時間：2023-02-27 11:08:17
導語：在執(zhí)行合同的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領您探索更多的創(chuàng)作可能。
一、充分認識專項檢查的重要性和必要性
在深入學習貫徹黨的十七大精神過程中，財政部、監(jiān)察部、審計署、國家預防腐敗局針對合同改革發(fā)展形勢，做出開展合同執(zhí)行情況專項檢查的重要決策，這既是深化合同制度改革、建立完善的合同管理體制的客觀需要，又是從源頭上防止腐敗、建立長效機制的有力措施。
《合同法》實施五年來，在區(qū)委、區(qū)政府的正確領導下，我區(qū)合同工作取得了明顯成效：合同制度體系初步形成，合同工作體系基本健全，合同范圍和規(guī)模不斷擴大，合同管理與操作日趨規(guī)范，依法采購、公開透明的運行機制逐步形成，合同功能和作用得到明顯發(fā)揮,在促進廉政建設和反腐敗斗爭方面發(fā)揮了積極作用。但是，我們也要清醒地看到，推行合同制度改革的時間還比較短，不少方面還處于探索和完善階段，合同活動中仍然存在一些與制度和程序規(guī)定不相符合的薄弱環(huán)節(jié)和問題，主要表現(xiàn)在：執(zhí)行合同政策存在偏差，有的政策和規(guī)定還沒有得到落實；應當實行合同的項目，沒有完全納入采購監(jiān)管程序，存在脫離甚至規(guī)避監(jiān)管的現(xiàn)象；合同中的違規(guī)操作、隨意操作問題時有發(fā)生。特別是有的違規(guī)性的故意行為，背后還可能隱藏著不正當交易。這些現(xiàn)象和問題，都在一定程度上影響了合同活動的公正性，破壞了公平競爭的市場秩序，也損害了合同的聲譽?？傮w上看，無論是合同規(guī)模還是合同行為，都必須著手進一步規(guī)范和完善。中央和省委省政府明確指出，要站在完善行政管理體制改革和加強反腐倡廉建設的高度，進一步推動合同制度改革。因此，在當前形勢下，開展合同執(zhí)行情況專項檢查具有十分重要的意義。
二、專項檢查的任務和目的
此次專項檢查的任務和目的是：在廣泛開展對行政事業(yè)單位、團體組織（以下簡稱采購人）、政府集中采購機構(gòu)和社會機構(gòu)合同執(zhí)行情況檢查的基礎上，摸清和掌握合同領域中存在的問題，重點查找法律制度、管理體制、監(jiān)督機制、操作執(zhí)行等方面存在的缺失和薄弱環(huán)節(jié)；通過認真開展自查自糾工作，使采購人、政府集中采購機構(gòu)和社會機構(gòu)受到深刻的思想教育和法制教育，自覺增強依法行政、依法采購的意識；針對自查和重點檢查工作中暴露出來的問題，一方面嚴肅查處和糾正不規(guī)范行為，另一方面建立健全各項規(guī)章制度，完善管理體制和運行機制，為建立健全科學的合同管理體制奠定基礎。
通過檢查，促進采購人、政府集中采購機構(gòu)和社會機構(gòu)進一步掌握合同法律法規(guī)和規(guī)章制度規(guī)定，提高依法采購的意識和能力，糾正錯誤觀念和不正當交易行為，堵塞管理與操作執(zhí)行的漏洞，促進廉政建設，確保各項合同法律法規(guī)和規(guī)章制度得以正確貫徹執(zhí)行。
三、專項檢查的范圍
此次專項檢查的范圍是：全區(qū)采購人、政府集中采購機構(gòu)和獲得合同資格的社會機構(gòu)和合同執(zhí)行情況。
關鍵詞:施工企業(yè) 建造合同 探討
財政部本著與國際準則趨同的原則于2006年2月15日了新的企業(yè)會計準則,對原建造合同準則進行了修改?！镀髽I(yè)會計準則第15號―建造合同》的頒布與實施,進一步的規(guī)范了施工企業(yè)建造合同的確認、計量和相關信息的披露以及會計處理。提高了會計信息的相關性、可靠性及真實性。但施工企業(yè)在具體執(zhí)行新建造合同準則的過程中,仍然會面臨困難與問題。只有對問題進行深入的研究,才能保證新的建造合同準則得到更好的實施。
■一、新建造合同準則的變化
1、新增追加資產(chǎn)的建造會計處理
由于在建造合同的執(zhí)行過程中,客戶可能會提出追加資產(chǎn)的要求,從而與建設單位協(xié)商變更原合同內(nèi)容或者另行簽訂建造追加資產(chǎn)的合同。新的建造合同準則對追加資產(chǎn)的建造合同進行了規(guī)范。根據(jù)不同的情況,建造追加資產(chǎn)的合同可能與原合同合并為一項合同進行會計核算,也可能作為單項合同單獨核算。
2、合同收入計量規(guī)則的變化
老準則規(guī)定,合同收入應以收到的或應收的工程價款(即建造合同的總金額或總造價)計量,但鑒于工程價款與其公允價值可能存在巨大差異,所以新準則取消了這一規(guī)定。
3、合同借款費用的處理
新準則中不符合合同成本的各項費用中包括企業(yè)為建造合同借入款項所發(fā)生的、不符合借款費用準則資本化條件的借款費用。而舊準則明確規(guī)定合同成本不包括應計入當前損益的管理費用、銷售費用和財務費用。由此我們可以推論,符合資本化條件的借款費用可以計入合同成本。
4、合同收入與合同成本的確認更加明確
建造合同具有時間長的特點,通常開工日期和完工日期不在一個會計期內(nèi),對于當期沒有完成的建造合同,新準則規(guī)定:“在資產(chǎn)負債表日,應按合同總收入乘以完工百分比扣除以前會計期間已累計確認收入后的金額,確認為合同當期收入;同時,按照合同預計總成本乘以完工百分比扣除以前會計期間已累計確認成本后的金額,確認為當期合同費用?！?/p>
5、簡化披露內(nèi)容
新準則對披露的內(nèi)容進一步簡化,對建造合同只需披露如下內(nèi)容:各項合同總金額以及確定合同完工進度的方法;各項合同累計已發(fā)生的成本、累計已確認的毛利或虧損;各項合同已辦理結(jié)算的價款金額;當期預計損失的原因和金額。
■二、建造合同在施工企業(yè)實際運用中存在的主要問題
1、合同預計總收入、預計總成本難以可靠估計
按照《建造合同》準則的規(guī)定,合同收入分為兩個部分:合同規(guī)定的初始收入,即建造承包商與客戶簽訂的合同中最初商定的合同總金額;因合同變更、索賠、獎勵等形成的收入。但在實際運用中預計合同的總收入存在一定的困難,主要是合同變更收入的不能及時確定。合同變更收入的不確定性主要有以下幾個方面的原因:當前我國建筑市場異常激烈,承包商往往以很低的價格中標。然后通過施工過程中合同變更來增加合同收入,但由于建設單位的原因合同變更也不能及時簽訂,從而使合同預計總收入難以確定;由于種種原因,當前也有許多工程存在邊設計、邊施工、邊預算,使簽訂合同時難以確定合同金額,從而很難預計合同的總收入。
由于建造工程的價值很大,生產(chǎn)周期長。在合同的執(zhí)行過程中經(jīng)常發(fā)生合同的變更,使合同總成本很難準確預計。當前我國施工企業(yè)的管理水平參差不齊,而新的《建造合同》準則對企業(yè)的管理水平要求更高、對業(yè)務人員的職業(yè)判斷能力更高。建筑市場的生產(chǎn)資料、勞動力價格的變化對合同成本有很大的影響,企業(yè)往往難以準確的做出判斷。
2、合同完工百分比的確定存在一定的缺陷
準確的將合同收入和合同成本分配到各個會計期間,首先要確定每個會計期末的工程完工進度。新準則提供了三個方法:根據(jù)累計發(fā)生的合同成本占合同預計總成的比例確定。但由于合同預計總成本受前面所述幾個方面的影響,難以準確的預計。通過這一方法確定的完工百分比難以真正的反映工程的實際進度;根據(jù)已經(jīng)完成的合同工作量占合同預計總工作量的比例確定,這種方法在施工內(nèi)容一致、合同造價變化不大的情況下,操作性強并且準確性也高。但實際中很少有這樣的工程。工程往往受到施工環(huán)境、工程變更的影響。如果在工程變更沒有得到建設單位認可的情況下確認收入,會給企業(yè)帶來風險;根據(jù)實際測定的完工進度確定。該方法是在無法根據(jù)上述兩種方法確定完工進度時采用的一種特殊的技術(shù)測量方法,但由于受施工企業(yè)自身的管理水平以及專業(yè)人員業(yè)務素質(zhì)的影響,很難準確的確定實際的完工進度。
