時(shí)間：2023-06-22 09:32:33
導(dǎo)語(yǔ)：在古代法律條文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
李會(huì)一家祖孫三代五口人住在一個(gè)院內(nèi)，一家人和和睦睦、幸福恬靜地生活在一起，成為大家稱贊的“和諧小康家庭”。
李會(huì)是農(nóng)四師七團(tuán)四連的職工，今年41歲，是家中唯一的兒子，他上有兩個(gè)姐姐，下有兩個(gè)妹妹，姐妹都已出嫁，只有他留在了父母身邊，和妻子一起盡著孝道。李會(huì)一家人喜歡看書，書是這個(gè)家庭的精神食糧，全家有著濃厚的學(xué)習(xí)氣氛。我國(guó)古代名著如《隋唐演義》、《興唐傳》、《水滸傳》、《三國(guó)演義》、《楊家將》、《呼家將》等，全家人看得有滋有味；頌揚(yáng)英雄的作品如《烈火金剛》全家人看得熱淚盈眶；還有馮夢(mèng)龍的《醒世恒言》、《喻世明言》、《警世通言》等“三言”，全家人更是津津樂(lè)道。除此之外，李會(huì)還先后訂閱過(guò)《法制天地》《半月談》等報(bào)刊，李會(huì)一家人輪流看，看完后，還對(duì)書報(bào)中的內(nèi)容進(jìn)行評(píng)論交流。李會(huì)全家人都特別喜歡看法制方面的書，尤其是李會(huì)的父親，將我國(guó)《刑法》、《民法通則》中很多條文都背誦了下來(lái)。一家人因而從書報(bào)中汲取了很多精華，懂得做人的道理，樹(shù)立了正確的人生觀、價(jià)值觀，全家人不管是誰(shuí)要做一件重要的事，李會(huì)的父親都要看一看是否符合國(guó)家法律條文，合法就做，不合法就停止；家里人遇到什么麻煩事，李會(huì)的父親又會(huì)搬出國(guó)家法律條文來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益。
李會(huì)的父親在田埂子上這里種兩棵花那里種兩棵花，家里人一看這樣?xùn)|一塊西一塊的影響院子的美觀，于是，李會(huì)的妻子就空出一塊地，專門給父親種花，還幫著澆水、松土?；ㄩ_(kāi)時(shí)，整個(gè)院子彌漫著沁人心脾的花香，那紅、黃、藍(lán)、紫、粉、白等各色花，美化著環(huán)境，全家人邊欣賞花邊暢談美好人生。
李會(huì)的妻子是從四川來(lái)疆的，父母、親人都在四川，李會(huì)的父母把兒媳當(dāng)做親生女兒對(duì)待，非常疼她，有好吃的，總是讓她多吃點(diǎn)，而李會(huì)的妻子則非常孝敬公婆，干完地里的活，她就搶著干家務(wù)活，說(shuō)話也總是輕聲細(xì)語(yǔ)，從沒(méi)和公婆紅過(guò)臉，并且和姑子們相處得如同姐妹一樣和睦。李會(huì)是家里唯一的壯勞力，家里的重活、累活他一個(gè)人全部攬下，冬閑時(shí)，他除了看書就是洗衣、做飯，下雪了，他就早早起床掃雪，而他的妻子也不甘示弱，搶著上房頂掃雪。農(nóng)忙時(shí)節(jié)，李會(huì)和妻子到地里忙農(nóng)活，父母親就在家里把飯做好，還幫著照看孩子。有一次，李會(huì)的兒子突然生病，當(dāng)時(shí)，李會(huì)和妻子都在地里，李會(huì)的父母帶著孩子就到醫(yī)院檢查，醫(yī)生說(shuō)需要住院，李會(huì)的父母又取出自己的工資交上了押金，李會(huì)夫妻倆下班回家才知道自己的兒子住院了。2010年9月，李會(huì)的父親因喉管增生在農(nóng)四師醫(yī)院住院一個(gè)多星期，隨后又轉(zhuǎn)到烏魯木齊動(dòng)手術(shù)，李會(huì)和其大姐晝夜在病床邊守護(hù)，當(dāng)時(shí)家里正在蓋磚房，妻子就在家里干農(nóng)活、照管婆婆和蓋房，直到半個(gè)多月后父親出院。
生活在這樣一個(gè)互敬互愛(ài)、互幫互助、暖融融的家庭，李會(huì)一家男女老少都有著一種積極向上、樂(lè)觀處事的態(tài)度，家中每一個(gè)人都待人寬容、樂(lè)于助人。
《中華人民共和國(guó)合同法》第52條對(duì)有關(guān)合同無(wú)效情形進(jìn)行了列舉性說(shuō)明,其中第(五)項(xiàng)規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。對(duì)于“強(qiáng)制性規(guī)定”,《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋二》)把“強(qiáng)制性規(guī)定”的用語(yǔ)進(jìn)一步明確其是指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。強(qiáng)制性法律規(guī)范原本進(jìn)一步包含“管理性規(guī)范”和“效力性規(guī)范”?！逗贤瑏?lái)源:（）法解釋二》用這一限制性解釋,把管理性規(guī)定從強(qiáng)制性規(guī)定中剔除,在判定合同效力時(shí)“強(qiáng)制性規(guī)定”專指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。這樣,科學(xué)地縮小了判定合同無(wú)效的依據(jù)范圍。避免了因把“強(qiáng)制性規(guī)定”同合同效力一律關(guān)聯(lián),疏于區(qū)分立法目的、過(guò)分干涉意思自治,造成對(duì)違反法律“強(qiáng)制性規(guī)定”的合同皆武斷做出無(wú)效處理局面的繼續(xù)出現(xiàn)?！逗贤ń忉尪吠晟屏撕贤瑹o(wú)效制度,援引違反法律、行政法規(guī)的“強(qiáng)制性規(guī)定”來(lái)判定合同無(wú)效,就需要進(jìn)一步確定“強(qiáng)制性規(guī)定”到底屬于“管理性”的規(guī)定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定,合同確定無(wú)效。違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定,合同效力一般不作無(wú)效處理。
2對(duì)已有認(rèn)定方法的簡(jiǎn)述
準(zhǔn)確認(rèn)定強(qiáng)制性效力性規(guī)定,實(shí)施起來(lái)是個(gè)復(fù)雜的事情。強(qiáng)制性規(guī)定一般以三種情況出現(xiàn)。第一種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力。第二種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身沒(méi)有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。第三種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身沒(méi)有直接明確規(guī)定違法行為的效力,也沒(méi)有引致到其他具體的法律條文中,更沒(méi)有其他法來(lái)源:（）律條文對(duì)其效力予以明確規(guī)定。
前兩種情況,法律有明確的效力規(guī)定,依規(guī)定確定即可。但是第三種情況由于沒(méi)有規(guī)定行為的效力,那么到底如何把效力性規(guī)定同管理性規(guī)定、指導(dǎo)性規(guī)定或取締性規(guī)定相區(qū)分就成了問(wèn)題的關(guān)鍵所在。
對(duì)于強(qiáng)制性效力性規(guī)定的區(qū)分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定,將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立的,為當(dāng)然的效力性規(guī)定;第二,法律、法規(guī)雖然沒(méi)有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益,這也屬于效力性規(guī)定;第三,法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立,雖然違反該規(guī)定,但若使合同繼續(xù)有效并不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益,而只是損害當(dāng)事人利益的,屬于取締性規(guī)定(管理性規(guī)定)。
以上規(guī)定,從正面歸納了什么是效力性強(qiáng)制性規(guī)定,簡(jiǎn)明、有序,有助于區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定。但是,此分法還只是對(duì)《合同法》第五十二條規(guī)定的概括。法律明確規(guī)定無(wú)效的,合同當(dāng)然無(wú)效是應(yīng)有之義。《合同法》第五十二條有下列情形之一的,合同無(wú)效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國(guó)家利益;(四)損害社會(huì)公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項(xiàng)和第四項(xiàng)一致,但是如何認(rèn)定“國(guó)家利益”、“社會(huì)公共利益”至今缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn),從而導(dǎo)致第二種情況同第三種情況還是無(wú)從準(zhǔn)確區(qū)分。可見(jiàn),上述論述有積極的意義,但依然沒(méi)有滿足到可以判斷所有強(qiáng)制性規(guī)范的程度。
還有學(xué)者認(rèn)為,可以從強(qiáng)制性規(guī)定所針對(duì)的對(duì)象來(lái)對(duì)效力性和取締性規(guī)定進(jìn)行分類。也共分三類。第一類禁止性規(guī)定禁止的是“某一類型的合同行為”,當(dāng)事人不得為該合同行為,因?yàn)閷?duì)于此類型的合同行為,只要發(fā)生就會(huì)損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益。第二類禁止性規(guī)定禁止的是市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)問(wèn)題,它與合同行為無(wú)關(guān),相應(yīng)的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規(guī)定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔(dān)的是違約責(zé)任。這三類行為中,第一類為強(qiáng)制性效力性規(guī)定,后兩者為管理性規(guī)定。
這些歸納給出了以禁止對(duì)象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導(dǎo)致應(yīng)用性的欠缺。因?yàn)椤皝?lái)源:（）某一類型的合同行為”同“市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)問(wèn)題”沒(méi)有進(jìn)一步區(qū)分。沒(méi)有給怎樣“對(duì)號(hào)入座”一個(gè)可以判定的特征導(dǎo)向。如對(duì)保險(xiǎn)業(yè)、金融業(yè)的從業(yè)主體資格限制,違法從事保險(xiǎn)業(yè)或者吸儲(chǔ)的按照這種說(shuō)法完全可以認(rèn)為是對(duì)“市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)的限制問(wèn)題”,這似乎是有效行為了。(因?yàn)?無(wú)法知曉這屬于某一類型的合同還是“對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)的限制問(wèn)題”。)但事實(shí)上為了保障特別重要的公共利益,為了維護(hù)金融秩序,此行為是應(yīng)認(rèn)定行為無(wú)效,顯然是效力性規(guī)定而不是管理性規(guī)定。
3重構(gòu)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定方法
第一,從公法對(duì)私法的必要規(guī)制看效力性規(guī)范。
比如:公法若是大街馬路上偶爾出現(xiàn)的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個(gè)汽車發(fā)動(dòng)機(jī)不小心熄了火,一下子沒(méi)有啟動(dòng)起來(lái)。交警往往會(huì)過(guò)來(lái)幫助推車,讓發(fā)動(dòng)機(jī)發(fā)動(dòng),繼續(xù)前行,保持路面暢通。這是公對(duì)私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規(guī)范,通過(guò)補(bǔ)正手段讓合同繼續(xù)履行。但是,如果一個(gè)汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時(shí),交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車?yán)^續(xù)前行的權(quán)益。
交警動(dòng)用拖車等處罰措施,就像合同法的強(qiáng)制性效力性規(guī)范的動(dòng)用。而交警的勸導(dǎo)和幫助,則是管理性規(guī)范。如果交警過(guò)于頻繁地動(dòng)用處罰措施,不時(shí)地封路拖車;那么,將會(huì)造成很多車輛、行人無(wú)法順利達(dá)到目的地,車輛行人就沒(méi)有了自己自主的預(yù)期。相反,如果交警過(guò)于“無(wú)為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會(huì)是兇險(xiǎn)異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無(wú)礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。
