人不能任意放棄權(quán)利或相互免除義務(wù)，否則會侵害國家和公共利益。所以不能實施調(diào)解。
但行政訴訟法本身也規(guī)定了例外。在行政賠償之訴中，針對賠償數(shù)額，可以進行調(diào)解。
在行政合同之訴中，筆者以為，也可以進行調(diào)解?；谛姓贤碾p重屬性，它具有合同性。外在表現(xiàn)為，行政合同本身的內(nèi)容是系行政機關(guān)及行政相對人雙方合意達成的，雙方行政合同當(dāng)事人雙方至少有部分權(quán)利義務(wù)是由雙方約定產(chǎn)生的，這就為調(diào)解打下了基礎(chǔ)。
2、調(diào)解在行政合同中適用的現(xiàn)實需要
行政合同的出現(xiàn)，就是為了弱化矛盾、調(diào)和矛盾、化解矛盾的需要。而調(diào)解本身的功效也正是如此。二者之間并不矛盾，且相互需要。
但調(diào)解應(yīng)在合法、自愿的原則上進行，并且僅限于行政合同中行政主體與行政相對人雙方約定的部分。
（五）、行政合同與民事合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
行政合同與民事合同最主要的區(qū)別自然是行政合同的行政性這一重要特征,如前的述，應(yīng)主要從主體、內(nèi)容、目的這三方面進行區(qū)分。
但由于我國缺乏專門的行政合同立法，一方面，理論上所確立的標(biāo)準(zhǔn)過于抽象。在實踐中，一些被訴合同，仍不能通過其來獲得區(qū)分，這就有賴于法律規(guī)定的進一步細化；另一方面，現(xiàn)行的一些法律之間存在一些矛盾。典型的例子是農(nóng)村土地承包合同。我國《行政復(fù)議法》第6條第6項規(guī)定：認(rèn)為行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復(fù)議。根據(jù)這條規(guī)定，農(nóng)村承包合同屬于行政合同。但2002年8月29日頒布的《農(nóng)村土地承包法》第五十三條規(guī)定：任何組織和個人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第五十六條，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，根據(jù)這些規(guī)定，農(nóng)村土地承包合同似又屬于民事合同。
【關(guān)鍵詞】EPC工程總承包項目合同管理
中圖分類號：F715.4文獻標(biāo)識碼：A文章編號：
在市場經(jīng)濟環(huán)境中，建設(shè)工程合同是合同雙方確立相互之間關(guān)系的直接依據(jù)，工程建設(shè)的管理應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律和合同進行?？偝邪椖坎孔鳛榭偝邪椖砍邪l(fā)包合同的直接管理者，應(yīng)將合同管理作為項目管理工作的重點。應(yīng)根據(jù)項目承發(fā)包特點及合同標(biāo)的實際，緊抓合同管理中的重點，制定有效措施，做到全面、規(guī)范、有理、有據(jù)，才能通過合同管理提高項目管理的水平。
一、EPC項目合同的概況
由于EPC項目是由工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項目的設(shè)計、采購、施工、試運行服務(wù)等工作，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責(zé)。EPC合同是設(shè)計、采購、施工、交鑰匙工程合同條件的簡稱。這種合同格式主要適用于那些專業(yè)性強、技術(shù)含量高、結(jié)構(gòu)、工藝較為復(fù)雜、一次性投資較大的建設(shè)項目。在實踐中，對于此類項目，業(yè)主寧可支付相對較高的費用，也期望在合同中固定價格、固定工期，并保證項目成功建設(shè)，從而使工程的成本和自己分擔(dān)的風(fēng)險具有更大的確定性。EPC合同正是FIDIC在理解、承認(rèn)并尊重業(yè)主的這種愿望和需求的基礎(chǔ)上制定的。