3、提前納稅增加了資金壓力
由于建造合同準則規(guī)定的收入確認時間及確認金額與按現(xiàn)行稅法規(guī)定的納稅義務發(fā)生時間及計稅依據(jù)不同,不僅造成應納稅金額的爭議,而且形成納稅時間上的差異。這主要表現(xiàn)在對營業(yè)稅與所得稅的影響上。
(1)對營業(yè)稅的影響
按照稅法規(guī)定,營業(yè)稅的計稅依據(jù)是業(yè)主簽認的工程結(jié)算單。而建造合同準則規(guī)定的收入是施工企業(yè)按照完工百分比法確定的合同收入,不一定取得有關的收入憑證,二者存在時間上和金額上的差異,后者按照配比原則計提的“應交稅金”金額,不能反映納稅的現(xiàn)實義務,造成實際工作上的不方便與誤解。
(2)對所得稅的影響
首先,企業(yè)主營業(yè)務稅金及附加是作為一項費用在企業(yè)所得稅前扣除的,對營業(yè)稅的影響也必定影響企業(yè)所得稅的計算;其次,由于按完工百分比確認的收入與工程結(jié)算單的計價金額不一致,形成年度計算的利潤也不一致,造成應交所得稅的時間性差異。第三,由于變更工程的普遍存在,在變更工程得不到業(yè)主的批復時,施工企業(yè)已按完工百分比確認的變更工程收入不能收回,會計總收入要小于納稅總收入,多交的所得稅無法退回,給企業(yè)造成一定損失。第四,對建造合同損失,建造合同準則要求計提合同預計損失計入當期管理費用,而稅法只允許于實際發(fā)生虧損時才能進入當期損益,從應納稅所得額中扣除,而不允許預提的合同預計損失在稅前扣除。
4、企業(yè)不規(guī)范的會計處理,成為調(diào)節(jié)利潤的手段
建造合同準則的實施,不僅對施工企業(yè)的管理與職業(yè)判斷提出了更高的要求,同時也給企業(yè)經(jīng)營者帶來了很大的人為操縱利潤空間。合同結(jié)果的估計與完工百分比法的選擇由于缺少科學的操作規(guī)則,更多的是由企業(yè)自主決定,因而企業(yè)可以以此來達到調(diào)節(jié)利潤的目的。如完工百分比采用投入測算法,企業(yè)收入不夠時,可加大成本投入,但工程實際進度可能變化不大;如賬面利潤過多或不夠時,企業(yè)可通過調(diào)整目標利潤的方法,進行人為調(diào)節(jié),導致收入與利潤失真,而施工項目跨年度、工程量大的特點,使得此類人為操作行為很難被辨認。
■三、對上述問題的解決途徑
1、合理確定合同預計總收入和預計總成本
合同總收入包括:合同中規(guī)定的初始收入,執(zhí)行合同中因變更(施工圖量差及變更設計)、索賠(各類價差及自然災害索賠)、獎勵等形成的收入。建造合同結(jié)果能夠可靠估計的情況下,合同預計總收入根據(jù)承包合同和業(yè)主已經(jīng)認可并驗工計價以后的變更、獎勵、索賠來預計和變更,不得隨意確定合同預計總收入,更不能通過人為調(diào)節(jié)預計總收入來進行利潤調(diào)節(jié)。針對國內(nèi)建造合同市場的尚不規(guī)范,在未訂立書面建造合同或訂立有書面建造合同但合同中未確定合同總金額時,可暫采用中標價作為建造合同的初始預計總收入,待能夠準確估計時再作調(diào)整。
合同成本包括從合同簽訂開始至合同完成止所發(fā)生的、與執(zhí)行合同有關的直接費用和間接費用,在新會計準則下還包括利息資本化費用。預計合同總成本是《建造合同》準則執(zhí)行中極為關鍵的一個環(huán)節(jié),工程預算部門要根據(jù)內(nèi)部預算合理預計合同總成本,所有數(shù)據(jù)都需要有合理及實質(zhì)的憑證支持。在調(diào)整合同預計總成本時,應仔細分析導致產(chǎn)生變化的原因以及對合同結(jié)果可能帶來的影響大小。工程預算部門在掌握充分證據(jù)后應及時組織相關部門和人員對未完工合同成本進行測算修正,在變更預計合同成本時不得編造虛假證據(jù)來隨意調(diào)整預計合同總成本。與合同有關的零星收益,指在合同執(zhí)行過程中取得的不計入合同收入的非經(jīng)常性收益(如完成合同后處理的殘料收入),應沖減相關合同成本。
2、進一步的完善成本預測
完工百分比是確認合同收入的關鍵環(huán)節(jié)。根據(jù)施工企業(yè)的實際情況,在能夠完善各項成本測算的基礎上,采用實際成本比例法比較合適,通過累計發(fā)生的實際成本與合同預計總成本的比例來確定完工百分比,由于實際成本比例法通過累計發(fā)生的實際成本與合同預計總成本的比例確定完工百分比,有利于對整個項目的成本進行核算與監(jiān)督,及時發(fā)現(xiàn)問題,減少項目風險,并對整個項目的經(jīng)濟效益進行考核,更加符合目前施工企業(yè)普遍實施的施工管理模式同時也更加符合國際慣例。
由于運用實際成本法需預計合同總成本,而對項目成本的預測和控制是一個系統(tǒng)工程,涉及企業(yè)管理的方方面面,需要發(fā)揮各部門的作用;另一方面,目前企業(yè)所處的市場環(huán)境越來越復雜,不確定因素越來越多,促使企業(yè)運用先進的管理方法,提高預測的及時性和準確性,為企業(yè)的經(jīng)營管理服務。
3、合理的籌劃合同收入
執(zhí)行新的建造合同后,企業(yè)存在的營業(yè)稅及所得稅時間及金額上的差異,是由于收入確認與工程結(jié)算分開所帶來的問題。對于納稅時間性差異,會隨著工程進度的完成,差異逐漸消失,只是由于納稅時間的前后不一致,會形成一定的資金成本,對此,在確認收入時要進行合理的籌劃,最大限度地減少資金成本。對納稅金額差異,我們應慎重對待,應加強變更工程預計的謹慎度,防止將不能實現(xiàn)的變更工程確認為收入交納營業(yè)稅及企業(yè)所得稅。對于建造合同的執(zhí)行與稅務上的差異,施工企業(yè)的主動權(quán)很少,只能是盡量避免,更多是尋求國家有關部門的協(xié)調(diào),減少會計與稅務方面的差異,降低施工企業(yè)的稅務風險。
4、建立健全施工企業(yè)內(nèi)部控制制度
根據(jù)《國務院關于印發(fā)全面推進依法行政實施綱要的通知》（國發(fā)[*]10號，以下簡稱《綱要》）、《國務院辦公廳關于推行行政執(zhí)法責任制的若干意見》（[*]37號，以下簡稱《若干意見》）、省政府《關于貫徹落實國務院全面推進依法行政實施綱要的意見》（粵府[*]83號）及省政府辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)國務院辦公廳關于推行行政執(zhí)法責任制的若干意見的通知》（粵府辦[*]78號）精神，為全面推行依法行政，建立“權(quán)責明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力”的行政執(zhí)法體制和“結(jié)構(gòu)合理、配置科學、程序嚴密、獎罰分明、制約有效”的行政執(zhí)法運行機制，推行行政執(zhí)法責任制，區(qū)政府決定在全區(qū)開展行政執(zhí)法職權(quán)核準、界定、公告工作。現(xiàn)將有關事項通知如下：
一、高度重視行政執(zhí)法職權(quán)核準界定公告工作