同樣公法對(duì)私法的規(guī)范進(jìn)行規(guī)制就是通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)范來(lái)進(jìn)行。依法律的強(qiáng)制性效力性規(guī)范宣告合同無(wú)效,是公法性權(quán)力對(duì)私法意思自治權(quán)利的徹底否定,打破了當(dāng)事人對(duì)自我財(cái)產(chǎn)的處分安排,使合同利益落空。為了保護(hù)公共利益,維護(hù)公平正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會(huì)造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)一步自分為強(qiáng)制性管理性規(guī)范和效力性規(guī)范等就應(yīng)運(yùn)而生了。
第二,認(rèn)定強(qiáng)制性效力性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)必須符合“悖法性、策源性、失補(bǔ)正性、當(dāng)罰性”四要素。
首先,如前所述強(qiáng)制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力;強(qiáng)制性規(guī)定本身沒(méi)有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規(guī)范。
其次,對(duì)于觸犯合同無(wú)效的強(qiáng)制性效力性規(guī)定構(gòu)成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(guī)(不包括部門規(guī)章、地方性法規(guī))的具體條款或原則相違背。
如果違反的是部門規(guī)章或地方性法律,則不能直接以違反部門規(guī)章或地方性法規(guī)為依據(jù)來(lái)判斷合同無(wú)效。這時(shí)候,部門規(guī)章和地方性法規(guī)可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規(guī)章是否符合法律、行政法規(guī)的原則。如果符合法律、行政法規(guī)的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規(guī)的原則。此時(shí)則可依違反法律、行政法規(guī)的原則為由判斷合同無(wú)效。如損害公共利益可為判斷合同無(wú)效的理由。如果部門規(guī)章、地方性法規(guī)不符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定,也不符合部門規(guī)章、地方性法規(guī)的原則精神。如實(shí)行地方保護(hù)的法規(guī)。則雖然違反了部門規(guī)章或地方性法規(guī),可以直接以沒(méi)有法律、行政法規(guī)的依據(jù)為由,認(rèn)定合同有效。
二是策源性。策,中國(guó)古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應(yīng)。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠(yuǎn)流長(zhǎng),飲水思源。所謂策源性在文中意指規(guī)范自始即對(duì)行為及結(jié)果持根本否定的態(tài)度。即史尚寬所說(shuō),效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價(jià)值,以否認(rèn)其法律效力為目的;而取締規(guī)定(管理性規(guī)定)著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值,以禁止其行為為目的。
判斷是否具有策源性的方法,一是看規(guī)范側(cè)重的是管理行為還是目的。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的,為具有策源性質(zhì)的規(guī)定。二是具有對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規(guī)定側(cè)重的是行為的內(nèi)容,對(duì)主體資格鮮有規(guī)定,除非該主體資格事涉特別保護(hù),并在合同關(guān)系中造成主要實(shí)質(zhì)要件的欠缺,直接造成內(nèi)容的不可容忍。
關(guān)鍵詞：法律語(yǔ)言 模糊性 準(zhǔn)確性 普通技術(shù)人員
一、引言
語(yǔ)義學(xué)家司徒契士曾指出：“文化越復(fù)雜，語(yǔ)言越不可靠，于是就越容易侵犯人民的權(quán)利?！盵1]中華文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、博大精深，每一個(gè)詞語(yǔ)都可以從不同的視角去詮釋，而且結(jié)果往往相差甚遠(yuǎn)，這就給法律用語(yǔ)的解釋帶來(lái)諸多不便。同時(shí)，語(yǔ)言本身的模糊性也是不可避免的，威廉姆斯在《語(yǔ)言與法律》中指出：“條文的語(yǔ)言，構(gòu)成法律或多或少總有不明確之處，語(yǔ)言的核心部分，其意義固甚明確。但越趨邊緣則越模糊。語(yǔ)言邊緣之處的邊緣意義一片朦朧，極易引起爭(zhēng)議，而其究竟屬該語(yǔ)言外延之內(nèi)或之外，亦難斷定?！朔橇⒎ㄕ叩氖韬?，而系任何語(yǔ)言所難避免?！盵2]但是，法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性是法律存在的基礎(chǔ)，用語(yǔ)的精確是法律語(yǔ)言最本質(zhì)的特點(diǎn)。如何認(rèn)識(shí)成文法中法律語(yǔ)言的模糊性，如何解讀法律擬制在解決語(yǔ)言模糊性方面的效果？這也是本文的重點(diǎn)所在。
二、法律用語(yǔ)的特點(diǎn)
法律是國(guó)家確認(rèn)立法部門制定規(guī)范的行為規(guī)則，以規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的，具有普遍約束力的一種特殊社會(huì)規(guī)范。與一般的社會(huì)規(guī)范不同，法律規(guī)范是一種概括的、普遍的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袨橐?guī)范。立法者以事實(shí)為依據(jù)，運(yùn)用客觀、正式、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼Z(yǔ)言進(jìn)行構(gòu)建。法律的重要性和前瞻性使得作為工具的法律語(yǔ)言在運(yùn)用中不可避免地具有明確性原則、模糊原則和彈力性原則。梁?jiǎn)⒊谇迥┬蘼刹痪玫?904年發(fā)表的《論中國(guó)成文法編制之沿革得失》一文中提出：“法律之文辭有三要件：一曰明，二曰確，三曰彈力性，明、確就法文之用語(yǔ)言之，彈力性就法文所含意義言之?！盵3]
（一）法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性
法律語(yǔ)言的明確性原則又稱為準(zhǔn)確性原則，既梁?jiǎn)⒊哉Z(yǔ)言之明確?！皽?zhǔn)確”一詞按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋為“嚴(yán)格符合事實(shí)、標(biāo)準(zhǔn)或真實(shí)情況；或者與實(shí)際或預(yù)測(cè)完全符合”。法律文辭的準(zhǔn)確性是指法言法語(yǔ)能夠與其所要反映、展現(xiàn)的客觀事實(shí)一致，這也是法律規(guī)則的嚴(yán)格與精確的要求使然。法國(guó)思想家孟德斯鳩曾告誡立法者：“法律條文含義不清，罪文不明，足以使一個(gè)政府墮落到專制主義中去。”[4]這里孟德斯鳩其實(shí)就涉及到法律語(yǔ)言與大眾語(yǔ)言之間的關(guān)系。法律語(yǔ)言所描述的事實(shí)和情形與大眾語(yǔ)言所描述的事實(shí)和情形在本質(zhì)上沒(méi)有任何區(qū)別，但是二者的效力性和公信性的不同決定了其語(yǔ)言的特點(diǎn)不同。對(duì)于法律語(yǔ)言發(fā)展的趨勢(shì)究竟是通俗化還是專業(yè)化的爭(zhēng)議，自拿破侖主持法國(guó)民法典就已經(jīng)開(kāi)始。從我國(guó)的現(xiàn)狀和法律規(guī)則的嚴(yán)格和準(zhǔn)確性出發(fā)，法律語(yǔ)言淺如白話并不可取，相反我們可以逆而行之，以嚴(yán)格縝密的法律語(yǔ)言去影響大眾語(yǔ)言， 如托克維爾筆下的美國(guó)“司法的語(yǔ)言差不多成了普通語(yǔ)言；法學(xué)家精神本來(lái)產(chǎn)生于學(xué)校和法院，但已逐漸走出學(xué)校和法院的大墻， 擴(kuò)展到整個(gè)社會(huì)， 深入到最低階層， 使全體人民都沾染上了司法官的部分習(xí)性和愛(ài)好。”[5]
（二）法律語(yǔ)言的模糊性
自公元前21世紀(jì)《烏爾納姆法典》首開(kāi)成文立法先河起，法律語(yǔ)言的模糊性便一直存在。英國(guó)法學(xué)家曼斯斐爾德勛爵曾感嘆詞語(yǔ)地模糊性導(dǎo)致很多糾紛的產(chǎn)生。由于人類現(xiàn)有語(yǔ)言無(wú)法窮盡的描述不斷變化的世界，可以說(shuō)，法律語(yǔ)言作為語(yǔ)言的一種特殊領(lǐng)域，不可避免語(yǔ)言的模糊性這一固有屬性。美國(guó)法院曾經(jīng)指出：“語(yǔ)言描述通常是為了滿足專利法的要求而事后書寫的。將機(jī)器轉(zhuǎn)化為文字可導(dǎo)致意想不到，而又難以填補(bǔ)的漏洞。通常發(fā)明是新穎的，但是卻沒(méi)有能夠剛好與之匹配的文字描述它。字典通常不能跟上發(fā)明家的步伐，它也無(wú)法跟上。物品不是為了文字而創(chuàng)造的，而語(yǔ)言確實(shí)為了描述物品而產(chǎn)生的?！盵6]很多專利法的術(shù)語(yǔ)的創(chuàng)造也正是這一原則在法律適用中的具體顯現(xiàn)。
首先，法律語(yǔ)言的模糊性正好彌補(bǔ)了語(yǔ)言的滯后性的缺陷。例如：
（1）Criminal Procedure Law of the People's Republic of China 161： If any participant in the proceedings of a trial or by-stander violates the order of the courtroom， the presiding judge shall warn him to desist. If any person fails to obey ， he may forcibly be taken out of the courtroom. If the violation is serious， the person shall be fined not more than 1， 000 yuan or detained not more than 15 days.
“serious”就是典型的模糊用語(yǔ)，不同的情境和背景之下嚴(yán)重的程度和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)差異巨大，且無(wú)法從語(yǔ)義的角度加以固定，司法者在具體運(yùn)用之時(shí)有很大的靈活性。
（2）《專利法》第二十二條：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。
其次，法律語(yǔ)言的模糊性也是法律規(guī)則和法律原則概括性、抽象性的要求。隨著各國(guó)法典化的立法趨勢(shì)，其進(jìn)步是顯而易見(jiàn)的，但同時(shí)也帶來(lái)了體系龐雜、內(nèi)容重復(fù)、語(yǔ)焉不詳?shù)娜毕荨Ｈ绾尉?jiǎn)或合并律文使得法律語(yǔ)言變得更加精練，是現(xiàn)代法學(xué)家面臨的急迫問(wèn)題。德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫曾提出法律簡(jiǎn)潔文體是“一種表達(dá)方式的嚴(yán)肅禁欲，一種斯多噶派式的咬文嚼字，它不是以言語(yǔ)來(lái)表露其情感、愛(ài)憎，而是以行為來(lái)體現(xiàn)情感、愛(ài)憎，一種清醒的貧困?！盵7]要達(dá)到立法資源的最佳配置，就需要法言法語(yǔ)言簡(jiǎn)意賅，而簡(jiǎn)潔內(nèi)斂往往在一定意義上是建立在模糊性之上的。
最后，出于對(duì)語(yǔ)境角度變化發(fā)展的考慮，世界是無(wú)限的，語(yǔ)言是離散的，而事物是漸變的。語(yǔ)言是生活事實(shí)的一種邏輯表達(dá)形式，是思維的物質(zhì)外殼，生活事實(shí)發(fā)生了變更，審美情操發(fā)生了變化，作為表達(dá)形式的語(yǔ)詞必然隨之轉(zhuǎn)變。[8]例如法律上的“死亡”一詞，它的準(zhǔn)確含義法律上一直存在爭(zhēng)議，既有解釋為“心死”的，也有解釋為“腦死”的?，F(xiàn)在國(guó)際的大趨勢(shì)是承認(rèn)后者。但無(wú)論是“心死”還是“腦死”，用法言法語(yǔ)進(jìn)行界定都只有“死亡”一詞，即使立法者在立法時(shí)已經(jīng)預(yù)測(cè)到詞語(yǔ)會(huì)隨著科技的進(jìn)步而帶來(lái)紛爭(zhēng)。