二、項目合同管理的前期工作階段
項目前期階段組建項目投標(biāo)團隊，進行投標(biāo)文件的編制和審定，主要工作有招標(biāo)文件中技術(shù)部分的分析研究與溝通，合同文本及報價文件等的審查工作，對合同文件逐條審查，是否與招標(biāo)文件中規(guī)定存在合同條款偏差，為中標(biāo)后的合同談判打好基礎(chǔ)。
中標(biāo)后下一步的工作就是要進行合同談判和簽訂工作。為了盡可能的減少項目執(zhí)行中不必要的爭端，合同談判前，將合同草稿送審相關(guān)部門，合理采納各部門意見。主要做此項目的合同風(fēng)險評估，分析有利因素、存在的風(fēng)險及規(guī)避措施。
1、主要有利因素
1)項目產(chǎn)品定位高、運輸便捷、獲利能力強、可實施性高。
2)項目投資方履約能力強、人際關(guān)系好，容易溝通。
3)該項目技術(shù)成熟、公司各專業(yè)設(shè)計人員齊全。
2、主要風(fēng)險及規(guī)避措施
1)風(fēng)險一:原材料、設(shè)備漲價風(fēng)險;措施:盡早采購原材料和設(shè)備。
2)風(fēng)險二:業(yè)主付款手續(xù)比較復(fù)雜;措施:及時制定相應(yīng)資金使用計劃、安排專人和業(yè)主溝通。
3)風(fēng)險三:項目總工期短;措施:嚴(yán)格按照制定的詳細可行進度計劃執(zhí)行，及時糾正偏差。
4)風(fēng)險四:當(dāng)?shù)毓まr(nóng)關(guān)系復(fù)雜;措施:由業(yè)主牽頭，雙方派專人與當(dāng)?shù)卣皶r溝通解決。
合同條款別注意的幾個方面是:工作范圍、供貨范圍、技術(shù)協(xié)議、竣工試車及驗收條款、工程量計量方法、工程款支付、總體進度要求、工程/合同變更、不可抗力、保險以及HSE等。最終該總承包合同參照FIDIC條款和國內(nèi)施工建設(shè)合同示范文本，及與業(yè)主商定的合同條件形式達成了共識，簽訂了合同，采用了固定總價合同。
三、項目實施中的合同管理
合同簽訂以后進入合同實施階段，組建項目部，其中合同管理部在這一階段按照合同規(guī)定進行項目分包、采購合同及合同變更等管理納入計算機管理，建立合同臺帳。
1、總承包合同的管理
總承包合同簽訂后，首先要做好合同交底工作。在總承包合同實施過程中涉及工程進度、費用、質(zhì)量、安全等多方面的內(nèi)容，其實施依據(jù)是合同，所以在合同交底時組織了項目執(zhí)行的各部門主要人員到場，明確合同要求，對合同進行分析、分解，重點內(nèi)容主要有工作范圍的確定、總體裝備水平及輸入輸出產(chǎn)品要求的工藝方案的確定、工程量計量方式、與業(yè)主合同界面的劃分、變更條件及程序、試車及產(chǎn)品驗收要求等的交底，特別強調(diào)的是合同承包范圍項目設(shè)計優(yōu)化的原則和細節(jié)，再結(jié)合前期對此項目的合同風(fēng)險評估，嚴(yán)格按照合同執(zhí)行，以保證合同目標(biāo)的實現(xiàn)。
2、分包合同管理
分包合同的管理是工程總承包項目合同管理工作中最重要的組成部分，此項目的分包合同涉及到技術(shù)服務(wù)、采購、施工等類別，設(shè)備采購有國內(nèi)、國外設(shè)備，從弱電到高壓供電、從非標(biāo)加工到整機采購，種類繁多，要按照程序文件進行管理。
1)根據(jù)項目總體工期要求，組織有關(guān)人員編制分包及設(shè)備采購計劃，招標(biāo)文件和技術(shù)規(guī)格書。
2)對分包商進行綜合審查，參照以往合同執(zhí)行情況，提交合格分包商名單，確保分包合同的順利履行。