行政執(zhí)法職權(quán)的核準、界定、公告工作，既是貫徹落實《綱要》精神，全面推進依法行政的重要舉措，也是我區(qū)推行行政執(zhí)法責任制，貫徹實施《若干意見》和《廣東省行政執(zhí)法責任制條例》，規(guī)范行政執(zhí)法行為和實行評議考核制度的一項基礎性工作。各有關部門要從依法行政、依法治區(qū)的高度認識這項工作的重要性和必要性，嚴格按照國務院和省、市、區(qū)政府的要求，認真核準、界定本單位的行政執(zhí)法職權(quán)，做到職權(quán)法定、程序公開、執(zhí)法規(guī)范、監(jiān)督有效，保障行政管理相對人的知情權(quán)和參與權(quán)，確保社會及其他國家機關的有效監(jiān)督，促使行政執(zhí)法主體正確履行法定職責，嚴格依法行政。
二、行政執(zhí)法職權(quán)核準界定公告的主要內(nèi)容和方式
（一）這次行政執(zhí)法職權(quán)核準、界定、公告的范圍是指法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)或委托的各項具體執(zhí)法職權(quán)，包括行政處罰、行政許可、行政強制、行政征收、行政確認、行政裁決、行政給付等職權(quán)。凡是有對行政管理相對人實施上述具體職能的各有關行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)組織，以及受委托的組織，都要按本通知要求，依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，對本單位的職權(quán)依據(jù)進行審查，認真核準、界定行政執(zhí)法職權(quán)，確認行政執(zhí)法主體，明確崗位職責。
（二）行政執(zhí)法職權(quán)核準、界定結(jié)果，由區(qū)政府法制局報經(jīng)區(qū)人民政府核準確認后，分批通過媒體向社會公告，并匯編成冊。各有關單位也要按照建立執(zhí)法責任制的要求，同時將本單位核準、界定后的行政執(zhí)法主體、職權(quán)、依據(jù)、標準、范圍、期限、辦事條件、辦事程序等自行向社會公布，增加執(zhí)法透明度，自覺將執(zhí)法活動置于其他國家機關和社會的監(jiān)督之下。
三、組織實施和具體要求
（一）本次行政執(zhí)法職權(quán)核準界定公告工作在區(qū)人民政府的統(tǒng)一領導下進行，由區(qū)政府法制局具體組織實施。區(qū)政府法制局要會同區(qū)監(jiān)察局、人事局、編辦等相關職能部門共同核準、界定行政執(zhí)法職權(quán)。
（二）各有關單要立即按照通知的要求，抓緊開展行政執(zhí)行法職權(quán)的核準、界定工作，并按區(qū)政府辦公室《關于印發(fā)*市*區(qū)貫徹國務院辦公廳關于推行行政執(zhí)法責任制的若干意見的實施方案的通知》（韶湞府辦[*]32號）的要求，在*年7月15日前將有關材料（附電子文本）加蓋本單位印章后報區(qū)政府法制局。
關鍵詞：合同的成立和生效，要式性，要件
一、 問題的提出
新合同法制訂以前，國內(nèi)法學界在理論上和實踐上一直對合同的成立和生效是否要區(qū)分、如何區(qū)分爭論不休，并且長期以來有大量的司法判例判決合同不成立之情形。新合同法頒布后，國內(nèi)學者幾乎都主張對合同的成立與生效應當進行嚴格區(qū)分。但同時有許多人對它們的構(gòu)成要件上卻又模棱兩可，造成合同成立與生效再次模糊。類似“如果法律、行政法規(guī)定合同的成立必須經(jīng)過批準、登記的，那么只有獲得批準、登記以后，合同方為成立”的論述 ，在學術(shù)著作中到處可見 ，在法律文件中也有體現(xiàn)。
學述和立法上都認為：合同的成立除具備一般要件外，還須具備一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其實質(zhì)是對合同形式的特別要求，該要求得不到滿足，合同就不成立。這是國內(nèi)學術(shù)界普遍認為的觀點，筆者不敢茍同。合同是雙方當事人意思表示一致的結(jié)果，只要有當事人的合意，合同即可成立；除此之外，別無條件可言。
二、 合同成立與生效的區(qū)別
就要式性而言，嚴格區(qū)分合同的成立和生效有特別重要的意義。無論在理論上，還是實踐中，長期以來就沒有對它們作嚴格的區(qū)分，而使許多已經(jīng)成立但尚未生效的合同，或被確認為不成立，或被確認為無效，而實質(zhì)上應當為合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤銷、可變更、或無效，不是二選一的選擇題，而是多選一，并且排除了不成立的選項。
合同的成立和生效的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面（為方便說明，圖示如下）：
區(qū)別
合同成立
合同生效
性質(zhì)
事實問題
法律問題
目的（功能）
確認合同是否存在
運用法律判斷合同有無效力，及效力如何
價值觀
對事實的評價
對合同合法性的評價
立法政策考慮
體現(xiàn)合同自由原則
體現(xiàn)國家公權(quán)力對合同自由原則的干涉
構(gòu)成要件
主體的多數(shù)、有標的、雙方當事人的合意即可
一般要件：主體適格、客體適格（標的合法、妥當、確定、可能）、意思表示真實；特殊要件：要式要物
構(gòu)成要件瑕疵的后果
未達成合意，合同不存在，當事人僅負締約過失責任
要件瑕疵有多種后果：無效、效力未定、可撤銷可變更等，當事人負返還原物、賠償損失或締約過失責任
對相關第三人的影響
合同不成立，第三人與當事人之一所為的一個合同行為，不受不成立之合同行為影響
合同有效力瑕疵，第三人與當事人之一所為的一個合同行為，受不同瑕疵造成后果的影響也不同。
很明顯，合同的成立和生效在性質(zhì)、目的、立法政策的考慮、價值觀以及在瑕疵時的后果方面具極其大的差別。雖然以上對比之基于它們的總體而言，但可以清楚看到正確劃分兩者的界限確實十分重要。就要式性而言，若將其作為成立要件，則合同由于缺乏一定的形式而不成立，所發(fā)生的后果是過失方負締約過失責任。這樣就會出現(xiàn)令人十分不愿發(fā)生的情形：雙方當事人就合同的其他內(nèi)容，經(jīng)過要約和承諾，都已經(jīng)達成合意，只是在形式上未采取要約人要求或法定的書面、或公證、或登記、或批準等特定形式，合同就不能成立，而雙方就該“他們認為已經(jīng)成立的合同”積極進行準備履行時，由于法律的規(guī)定該合同“確實”不能成立，他們的履行也是無效的，結(jié)果是過錯方不僅負賠償責任，雙方還要將“履行”的結(jié)果恢復原狀，不僅浪費了時間，而且浪費了財力，對社會財富造成的損害是不可小覷的，對當事人的交易積極性的打擊也是巨大的。相反，若將要式性作為合同的生效要件（對抗、證明要件另當別論）則可以避免這種弊端，因為，將要式作為生效要件的前提是承認合同已經(jīng)成立，成立并不意味著生效，在符合生效的一般要件的基礎上，由于未符合生效的特殊要件，合同的效力出現(xiàn)障礙，但并非必定無效，而可能是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一定的期間內(nèi)得到了補正，例如如期簽訂了書面協(xié)議、獲得了批準或登記等，合同從補正之時生效；若合同的要式要件得不到補正，或不能如期得到補正，則合同無效。這樣就避免了成立要式性所造成的要式要件無法補救的不足，對促進交易、鼓勵交易無疑會起到積極作用。
值得注意的是，合同一旦成立（即使缺乏要式要件而未生效），即具有法律上的拘束力，但不是合同本身的拘束力，表現(xiàn)為對經(jīng)過要約和承諾達成合意的合同條款不得擅自變更，并根據(jù)誠實信用原則，負有使合同生效的義務，違反者承擔締約過失責任；合同生效后所具有的拘束力是法律賦予合同本身所具有的力量，這種力量的根據(jù)不僅來自誠信原則，還來自法律的強制性規(guī)定，對其違反將依據(jù)合同的約定承擔責任，并可能負民事責任以外的責任，如行政、刑事責任。在這一點上，審批形式具有特別重要的意義，往往涉及到國家和社會的重大利益，未獲得審批的合同不但無效，而且當事人可能遭受行政和刑事責任上的不利。