同時(shí)，我們也不能忽略法律語(yǔ)言的模糊性所帶來(lái)的消極作用。德沃金認(rèn)為含糊的法律從兩個(gè)方面侵犯了正當(dāng)程序的道德和政治理念：首先，它將公民置于一個(gè)不公平的地位，即或者冒著危險(xiǎn)去行為，或者接受比立法機(jī)關(guān)所授權(quán)的限制更為嚴(yán)格的對(duì)他的生活的限制；第二，它通過(guò)事后選擇這種或那種可能的解釋，給予公訴人和法院變相制定法律的權(quán)利。[9]
三、法律擬制的運(yùn)用――以專利法中的“普通技術(shù)人員”為例
基于上述對(duì)于法律語(yǔ)言特點(diǎn)的論述，我們發(fā)現(xiàn)，從語(yǔ)體意義上而言，法言法語(yǔ)是準(zhǔn)確性與模糊性的矛盾統(tǒng)一體。在立法之中，為了將語(yǔ)言的模糊性控制在一定的范圍內(nèi)及減少模糊性帶來(lái)的立法語(yǔ)言的長(zhǎng)篇累牘，法律擬制的立法技術(shù)便應(yīng)運(yùn)而生。法律擬制是介于事實(shí)與虛擬之間、彌補(bǔ)社會(huì)需求和法律工具之間的斷層。以專利法領(lǐng)域中“普通技術(shù)人員”為例，他既不是本領(lǐng)域中的專家，也不是普通的大眾，而是一種擬制的“中人”。例如：
（3）專利《審查指南》2-52的規(guī)定：所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員（以下簡(jiǎn)稱為“技術(shù)人員”），是指一種擬制的“人”，假定他知曉申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)的手段和能力，并且他本身還不具有創(chuàng)造能力。
（4）最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第七條：（專利法）等同原則是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)須經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能聯(lián)想到的特征。
根據(jù)審查指南對(duì)“普通人”的定義和解釋，立法中采用此種擬制的一個(gè)重要原因源于語(yǔ)言本身的模糊性和不確定性，“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”從不同的技術(shù)背景去解釋，其結(jié)論有天壤之別，Wittgensteinian從語(yǔ)言哲學(xué)的角度認(rèn)為：語(yǔ)詞不一定有自己指稱的對(duì)象，語(yǔ)詞的意義只有在使用中才能顯示語(yǔ)詞指示的對(duì)象， 一個(gè)詞的含義是它在語(yǔ)言中的用法，一個(gè)詞在句子中的上下文中才有含義。[10]但是作為衡量一項(xiàng)專利發(fā)明是否具有創(chuàng)造性的重要標(biāo)準(zhǔn)，立法用語(yǔ)必須明確、穩(wěn)定。于是，采用具有似真性的法律擬制就水到渠成：以客觀現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，但并不完全是客觀現(xiàn)實(shí)本身：技術(shù)人員雖然是一個(gè)虛擬的人，但其代表的內(nèi)容卻是客觀存在的，即該技術(shù)人員所公知的技術(shù)應(yīng)能得到客觀存在的并可用具體事實(shí)加以證明，減少了法官、專利審查員、發(fā)明人對(duì)于專業(yè)領(lǐng)域知識(shí)的苛求，在具體審查時(shí)只需對(duì)事實(shí)部分和法律條文一并裁奪。
同時(shí)，法律上的擬制人的出現(xiàn)是法律人理性的產(chǎn)物，法律擬制的運(yùn)用減少了法律條文模糊性給普通公民帶來(lái)的制度風(fēng)險(xiǎn)。法律擬制長(zhǎng)盛不衰的一個(gè)重要緣由就是其“擬制語(yǔ)體”超越模糊的可塑性。梅因曾說(shuō)：我現(xiàn)在應(yīng)用“法律擬制”這一個(gè)用語(yǔ)，是要用以掩蓋、或旨在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這事實(shí)的任何假定，其實(shí)法律的文字并沒(méi)有被改變，但其運(yùn)用則已經(jīng)發(fā)生了變化。[11]這與梁?jiǎn)⒊凇墩撝袊?guó)成文法編制之沿革得失》一書中要求法律文辭要有彈力性的觀點(diǎn)不謀而合、有異曲同工之處。法律擬制非但使得死板的法律條文更加靈活變通地適應(yīng)具體情形，而且在法官的事后解釋互補(bǔ)下可以減少語(yǔ)言模糊性帶來(lái)的不確定性。
四、結(jié)語(yǔ)
作為社會(huì)生活事實(shí)的一種邏輯表達(dá)，語(yǔ)言是個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與國(guó)家之間溝通的橋梁。我們的國(guó)家和社會(huì)環(huán)境無(wú)時(shí)無(wú)刻不在變化之中，法律擬制本質(zhì)上就是法律人在紛繁變化中追求法律目的的努力，即對(duì)良法之追求。朝令夕改從來(lái)不是法律人所追求的法律價(jià)值，這也許就是梅因所認(rèn)為的“不是文明發(fā)展法律，而是法律限制文明”。
可以說(shuō)，語(yǔ)言的模糊性和法律追求的明確性的沖突，無(wú)論過(guò)去、現(xiàn)在還是將來(lái)都會(huì)是立法者立法之路上的攔路虎。法律擬制只是法律人為解決這個(gè)沖突做出了一個(gè)嘗試，并且從目前來(lái)看這個(gè)嘗試?yán)笥诒?；?dāng)然，這也需要更多的法學(xué)工作者和語(yǔ)言工作者繼續(xù)進(jìn)行研究和論證。
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封建制國(guó)家其權(quán)力基本是專制主義的，它能實(shí)行一定程度的吏治，但卻永遠(yuǎn)消除不了因?qū)Ｖ茩?quán)力不受制約而產(chǎn)生的腐敗。封建國(guó)家的吏治，比起真正的民主制來(lái)雖都有局限性，但是這二者畢竟也有對(duì)權(quán)力的制約與監(jiān)督，是人類社會(huì)權(quán)力制約歷史上的里程碑，它對(duì)于我們國(guó)家建立新型的權(quán)力制約制度，具有參考借鑒意義。
幾千年來(lái)，封建刑律在懲治和預(yù)防職務(wù)犯罪上有豐富的經(jīng)驗(yàn)，我們今天欲從立法及司法上加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)行刑法中“瀆職罪”的研究，使其進(jìn)一步完善，古刑律中這方面值得總結(jié)和借鑒的地方頗多。
古代對(duì)官吏在司法審判上違法犯罪的監(jiān)督比較全面，綜合起來(lái)有懲治不依法判決的犯罪、懲治不依法審理的犯罪、懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪、懲治司法官吏不依法執(zhí)行判決書犯罪、懲治越權(quán)審斷及違法受理訴訟的犯罪和懲治司法官吏監(jiān)禁囚犯方面的犯罪。
一、我國(guó)古代司法審判中的職務(wù)犯罪概述
（一）中國(guó)古代懲治司法官員職務(wù)犯罪的特點(diǎn)和意義
司法官員的職務(wù)犯罪是刑法中的重要內(nèi)容之一，古代是這樣，近現(xiàn)代是這樣，將來(lái)也仍會(huì)是這樣。
職務(wù)犯罪所以重要，這與其犯罪主體是官吏這一點(diǎn)密不可分。官吏是國(guó)家的重要參與者及管理活動(dòng)家主要實(shí)施者。官吏的職務(wù)活動(dòng)是國(guó)家職能實(shí)施的主要杠桿。官吏依法履行職務(wù)是國(guó)家法制確立的重要基礎(chǔ)。官吏守法對(duì)民眾守法起著帶頭羊的作用，官吏的壞法是對(duì)民眾違法犯罪的鼓勵(lì)與唆使。對(duì)官吏違法犯罪姑息容忍最易激起人民群眾對(duì)法律的逆返心理。官吏違法犯罪所形成的對(duì)民眾的壓迫以及他們?cè)斐傻母瘮〉沫h(huán)境，是社會(huì)上違法犯罪的根源之一。
司法官吏違法犯罪的一個(gè)特點(diǎn)是可以利用職權(quán)。以利用職權(quán)為特征的職務(wù)犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是職務(wù)犯罪侵犯的客體往往是屬于國(guó)家法益的管理秩序；二是因?yàn)橛新殭?quán)可利用，其犯罪得逞率高，后果嚴(yán)重；三是因?yàn)閼{借權(quán)力，這種犯罪對(duì)被侵犯對(duì)象的反抗與舉報(bào)，客觀上都存在抑止性；四是這種犯罪常常表現(xiàn)為國(guó)家機(jī)構(gòu)內(nèi)部的一種腐爛，富于隱蔽性，因而容易避過(guò)一般的監(jiān)督。歷史封建刑律都重視對(duì)職務(wù)犯罪的監(jiān)督是有其深刻原因。
封建國(guó)家對(duì)司法官吏職務(wù)犯罪的監(jiān)督與處置，根本目的是強(qiáng)化國(guó)家機(jī)器，提高封建國(guó)家的統(tǒng)治效能。但是封建刑律對(duì)官吏違法犯罪的抑制也有其相對(duì)的進(jìn)步作用。在封建社會(huì)，人民與的矛盾集中地反映在官吏與民眾的對(duì)立性上。封建統(tǒng)治者為了緩和與人民群眾的矛盾，經(jīng)常奉行的措施之一就是用刑法手段來(lái)監(jiān)督官吏，使官吏對(duì)民眾的欺壓與剝奪限制在民眾可以容忍的限度之內(nèi)，從而來(lái)緩和封建國(guó)家與人民群眾的矛盾，這便是封建刑律維護(hù)封建吏治的積極意義。
重視吏治是中國(guó)封建社會(huì)的傳統(tǒng)思想，使用刑法來(lái)懲治官吏的職務(wù)犯罪的封建刑律的一個(gè)傳統(tǒng)特點(diǎn)。封建刑律懲治官吏職務(wù)犯罪的特點(diǎn)是在立法上張起嚴(yán)密的法網(wǎng)，法律對(duì)職務(wù)犯罪不但從嚴(yán)監(jiān)督富有威懾性，而且在立法和司法上具有一定的預(yù)防性及教育性。
（二）中國(guó)古代司法審判職務(wù)犯罪的淵源
司法審判活動(dòng)是古代國(guó)家最重要不得國(guó)務(wù)活動(dòng)之一，也是古代官吏職務(wù)犯罪中較主要的一個(gè)方面。
司法官吏在審判上的職務(wù)犯罪史書早有記載。《尚書•呂刑》曾指出西周法官有對(duì)犯人不能依法定罪判刑的“五過(guò)之疵”。其內(nèi)容是“惟官、惟內(nèi)、惟貨及惟來(lái)”。孔安國(guó)《傳》解這五個(gè)方面是“或嘗同官位，或詐反囚詞，或內(nèi)親用事，或行貨枉法，或舊相往來(lái)”?！秴涡獭分羞€記載說(shuō)，司法官因犯為些罪過(guò)，而致出入人罪的則“其罪唯均”，即與犯人同罰。這段史料清楚地概括了當(dāng)時(shí)司法官違法審判中的主要犯罪表現(xiàn)。
在中國(guó)，職務(wù)犯罪也是一項(xiàng)古老的犯罪。歷史告訴我們，官吏的職務(wù)犯罪基本上同國(guó)家與法律的產(chǎn)生而同時(shí)產(chǎn)生。
古代中國(guó)關(guān)于官吏職守的專門立法，出現(xiàn)得也很早。我國(guó)商朝已經(jīng)有了為預(yù)防和減少官吏（包括國(guó)君在內(nèi)）違法犯罪而專門制訂的法律《官刑》。《尚書•尹訓(xùn)》記載國(guó)相伊尹說(shuō)制訂《官刑》的目的是儆戒有權(quán)的人物：“制官刑，儆于有位”，達(dá)到“居上克明，為下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，規(guī)定有“三風(fēng)十愆”的罪名，從作風(fēng)上、道德上、政治上來(lái)管束官吏和當(dāng)權(quán)者。所謂“三風(fēng)”是指“巫風(fēng)”、“風(fēng)”、“亂風(fēng)”。其中“巫風(fēng)”包括無(wú)節(jié)制地在宮室歌舞（“恒舞于宮，酣歌于室”）的“二愆”?！帮L(fēng)”包括徇私于財(cái)貨和女色，長(zhǎng)期地游樂(lè)和打獵（“殉于貨、色，恒于游、畋”）的“四愆”?！皝y風(fēng)”包括輕侮國(guó)君的命令，拒絕忠直之規(guī)勸，疏遠(yuǎn)上高德劭之人而親近狂頑之徒（“侮圣言，逆忠直，遠(yuǎn)耆德，比頑童”）的“四愆”。訓(xùn)令還指出：“唯茲三風(fēng)十愆，卿士有一于身，家必喪，邦君有一于身，國(guó)必亡?！弊鳛槌枷碌娜?，如不匡正君主杜絕“三風(fēng)十愆”，則要處刺臉的“墨”刑。懲罰官吏的職務(wù)犯罪是國(guó)家管理活動(dòng)的需要。官吏職務(wù)犯罪的內(nèi)容及制度，隨著國(guó)家政務(wù)管理活動(dòng)的發(fā)展變化而發(fā)展變化。我國(guó)西周有關(guān)國(guó)家管理活動(dòng)的立法已有很多記載。
《周禮•秋官•大司寇》規(guī)定最高法官“大司寇”的職責(zé)之一是“以五刑糾萬(wàn)民”。其中“二曰軍刑，上命糾守”，“四曰官刑，上能糾職”，意即使用于軍中的“刑”法，是鼓勵(lì)遵守命令的，舉論有虧職守的；施行于官府的刑罰，是鼓勵(lì)賢能，舉論失職的。由此可見(jiàn)，在先秦眾多的吏治立法中，包括有一系列懲治官吏職務(wù)犯罪的法律規(guī)范。
從立法的角度說(shuō)，封建社會(huì)初期，官吏職務(wù)犯罪的法律條文都散布于刑律的各篇之中。戰(zhàn)國(guó)魏國(guó)的《法經(jīng)》六篇中屬于職務(wù)犯罪的“金禁”與“博戲”被列在《雜律》之內(nèi)，其他《囚》、《捕》二篇內(nèi)當(dāng)然也會(huì)包含職務(wù)犯罪的內(nèi)容。從秦簡(jiǎn)的片斷中可以判定，秦朝關(guān)于職務(wù)犯罪的法律條文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行書》中在規(guī)定官吏的某些職務(wù)犯罪時(shí)都說(shuō)“以律論之”。所謂“以律論之”就是以《六律》中的規(guī)定辦。漢朝的《九章》及漢律六十篇中，也無(wú)專門的職務(wù)犯罪的篇章，職務(wù)犯罪的條文散列于各篇的情況可以想見(jiàn)。