3)根據(jù)批準(zhǔn)的分包計劃，按程序安排分包招標(biāo)活動，聘請專家、聯(lián)系紀(jì)檢審計人員，按程序?qū)徟贤掷m(xù)。
4)與批準(zhǔn)的分包商進行合同談判與簽訂，重大或法律關(guān)系復(fù)雜的合同，要組織有關(guān)部門進行合同評審。
5)合同價款的支付和貨物的催交，按照支付程序通知財務(wù)部門，落實支付情況，對合同貨物進行監(jiān)制、中檢、催交，保證合同貨物能夠按計劃到達現(xiàn)場。
四、合同違約索賠管理
工程建設(shè)過程較長、較復(fù)雜，容易產(chǎn)生違約現(xiàn)象，所以違約索賠及爭議處理是合同管理中處理最多的工作。
1、違約定義依據(jù)
一方是否違約是依據(jù)合同對該方的工作要求定義的，所以項目部應(yīng)首先組織研究、理解合同中對雙方的要求。
2、違約證據(jù)收集
在發(fā)生違約事件時，應(yīng)立即收集所有相關(guān)證據(jù)，尤其是書面證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條的規(guī)定，違約證據(jù)應(yīng)遵循“優(yōu)先提供原件或者物證的原則”。應(yīng)盡量為書面、圖片等直觀形式的證據(jù)，應(yīng)保存好原件，并應(yīng)盡量保證是有監(jiān)理等第三方予以見證違約事實的資料，如簽審意見，提高違約證據(jù)的有效性。總承包項目部在與業(yè)主的聯(lián)系文件中加入了監(jiān)理審核欄，通過監(jiān)理見證事實。
總承包單位面對的違約事件較多，應(yīng)注意全面收集證據(jù)。收集完后應(yīng)分析證據(jù)的有效性，對證據(jù)進行分類，對重要的證據(jù)應(yīng)加強保管，盡量采用存檔的形式保管，有利于保證索賠和反索賠工作的效果。違約證據(jù)應(yīng)全面反映違約行為，包括違約的時間、數(shù)量、費用等，提高違約證據(jù)的有效性。
如為了全面規(guī)范地收集物資合同履約情況，筆者設(shè)計了“××項目物資供方人員現(xiàn)場服務(wù)記錄單”，將系統(tǒng)調(diào)試過程中物資供方人員到場指導(dǎo)及消缺情況予以記錄，將時間、事件、人員情況形成統(tǒng)一格式的書面記錄，并由相關(guān)方簽字確認(rèn)。本表格應(yīng)在設(shè)備廠家工代服務(wù)結(jié)束或階段結(jié)束后辦理，主要由項目物資部人員落實填寫，各方會簽確認(rèn)后交項目物資部存檔。
3、合同抗辯權(quán)
《合同法》規(guī)定，合同雙方都有履行抗辯權(quán)， 包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)?？罐q權(quán)是對抗辯權(quán)人的一種保護措施，應(yīng)合理有效利用。對于總包合同，總承包方可能遇到總包合同款支付無保障問題，這時要應(yīng)用不安抗辯權(quán)。
4、索賠時效問題
根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，訴訟具有時效性，通常普通訴訟時效為2年。FIDIC合同條件中一般規(guī)定索賠通知于事件發(fā)生后的28天內(nèi)提出，如未能按時提出索賠，就失去了就該事件請求補償?shù)乃髻r權(quán)力。所以，當(dāng)發(fā)生違約事件或變更通知時，項目部一般于2日內(nèi)以書面形式提出索賠通知。
結(jié)束語
工程EPC總承包的市場前景十分廣闊，工程承包企業(yè)面臨著機遇，同時也面臨著激烈的市場競爭和巨大的挑戰(zhàn)，作為EPC總承包商，需要認(rèn)真分析EPC總承包模式存在的主要風(fēng)險并采取有效措施進行防范，努力打造自身的核心競爭力，提升自身的實力，才能在工程領(lǐng)域站穩(wěn)腳跟，實現(xiàn)持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。