三、 合同成立要式性的缺陷
合同成立采要式主義，至少有以下重大缺陷和不足：
第一、 違背合同自由、意思自治原則和鼓勵交易原則。眾所周知，合同乃典型的私法行為，是市場經(jīng)濟社會繁榮發(fā)展所必不可少的，國家在其中扮演的角色是宏觀之管理，而非微觀之干涉。私法的實質(zhì)就是意思自治，只要行為不違反國家的利益以及公序良俗，國家應當倡導并鼓勵此種行為。合同行為就是如此。因此，對合同成立這一合同交易的起始階段，除了當事人自己的意思表示之外，不應當在設置其他限制條件。如果由于種種要式的限制而致合同成立都不可能，又如何鼓勵交易？何況成立的合同不一定生效，未生效的合同對當事人沒有約束力，國家公權(quán)力在合同成立后再行介入，恐怕未為遲也。若國家公權(quán)力在一開始就介入，則當事人的意思表示就不自由。更何況，如果合同因某種形式的限制而不成立，即根本不存在的話，以后的生效又何從談起？
第二、 合同成立采要式主義，與合同成立的其他方式有無法調(diào)和的矛盾。依據(jù)我國《民法通則》、《合同法》以及其它法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定，合同成立的方式主要有：口頭形式、書面形式、登記形式、批準形式、公證形式、鑒證形式、實際行為形式 等。其中，口頭形式和實際行為形式未被列為特定形式，其他形式皆為特定形式，即要式主義中之要件。我國法律明文規(guī)定：凡法定或約定合同采用特定（或書面）形式的，應當采用此種形式（見《民法通則》第56條，《合同法》第10條第2款）。暫且不論此種規(guī)定應當作為生效要件還是成立要件。若作為成立要件，就產(chǎn)生了一個矛盾：一旦未采取該特定（或書面）形式，合同即不成立；但《合同法》第36、37條規(guī)定的實際行為形式卻導致合同的成立。換言之，特定形式的要件雖被違反了，但合同仍然成立。這個矛盾說明對合同的要式主義不能適用于合同的成立上，而只是用于合同的生效、對抗效力和證據(jù)功能上。
第三、 會對合同不同階段當事人行為的性質(zhì)產(chǎn)生混淆?；诤贤闪⒌囊街髁x，當事人一方過錯而為采用特定形式，致使合同不成立，違反的誠實信用原則，具有違法性?；诤贤У囊街髁x，合同成立但未生效時，當事人雙方對未采用特定形式而未使合同生效并無過錯，不具有違法性。因此，認為合同不具特定形式而不成立是對當事人合同行為違法性作出的確認，當事人將受到責任追究；認為合同成立但因不具特定形式而未生效是對人當事人合同行為合法性的且確認，當事人并不應當承擔合同未生效的責任，也不存在著這種民事責任。
第四、 在救濟手段手段上，合同成立要件主義剝奪了當事人補正合同的權(quán)利。如上所述，合同因未采要式而不成立，則合同根本不存在，當事人只有重新進行磋商，經(jīng)要約承諾訂立合同。這樣就剝奪了當事人對原“合同”進行補正的權(quán)利（對他方當事人來說，就是補正的義務）。所謂補正，是指補充所缺乏的要式而使合同生效，但補正必須以合同的存在（即合同成立）為前提。若采合同生效要式主義，當事人就可補充合同生效所需的特定形式，從而令其生效。
四、 現(xiàn)行法關于合同要式性的規(guī)定及非成立要式性之理由
（一）我國現(xiàn)行立法關于合同要式性的規(guī)定
縱觀我國現(xiàn)行的主要法律、行政法規(guī)，對要式性要件作了不同的規(guī)定：
第一、 生效要件作用，即作為合同生效的必要要件，有此要件，合同生效；無此要件，合同不生效，但并非確定無效。這個占合同要式性的大多數(shù)，如《擔保法》明確規(guī)定：不動產(chǎn)抵押合同（第41條）、股票質(zhì)押合同（第78條）、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同（第79條）須登記而生效；《中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例》第6條也明確規(guī)定石油合同經(jīng)批準而生效。
第二、 證據(jù)作用，即要式性要求既不作為合同成立要件，也不作為合同的生效要件，采取特定的形式只是作為合同存在和生效的證明，當事人間發(fā)生爭議時，該形式就是合同存在以及生效的證據(jù)；如果沒有該特定形式，而有其他形式證明合同的存在和生效，合同依然存在并生效。這類規(guī)定也為數(shù)眾多，如《海商法》明文規(guī)定：提單（第71條）是證明海上貨物運輸合同的單證、旅客客票（第110條）是海上旅客運輸合同成立的憑證，《合同法》第215條規(guī)定的書面租賃合同也具有證據(jù)效力。
第三、 對抗效力的作用，即合同的成立和生效并不以特定的形式作為要件，特定的形式要求只是在第三人對該合同利益提出主張或異議時，當事人可以該特定形式抗辯。此功能的設置能對當事人的保護起到最大限度的作用，其充分體現(xiàn)了合同意思自治的原則，符合私法精神。這類規(guī)定為數(shù)不少，主要表現(xiàn)為登記的形式，如一般動產(chǎn)抵押合同（《合同法》第43條）、船舶抵押權(quán)合同（《海商法》第13條）未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。
第四、 成立要件作用 ，不采取特定形式合同就不成立，即合同根本不存在。如《對外合作開采陸上石油資源條例》第8條規(guī)定的“對外合作開采陸上石油資源合同”須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部批準方為成立。
（二）非成立要式性之理由
法律、行政法規(guī)雖然規(guī)定了以上四種要式的功能，但在法理上、應然狀態(tài)下是否都是該如此呢？筆者認為并非如此。除了以上極少的法條所顯示的合同成立要式要件外，更多的是法律學者對法律條款的片面解釋，使本來不屬于合同成立要件的規(guī)定都歸屬到合同成立要件之下，從而導致合同成立與生效更加難以劃分界限，徒增迷惑。
持要式成立觀點的學者經(jīng)常引用的法條是《民法通則》第56條“民事法律行為……法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定”和《合同法》第10條第2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！币约爸型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法（第3條）、中外合作經(jīng)營企業(yè)法（第5條）、對外合作開采海洋石油資源條例（第6條）等行政法規(guī)中有關相應合同的條款（其中均有批準的要件要求），但詳究條文本身，可以看出，其或明確地將書面、批準等特定形式規(guī)定為生效要件，或沒有明確特定形式是以上哪種效力的要件，但可以肯定的是，他們都不是成立要件；但經(jīng)解釋，卻變成了書面等特定形式具有了成立要件的功能，從而得出合同不成立的結(jié)論 .這種理解具有很大的片面性：
首先，此種理解完全扭曲了合同成立的本來面目，合同的成立是一種客觀事實狀態(tài)，證明事實狀態(tài)的存在可以有很多方式，包括許多除口頭以外的特定形式，書面等的特定形式不過是眾多形式種的一種，跟口頭形式并無二致。因此，在法律條文沒有明文規(guī)定書面等特定形式為成立要件時，不能想當然的將其解釋為成立要件，這無疑是將書面等形式作為證明合同存在的唯一證據(jù)了。更何況《合同法》第44條第2款明確規(guī)定了批準登記等要式的生效效力 .