到了魏晉南北朝時(shí)期，職務(wù)犯罪在封建刑律中逐漸形成單獨(dú)的篇章。在明清規(guī)戒律刑律中職務(wù)犯罪規(guī)定得齊全，監(jiān)督得嚴(yán)密，在編纂上條分集中，安插科學(xué)，繼續(xù)體現(xiàn)了封建刑律重視吏治的優(yōu)良傳統(tǒng)。
二、我國(guó)古代司法審判中職務(wù)犯罪的表現(xiàn)
古代對(duì)官吏在司法審判上違法犯罪的監(jiān)督比較全面，綜合起來(lái)有以下幾方面：
（一）懲治不依法判決的犯罪。
通過(guò)審判給罪犯定罪判刑，古代較早就有在這方面監(jiān)督的法律制度。凡不依法判決，其違法行為都根據(jù)不同的主觀心態(tài)來(lái)定罪處置。
1．縱囚秦律中說(shuō)：“當(dāng)論而端弗論，及埸其獄端令不致，論出之，是謂‘縱囚’?！奔磻?yīng)該處罪而故意不處罪，以及減輕罪行，故意使被告夠不上處罰標(biāo)準(zhǔn)，從而判令無(wú)罪，就是“縱囚”?？v囚罪刑罰較重，一般要以被縱囚犯之罪罰來(lái)處罰縱囚之人。
2．不直秦代把僅限于一定幅度范圍內(nèi)的故意錯(cuò)判稱為“不直”：“罪當(dāng)重而端輕之，當(dāng)輕而端重之，是謂‘不直’。”即罪應(yīng)該重處面故意輕處，應(yīng)該輕處而故意重處，是屬于“不直”。
漢代“不直”的概念與秦代不完全一樣，其表述是“出罪為故縱，入罪為故不直?！痹凇肮室狻钡那疤嵯?，只有在“入罪”的情況下，漢代才稱為“不直”。秦代的“不直”，漢代以“不實(shí)”對(duì)應(yīng)。
3．失刑在秦代與屬故意“不直”相對(duì)應(yīng)的過(guò)失地在幅度上處刑不當(dāng)?shù)男袨榉Q為“失刑”。《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》上記載一位審判官吏把“六百六十”的贓誤訂為“值百一十”。在定性時(shí)，上級(jí)答復(fù)詢問(wèn)說(shuō)：“吏為失刑罪”，但是“或端為，為不直”。這里界限比較清楚：過(guò)失的錯(cuò)斷為“失刑”，故意的錯(cuò)斷就屬“不直”。
4．出入人罪司法官吏不依法判決之犯罪，各依其犯罪主觀心態(tài)區(qū)分罪名，在制度的比較嚴(yán)密的是唐代。按《唐律疏議•斷獄》規(guī)定，唐律首先一般地把審判官定罪判刑上的違法行為統(tǒng)稱為“出入人罪”。然后“入罪”與“出罪”又各分為“故意”與“過(guò)失”二種，共四種：故意入人罪，故意出人罪；過(guò)失入人罪，過(guò)失出人罪。在出入罪的幅度上又區(qū)分為出入“全罪”及出入輕重的不同情況。所謂出入“全罪”是指無(wú)罪判有罪，有罪判無(wú)罪，以及從笞杖入徒流，從徒流入死罪的各種情況。屬于出入輕重的是指在刑等上從輕入重、從重出輕，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究審判官的刑事責(zé)任上，法律規(guī)定，故意入全罪，以全罪論；從輕入重，以差額論；故意出罪的情況，也參照此原則辦理。但是，過(guò)失地入罪的，比故意犯“減三等”；過(guò)失地出罪的，比故意犯“減五等”。
5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑時(shí)，要完整地抄引有關(guān)的法律、法令的正文為根據(jù)。這樣規(guī)定是便于監(jiān)督依法判決?！短坡墒枳h•斷獄》：“斷獄之法，須憑正文。若不具引，或致乖謬。違而不具引者，笞三十?！弊鳛閿嘧锔鶕?jù)的法律條文不但要引正文，而且要求完整地抄引。這種制度在晉朝已開(kāi)始建立。
（二）懲治不依法審理的犯罪。
判決書是審理的結(jié)果，正確的判決要以依法審理為基礎(chǔ)，唐律不但監(jiān)督依法判決，而亦重視都督依法審理，在這方面的罪名有：
1．于本狀之外別求他罪唐代要求法官都要依據(jù)所告本狀審理，不能在本狀之外，旁更推問(wèn)，別求他罪。《唐律疏議•斷獄》規(guī)定，法官如違犯這一條，要“以故入人罪論”。關(guān)鍵是不準(zhǔn)法官無(wú)根據(jù)地于本狀之外去查問(wèn)別的犯罪行為，只有“若因其告狀，或應(yīng)掩捕搜檢，因而檢得別罪者”才“亦得推之”。
2．受囚財(cái)物，導(dǎo)令翻異，通傳言語(yǔ)，有所增減這是審判官與罪犯共犯的妨礙正確審判的犯罪。通常是審判官接受囚犯行賄后，啟發(fā)囚犯翻供另招，或者是給囚犯通風(fēng)報(bào)信，而造成囚犯之情狀有所增加或減輕的行為。《斷獄律》規(guī)定，法官犯有此罪以監(jiān)臨官“受財(cái)而枉法”之罪論處，贓滿十匹加役流，滿十五匹處絞刑。
（三）懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪。
在古代的審判中，刑訊是合法的手段，但刑訊必須依法進(jìn)行才為合法。法律監(jiān)督司法官吏依法刑訊的目的，也是為了正確地定罪判刑。法律為此規(guī)定了刑訊進(jìn)行的條件。秦朝規(guī)定可以刑訊，但要以結(jié)果來(lái)檢驗(yàn)。秦簡(jiǎn)上說(shuō)，能根據(jù)口供進(jìn)行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通過(guò)拷打而得到真情的是“下”等；恐嚇?lè)溉艘灾虏坏谜媲榈氖恰皵 薄！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“應(yīng)訊疑似，猶不首實(shí)”的情況下才刑訊。而且要在“立案同判”的條件下進(jìn)行。
1．拷囚過(guò)度唐代規(guī)定囚犯拷訊整個(gè)案子的全過(guò)程只能拷三次，而且，三次拷打的總數(shù)不得超過(guò)二百下：“拷囚不得過(guò)三度，杖數(shù)總不得過(guò)二百?！比绶溉怂甘菍儆谔庴渍刃痰陌缸樱瑒t拷打不得超過(guò)本刑的笞杖數(shù)?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“若過(guò)三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖數(shù)過(guò)（二百）”或過(guò)笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之?dāng)?shù)反拷法官。
2．有瘡病不待差而拷唐代對(duì)于有瘡或有病的犯人，法律規(guī)定要等瘡病痊愈后才能拷打?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“即有瘡病，不待差而拷者，亦杖一百；若決杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半?！?/p>
（四）懲治司法官吏不依法執(zhí)行判決書犯罪。
判決是正確定罪判刑的自然結(jié)果，依法執(zhí)行判決是體現(xiàn)法律作用的最重要的方面。唐代對(duì)司法官吏依法執(zhí)行判決也予以周密的監(jiān)督。
1．不待復(fù)奏報(bào)下而輒行決古代為了慎重對(duì)待死刑，從北魏開(kāi)始實(shí)行處決前向皇帝進(jìn)行復(fù)奏的制度，以便皇帝在復(fù)奏時(shí)對(duì)死刑判決作最后定奪。隋朝已實(shí)行“三復(fù)奏”，即向皇帝復(fù)奏報(bào)告三次無(wú)否決才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京內(nèi)還實(shí)行“五復(fù)奏”的制度，即決前二日一奏，決前一日一奏，當(dāng)日三奏的制度。同時(shí)，執(zhí)行單位接到處決命令要等三天才行刑，但不能過(guò)期?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“若不待復(fù)奏報(bào)下而決者，流二千里。”“若限未滿而行刑者，徒一年；即過(guò)限，違一日杖一百，二日加一等?！?/p>
2．孕婦未產(chǎn)而決在唐代，如有孕婦犯死罪應(yīng)處決者“聽(tīng)產(chǎn)后一百日乃行刑?！比缬性袐D犯罪應(yīng)拷訊及應(yīng)決要笞杖的，也要等產(chǎn)后一百日進(jìn)行?！叭粑串a(chǎn)而決（死刑）者，待二年；產(chǎn)迄，限（百日）未滿而決者，徒一年。失者，各減二等?！狈捎忠?guī)定：“若未產(chǎn)而拷及決杖笞者，杖一百。”“若產(chǎn)后限未滿而拷?jīng)Q者，于杖九十上減二等?！?/p>
3．領(lǐng)徒應(yīng)役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期內(nèi)都要令其身受苦役，即使犯人因病請(qǐng)假，病愈后也要補(bǔ)服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律規(guī)定執(zhí)行?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“領(lǐng)徒應(yīng)役而不役，及徒囚病愈不計(jì)日令陪身者，（有責(zé)任的司法吏員）過(guò)三日笞三十，三日加一等，過(guò)杖一百，十日加一等，罪止徒二年?！?/p>
（五）懲治越權(quán)審斷及違法受理訴訟的犯罪。
在中國(guó)封建社會(huì)，一般縣衙是受理訴訟的基層審級(jí)?？h的上級(jí)是州（府），州（府）的上級(jí)是中央的刑部及大理寺。在審判權(quán)限上，唐代的《獄官令》規(guī)定，“杖罪以下，縣決之。徒以上縣斷定后送州復(fù)審訖”，徒、流以決杖形式執(zhí)行的，可就執(zhí)行，但屬于實(shí)處徒、流刑以上的判決，也必須報(bào)中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺審復(fù)，報(bào)皇帝批準(zhǔn)。大理寺自審的京都徒以上案件要經(jīng)刑部審核?！短屏洹吠瑫r(shí)還記載巡復(fù)制度說(shuō)：“凡天下諸州斷罪，應(yīng)申復(fù)者，每年正月于吏部擇使，……仍過(guò)中書、門下定訖以聞，乃令分道巡復(fù)，刑部錄囚徒所犯，以授使。使牒與州案同，然后復(fù)送刑部?！边@些嚴(yán)格的分權(quán)制約制度，也是正確定罪判刑的基本保證之一。
1．?dāng)嘧飸?yīng)言上而不言上,應(yīng)待報(bào)而不報(bào)古代各級(jí)司法官吏審斷案件必須遵守以權(quán)限規(guī)定的申報(bào)與批復(fù)制度?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“凡斷罪應(yīng)言上而不言上，應(yīng)待報(bào)而不待報(bào)，輒自決斷者，各減故失三等”，即分別故意或過(guò)失的性質(zhì)，照所斷刑罰的輕重等級(jí)，減三等處罰。
2．受越訴及應(yīng)合為受而推抑不受唐代為維護(hù)審判秩序而規(guī)定：“凡諸辭訴，皆從下始。從下至上，令有明文。”不能越方。所謂“越訴”，即是如“應(yīng)經(jīng)縣而越向州、府、省之類”。《唐律疏議•斷獄律》規(guī)定：“其越訴及官司受者，笞四十?！钡?，如當(dāng)事人對(duì)某級(jí)判決不服，向原衙門“語(yǔ)匯狀上訴”，原衙門如發(fā)給“不理狀”，即發(fā)給同意向上級(jí)申訴的證明文件，當(dāng)事人持“不理狀”向上級(jí)申訴，這不是越訴，各衙門不可不受理。而對(duì)于非越訴的“應(yīng)合為受”的告訴，“推抑而不受者，笞五十”。
（六）懲治司法官吏監(jiān)禁囚犯方面的犯罪。
古代法律規(guī)定監(jiān)禁囚犯既不能放任縱容，也不能苛刻虐待。否則，都是犯罪，都要受到懲罰。
1．應(yīng)禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《獄官令》規(guī)定：“死罪枷、樞，婦人及流以下去構(gòu)，其杖罪散禁“。獄吏對(duì)囚犯應(yīng)關(guān)禁而不關(guān)禁，刑事具該用不用，不該用而用，及隨便調(diào)換的，都是犯罪。《唐律疏議•斷獄律》規(guī)定：“囚應(yīng)禁而不禁，應(yīng)枷、鎖、樞而不枷、鎖、樞及脫去者”，獄吏要參照囚犯的罪等給予處罰，如“杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等”。如屬于“回易”調(diào)換刑具的，按上面的處罰辦法減一等處罰。
2．應(yīng)請(qǐng)給衣食醫(yī)藥而不請(qǐng)給古代也重視對(duì)獄中囚犯的必要的養(yǎng)護(hù)措施。如唐代按《獄官令》。規(guī)定：“囚去家懸遠(yuǎn)絕餉者，官給衣糧，家人至日，依數(shù)征納。囚有疾病，主司陳牒，請(qǐng)給醫(yī)藥救療?！边€規(guī)定囚犯病重，聽(tīng)家人入視，及脫去枷、鎖、樞等刑具?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“囚應(yīng)請(qǐng)給衣食醫(yī)藥而不請(qǐng)給及應(yīng)聽(tīng)家人入視而不聽(tīng)，應(yīng)脫去枷、鎖、樞而不脫去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”
參考文獻(xiàn)
1.《唐律疏議•斷獄律》
2.《唐律疏議•擅興律》
3.皮純協(xié)等編《中外監(jiān)察制度簡(jiǎn)史》，中州古籍出版社
4.《唐六典•州刺史•諸縣令》
從理論層面、法律層面和制度層面提出了許多有益的見(jiàn)解,并將更多的目光關(guān)注在制度建設(shè)上。近年來(lái),有的學(xué)者開(kāi)始關(guān)注法律共同體的形成等研究,而研究的本身以及司法改革的終極目標(biāo)是促進(jìn)司法公正。本文擬就法官的司法理念對(duì)司法公正的影響談及一些看法。