參考文獻
[1] 劉文明，趙萬偉.EPC總承包項目部的合同管理重點及措施[J].項目管理技術(shù).2011(04)
近年來，多數(shù)施工企業(yè)工程款結(jié)算不及時，拖欠現(xiàn)象比較嚴(yán)重．而且拖欠的項目多、范圍廣、數(shù)額大，在一定程度上影響了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的正常運行。制約著企業(yè)的生存和發(fā)展?，F(xiàn)僅就施工企業(yè)工程款結(jié)算狀況的成因及其對策，談點粗淺的看法。
一、現(xiàn)階段施工企業(yè)工程款結(jié)算狀況
1．工程進度款得不到按時撥付。工程合同中雖明文規(guī)定撥款的時間、方法．但是在實際結(jié)算過程中建沒單位以諸多理由采取各種方式少付或拒付工程款．這樣，施工企業(yè)為了保工期、搶進度．不得不另想辦法籌資。如賒購料具，向金融機構(gòu)貸款，拖欠職工工資等。造成活干得越多，墊資越多，拖欠的工程款也就越多，導(dǎo)致資金成本增加，生產(chǎn)經(jīng)營效果不理想。
2．工程保證金幾乎滲透到每個工程項目中，工程項目一旦到手，企業(yè)要提前拿出一部分保證金(如履約保證金、質(zhì)量保證金等)存入建設(shè)單位的銀行賬戶上，這部分資金由甲方無償占用。待工程竣工后才歸還，致使施工企業(yè)資金長期沉淀，并且要負擔(dān)資金成本費用
3．工程不能按時進行驗工計價。規(guī)定每月終進行驗工計價，然后按合同條款撥款，但是在具體執(zhí)行中無法兌現(xiàn)，平時從不計價，只給少量工程款。這種狀況一方面無法形成甲、乙雙方債權(quán)債務(wù)的法律關(guān)系，使施工企業(yè)很難進行正常的工程款結(jié)算和收取合理的滯納金，另一方面，企業(yè)為了正確核算工程成本，按照權(quán)責(zé)發(fā)生制和費用配比會計核算要求，以工程形象進度和預(yù)算單價為依據(jù)自我進行驗工計價，這樣形成的工程款數(shù)額大，且在短時間內(nèi)得不到甲方的確認(rèn)長期掛賬。
4．工程墊資已成為招標(biāo)方的先決條件。施工企業(yè)為了生存，千方百計地籌集一定數(shù)量的資金以備工程墊資。目前墊資施工的趨勢有增無減，這種狀況嚴(yán)重地制約著施工企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)及經(jīng)濟效益的提高。
二、工程款結(jié)算不及時的成因
1．從宏觀上看，近幾年，隨著改革開放和經(jīng)濟發(fā)展，固定資產(chǎn)投資規(guī)模相應(yīng)增大，在一定程度上，超過了國家財政的承受力，特別是有些地方政府，為了突出政績不顧財力與可能，盲目上項目，導(dǎo)致有些項目一開工資金就“先天不足”。此外，部分企業(yè)視國家法律、法規(guī)不顧，在資金不落實，項目不合規(guī)的情況下盲目上項目。這些項目一旦承建，施工企業(yè)就會背上沉重的資金包袱，最后造成騎虎難下。
2．建筑隊伍過剩。隨著國家財政金融政策的調(diào)控和控制建筑規(guī)模，使得建筑隊伍過剩的矛盾十分突出。施工企業(yè)為了生存，養(yǎng)活隊伍，不顧客觀條是否允許，有“標(biāo)”就投、有活就干，有的企業(yè)視自身利益不顧，賠本的工程也干，墊資的工程也上，而發(fā)包方正好利用施工企業(yè)的這種心理狀況，將疑難工程發(fā)包出去，并且合同條件十分苛刻，不僅沒有備料款，就連正常的工程進度款也不能及時足額撥付，使施工企業(yè)的應(yīng)收工程款逐年增加。
3．工程承包合同管理不嚴(yán)格。一是合同條款不細、不規(guī)范。如對驗工計價中甲乙雙方的職責(zé)問題，工程進度款撥付中的獎罰問題等，沒有明確細致的條款，使甲方有機可乘。二是工程承包合同兌現(xiàn)狀況差，即使合同中對工程款的撥付有明確的獎罰條款，但在最后決算時，諸多因素、關(guān)系影響其不能按實兌現(xiàn)，使施工企業(yè)的利益受損。三是地方保護主義嚴(yán)重，工程承包合同一旦發(fā)生糾紛。施工企業(yè)的利益很難得到保護。