其次，退一步說，即使在法律條文中明確規(guī)定不符合特定形式要求的合同根本不成立，從應然性角度而言，此種規(guī)定本身值得推敲。眾所周知，合同的成立而只是當事人之間的合意，并不需要國家公權(quán)力的干預，也不涉及國家利益或公共利益的評價，為貫徹合同自由、意思自治原則，法律應當鼓勵當事人進行交易，減少交易之初的法律障礙；否則，在交易開始之時就設置重重障礙，以上原則又如何貫徹？即使在當事人約定特定形式要件的場合，表面雖貫徹了合同自由、意思自治之原則，但若僅因某種形式要件上的原因而阻止合同的成立，則對合同法另一同等重要之原則-鼓勵交易之原則-來說，無疑是一種嚴重的破壞。如果法律對此種狀況視而不見，或放任自流以至確認其合理，鼓勵交易原則就徒有虛表了。因為合同都不能成立，還如何進行交易？
再次，從理想狀態(tài)來說，法律對合同的成立首先設置一種要式形式，無疑是對當事人意思自由的限制，而且是“已經(jīng)把某種超越于當時人意志并先于當事人意志的意志，強加給了當事人” ，當事人也就無表達其意思的自由了。自由意味著無障礙，就僅涉及當事人內(nèi)部的事務應當給與其完全的自由。
蓋言之，就現(xiàn)行法而言，對合同的成立不應當設置要式性的障礙，合同成立只是雙方當事人間內(nèi)部的事情，完全可以由雙方?jīng)Q定；同時為了鼓勵交易，即使雙方當事人以意思表示設置某種要式障礙，但只要當事人能夠以其他方式證明它們之間的合同關系存在，法律也將予以確認。這樣，就達到了一種交易之初的理想狀態(tài)，而且這種狀態(tài)事實上可以達到，也應當達到。
五、 實踐合同的非成立要物性
區(qū)分實踐合同與諾稱合同的標準，在法學著作中均認為是以物的交付作為合同成立的衡量尺度 .前者的成立只需當事人的合意，后者的成立除當事人的合意外，尚需標的物的實際交付 .筆者認為，與合同成立的非要式性相同，標的物之交付不過是合同生效的要件。如傳統(tǒng)認為贈與合同屬實踐合同，贈與標的物未交付之前，贈與合同不成立?！逗贤ā返?86條規(guī)定的“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與”，此處“撤銷贈與”乃撤銷贈與合同，而非撤銷要約；若該合同不成立，撤銷的對象又是什么？又傳統(tǒng)認為保管合同也是實踐合同，未交付保管物之前合同都不成立。依此，寄存人與保管人達成口頭、書面乃至公證的“保管合同”，但始終不交付保管物，那么該“保管合同”不成立，保管人的期待利益又如何保護？相反，若認為贈與合同、保管合同自合意而成立，標的物之交付為生效要件，則以上問題都不復存在：贈與合同的撤銷因其存在而成為可能，保管合同因存在而使寄存人有了交付標的物的義務（補正義務），從而保管人的期待利益也有了保障。
六、 結(jié)論
合同的成立唯一要件是當事人合意，除此之外，再沒有別的要件。要式要物性不應當作為合同成立的要件，根據(jù)要式要物性的作用，其功能在法律規(guī)范中體現(xiàn)為生效要件、對抗要件或證據(jù)要件等功能。合同成立的非要式性可徹底區(qū)分其與合同生效的不同，合同成立后生效之前，若只是缺乏特定形式，當事人雙方分別有補正合同形式的義務和權(quán)利。這樣有利于維護當事人的利益，有利于貫徹合同自由、意思自治和鼓勵交易原則，以達到合同稱成立的一種應然狀態(tài)。
參考文獻：
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關鍵詞:行政合同/行政強制執(zhí)行/自愿接受執(zhí)行/行政處分/行政訴訟
一、立法案例突顯的問題
眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面。《浙江省地質(zhì)災害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個典型例證。
于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質(zhì)災害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災害險情或者災情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應當對該地質(zhì)災害威脅區(qū)域內(nèi)的學校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對人民群眾生命和財產(chǎn)安全負責的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。
該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院?！倍侵苯由暾垙娭茍?zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請強制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！?/p>
在中國目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對此作一簡要分析。
二、域外經(jīng)驗
事實上，以上三種方案在其他國家和地區(qū)有關行政合同的立法和實踐中均有采用。
德國《行政法院法》第40條第2款規(guī)定，行政合同的履行或者遵守請求權(quán)應當通過行政法院保護。這意味著，一般而言，行政機關無權(quán)像執(zhí)行行政行為那樣實現(xiàn)其合同請求權(quán)。如果合同當事人拒不履行約定的給付義務，行政機關只能像公民那樣，向行政法院。例如：合同約定行政機關頒發(fā)建設許可，建設人甲支付10000馬克。如果行政機關拒絕頒發(fā)許可，甲只能提起要求發(fā)放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機關只能提起一般的給付之訴。[2]我國臺灣地區(qū)行政法上也認為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應隨之。即行政合同的履行問題如同民事合同應當經(jīng)訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺灣地區(qū)新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問題無法納入行政訴訟范疇，僅能通過民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對人，也可以是行政機關。因此，若當事人不履行行政合同，另一方當事人（無論是行政機關還是相對人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執(zhí)行行政合同。[3]
行政合同通過訴訟途徑獲得執(zhí)行力在德國和我國臺灣地區(qū)僅是原則，例外情況是，若合同當事人在訂立行政合同時明確約定接受強制執(zhí)行，合同不履行時，當事人可以不經(jīng)訴訟程序而直接進入執(zhí)行程序。德國《聯(lián)邦行政程序法》第61條規(guī)定，在隸屬關系的行政合同中，合同當事人即行政機關和公民可以約定接受合同的即時執(zhí)行。在具備法定要件時，該約定即成為強制執(zhí)行的依據(jù)，其目的是省略冗長的訴訟程序。是否接受強制執(zhí)行屬于行政相對人自治權(quán)和行政機關裁量權(quán)的范疇。但根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，行政機關接受強制執(zhí)行需要監(jiān)督機關的批準，原因是需要保護行政機關的財政利益。公民一方接受強制執(zhí)行無需這樣的批準。[4]臺灣地區(qū)《行政程序法》第148條第一項規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時，債務人不為給付時，債權(quán)人得以該契約為強制執(zhí)行之執(zhí)行名義?！毙枳⒁獾氖?，臺灣地區(qū)《行政程序法》的上述規(guī)定盡管是參照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學者提出一個簡單的判斷標準，即行政合同若是行政機關之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機關與公民之間簽訂的，尤其是行政機關為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺灣地區(qū)《行政程序法》的規(guī)定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強制執(zhí)行。法國行政法上認為，行政合同以滿足公共需要為目的，經(jīng)常與公務的實施有密切聯(lián)系，為了保障公務的正常實施，無論行政合同中雙方是否約定，行政機關對不履行合同義務的相對人可直接依據(jù)職權(quán)行使強制執(zhí)行權(quán)，而無須事先請求法院判決。[6]
我國臺灣地區(qū)學者吳庚在論及行政合同爭議的解決途徑時提出：“在傳統(tǒng)制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭訟程序：例如官署欲促使人民履行時，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，以達促使他造履行之目的（前述抵消關系所引之案件，稅捐稽征機關即采此手段），他造不服時，即可提愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當事人欲促訂約機關履行契約時，可對機關申請或催告，機關予以拒絕或逾期不答復者，亦可就此提起行政爭訟?！盵7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分，進而適用于行政處分的救濟途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟問題，但既然行政合同已經(jīng)轉(zhuǎn)化為行政處分，無論救濟問題還是執(zhí)行問題均應隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執(zhí)行問題。但他也同時提出，前述解決行政契約涉訟問題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺灣地區(qū)的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設確認之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟途徑自應循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據(jù)吳庚的論述，行政機關根據(jù)行政合同作出另一行政處分需要有法規(guī)依據(jù)。筆者認為，其理由應當是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構(gòu)成依據(jù)。
三、框架內(nèi)的路徑和框架外的選擇
我國《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！边@里的具體行政行為相當于德國和我國臺灣地區(qū)的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無法直接通過該條獲得執(zhí)行。但如前述臺灣地區(qū)的行政法理論和實踐，在有法規(guī)授權(quán)的情況下，行政機關可以根據(jù)行政合同作出責令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務的具體行政行為。如此一來，行政機關即可通過將行政合同轉(zhuǎn)化為具體行政行為的方式間接適用上述規(guī)定而實現(xiàn)行政合同的強制執(zhí)行。這一執(zhí)行途徑的實現(xiàn)無需“傷筋動骨式”地對行政訴訟法等國家相關法律進行修改，諸如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等各個層次的立法均可授權(quán)行政機關根據(jù)行政合同作出責令公民一方履行合同義務的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國現(xiàn)行法律框架之內(nèi)。
我國《民事訴訟法》第212條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行?！蔽覈⒎ㄉ喜⑽磳π姓贤O特別的救濟途徑，若發(fā)生糾紛，應求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機關可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進而通過申請執(zhí)行民事判決實現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。
以上可作為中國現(xiàn)行法律框架內(nèi)行政合同獲得執(zhí)行的兩種途徑。然而，筆者認為，行政合同的優(yōu)點在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分一定程度上會使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺灣學者吳庚指出的那樣，將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，僅應作為相關法律制度完善之前的一種變通方法，是權(quán)宜之計。
同時，行政活動貴在效率，若其實現(xiàn)一律通過訴訟途徑，未免過于繁雜與費時，既不利于提高行政效率，也影響行政機關選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強制執(zhí)行均賦予行政機關強制執(zhí)行行政合同的做法，又缺少對公民、法人或者其他組織意愿的應有尊重，進而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認為，我國也應當采用上述德國和我國臺灣地區(qū)的立法例，建立以通過訴訟途徑獲得執(zhí)行為原則，以當事人自愿接受執(zhí)行情況下的直接強制執(zhí)行為例外的行政合同執(zhí)行制度。不過，有三點需要注意：一是從長遠而言，參照德國和我國臺灣立法例建立一般給付之訴并規(guī)定行政機關也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國行政訴訟法明確規(guī)定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對人，采用上述方案對行政訴訟法的修改幅度過大，也似與整個行政訴訟體制不相協(xié)調(diào)。為此，目前可考慮采次級方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執(zhí)行，應采用德國立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機關與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執(zhí)行。對于行政機關之間簽訂的水平行政合同，無需作出此種安排。三是對于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執(zhí)行的問題，德國和臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，行政機關和公民均可聲明接受自愿執(zhí)行。筆者認為，賦予行政合同直接執(zhí)行的目的在于促進行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行才符合此種目的，不宜再規(guī)定行政機關也可聲明自愿接受執(zhí)行。[9]
綜上，我國在修改行政訴訟法時，可在非訴強制執(zhí)行的內(nèi)容中，增加規(guī)定：“行政合同訂立時，公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內(nèi)提訟的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！睂砦覈谥贫ㄐ姓绦蚍〞r，也可對上述內(nèi)容作出規(guī)定。
四、余論
由于種種原因，本文一開始所提到的那個立法案例最終并沒有明確行政合同應當通過何種途徑強制執(zhí)行。但它除了提出上述具有理論與實踐價值的具體問題以外，在更為宏觀的層面上，還進一步彰顯了實踐對于行政合同特殊規(guī)則的需要。這個立法案例告訴我們，其他國家和地區(qū)立法、實踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規(guī)則，在中國有實踐需要和生長空間。在這個意義上，將該立法案例所突顯的問題予以呈現(xiàn)本身，似乎比提出這些問題的解決方案更為重要。
注釋:
[1]關于行政合同與私法合同的區(qū)別，德國和我國臺灣地區(qū)學說與實務上以“合同標的理論”為主。所謂合同標的是指涉案個別合同的基礎事實內(nèi)容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關補償價金之合意，其合同標的雖然是價金的支付和土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但其追求的目的在于避免進行正式的征收程序，節(jié)約雙方之時間勞力費用支出，助于公共建設之進行，并非單純之私益，從而應當判斷為行政合同。參見林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第715頁以下。本文中搬遷安置協(xié)議與前述臺灣學者所舉案例具有一定的同構(gòu)性，其目的在于盡量避免以“強硬”的方式實現(xiàn)村（居）民原有房屋的拆除，進而以緩和的方式達到保障人民群眾生命和財產(chǎn)安全的目的，屬行政合同應無疑問。
[2]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。
[3]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁、第410頁。
[4]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第162頁以下.