一、問(wèn)題的提出
法官依據(jù)什么斷案?幾乎一致的回答是依據(jù)法律。這個(gè)回答并沒(méi)有錯(cuò),但適用法律不是事實(shí)+法律=判決的簡(jiǎn)單公式,也并不是所有的案件都是有法可依,在現(xiàn)實(shí)生活中,無(wú)法可依的判決也時(shí)有發(fā)生。如何避免非理性因素對(duì)司法的恣意,確保司法公正,這是擺在我們面前的一項(xiàng)嚴(yán)肅課題。從以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩這個(gè)公認(rèn)的法適用的基本原則作為起點(diǎn),其成為我國(guó)公式化了的司法基本命題。然而,在司法實(shí)踐中,法律不是自動(dòng)售貨機(jī),法官只需將事實(shí)這枚硬幣投入即可得到所期望的貨物。在司法實(shí)踐中,確定事實(shí)的過(guò)程就非常艱難。作為案件的承辦法官,首先具有的基本條件是:法官既不能是當(dāng)事人及利害關(guān)系人,也不能是證人。即便是當(dāng)事人或證人,有些事實(shí)也由于認(rèn)知等原因,無(wú)法完整地反映案件的全貌,因而在大多數(shù)案件中,司法實(shí)際上依據(jù)的是在法定范圍內(nèi)認(rèn)可的并為一些證據(jù)所支持的事實(shí),即法律事實(shí)而決定的。正如吉爾茲所說(shuō)的,法律事實(shí)并不是自然生成的,而是人為的,它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構(gòu)設(shè)出來(lái)的,總之是社會(huì)的產(chǎn)物。[1]有學(xué)者稱法律所要適用的事實(shí)無(wú)法確定的。因此,適用法律的前提是事實(shí),如果確定事實(shí)在客觀上不可能,則制定這種法律,不僅無(wú)法適用,而且會(huì)損害法律的權(quán)威。[2]也有的學(xué)者甚至認(rèn)為,所謂的以事實(shí)為依據(jù),在訴訟中只是一種無(wú)限趨近的理想狀態(tài)。[3]假定在事實(shí)已經(jīng)基本確定的情況下,那么怎樣適用法律?法律的抽象性、概括性和一般性的特點(diǎn),在具體而復(fù)雜的事實(shí)面前,它往往是粗略模糊或有缺陷漏洞的,因?yàn)?在白紙黑字規(guī)則與現(xiàn)實(shí)案件中時(shí)常不存在精確的對(duì)應(yīng)關(guān)系,法官不僅要對(duì)案件事實(shí)作出解釋,而且要對(duì)規(guī)則甚至規(guī)則所依據(jù)的原則或觀念作出解釋。[4]就特定糾紛而言,法官必須作出明確而具體的判決。因而,對(duì)所選擇的法律進(jìn)行理解、判斷和解釋,才將確信的事實(shí)納入法律之中。應(yīng)的、不偏不倚的、按圖索驥的法律。據(jù)此,美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家弗蘭克(JeromeFrank)把案件的審理所適用的法律說(shuō)成是由法官的個(gè)性決定的,他把每個(gè)法官獨(dú)特的特點(diǎn)、性情、偏見(jiàn)、習(xí)慣等稱之為法官的個(gè)性,他說(shuō):如果法官的個(gè)性是司法中的中樞因素,那么法律就可能要看審理某一具體案件的法官的個(gè)性而定。[5]他把法官的個(gè)性凌駕于法律至上,難免有些夸大,但法官的個(gè)性與其審理的案件所使用的法律和結(jié)果之間是有一定的聯(lián)系的。在我國(guó),人們的慣性思維是,只要法官品德高尚、公正廉明,案件就不會(huì)有錯(cuò)。正如有些學(xué)者所說(shuō)的:特別是在我們國(guó)家的意識(shí)形態(tài)中,按照定義說(shuō)來(lái),政府是人民的政府,法院和檢察院是人民法院和人民檢察院,人們對(duì)它發(fā)現(xiàn)和確證事實(shí)的可能性和可靠性一直比較絕對(duì)。[6]政府是正義的象征,法官是正義的化身,這是千百年來(lái)由于司法資源被壟斷造成的人們理想化的思維定勢(shì)。法官審理案件,特別是我們所說(shuō)的疑難案件,在無(wú)法可依的情況下,依照如美國(guó)著名學(xué)者伯耳曼所說(shuō)的法律信仰來(lái)斷案,從而得出人們所認(rèn)為合理的結(jié)論。法官的法與制定的法是有差距的,決不是原意主義者所說(shuō)的不偏不倚。作為司法主體的法官,其個(gè)體的理念對(duì)案件的審理過(guò)程和結(jié)果有直接影響,由于這種理念存在個(gè)體的差異性,從而導(dǎo)致法律的不確定性和結(jié)果的不確定性,使同一行為得出不同的、甚至是迥異的法律評(píng)價(jià)。
二、司法理念及其形成
理念是西方思想史上非常重要而又非常古老的一個(gè)范疇。就理念一詞的古希臘詞源而論,是指見(jiàn)到的東西即形象。柏拉圖排除這個(gè)詞的感性意義,用它指稱理智的對(duì)象。進(jìn)而把理念看作是離開(kāi)具體事物而獨(dú)立存在的精神實(shí)體,[7]在此基礎(chǔ)上建立起客觀唯心主義理念論。此后從亞里士多德到阿奎那,從康德到黑格爾都對(duì)理念有不同的哲學(xué)見(jiàn)解,他們把理念歸結(jié)為思維中對(duì)某一對(duì)象的一種理想的、精神的普遍類型,這對(duì)研究司法理念無(wú)疑具有方法論的意義。由此,我們可以得出,司法理念是人們對(duì)司法的本質(zhì)及其規(guī)律的理性認(rèn)識(shí)與整體把握,是司法實(shí)踐中對(duì)法律精神的理解和對(duì)法的價(jià)值的解讀而形成的一種觀念模式。司法理念有個(gè)體性、獨(dú)立性、穩(wěn)定性以及職業(yè)性等基本特點(diǎn)。在過(guò)去,我國(guó)大多數(shù)學(xué)者所關(guān)注的是法律理念,如憲法理念、民法理念、刑法理念,等等。近年來(lái),隨著司法改革的啟動(dòng),人們?cè)絹?lái)越多地關(guān)注司法理念的問(wèn)題,即由關(guān)注書本上的法到行動(dòng)中的法律(即活法)。值得注意的是,我們不能把法律理念與司法理念混為一談,它們存在于不同的范疇,司法理念與司法職業(yè)有密切聯(lián)系,可以說(shuō),司法理念是司法中法律理念的彼岸。司法理念是社會(huì)實(shí)踐與司法實(shí)踐發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物,其形成與變遷深深地植根于特定的歷史條件之中。在古代,伴隨著司法實(shí)踐的發(fā)端,中國(guó)歷史上也形成過(guò)嚴(yán)明執(zhí)法、剛正不阿等觀念,也出現(xiàn)過(guò)象包拯、海瑞等主持公道的官吏,他們?yōu)槭廊怂鶄黜?。而他們所作的裁判并不是依?僅僅是一種理念,甚至這種理念是道德而非法律。我國(guó)古代等級(jí)特權(quán)的法,在西方人看來(lái)不是法,而是破壞法律的法律。在不是法中得出公正的結(jié)果,這顯然是一種悖論。他們依據(jù)的是內(nèi)在的法而作出外在的判決。在近代,體現(xiàn)自由、平等、人權(quán)等基本精神的近代資產(chǎn)階級(jí)法律的出現(xiàn),伴隨而來(lái)的是司法公開(kāi)、司法獨(dú)立、司法中立等觀念。到了現(xiàn)代,在繼承的基礎(chǔ)上又有了新的發(fā)展,司法公正、司法效率、司法民主等觀念相繼出現(xiàn)。不僅要求在理論層面、制度層面和操作層面得以體現(xiàn),而且要求內(nèi)化為司法個(gè)體的信念。所以,司法理念要通過(guò)長(zhǎng)期的、各種形式的教育以及豐富的司法實(shí)踐,從而形成法律思維定勢(shì)和行為模式。
【關(guān)鍵詞】初中語(yǔ)文教學(xué)；滲透法制教育；提升法律水準(zhǔn)
學(xué)校教育是整個(gè)社會(huì)教育的重要組成部分，學(xué)校教育的內(nèi)容是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、人類社會(huì)的進(jìn)步和人們物質(zhì)生活水平的不斷提高而發(fā)生巨大的變化。在黨的十五大和十六大報(bào)告中分別明確了“依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”和“民主法治，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)”的治國(guó)方略。在現(xiàn)代社會(huì)里，要使學(xué)生樹(shù)立正確的法制觀念、普及法律知識(shí)、知法、懂法、會(huì)用法，這不光靠法律課教學(xué)來(lái)完成，更需要其它學(xué)科的輔教。
目前，許多學(xué)校教育中的法制教育只在社會(huì)學(xué)科中開(kāi)展，在其他學(xué)科里法制教育還是缺失的，這使學(xué)校法制教育內(nèi)容上針對(duì)性差，遠(yuǎn)離中學(xué)生生活、學(xué)習(xí)實(shí)際；方法呆板、粗糙，照本宣科地講解抽象的法律條文，枯燥無(wú)味，缺乏實(shí)效性，法律條文的講授與學(xué)生的日常行為脫鉤。讓學(xué)生被動(dòng)地接受法制教育，不但未能提高學(xué)生的法制意識(shí)，甚至還造成了學(xué)生以消極方式抵觸，從而背離了學(xué)校開(kāi)展法制教育的初衷。這種現(xiàn)狀直接防礙了學(xué)生整體素質(zhì)的提高，影響到學(xué)生思想、道德意識(shí)的成熟與完善。
事實(shí)上，在各個(gè)學(xué)科中都有法制教育的內(nèi)容，都可以開(kāi)展法制教育，而且在不同的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中應(yīng)用法律知識(shí)，效果會(huì)更好。
法制教育是學(xué)校德育工作中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，中學(xué)語(yǔ)文教學(xué)在完成德育任務(wù)方面具有得天獨(dú)厚的條件。“道非文不著，文非道不生”，自古以來(lái)，我們的語(yǔ)文教育就有“文道統(tǒng)一”“文以明道”的基本傳統(tǒng)和基本原則。在語(yǔ)文教學(xué)中，怎樣憑借學(xué)科特點(diǎn)，通過(guò)多種途徑進(jìn)行法制教育？在多年的教學(xué)中，我得到了這樣有益見(jiàn)解。
1以詞識(shí)“法”
在課堂教學(xué)活動(dòng)中，語(yǔ)文教師將會(huì)使用到不計(jì)其數(shù)的成語(yǔ)、俗語(yǔ)、歇后語(yǔ)等詞語(yǔ)，教師在給學(xué)生講解某一個(gè)詞語(yǔ)意思的同時(shí)，不妨嘗試一下用法制視角來(lái)解釋分析這些詞語(yǔ)。如“以牙還牙”一詞在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中意思是“比喻用對(duì)方使用的手段還擊對(duì)方。”講完了字典中的意思， 還可從更高層次的法制層面來(lái)解析這個(gè)詞語(yǔ)的意思?！叭绻麆e人打傷了我們的腿，我們也一定要去打傷別人的腿?！?這看似乎合情合理的以暴制暴的做法，在古代法制不健全的社會(huì)情況下也許行得通，但在今天法制社會(huì)是不行的，這種行為是沒(méi)有任何立足之地的。
在法制社會(huì)的今天，如果我們的合法權(quán)利受到侵犯，應(yīng)果斷拿起法律武器來(lái)捍衛(wèi)自己的權(quán)利，通過(guò)合法的途徑來(lái)要求侵犯我們權(quán)利和利益的人賠償我們的經(jīng)濟(jì)損失甚至是精神損失，這樣做才是對(duì)的。
2用課文談“法”
課文是學(xué)生學(xué)習(xí)語(yǔ)文的主陣地。利用課文向?qū)W生灌輸法律知識(shí)自然是最直接、快捷而有效的途徑。例如，在《魯提轄拳打鎮(zhèn)關(guān)西》一文中，魯智深“三拳”打死鎮(zhèn)關(guān)西，從文學(xué)的角度來(lái)看，寫得酣暢淋漓、痛快至極，體現(xiàn)出主人公嫉惡如仇、懲惡揚(yáng)善的俠義精神。這種“路見(jiàn)不平，拔刀相助”的以暴制暴的行為在封建時(shí)代“惡人橫行，好人受欺”的黑暗背景下，有其存在的合理性和必然性。教師如果只是簡(jiǎn)單地照本宣科，對(duì)于世界觀處于形成期的初中學(xué)生來(lái)說(shuō)，難免會(huì)誤導(dǎo)學(xué)生產(chǎn)生漠視社會(huì)秩序和法律的錯(cuò)誤觀念。所以，在教學(xué)本文時(shí)，我注意引導(dǎo)學(xué)生用現(xiàn)代人理性的法眼辯證思維、用批判審視的眼光重新解讀經(jīng)典名著，做到“去糟糠、取精華”。魯提轄的行為究竟對(duì)不對(duì)？今天如果遇到這種類似的事情，應(yīng)如何對(duì)待？引導(dǎo)學(xué)生歷史地、辨證地來(lái)看待魯提轄的行為。強(qiáng)調(diào)指出，在當(dāng)時(shí)那種黑暗社會(huì)里，人們有怨無(wú)處可訴，只寄希望于魯提轄那樣的俠義之士來(lái)伸張正義，懲罰惡人，保護(hù)良民，魯提轄是一個(gè)除暴安良的正義化身。我們應(yīng)學(xué)習(xí)的是魯達(dá)除暴安良、扶弱濟(jì)貧的精神，敢于同壞人壞事作斗爭(zhēng)，但是，我們應(yīng)依法行事，要有伸張正義的精神，賦予正義感；要以法律為準(zhǔn)繩，依法治人；如遇歹徒，應(yīng)根據(jù)自己的實(shí)際情況，正確對(duì)待，不可也不應(yīng)該鹵莽行事。同時(shí)，對(duì)于我們初中學(xué)生來(lái)講，我們應(yīng)該機(jī)智，充滿智慧地去解決?？梢哉?qǐng)求他人，可以發(fā)短信，也可以直接撥打110……總之，應(yīng)在確保自身安全的條件下進(jìn)行，以避免不必要的犧牲或損失。從而樹(shù)立了學(xué)生正確的世界觀、人生觀、法制觀。值得注意的是：在語(yǔ)文教學(xué)中滲透法制教育時(shí)，應(yīng)將語(yǔ)文教學(xué)內(nèi)容與法律知識(shí)有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，既不能把語(yǔ)文課上成法制課，也不能漠視語(yǔ)文教材中蘊(yùn)含的法制教育因素，而要恰當(dāng)?shù)匕盐辗执?，適時(shí)滲透，潛移默化。