4．企業(yè)管理跟不上形勢發(fā)展的步伐，也是造成工程款不能及時回收的主要原因之一。一是企業(yè)還沒有真正被推向市場，經(jīng)營機制沒有轉(zhuǎn)變，內(nèi)控制度不健全，獎罰不嚴(yán)明，職工的積極性調(diào)動不起來，使企業(yè)缺乏應(yīng)有的生機和活力。二是部分經(jīng)營管理人員思想觀念陳舊，競爭意識不強，缺乏創(chuàng)新思維，企業(yè)缺少后勁。三是個別企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者重視眼前利益，只求過得去，不求過得好，該爭的不爭，該要的不要，企業(yè)管理人員的素質(zhì)不高，無論在投標(biāo)上，還是在合同簽訂上，以及工程款結(jié)算過程中缺少現(xiàn)代型的管理人才，在一定程度上阻礙了企業(yè)的發(fā)展。
三、做好工程款結(jié)算的對策
針對施工企工程款結(jié)算狀況及成因，筆者從理論和實踐的角度提出如下對策：
1．樹立法紀(jì)觀念，增強法律意識，形成人人學(xué)法、懂法、守法、執(zhí)法，自覺地用法律來規(guī)范約束甲、乙雙方的經(jīng)營行為．正確處理好雙方之間的利益關(guān)系，做到處處依法辦事，事事權(quán)益分明，使施工企業(yè)有一個良好的生存環(huán)境。
2．搞好市場調(diào)查，避免盲目承攬工程，施工企業(yè)承攬工程任務(wù)時一定要對該項目進行深入細致的調(diào)查了解。如工程是否經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)立項，資金來源渠道，資金到位情況，施工環(huán)境如何等。在此基礎(chǔ)上要進行可行性研究，看工程是否有利可圖，在綜合分析對企業(yè)有利的情況下，再確定是否承攬工程。這樣做有利于社會更有利于施工企業(yè)，它能為企業(yè)工程款的及時回收和創(chuàng)利奠定一個良好的基礎(chǔ)。
3．嚴(yán)格工程合同管理。工程合同是雙方為了明確權(quán)利和義務(wù)，達到各自的經(jīng)濟目的而訂立的協(xié)議文書，它具有法律效力。因此，企業(yè)的經(jīng)營人員一定要熟練掌握經(jīng)濟合同法規(guī)的有關(guān)條款，在填寫合同內(nèi)容時要考慮周全，反復(fù)推敲。細致分析，用詞恰當(dāng)，將驗工計價，工程款結(jié)算的時間、方式、方法以及工程款不能按時結(jié)算的違約條款填寫清楚，切忌用模棱兩可的詞語，以避免發(fā)生合同糾紛給企業(yè)帶來不必要的損失，影響工程價款結(jié)算與支付。
4．正確處理好甲乙雙方的關(guān)系，要經(jīng)常向建設(shè)單位反映工程情況，征求意見，取得建設(shè)單位的理解、同情和支持。積極主動地與建設(shè)單位搞好配合，協(xié)調(diào)好各方面的關(guān)系，要健全有關(guān)簽認(rèn)手續(xù)。積極索取，據(jù)理力爭，使工程價款得到及時回收。
5．收款方式要靈活多樣。工程價款回收不及時的原因是多方面的，因而施工企業(yè)要視不同情況，采取不同的收款方式。對工程造價合理、投資環(huán)境好，商業(yè)信用穩(wěn)定的建設(shè)單位，如因資金一時緊張，可暫時墊付一部分資金進行施工，以獲取較好的社會信譽和經(jīng)濟效益；對工程造價低，投資環(huán)境差的工程項目，要及時辦理工程價款結(jié)算簽認(rèn)手續(xù)，并由專人負責(zé)催收，建立收款責(zé)任制，實行嚴(yán)明的獎懲辦法，對通過多方努力無法收回的拖欠款，要提請有關(guān)法律部門仲裁解決，做到有理有力有據(jù)，防止造成損失。