[5]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第152頁以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第720頁。
[6]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第155頁。
[7]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁。
[關鍵詞] 物業(yè)服務合同 典型合同 有名化
引 言
物業(yè)管理，又稱物業(yè)服務或物業(yè)管理服務，概括而言，系指“為維持區(qū)分所有建筑物之物理機能，并充分發(fā)揮其社會的、經(jīng)濟的機能，而對之所為的一切經(jīng)營活動?！盵①]它有廣義與狹義之分。廣義的物業(yè)管理，是指業(yè)主對物業(yè)依法進行的自治管理和物業(yè)業(yè)主選聘、委托其他主體管理的結(jié)合，包括自主管理和委托管理兩種形態(tài)。其中委托管理又分為委托一般主體（人或組織）管理和委托專業(yè)物業(yè)管理公司管理兩種。狹義的物業(yè)服務，僅指委托管理的后一種情形，即物業(yè)小區(qū)的業(yè)主通過與專業(yè)物業(yè)管理簽訂物業(yè)服務合同對其物業(yè)所進行的維護和管理。意義的物業(yè)管理一詞僅指狹義物業(yè)管理，[②]本文如無特別說明，也在此意義上使用該概念。
在物業(yè)管理中，業(yè)主與物業(yè)公司之間存在的法律關系以物業(yè)管理合同（實踐中也稱物業(yè)服務合同或物業(yè)合同等）為表現(xiàn)形態(tài)。在我國，隨著物業(yè)管理業(yè)的興起，各種因物業(yè)管理合同而引起的糾紛隨之出現(xiàn)并不斷增多，統(tǒng)計資料表明[③]，人民法院受理的物業(yè)合同糾紛案件近3年來增長了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增長，其中在2005年廣東省發(fā)生的重大群體性事件中，因物業(yè)管理糾紛引起的占12%，物業(yè)合同糾紛引發(fā)的民事糾紛已經(jīng)成為社會熱點問題之一。
然而，人們發(fā)現(xiàn)，物業(yè)服務合同不僅在合同主體、客體、效力等方面與傳統(tǒng)私法上的合同存在諸多差異，甚至有違傳統(tǒng)合同理論的合同相對性原則和合同自由原則等基本原則，與傳統(tǒng)合同法理論明顯相悖。學者指出，契約類型的判斷，是解決契約法律問題的首要步驟。[④]由于對物業(yè)服務合同的性質(zhì)存在不同認識，導致實踐中對物業(yè)合同糾紛案件適用法律的各行其是，這既違背了法治的統(tǒng)一性要求，也對我國現(xiàn)代物業(yè)管理行業(yè)的和和諧社會的建設帶來不利。物業(yè)服務合同是公法上的合同還是私法上的合同嗎？如果是私法合同，它屬于哪一類民事合同？在物業(yè)管理服務中，物業(yè)公司與業(yè)主之間存在哪些法律關系？物業(yè)公司行使的物業(yè)管理權(quán)的權(quán)利來源是什么？對這些問題的回答，都涉及到對物業(yè)管理合同性質(zhì)的準確定位。本文試就物業(yè)管理合同的性質(zhì)問題加以探討，以期對物業(yè)管理合同的法律適用有所裨益。
一
首先考察第一層次的問題，物業(yè)服務合同是行政契約還是私法上契約？
契約本為民法所特有的，行政契約作為一項行政制度能否從民法中獨立出來， 各國學者尚有不同的見解。一般認為，行政契約是指行政機關之間、行政機關與公民或法人之間， 為實現(xiàn)國家行政管理的目標而依法簽訂的協(xié)議。行政契約的法律特征在于， 合同的一方必須是行政機關， 行政合同的成立是基于雙方業(yè)已存在的管理與被管理的不平等關系， 簽訂行政合同的目的在于實現(xiàn)行政管理和公共利益的目標，而且在行政契約的履行、變更或解除中， 行政機關享有優(yōu)先權(quán)， 關于行政契約的糾紛也要通過行政訴訟的方式解決。
有學者指出，物業(yè)服務合同不是私法上的合同，或者至少不是純私法上的合同，其理由：（1）從物業(yè)管理合同的名稱就可以看到，雙方存在著管理與被管理的關系，雙律地位不平等；（2）物業(yè)管理關系既涉及公權(quán)關系，也涉及私權(quán)關系，體現(xiàn)公私權(quán)關系的混合特征。物業(yè)服務的內(nèi)容非純民事活動，涉及對人的管理和公共秩序（城市管理）的維護，屬社會公共管理（治安、民政）等行政事務和公共利益；（3）在物業(yè)管理中，國家意志占主導地位，合同主要條款內(nèi)容排除當事人意思自治，如服務價格的確定、合同內(nèi)容的備案審查、前期物業(yè)管理合同對業(yè)主自動適用的效力等；（4）物業(yè)合同對合同主體的限制也排除當事人的意思自治，如關于小區(qū)業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立，一個物業(yè)小區(qū)只允許一家物業(yè)公司從業(yè)；（5）合同效力的強制性和廣泛性，如不受簽約主體限制、排除合同相對性規(guī)則，其效力自動適用購買小區(qū)物業(yè)的業(yè)主及其共同居住人甚至出入小區(qū)的人，并排除個體業(yè)主的合同解除權(quán)等。眾所周知，當事人主體地位平等、意思自治、合同自由為私權(quán)合同的基本特征，而物業(yè)服務合同所具有的上述特征，使其超越了私法的調(diào)整范疇。[⑤]筆者認為，上述觀點值得商榷：
第一、物業(yè)服務合同在我國長期被稱為物業(yè)管理合同，但“物業(yè)管理合同”這一名稱本身就表明雙方存在管理與被管理關系呢？答案顯然是否定的?！肮芾怼币辉~雖廣泛見諸于公法， 但并非公法上的專利，“管理”同時也為私法制度所確認， 如無因管理、失蹤人的財產(chǎn)管理、破產(chǎn)財產(chǎn)管理等等，所以，僅僅從合同名稱上望文生義站不住腳。
第二、對人的管理非民法調(diào)整的范疇？這一命題也很難成立。要回答這一問題，首先必須對物業(yè)管理的內(nèi)容進行界定。物業(yè)管理行為涉及對物的管理和對人的管理這兩大方面。所謂對物的管理，系指“對建筑物、基地及附屬設施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理”，主要表現(xiàn)為對建筑物及其附屬設施、設備和相關場地進行的維護、保養(yǎng)、修繕等行為，防止發(fā)生壞損，以保持物業(yè)的正常使用功能和小區(qū)環(huán)境的整潔美觀，譬如電梯安全檢查、自來水水箱清洗、日常生活垃圾清運等等。所謂對人的管理，系指“對區(qū)分所有權(quán)人群居生活關系所為之社區(qū)管理” .[⑥] “其對象不以居住于區(qū)分所有建筑物上之區(qū)分所有權(quán)人的行為為限，凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物之人的行為，均應納入?！盵⑦]管理的內(nèi)容為監(jiān)督業(yè)主（含非業(yè)主使用人，下同） 對物業(yè)的專有部分或共用部分的使用方式，制止危害整體利益或妨害他人使用的不當行為。具體而言，主要是對建筑物不當毀損行為的管理、對建筑物不當使用行為之管理及對生活妨害行為的管理，譬如查驗居住小區(qū)出入人員的證件、維持小區(qū)治安秩序、制止業(yè)主的濫搭濫建行為等等。對人的管理又可細分為對業(yè)主的管理和對其它人的管理兩種情形。
在上述兩類物業(yè)管理行為當中，對物的管理基本上是一種維護和保護行為，并不帶有所謂 “管理”的色彩，體現(xiàn)為一種人對物的關系，只有后者才存在管理行為所作用的對象——人，但這種對人的管理，是否屬于行政管理意義上的“管理”呢？