3借習(xí)作釋“法”
在學(xué)生習(xí)作中，有很多內(nèi)容要求學(xué)生關(guān)注生活，從現(xiàn)實(shí)生活中取材。這就要求教師在指導(dǎo)學(xué)生習(xí)作時(shí)引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行綜合實(shí)踐調(diào)查，搜集相關(guān)資料。在習(xí)作教學(xué)中引入法制事件，可以規(guī)范學(xué)生的法制行為。如，在收集震驚全國(guó)的“瘦肉精”事件的材料中，使學(xué)生不難肯定黑心商家為牟取暴利，在豬飼料中加入了有毒物質(zhì)，致使豬肉及肉食品對(duì)人體的危害的事實(shí)，悟出我是消費(fèi)者，就受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)的意識(shí)。商家對(duì)于售出的商品應(yīng)該保證質(zhì)量。諸如此類偽劣商品完全可以通過(guò)“3.15”向消費(fèi)者協(xié)會(huì)投訴，甚至可以到法院。以這些特殊的案例為切入點(diǎn)，引發(fā)學(xué)生的深入思考，整理自己的思想，規(guī)范了自己的行為。
4以素材展“法”
關(guān)鍵詞：法律信仰；意識(shí)；法的精神；理性自主
中圖分類號(hào)：D9204
文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A
文章編號(hào)：1002-7408（2017）03-0105-04
自梁治平先生于上世紀(jì)90年代譯進(jìn)伯爾曼教授《法律與宗教》一書以來(lái)，“法律信仰”的激烈討論，延至本世紀(jì)初，已逾25年之久。支持論者與反對(duì)論者各據(jù)其理辯駁不休?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設(shè)”[1]7這一命題，如箴言、如救命稻草一般讓人寄予甚多的希望，而事實(shí)或許不盡其然。本文擬就相關(guān)問(wèn)題再作探討。
一、文本與語(yǔ)境：“法律信仰”一詞的前提審視
一個(gè)詞語(yǔ)總是要表達(dá)一定意思的，而這個(gè)意思只有在具體的語(yǔ)境中才能獲得真實(shí)而確切的意義（或含義），這便是文本與語(yǔ)境效應(yīng)。因而我們也就有理由且有必要對(duì)《法律與宗教》一書進(jìn)行重新審視，以探尋該詞（法律信仰）或該命題（法律必須被信仰，否則將形同虛設(shè)）與中國(guó)當(dāng)代語(yǔ)境契合與否這一前提性問(wèn)題。
伯爾曼認(rèn)為，西方人正經(jīng)歷著一場(chǎng)整體性危機(jī)（integrity crisis）， 而這種整體性危機(jī)已經(jīng)出現(xiàn)了一些主要的征兆， 比如對(duì)法律的不信任， 這種情況不僅僅存在于廣大的民眾之中， 也存在于立法者和司法者中。[2]他對(duì)此的回應(yīng)便是“法律必須被信仰”。這一命題不僅重新喚起了人們對(duì)信仰之維的重新認(rèn)識(shí)，而且還將法律重新置于與指向之物等同的神圣高度。①且先不論“法律信仰”一詞本身是否合乎理性，單就作者所言的“整體性危機(jī)”就值得商榷。這一危機(jī)在有幾百年法治傳統(tǒng)的西方或許存在，在現(xiàn)代意義上的法治建設(shè)才短短幾十年的中國(guó)談?wù)摗罢w性危機(jī)”不免對(duì)自身的發(fā)展程度顯得過(guò)于自信了。如張永和教授所言：中國(guó)并不存在西方社會(huì)所謂的“整體性危機(jī)”，中國(guó)社會(huì)今天的現(xiàn)狀實(shí)際上是任一社會(huì)在轉(zhuǎn)型時(shí)期所必須面對(duì)的。[2]我們的問(wèn)題在于法律如何有效地適應(yīng)不斷變化、發(fā)展的現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活，迎合人們對(duì)于穩(wěn)定生活的期待繼而構(gòu)建起對(duì)人們生活有保障的外部秩序，從而有力地解決有法不依的現(xiàn)象。自始至終，它就沒(méi)有、而且也不應(yīng)該被賦予西式語(yǔ)境下解決“整體性危機(jī)”這一使命。
除此現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境之外，更為重要的一方面在于法律信仰的“精神基礎(chǔ)”。在中國(guó)如此談?wù)摲梢仓皇墙鼛资习倌甑氖虑?。在中?guó)近兩千年封建社會(huì)占據(jù)正統(tǒng)地位的儒學(xué)那里，法律（或者說(shuō)刑律）所要追求的是一種和諧的大同社會(huì)，表現(xiàn)在法律方面便是“無(wú)訟”，因此法律上千年來(lái)始終未能發(fā)達(dá)起來(lái)而處于略顯尷尬的境地。號(hào)召人們“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的景象在中國(guó)古代簡(jiǎn)直就是傷風(fēng)敗俗。西方則不同，它一直秉承著“上帝之物歸上帝，凱撒之物歸凱撒”的二分哲學(xué)理念，但這二者之間又是彼此相關(guān)的兩個(gè)不同方面。如伯爾曼所言“沒(méi)有的法律，會(huì)退化成為機(jī)械僵死的教條。沒(méi)有法律的宗教，則會(huì)喪失其社會(huì)有效性”。[1]5這種理念，使現(xiàn)實(shí)的法律獲得了某種超驗(yàn)的性質(zhì)，即獲得了被信仰的可能性；同時(shí)也使宗教所昭示的美好理念――如正義、平等、幸福、善等――得以在法律中給予實(shí)在的表達(dá)。不僅使法律得以真正的遵守、執(zhí)行和維護(hù)，而且也為法律信仰留下了應(yīng)有的地盤。相較于西方的二元論，一元論算作是中國(guó)古代思想的主流哲學(xué)基礎(chǔ)。中國(guó)法律不僅被打上了倫理、刑罰的烙印，更刻上了公法之學(xué)、義務(wù)之學(xué)的深深印記。重義務(wù)而輕權(quán)利，在某種程度上來(lái)說(shuō)是要人們“寓以義而不是寓以利”?，F(xiàn)實(shí)表明，不附帶利益的信仰對(duì)于人們來(lái)說(shuō)是束之高閣的說(shuō)教，廟堂之外的人甚是厭倦。因此，西式法律性的宗教和宗教性的法律來(lái)到中國(guó)，不免水土不服。
顯而易見(jiàn)，中西方語(yǔ)境下的法律信仰（如果說(shuō)中國(guó)有所謂的法律信仰問(wèn)題的話）是有不同的“背景”的，@便是我們對(duì)“法律信仰”的前提審視。探討法律信仰這一問(wèn)題如若脫離了這一前提，必將造成中國(guó)論者始終囿于西方法律命題來(lái)解決中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題而終不得其法的尷尬局面，甚至還會(huì)是西方話語(yǔ)對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的再一次侵襲。本文力圖將法律信仰一詞置于這樣的背景之下予以重新的認(rèn)識(shí)和界定。
二、信仰發(fā)展的三個(gè)分期及比較
有學(xué)者通過(guò)研究得出，信仰的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)分期。最原始：圖騰――習(xí)慣法信仰時(shí)代；中世紀(jì)：神靈――宗教法信仰時(shí)代；近當(dāng)代：理性――國(guó)家法信仰時(shí)代。[3]
不成文的習(xí)慣法（或者說(shuō)風(fēng)俗習(xí)慣、村規(guī)民約）點(diǎn)點(diǎn)滴滴皆來(lái)源于與人切實(shí)相關(guān)的現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)生活，因此之故，它一開(kāi)始便牢固地將人“綁架”。尤其在祖祖輩輩不離開(kāi)那一畝三分地而注重實(shí)踐勞作的中華民族這里，這種規(guī)范的力量更加不言而喻。主體發(fā)自內(nèi)心自覺(jué)自愿的認(rèn)可必定是極其穩(wěn)固的，甚至具有不證自明的合法性。習(xí)慣法，這種現(xiàn)實(shí)力量來(lái)自于祖輩世代相傳的連續(xù)性，它也因歷史的連續(xù)而獲得了普遍的權(quán)威和人人徹底服從的回應(yīng)。誠(chéng)然，像電影《被告山杠爺》中的村規(guī)民約至今仍然在少部分地方發(fā)揮著基本的規(guī)范作用，特定范圍內(nèi)的人民像恪守祖訓(xùn)一樣對(duì)它始終遵守、信奉。宗教法或宗教教義表現(xiàn)為信仰的第二個(gè)時(shí)期，它承諾予人公義、愛(ài)，以及美好的“上帝之城”，從而獲得信徒的皈依。較之于習(xí)慣法，它并不是“呈塊狀式”的不同的分布著，它的目光一開(kāi)始就投向了世俗中的所有人。如基督教經(jīng)典《上帝之城》是針對(duì)這個(gè)世俗國(guó)度而言的，上帝要拯救的也是世俗中的所有人，因而與每一個(gè)人都具相關(guān)性，所以也就更加抽象了。最初的信仰似乎總是和宗教顯得更加緊密相關(guān)。②人有現(xiàn)實(shí)的渴求，“救世主”對(duì)人必定有積極的許諾，而后才會(huì)有人的皈依和信仰的問(wèn)題，因?yàn)樾叛鲆脖仨毷且粋€(gè)“互動(dòng)的過(guò)程”，而絕不可能存在一個(gè)單向度的信仰。昭示理性偉大勝利的國(guó)家法魅力大不如從前，它更多強(qiáng)調(diào)的是一種規(guī)范。凱爾森的法律規(guī)范理論以及哈特的法律規(guī)則理論便是這種表征。此外，法律現(xiàn)代化是現(xiàn)代化的組成部分，按照韋伯的觀點(diǎn)，現(xiàn)代化是一個(gè)“祛魅的過(guò)程”。因此，現(xiàn)代國(guó)家法不再像之前的規(guī)范那般具有濃厚的神圣色彩。法律信仰一詞似乎充滿了人們對(duì)現(xiàn)實(shí)的情緒而訴諸于美好的“信仰時(shí)代”。
不管是原始習(xí)慣法信仰時(shí)期還是宗教法信仰時(shí)期，都不能簡(jiǎn)單地說(shuō)是對(duì)“原始習(xí)慣”“宗教教義”本身的信仰，而是對(duì)其背后所承載的某種意義、價(jià)值或利益的普遍接受、遵從及自愿為之踐行的意志。因此，對(duì)于法律信仰之對(duì)象――法律――的理解，必須是廣義的甚至是泛化的，而且非此不可。按照一般教科書對(duì)法律的概念界定，可以得到以下幾點(diǎn)基本認(rèn)識(shí)：國(guó)家意志性（掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)的意志）；權(quán)利和義務(wù)；專門國(guó)家機(jī)關(guān)制定；國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施。法律是瑣碎的，它指向人的外在行為而非內(nèi)在心理活動(dòng)。③除此之外，法律，尤其是狹義的法律只是一個(gè)邏輯體系，是實(shí)證的。而信仰之維既指向人的內(nèi)心又指向外在的行為，當(dāng)然，最重要的還是人的內(nèi)心。最后，提及法律信仰時(shí)，正常思維下對(duì)“法律”一詞的理解便是那成百上千冷冰冰的法律條文，無(wú)法想象如何去對(duì)一條條由邏輯規(guī)范架構(gòu)而起的法律條文進(jìn)行神圣的信仰，如無(wú)法將“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過(guò)外交途徑解決”（《中華人民共和國(guó)刑法》第11條）當(dāng)做信仰一樣。劉旺洪教授同樣講到：“法律信仰不同于對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的信仰?！盵4]9因而由“法律+信仰”簡(jiǎn)單組合而成的“法律信仰”一詞似乎顯得很不適。如果真的要談?wù)撨@一話題，或許將其表述為“法律精神信仰”更為貼切，因?yàn)椤胺尚叛觥币c“習(xí)慣法信仰”和“宗教法信仰”平起平坐，首先要滿足的便是信仰所指向之對(duì)象的某種意義相似性。
三、對(duì)既有法律信仰概念的分析
前文從歷史的角度對(duì)法律信仰之對(duì)象進(jìn)行了簡(jiǎn)要的說(shuō)明，但若要真正認(rèn)識(shí)法律信仰一詞，運(yùn)用比較法的方法，從橫的方面對(duì)既有法律信仰概念進(jìn)行比較分析與相關(guān)性分析也是大有助益的。
一般學(xué)者對(duì)法律信仰的定義至少有以下兩種進(jìn)路：第一種，從信仰到法律信仰。法律信仰是信仰諸多形態(tài)的一種，也借信仰本身所具有的崇高來(lái)提升法律信仰的身價(jià)。代表者有劉旺洪的《法律信仰與法制現(xiàn)代化》、陳金釗的《法律信仰――法治社會(huì)的精神要素》等。④第二種，將法律信仰與民族國(guó)家聯(lián)系起來(lái)予以說(shuō)明。許章潤(rùn)教授在《法律信仰與民族國(guó)家》一文中，將其定義為“一種世俗的公民理想和大眾忠誠(chéng)”。[4] 84在該文中，許章潤(rùn)著重論述了“法律信仰實(shí)即對(duì)于民族國(guó)家及其文明價(jià)值的忠誠(chéng)和倚重”，它的本質(zhì)乃是倚重“法律愛(ài)國(guó)主義”，在當(dāng)下便是“憲法愛(ài)國(guó)主義”。[4] 83-111這種從政治、國(guó)家、集體主義層面的審視是我們考慮法律信仰之定義時(shí)應(yīng)予衡量的因素，但同時(shí)也是學(xué)人該警惕的一個(gè)因素。