筆者認為，物業(yè)管理行為中所涉及的對人的管理，其性質(zhì)不屬于行政管理意義上的“管理”，其本質(zhì)是業(yè)主行使物業(yè)所有權(quán)的延伸，仍應受私法的調(diào)整。上文已論及，物業(yè)管理分為自治管理和委托管理兩大類，為了能說清楚這個問題，讓我們先從自治管理這種管理類型談起。
在自治管理中，物業(yè)管理也涉及到對人的管理等內(nèi)容，但相信沒有人會說業(yè)主這種自治“管理”屬于行政管理的范疇。自治管理中對人的管理同樣也分為對業(yè)主的管理和對其他人的管理兩種情形。其中，對業(yè)主的管理表現(xiàn)形式為業(yè)主之間的自律“管理”，這種管理與其說是“管理”，倒不如說是業(yè)主出于共同生活的需要而進行的自我約束更為恰當，該類“管理”行為之目的其實在于約束物業(yè)權(quán)利人的使用行為，即對個別業(yè)主的不當使用方式予以制止，以確保物業(yè)的整體利用秩序，這種“管理”的法律基礎是民法關于共有和相鄰關系的法律規(guī)范。而對其他人的“管理”即對出入物業(yè)小區(qū)的其他人的管理，其本質(zhì)上應屬于一種排除物上妨害的行為，是物業(yè)所有權(quán)人（業(yè)主） 行使物業(yè)所有權(quán)的一種具體方式，根據(jù)所有權(quán)本質(zhì)上乃是所有人對于所有物為全面支配的權(quán)利的原理， [⑧]管理也當然包涵在支配當中。因此，對其他人的所謂“管理”，其法律基礎仍然是民法關于所有權(quán)不受侵犯的法律規(guī)范，是業(yè)主對物業(yè)享有所有權(quán)的必然結(jié)果與表現(xiàn)形式，亦即物業(yè)歸誰所有，誰就是有權(quán)管理的主體。因而，自治管理場合的物業(yè)管理本質(zhì)上是一種民事行為，是私法上的行為，當無疑義。
而在委托管理場合下，業(yè)主只不過是把其本身所擁有的這種權(quán)利移轉(zhuǎn)給物業(yè)公司來行使，物業(yè)公司所擁有的對人的管理權(quán)既非其所固有，也無法律法規(guī)的授權(quán)或其它國家機關的委托，而是從業(yè)主那里受讓渡而來。物業(yè)公司必須通過訂立物業(yè)合同的途徑，才能獲得對他人物業(yè)進行管理的資格，享有物業(yè)管理權(quán)。雖然從形式上看物業(yè)公司有權(quán)要求業(yè)主履行某種義務或禁止業(yè)主為某種行為，比如說要求業(yè)主定點傾倒垃圾，制止業(yè)主在公共走道上堆放雜物以及對進出小區(qū)人員進行查驗盤問等，似乎物業(yè)公司擁有一種類似于行政管理的權(quán)力，而事實上，這種管理權(quán)仍源自業(yè)主（業(yè)主自治機構(gòu)）的授權(quán)，是在業(yè)主自治機構(gòu)的授權(quán)和同意下，由物業(yè)公司來代表整體業(yè)主的意志實施管理活動，其目的仍在于維護業(yè)主自身的利益，此相當于業(yè)主的一種自我約束行為，仍然屬于業(yè)主對物業(yè)所有權(quán)的一種行使方式。因此，物業(yè)公司與業(yè)主之間的這種所謂管理、被管理關系不具有行政管理性質(zhì)，其本質(zhì)仍然是一種民事行為，是私法上的行為。
1．電子商務合同的特點(在誠實信用原則方面的特殊規(guī)定性)
第一，電子商務合同本質(zhì)上是新的商業(yè)信用服務模式下的電子契約。互聯(lián)網(wǎng)的匿名性和開放性對商務在信用上提出了更高的要求，但從長遠來看，網(wǎng)絡技術(shù)本身也提供了很強的商業(yè)激勵，為商務提供了一種新的信用服務商業(yè)模式.在這種新的商業(yè)模式下，交易活動具有很大的不確定性，交易雙方在誠實信用上即使要求很高也不滿足，為了保障自身利益，當事人要用合同來保護自己，這樣，電子商務合同就成為誠實守信要求的必然。
第二，電子商務合同就其最終目的來說是誠實信用原則的法律支撐。電子商務發(fā)展的一個重要條件就是要有誠實信用的社會商業(yè)環(huán)境，而網(wǎng)絡的虛擬性與匿名性使得這一良性環(huán)境很難形成，因此，建立良好的誠實信用下的商業(yè)環(huán)境是當前發(fā)展電子商務的重要目標。“契約即法律”，電子商務合同作為一種契約，當事人一旦簽訂就必須誠信地遵守和履行，否則就要受到法律的制裁。
第三，電子商務合同是以誠實信用為執(zhí)行原則的法律程序限定。我國修改后的新《合同法》統(tǒng)一了此前的幾個合同法，適用于整個民商事領域，合同法第6條規(guī)定：“當事人行使權(quán)利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！边@就明確，誠實信用原則應適用于合同的全過程，包括合同的訂立、履行、變更、解除等各個階段。作為合同的一種，可以說誠實信用原則也是電子商務合同的執(zhí)行原則。既然新《合同法》明確規(guī)定了誠實信用原則作為基本執(zhí)行原則的地位，那么電子商務合同就其法律程序如合同訂立、履行、變更和解除等來看，也就應該以誠實信用為限定原則，即要以誠實信用作為執(zhí)行原則的法律程序限定。
2．誠實信用原則在電子商務合同方面的作用
首先，誠實信用原則本質(zhì)上在新的商業(yè)信用服務模式下表現(xiàn)為道德內(nèi)容的法律原則。正如臺灣學者林誠二先生指出的：“誠實信用原則系道德規(guī)范，乃法律道德化之表征，學者乃立之為法律之最高指導原則。易言之，誠實衡平原則系一種領導性規(guī)范?！毙碌纳虡I(yè)信用服務模式下，誠實信用原則更是電子商務中重要原則的支柱，即在電子商務合同中它必然要上升為一種原則性的要求，并最終以多種形式進行獎罰。因此，在我國，誠實信用原則是合同法的基礎，遵守誠實信用是一切合同包括電子商務合同都要履行的義務，它是一項重要的法律原則，雖然這種原則往往表現(xiàn)為一種道德內(nèi)容。
其次，誠實信用原則是電子商務合同的執(zhí)行原則。誠實信用原則就是要求電子商務雙方當事人相互約定，以誠實不欺、遵守信用的方式和態(tài)度簽定和履行合同。所以誠實信用原則就其適用性來講，應該適用于電子商務合同的全過程，包括合同的訂立、履行、終止等各個階段，而就其地位來說，則應該是電子商務合同的重要執(zhí)行原則。關于這一點，具體表現(xiàn)在：在電子商務合同訂立階段，誠實信用原則對先契約義務具有指引作用；在電子商務合同履行階段，誠實信用原則是合同履行的原則與前提；在電子商務合同解釋過程中，誠實信用是重要的解釋原則和標準；在電子商務合同終止后，誠實信用原則是后契約義務履行的重要保障。
再次，誠實信用原則還為電子商務合同的有效性提供了原則限定。電子商務的特殊性決定電子商務合同的有效性必須在誠實信用原則限定下才有可能實現(xiàn)。
3．電子商務合同與誠實信用原則的契合性
電子商務合同的特殊性以及誠實信用原則對電子商務合同的有效作用使得兩者在一定程度上可以契合。表現(xiàn)在：
一是相互規(guī)定性上的契合。從電子商務在誠實信用原則方面的特殊要求來看：電子商務合同作為一種新的商業(yè)信用服務模式下的電子契約，本身就是誠實信用交易需要下的產(chǎn)物；就其最終目的來說，為了在誠實信用的環(huán)境下實現(xiàn)資本的有效運行就必然把這一原則加以強調(diào)，并上升到法律條款高度，如上面所述，在電子商務合同的訂立、履行以及終止等過程中，誠實信用作為執(zhí)行原則已經(jīng)以法律形式被確定了。從誠實信用原則在電子商務合同中的作用來看：誠實信用原則本質(zhì)上在新的商業(yè)信用服務模式下表現(xiàn)為道德內(nèi)容的法律原則，為電子商務合同的有效性提供了原則限定，在一定程度上已經(jīng)是電子商務合同的執(zhí)行原則了?？梢姡瑑烧咴谝?guī)定性上具有契合性。
二是兩者所張揚的經(jīng)濟價值目標可以契合。從經(jīng)濟交易安全看：電子商務貿(mào)易是一種契約貿(mào)易，在這種契約貿(mào)易下，有效的電子商務合同以契約的方式為信任提供風險限定，從而為商務貿(mào)易中的各方當事人提供了交易安全的基本保障。而誠實信用原則作為電子商務的靈魂，通過為電子商務合同風險分擔確立的一般原則，能有效地救治合同失靈，保障經(jīng)濟交易的安全有效運行。從經(jīng)濟價值本身來看：誠實信用原則本身就蘊涵了豐富的經(jīng)濟價值，它本身所決定的高效性，能降低當事人的交易成本；作為基本的法律原則，它還具有解釋電子商務合同、填補其條款漏洞的功能，如果與電子商務合同相契合，就能有效平衡合同當事人及其與社會之間的利益，降低成本并實現(xiàn)資本的有效利用，進而最大限度地實現(xiàn)經(jīng)濟價值。
二、合同法支撐下的電子商務合同有效性問題探討
1．功能問題上
我國新《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”這其實是以“功能等同”的方法認可了由“數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)”為表現(xiàn)形式的電子合同屬于書面合同。這種對電子合同功能的承認，是一個前提性的條件，是對電子商務活動的充分認可與支持，基本上解決了電子商務合同的有效性問題。
2．時間問題上
電子商務合同中存在著數(shù)據(jù)容易編造以及各種病毒侵蝕等問題，因此在現(xiàn)有法律滯后的情況下，新《合同法》第25條規(guī)定“承諾生效時合同成立?！钡?6條和第16條第2款也規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，如果收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；如果未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間，而一般把數(shù)據(jù)電文到達的時間確定為承諾到達的時間。此外，合同法在第33條中還規(guī)定：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！币虼?，當事人之間可以以簽定確認書的時間作為合同成立的時間，這對電子合同有效性的確立又進了一步。
3．地點問題上
關鍵詞：合同第三人、合同效力、利害關系
在司法審判實踐中,合同當事人要求確認合同無效,或者人民法院經(jīng)審理依職權(quán)主動確認合同無效的案件比較常見;但是,由合同關系以外的第三人提起以訴訟要求確認他人之間訂立的合同為無效的情況,近年時有發(fā)生。我們重點探討的問題是,合同關系以外的第三人能否要求法院確認他人訂立的合同無效?
人民法院如何審查有限公司C是否有訴權(quán)請求確認《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效?進一步延伸分析,其他股E是否有權(quán),要求確認該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效?
一、無效合同的性質(zhì)論文
理論界對于“無效合同是否屬于合同”一直存有爭議,有的觀點認為,無效合同在形式上已具有雙方當事人的合意,換句話說,雙方當事人經(jīng)過要約和承諾的磋商階段后,已經(jīng)就它們之間的權(quán)利義務關系達成協(xié)議,因此不管是否具備合同的有效條件,凡是已經(jīng)成立的合同都屬于合同的范疇。
我們不妨從《合同法》第2條的規(guī)定來分析,合同是當事人設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)議,從法理上分析合同的成立要經(jīng)過要約和承諾兩個階段,而要約和承諾是當事人意思表示的產(chǎn)物,合同是意思表示合意的產(chǎn)物。由于《合同法》并未要求要約和承諾必須符合法律規(guī)定,因此,理論上就存在要約或承諾違法的可能,進一步說,要約或承諾違法,合同也必然違法。但這并不影響合同的成立,《合同法》第25條也規(guī)定了:承諾生效時合同成立。
我們必須注意,合同的成立與合同的無效是性質(zhì)不同的兩個問題,只要當事人意思表示達成一致,合同就成立,至于意思表示是否違法,不影響合同的成立。相反,合同成立并不一定都能生效,如果合同具有違法性,即使已經(jīng)成立的合同也會被宣布為無效。
二、合同以外的第三人能否提訟要求確認合同無效
司法實踐中,某一合同是否無效,合同的雙方當事人未提訟,卻由合同當事人以外的第三人向法院,要求法院確認合同無效。對于合同以外的第三人的這一訴訟請求,法院應如何處理?理論界和實務界存有爭議。
1.合同以外的第三人(以下簡稱第三人)以的方式請求法院確認合同無效,其必須以原告的身份,因此,第三人必須符合民事訴訟法條件特別是原告資格的規(guī)定。《民事訴訟法》第108條是實質(zhì)要件的規(guī)定,按照這一規(guī)定,必須符合的條件之一就是原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。這是對行使權(quán)人的資格要求,也是提訟的人能夠成為原告的條件。
2.理論界和實務界的許多人士認為任何人發(fā)現(xiàn)合同包含有無效因素均可以向法院或向仲裁機關申請仲裁,只有這樣,才能真正貫徹對無效合同實行國家干預的原則。我們認為,這是對無效合同實行國家干預的誤解。對無效合同實行國家干預,是指法院、仲裁機關或工商行政管理等機關對無效合同依法主動干預,宣告其無效。但上述機關對合同無效進行主動干預必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依照法定程序進行。如法院和仲裁機關應當對自己審理的案件的合同的無效性進行審查,一經(jīng)發(fā)現(xiàn),立即宣布其無效。
3.也有的法律界人士認為,與無效合同無直接利害關系的第三人可以依照《合同法》第127條的規(guī)定,向有關合同的管理機關舉報無效合同,由其對無效合同進行處理。實踐中,除了法院、仲裁機關有權(quán)對民事訴訟或仲裁中發(fā)現(xiàn)的違法合同進行無效處理外,對于未進入民事訴訟程序或仲裁程序的無效合同,有關行政部門可以處理。即:工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi),依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定,對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為也可監(jiān)督處理,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。
一般可分為：國家行政企業(yè)、公私合作企業(yè)、中外合資企業(yè)、社會組織機構(gòu)、國際組織機構(gòu)、外資企業(yè)、私營企業(yè)、集體企業(yè)、國防軍事企業(yè)。
用人單位營業(yè)執(zhí)照上有單位性質(zhì)的，地址應當按照營業(yè)執(zhí)照上的地址填寫，與營業(yè)執(zhí)照上的地址一致。
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法 》第十七條規(guī)定，勞動合同應當具備以下條款：1.用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；2.勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；3.勞動合同期限；4.工作內(nèi)容和工作地點；5.工作時間和休息休假；6.勞動報酬；7.社會保險；8.勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；9.法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
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