針對(duì)以上代表性的觀點(diǎn)，筆者表達(dá)以下幾方面的意思：首先，不能忽略光鮮的法律信仰背后的利益因素，這是理性人之行為的無(wú)意識(shí)前提。其次，盡管地緣政治下公民都要生活在具體的某個(gè)國(guó)家之中，但并不能因此而著重強(qiáng)調(diào)一種“大眾忠誠(chéng)”。解決有法不依等問(wèn)題的關(guān)鍵在于“依法辦事”即守法，而不能將信仰――一種理性自主的選擇意志――上升為一種政治式、服從式的“忠誠(chéng)”，這將會(huì)導(dǎo)致狹隘的愛(ài)國(guó)主義情結(jié)，甚至是法律虛無(wú)主義。最后，信仰并非意味著永恒，彼時(shí)信仰并非此時(shí)也信仰，現(xiàn)在信仰并非今后也信仰。人有自主選擇的自由，而保證這種自由是比信仰本身更具價(jià)值的。人們之所以信仰，永遠(yuǎn)排除不了這背后的自由諸因素，要求人們戴著腳鏈愉悅地舞蹈不免顯得滑稽。
除了對(duì)既有的一些概念的認(rèn)識(shí)外，我們還有必要對(duì)一些與“法律信仰”具有相關(guān)性的表述進(jìn)行簡(jiǎn)要的比較，以深層次地認(rèn)識(shí)究竟何為“法律信仰”這一令人頭疼的問(wèn)題。
首先是法律信仰與法律權(quán)威?，F(xiàn)在的人更愿意相信法律的權(quán)威來(lái)源于法律是國(guó)家制定和認(rèn)可的，并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，人們?cè)诓环姆傻囊?guī)定時(shí)便要面臨法律的懲罰這一感性認(rèn)識(shí)。權(quán)威總是和權(quán)力以及服從等因素相勾連，這是一般人的正常思維，但信仰可能在一開(kāi)始便拋棄了這些強(qiáng)制性的因素。因強(qiáng)制而建立的信仰便是掩蓋了懷疑因素的虛假信仰，也不能稱其為信仰。如葉芝所言：“我們不能靠掩蓋思想中的懷疑因素來(lái)建立一種虛偽的信仰?！盵5]也會(huì)有人由衷地認(rèn)為，法律的權(quán)威來(lái)源于法律所承載的公平、正義及和平等意義因素，繼而愿意接受法律的統(tǒng)治。但就現(xiàn)在我們所討論的問(wèn)題而言，或許我們更愿意接受這一認(rèn)識(shí)：法律信仰本身就意味著一種權(quán)威，而對(duì)法的信仰狀態(tài)更是法律權(quán)威的突出顯現(xiàn)。
其次是法律信仰與法律意識(shí)、法律信任以及法律遵從。法律意識(shí)是信仰最為基本的前提。法律意識(shí)又分為幾種不同的層次：法律心理、法律觀念、法律思想體系。一般而言，法律信仰可以比擬于法律意識(shí)的最高層次――法律思想體系。但法律意識(shí)并非意味著對(duì)法的信任及遵從，遵從法律的人并不一定信任法律，有可能出于一種情非得已的無(wú)奈或功利的考慮。但信仰法律的人對(duì)法律的信任和遵從卻是其題中之義。
四、“法律信仰”的重新闡釋
通過(guò)上面的前提闡釋及縱橫分析，筆者意欲對(duì)“法律信仰”一詞做出如下闡釋：法律信仰是在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，社會(huì)主體基于其自身的感性經(jīng)驗(yàn)和理性自主選擇而對(duì)良法之精神的一種自覺(jué)自愿的意志，繼而實(shí)現(xiàn)的主體與客體（良法之精神）之間有機(jī)互動(dòng)的相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)。下述幾點(diǎn)為該闡釋中的幾個(gè)核心指向。
其一，法律信仰的ο笫橇擠ㄖ精神，而不是法律。筆者所謂的法律信仰之對(duì)象絕不是一般的法律條文也并非一般人所謂的法律。這里所講的法律信仰對(duì)象，謂之為“良法之精神”，是在引用和借鑒自然法意義上的對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)。按此觀點(diǎn)，法律必須體現(xiàn)自然的理性，也即要體現(xiàn)善、正義、平等、秩序等價(jià)值旨趣；這些價(jià)值是存在的，也是人們能夠追尋得到的。它通過(guò)現(xiàn)實(shí)的法律得以較為實(shí)在地表達(dá)，也只有表達(dá)了這些價(jià)值的法律才是真正意義上的法律，若非如此便不成其為法律。但這樣的法律――良法――依舊不是這里所謂的法律信仰對(duì)象。既然將法律已經(jīng)提到了自然法這一高度，那我們有必要將其對(duì)象也提升至法的精神這一層面，或許這樣才能互相匹配。如筆者上面分析一樣，對(duì)具體的法律條文而言，涉及的是人的認(rèn)識(shí)態(tài)度和行為遵從問(wèn)題。而只有對(duì)良法的精神，我們才夠得上去談信仰與否的問(wèn)題。當(dāng)然或許有人會(huì)有這樣的疑問(wèn)：比法律條文更寬泛的法律原則――如刑法中的罪刑法定、適用刑法平等、罪刑相適應(yīng)三原則――也是可以信仰的，但似乎與該表述不盡相同。誠(chéng)然，筆者并非否認(rèn)以上述三原則為代表的諸多法律原則能被信仰，而是要對(duì)蘊(yùn)含在這些原則背后的價(jià)值――比如說(shuō)民主、人權(quán)的保障――加以強(qiáng)調(diào)，這也是諸如此類的原則所要承載的意義所在。
其二，法律信仰存在著“感性”與“理性”的區(qū)別。在這里，筆者試圖通過(guò)區(qū)分兩種不同的法律信仰類型――“感性法律信仰”和“理性法律信仰”――來(lái)進(jìn)一步說(shuō)明法律信仰的一些問(wèn)題。這里所講的感性法律信仰是筆者對(duì)普通大眾對(duì)法律信仰狀態(tài)的表述。在很大程度上，法律對(duì)普通老百姓來(lái)說(shuō)就是一個(gè)用來(lái)打官司的工具，除此之外了解甚少甚零散。對(duì)于這樣一群人而言，筆者很難相信會(huì)有一種對(duì)法律的信仰狀態(tài)存在。官司打贏了，覺(jué)得自己的利益得到了保護(hù)，繼而也愿意對(duì)法律更親近，覺(jué)得“還是法律好”，這是一種對(duì)物的傾向性問(wèn)題，是一種最感性的心理表征。就算要對(duì)之強(qiáng)加以法律信仰的表述那也只能是一種“假的法律信仰”。“真的法律信仰”離不開(kāi)一種感性經(jīng)驗(yàn)的成分，但更主要的是有一種理性選擇的因素在其中。這種真的法律信仰狀態(tài)很大部分只存在于從事與法相關(guān)的具有較豐富的知識(shí)儲(chǔ)備的人群之中，如法學(xué)家、立法工作者、法官等。他們始終秉承著這樣的理念：正義是法的本質(zhì)，維護(hù)公民的權(quán)益是法律的義務(wù)。如立法工作者會(huì)想方設(shè)法使法律制定得更加公平和符合正義的要求，法官會(huì)盡最大努力使每一個(gè)案件都顯現(xiàn)著法之正義的精神。這種追求就是其內(nèi)心法律信仰之意志的外在顯現(xiàn)。不明所以的“信仰”盡管虔誠(chéng)，但也很無(wú)知。這種無(wú)知甚至還會(huì)侵染他人的感情，而直至一種群體的愚昧和暴力。因此，我們有義務(wù)提倡一種真的信仰狀態(tài)。
其三，法律信仰的提法應(yīng)更加凸顯作為信仰主體的“人”這一因素。除上述兩點(diǎn)之外，我們或許還應(yīng)強(qiáng)調(diào)，理性主體自覺(jué)自愿進(jìn)行選擇的意志自由及意義。毫無(wú)疑問(wèn)，法律信仰問(wèn)題的發(fā)展背后必定隱含著人們對(duì)現(xiàn)實(shí)的某種期待或者說(shuō)某種特定的利益。如姚建宗的《信仰：法治的精神意蘊(yùn)》、許章潤(rùn)的《法律信仰與民族國(guó)家》、劉旺洪的《法律信仰與法制現(xiàn)代化》等，這些文章之中都透露著一種將法律信仰視為某種現(xiàn)實(shí)目的（或法制現(xiàn)代化或愛(ài)國(guó)主義）的工具傾向。的確，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家缺少不了對(duì)法律的這種高程度、深層次的意識(shí)，但這并不是抹殺主體自由選擇意志的藉口。正如蘇力所言：“信仰就如同愛(ài)情一樣，你無(wú)法強(qiáng)求獲得，他必須基于人們的自覺(jué)趨從、身心的依賴。”[4] 135-136近代以來(lái)，對(duì)人的強(qiáng)調(diào)，對(duì)人的主體性的強(qiáng)調(diào)自然是不言而喻的。但我們會(huì)很驚訝地發(fā)現(xiàn)：在當(dāng)下法律信仰論者對(duì)法律信仰的討論和強(qiáng)調(diào)之中，我們似乎很難發(fā)現(xiàn)有一個(gè)作為法律信仰的主體――人或者說(shuō)公民――在其中。要么論述法律信仰的意義及價(jià)值等，要么論證法律信仰如何形成等，“人”被隱蔽了。這一切似乎在顯示這樣一個(gè)集體的無(wú)意識(shí)：對(duì)法律的信仰是你應(yīng)該具有的！這不免忽略了太多的因素而帶有強(qiáng)制性的色彩。而事實(shí)卻是，主體既有選擇的自由，也有不選擇的自由；幾乎每個(gè)人都可能成為一個(gè)法律的信仰者，也同樣可能成為一個(gè)法律虛無(wú)主義者，[4] 135這樣的張力是必須存在的。每個(gè)人都有權(quán)利對(duì)自身的利益進(jìn)行表達(dá)和追求，這是人之行為最初的出發(fā)點(diǎn)。
筆者的初衷是欲對(duì)法律信仰這一中式西語(yǔ)之詞做出自己的闡釋和理解，自然也是想得出一個(gè)確切的答案，但對(duì)概念的界定也就意味著限定。因此，不免覺(jué)得對(duì)它的理解顯得很困難、片面。盡管更傾向于運(yùn)用“法律精神信仰”“法治信仰”等詞語(yǔ)，筆者在文中卻依舊采用大眾言及的“法律信仰”這一提法，其內(nèi)涵無(wú)疑已然發(fā)生了巨大的變化。信仰是不證自明的，抑或說(shuō)越證越不明，它不是一個(gè)精確的科學(xué)問(wèn)題，但這并不能妨礙我們的理解。若于大眾而言，這種提法變成了過(guò)高的要求而無(wú)所適從的話，那諸如“法律遵從”“法律意識(shí)”等提法都是可取的，如果只面向解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題之維的話。
注釋：
①當(dāng)然這里有一個(gè)隱含的前提，即西方語(yǔ)境下的法律與宗教有著緊密的聯(lián)系，中世紀(jì)的宗教教義甚至就是必須遵從的法律，世俗王國(guó)的法律也只有通過(guò)上帝在人間的代表準(zhǔn)許后才能獲得本應(yīng)有的效力。
② 筆者之所以認(rèn)為不是凸顯在圖騰時(shí)期，是因?yàn)槟鞘侵黧w的一種單向活動(dòng)，僅僅只是一種崇拜，附帶信仰的因素還很微弱。
③ 以張文顯編《法理學(xué)》為例，其定義為“由國(guó)家專門
機(jī)關(guān)創(chuàng)制的、以權(quán)利義務(wù)為調(diào)整機(jī)制并通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力保證的調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范，它是意志與規(guī)律的結(jié)合，是階級(jí)統(tǒng)治和社會(huì)管理的手段，它是通過(guò)利益調(diào)整從而實(shí)現(xiàn)某種社會(huì)目標(biāo)的工具”（北京：法律出版社，2007：1）盡管信仰可能會(huì)有淪為工具的危險(xiǎn)，但信仰定不會(huì)一開(kāi)始就對(duì)工具信而仰之的。馬克思在論及法律之時(shí)也說(shuō)，“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象”，這也是對(duì)上述觀點(diǎn)的很好佐證。
④ 前者將其界定為“法律信仰是基于社會(huì)主體的公平正義的理想和秩序需要的理性認(rèn)識(shí)和情感體驗(yàn)的產(chǎn)物，是長(zhǎng)期的人類法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和理性思維活動(dòng)的結(jié)晶，是人類把握社會(huì)法律現(xiàn)象的特殊方式，是社會(huì)文化系統(tǒng)中各主觀因素的有機(jī)整合和高度提”。一百多字的界定中表達(dá)了作者對(duì)法律信仰內(nèi)涵的四個(gè)方面的認(rèn)識(shí)。后者將其界定為“社會(huì)主體對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象的一種特殊的主觀把握方式，是社會(huì)主體對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象的理性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上油然而生的一種神圣體驗(yàn)，是對(duì)法的一種心悅誠(chéng)服的認(rèn)同感和依歸感，是人們對(duì)法的理性、感情和意志等各種心理因素的有機(jī)綜合體，是法的理性和激情的升華，是主體關(guān)于法的主觀心理狀況的上乘境界?！眳⒁?jiàn)許章潤(rùn).法律信仰：中國(guó)語(yǔ)境及其意義[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2003：12.
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[3]謝暉.法律信仰的理念與基礎(chǔ)[M].濟(jì)南：山東人民出版社，1997.
關(guān)鍵詞 法律史 研究方法 研究對(duì)象 史料
作者簡(jiǎn)介：鄭鑫，鄭州大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士2012級(jí)碩士研究生，研究方向：中國(guó)法制史。
隨著學(xué)界對(duì)法律史的研究的深入，法律史的研究方法也逐漸成為廣大學(xué)者們討論的議題。關(guān)于法律史的研究方法，不同的人有著自己的見(jiàn)解，也有很多學(xué)者試圖把其他學(xué)科的研究方法納入到法律史的研究中來(lái)，我認(rèn)為這都會(huì)成為促進(jìn)法律史這門學(xué)科發(fā)展的重要?jiǎng)恿ΑＷ鳛橐幻墒穼I(yè)的研究生，兩年的學(xué)習(xí)生活讓我受益匪淺。老師的諄諄教誨時(shí)?？M繞耳邊，老師嚴(yán)謹(jǐn)治學(xué)的態(tài)度也感染著我身邊的每一個(gè)人。老師在教導(dǎo)我們法律史方面知識(shí)的同時(shí)，也傳授給我們這個(gè)專業(yè)應(yīng)有的研究方法。以下我將以這兩年來(lái)的體悟?yàn)榛A(chǔ)，介紹一下我在法律史專業(yè)學(xué)習(xí)研究中所采用的研究方法。
一、明確研究對(duì)象
明確研究對(duì)象是法律史研究的前提性問(wèn)題，它在我們整個(gè)學(xué)習(xí)過(guò)程中起著導(dǎo)向的作用。只有明確研究對(duì)象，我們才能更好地把握學(xué)習(xí)的方向，也才能更加有重點(diǎn)地快速有效地了解學(xué)科的概況。正如張晉藩先生所指出的：“ 一門學(xué)科的對(duì)象，是以它所研究的現(xiàn)象所具有的矛盾特殊性為根據(jù)的。只有如此，才能表現(xiàn)出一門學(xué)科的價(jià)值以及與其相關(guān)學(xué)科的區(qū)別和聯(lián)系?！雹勹b于明確研究對(duì)象的重要地位，下面我將就學(xué)界有關(guān)法律史研究對(duì)象的不同觀點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)單概括，并闡述一下我自己的觀點(diǎn)。
對(duì)于法律史的研究對(duì)象的理解，在我國(guó)理論界一直存在很大的分歧。丘漢平先生的論述指出，“法律的史有三種： 法律史（ 或名法制史）、法學(xué)史與法律思想史。第一種史所研究的對(duì)象是敘述每個(gè)時(shí)代的法律制度典章的興廢，與法律的進(jìn)化。”②錢大群先生認(rèn)為，“‘法制史’應(yīng)從‘法律制度’的歷史逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤ㄖ啤臍v史”。③也有學(xué)者認(rèn)為，法制即刑罰，法制史即法律史，所涉范圍，只以法律上制度為限，凡與訟獄律例無(wú)關(guān)之制度，皆在排除之列。以程樹(shù)德先生為代表的早期法律史大家們則認(rèn)為刑法是古代法律的主要特點(diǎn)，研究也應(yīng)該從此處著手。
隨著西方法律思想在中國(guó)的傳播，以陳顧遠(yuǎn)為代表的受西方影響的法律史界的學(xué)者們主張，法律史的研究應(yīng)當(dāng)建立在現(xiàn)代法理觀念的基礎(chǔ)之上，逐步擴(kuò)大研究范圍，法律史界的研究不再局限于以前的刑事領(lǐng)域而應(yīng)擴(kuò)展到民事和行政領(lǐng)域。這是法律史研究的新思路，也是法律思想不斷進(jìn)步的表現(xiàn)。
在我看來(lái)，法律作為上層建筑的一部分，其特殊的屬性也是法律史所具備的。法律史的研究可以而且應(yīng)當(dāng)把法律單獨(dú)作為一個(gè)研究對(duì)象，這里的法律并不單單指古代的法律，它是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、發(fā)展變化中的法律。但從另一個(gè)角度來(lái)看，事物是普遍聯(lián)系的，法律史的研究當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)和其他密切聯(lián)系的相關(guān)學(xué)科，例如：政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)生活的其他方面相結(jié)合，這樣的研究才能更加深入，也將更具說(shuō)服力和現(xiàn)實(shí)意義。對(duì)靜態(tài)的法律典章和具有法律上規(guī)范意義的行為規(guī)范的研究是開(kāi)展法律史研究的基礎(chǔ)，如果沒(méi)有這些研究作為支撐，法律史的研究將如空中樓閣。靜態(tài)的研究固然重要，但我認(rèn)為動(dòng)靜結(jié)合才是法律史研究的最好方式。法制上動(dòng)態(tài)的變化以及由此帶來(lái)的法律思想上的變化現(xiàn)在已經(jīng)成為學(xué)界研究的重要內(nèi)容就說(shuō)明了這一點(diǎn)。這可以說(shuō)是隨著這一學(xué)科研究的日益成熟而呈現(xiàn)的優(yōu)良態(tài)勢(shì)。還有一點(diǎn)需要說(shuō)明的就是，研究對(duì)象的細(xì)化已經(jīng)成為我們不容忽視的趨勢(shì)。宏觀角度的法制研究能讓我們更好地把握和了解過(guò)去法律發(fā)展的大方向，而微觀角度的研究將填充學(xué)界已經(jīng)逐漸建造完成的法律史“摩天大樓”。在這樣的潮流之下，將現(xiàn)代法學(xué)理念的民法、行政法甚至是經(jīng)濟(jì)法中一些概念與過(guò)去的法律相結(jié)合，就成為了我們新的研究對(duì)象，這樣的研究方法會(huì)讓我們的研究與現(xiàn)實(shí)有了清晰地對(duì)照，也能更好地為構(gòu)建社會(huì)主義法治國(guó)家而服務(wù)。
二、準(zhǔn)確認(rèn)知史料的重要地位
“歷史為一種理念逐漸展現(xiàn)的過(guò)程，歷史的撰寫也就是講述一種理念在人類經(jīng)驗(yàn)中最初是如何出現(xiàn)而此后又是逐漸實(shí)現(xiàn)的故事。歷史材料乃是這一理念逐漸展現(xiàn)或日益實(shí)現(xiàn)的記載?！雹芎茱@然，史料的考據(jù)對(duì)于法律史研究來(lái)說(shuō)是極其重要的。史料是法律史研究中的一個(gè)重要基礎(chǔ)，做好法律史史料的發(fā)掘與整理是非常有必要的，很多人認(rèn)為僅僅使用這一方法就可以進(jìn)行法律史的研究了，這種想法很容易把法律史的研究帶入一個(gè)大大的誤區(qū)：法律史只是研究法律的歷史，是歷史學(xué)科的一個(gè)分支。而事實(shí)上，史料只是法律史研究?jī)?nèi)容的冰山一角，法律史研究的內(nèi)容也不僅僅在此，法律史的作用也不在于研究法律條文，而是要探尋條文背后的東西。
誠(chéng)然，史料的搜集和整理是法制史研究的基礎(chǔ)，但我們只能把它作為法律史研究的手段之一。法律史這一學(xué)科是一門應(yīng)用性學(xué)科，從把它分類于法學(xué)學(xué)科就可窺知一二，因此，史料的搜集和整理不應(yīng)成為這一學(xué)科研究的目的，我們應(yīng)在史料的基礎(chǔ)上，在擁有這種的知識(shí)背景下去研究，以達(dá)到聯(lián)系實(shí)際、經(jīng)世致用的最終目標(biāo)。當(dāng)人們通過(guò)對(duì)史料的研究，把已有的知識(shí)上升到理論層次后，他們就離成功更近了一步。缺乏深刻理論分析的史料的簡(jiǎn)單羅列給讀者們呈現(xiàn)的將是一個(gè)膚淺的、散亂的、沒(méi)有規(guī)律可循的片段式場(chǎng)景，這不但不能激起他們的共鳴，更糟糕的是無(wú)法幫助他們?nèi)バ纬梢粋€(gè)總體上的印象。從眾多史料中提煉出來(lái)的理論能最大程度提高人們對(duì)這個(gè)學(xué)科的認(rèn)知效率與認(rèn)知深度，這也是史料研究的價(jià)值所在。
眾多史料的堆砌的確是可以直觀地再現(xiàn)歷史情景，但這樣的情景只是當(dāng)時(shí)社會(huì)生活的一部分，而且是很小、很表面的一部分。當(dāng)史料上升到理論的高度時(shí)，精華讓人們能夠較為迅速和準(zhǔn)確地把握到較為宏觀的、相互聯(lián)系的、有規(guī)律可循的內(nèi)在。人們對(duì)歷史的把握能力是在從理論到史料，再?gòu)氖妨系嚼碚摰难h(huán)中不斷提高的，其中理論居于核心地位。理論指導(dǎo)著史料的研究，史料的研究也會(huì)豐富理論的內(nèi)涵。理論認(rèn)識(shí)是歷史研究的前提，任何一個(gè)從事史學(xué)研究的人，都是以他已有的理論認(rèn)識(shí)以及與之相關(guān)的問(wèn)題去研究史料的。年鑒學(xué)派的創(chuàng)始人布洛赫曾指出：“任何歷史學(xué)家，除非他是瞎子，都是從問(wèn)題出發(fā)來(lái)觀察現(xiàn)象的。”⑤同時(shí)，理論的建構(gòu)和完善又是歷史研究的最終目的，史料的搜集和整理是為了提高理論認(rèn)識(shí)、突破研究瓶頸。法律史學(xué)科是與史料息息相關(guān)的，在構(gòu)建法律史理論的基礎(chǔ)上，對(duì)史料加以考察研究，讓法律史的研究能夠掙開(kāi)歷史的桎梏，真正投入到法律研究的懷抱中來(lái)。 以上我并不是在否認(rèn)史料研究的地位和價(jià)值，相反，我覺(jué)得正是由于其對(duì)于法律史研究的重要性，我們才更應(yīng)該以正確的態(tài)度來(lái)對(duì)待它。我們要把史料與理論結(jié)合起來(lái)，法律史并不是簡(jiǎn)單的歷史，我們需要通過(guò)法律史的研究來(lái)看到更深層次的東西，不僅要盡可能還原歷史，了解當(dāng)時(shí)的法制狀況，更重要的是挖掘其中具有當(dāng)今意義的內(nèi)容，來(lái)為我國(guó)的法治建設(shè)提供一些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。
三、把握好整體與局部的關(guān)系
對(duì)中國(guó)法律史進(jìn)行全方位的整體性的研究是法律史學(xué)習(xí)的第一步，這也是我們構(gòu)建基本知識(shí)體系重要一步。馬新福先生指出，中國(guó)的法律史研究“缺乏整體性的傾向”，學(xué)者們忽視了“對(duì)各個(gè)歷史時(shí)期法制的內(nèi)在聯(lián)系和演變規(guī)律”的研究。⑥整體性研究可以勾畫出中國(guó)法制發(fā)展的大致輪廓，并且理清其產(chǎn)生、發(fā)展、演變的基本脈絡(luò)。按照理論的劃分標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)存續(xù)了幾千年封建制度，其法制必然有著類似的特征，而這一特征正是我們?cè)诜墒穼W(xué)習(xí)中所要發(fā)掘的東西。研究法律史并不是單純地讓我們了解以前的法律或法制經(jīng)歷過(guò)怎樣的變遷，更重要的是從整體上感知法律史中具有我們民族特色的屬于文化的傳承的，也是當(dāng)今社會(huì)法制發(fā)展所需要的東西。
已經(jīng)為學(xué)界所達(dá)成的共識(shí)就是，中國(guó)古代的法律制度是相對(duì)完善的，中華法系的具體表現(xiàn)形式繁雜，法律內(nèi)容也是極其豐富的。不同時(shí)期統(tǒng)治者的治國(guó)方略、法律思想、社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件等的不同，讓法律也帶上了深刻的時(shí)代烙印。因此，把握每一個(gè)時(shí)間段里的法制各自的特點(diǎn)又成了我們不容忽視的研究?jī)?nèi)容。在對(duì)整體有了大致的感知后，細(xì)致的局部研究也是很有必要的。整體研究要求我們有著廣闊的視野和扎實(shí)的理論功底，局部研究則要求我們要將自己的目光集中于一點(diǎn)，深入鉆研，從小處著手，為我們整體性研究夯實(shí)地基。此時(shí)，不同時(shí)期的法律規(guī)定、法律思想、糾紛案件等等都成為局部研究不可或缺的內(nèi)容。
他最有名的特征是手長(zhǎng)耳大，手臂垂下來(lái)可以超過(guò)膝蓋，雙眼可以看見(jiàn)自己的耳朵，這種外形實(shí)在有點(diǎn)難以想象，換到今天，從哪方面看都是畸形兒，但在古代，這便成了“天賦異稟”“有圣人之貌”了。
關(guān)于劉備的個(gè)性，想來(lái)只有兩個(gè)字能形容：神秘。
讀完三國(guó)史料，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)劉備很少說(shuō)話（相較于曹操、孫權(quán)、諸葛亮等），就算有，也很少是“肺腑”之言。
他雖然喜歡跟屬下同床共枕，卻很少能看到像孫權(quán)那樣與屬下說(shuō)些家長(zhǎng)里短的記載。他也沒(méi)有曹操的文采好，常寫些詩(shī)文表明心跡。其實(shí)，劉備不是一個(gè)鋒芒畢露的人，為人低調(diào)、內(nèi)斂，甚至有些內(nèi)向，用今天的話說(shuō)，是個(gè)典型的悶騷男。
劉備年輕時(shí)可能還帶些外放的面相，中年之后就變得越來(lái)越深沉內(nèi)斂了，史書上記載他“少語(yǔ)言，喜怒不形于色”，應(yīng)該是一個(gè)大體描述。這使得他與曹操的慷慨豪邁，或是早期孫權(quán)的親切可愛(ài)有很大的區(qū)別。
再說(shuō)說(shuō)劉備的整體形象跟氣質(zhì)。
劉備是個(gè)軍人，他習(xí)慣于戰(zhàn)場(chǎng)上金戈鐵馬的聲響，或是軍營(yíng)中成千上萬(wàn)名男人數(shù)十天不洗澡的那種酸臭味。相對(duì)來(lái)說(shuō)，他對(duì)政務(wù)管理的能力卻十分薄弱，對(duì)于繁雜的公文案牘感到頭大，這使得他很長(zhǎng)一段時(shí)間只能在“梟雄”與“流寇”之間游走。
但劉備也有長(zhǎng)處。
首先是他會(huì)做人。從歷史記載來(lái)看，劉備的親和力十足，很容易就和別人成為勾肩搭背的哥們兒。
這種“親和力”跟所謂的“交際手腕”是不同的，那是一種天生就令人親近的氣質(zhì)，因此下至平民百姓，上至貴族公卿，都對(duì)劉備相當(dāng)友好。這在劉備長(zhǎng)期的流浪生涯中，起到了非常關(guān)鍵的作用。
當(dāng)然，光憑“超人氣”是無(wú)法達(dá)到劉備的高度的。他有一個(gè)很重要的特色，不是什么“仁德”或者“英雄之氣”，而是他的出身，他的草根性。
和同時(shí)代大部分軍閥相比，劉備的起點(diǎn)是相當(dāng)?shù)偷摹潆m然也受過(guò)儒家的經(jīng)學(xué)教育，但程度充其量也就是小學(xué)水平，這使得他（與他的伙伴）一直都保持著很強(qiáng)烈的草根性。這種特性是劉備的資產(chǎn)，同時(shí)也是負(fù)債，造成了他前半生的顛沛流離，但也成為他不死的保命符。
在劉備后半生的事業(yè)里，他開(kāi)始注意到自己的短板，于是聘請(qǐng)諸葛亮為高級(jí)顧問(wèn)，這才真正開(kāi)創(chuàng)了屬于他的藍(lán)海。