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第1篇

關(guān)鍵詞:關(guān)系行紀(jì)合同誠信義務(wù)

學(xué)界關(guān)于證券公司在從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)時(shí)與投資者之間的法律關(guān)系主要有三種觀點(diǎn)：一是說，二是行紀(jì)說，三是居間說。筆者認(rèn)為，二者之間是委托關(guān)系。

一、的法律概念

大陸法系強(qiáng)調(diào)人在權(quán)限內(nèi)，以被人名義或者為被人向第三人為意思表示或者從第三人接受意思表示，且直接對被人發(fā)生效力。

我國《民法通則》第63條規(guī)定：“公民、法人可以通過人實(shí)施民事法律行為。人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對人的行為承擔(dān)民事責(zé)任?！庇纱丝梢?，我國《民法通則》所規(guī)定的“”概念亦堅(jiān)持名義標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)人以被人的名義實(shí)施法律行為。

我國《合同法》第414條規(guī)定：“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。”行紀(jì)合同的雙方主體是委托人和行紀(jì)人。筆者認(rèn)為，行紀(jì)合同與間接幾無區(qū)別。兩者都有三方法律關(guān)系：委托人（被人）、行紀(jì)人（人）和第三人。在委托事項(xiàng)（事項(xiàng)）需要訂立合同的場合，兩者都有兩個(gè)合同：一是委托人和行紀(jì)人訂立的委托合同（被人對人的內(nèi)部授權(quán)行為），二是行紀(jì)人（人）與第三人訂立的交易合同。兩者的法律效力相同，都是由行紀(jì)人（人）直接對第三人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，再依內(nèi)部委托（）關(guān)系由委托人（被人）承受合同的權(quán)利義務(wù)。

我國《合同法》在第22章規(guī)定了行紀(jì)合同，但遺憾的是，《合同法》關(guān)于行紀(jì)合同的規(guī)定過于簡單，尤其是沒有規(guī)定行紀(jì)人不履行義務(wù)時(shí)的救濟(jì)措施。根據(jù)我國行紀(jì)合同的規(guī)定，委托人只有在約定的情況下，可以行使介入權(quán)，要求第三人對自己承擔(dān)責(zé)任，而第三人卻不能向委托人主張權(quán)利，否則違反了合同相對性的理論。由于行紀(jì)合同是基于委托人和行紀(jì)人的委托關(guān)系而產(chǎn)生的，與間接制度區(qū)分不大。筆者認(rèn)為，為了切實(shí)保護(hù)行紀(jì)合同中委托人和第三人的利益，在行紀(jì)人不履行義務(wù)時(shí)，委托人和第三人可以準(zhǔn)用《合同法》第402條、403條的規(guī)定，行使介入權(quán)和選擇權(quán)，從而將間接制度和行紀(jì)合同統(tǒng)一起來。

二、證券公司與投資者之間的法律關(guān)系符合關(guān)系的概念和基本特征

（一）證券公司根據(jù)權(quán)而實(shí)施證券交易行為

新《證券法》第111條規(guī)定：“投資者應(yīng)當(dāng)與證券公司簽訂證券交易委托協(xié)議，并在證券公司開立證券交易賬戶，以書面、電話以及其他方式，委托該證券公司代其買賣證券”。這就為權(quán)的產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)了法律依據(jù)。證券公司權(quán)的發(fā)生依據(jù)源于證券公司與投資者之間的委托協(xié)議。根據(jù)這一協(xié)議，投資者向證券公司授予買賣證券的權(quán)。

（二）證券公司為其投資者而非人自己的利益而實(shí)施證券交易行為

新《證券法》第112條規(guī)定：“證券公司根據(jù)投資者的委托，按照證券交易規(guī)則提出交易申報(bào)，參與證券交易所場內(nèi)的集中交易，并根據(jù)成交結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的清算交收責(zé)任；證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)根據(jù)成交結(jié)果，按照清算交收規(guī)則，與證券公司進(jìn)行證券和資金的清算交收，并為證券公司投資者辦理證券的登記過戶手續(xù)”。該條明確了證券公司其投資者買賣證券的法律結(jié)果的歸屬。

（三）證券公司其投資者作出和接受意思表示

證券公司從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)的法律實(shí)質(zhì)是其投資者作出和接受以特定價(jià)格買賣特定證券的意思表示（包括要約與承諾）。根據(jù)《合同法》第424條之規(guī)定，居間人的主要義務(wù)是向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會，或者提供訂立合同的媒介服務(wù)。而證券公司與投資者在證券交易中主要的、實(shí)質(zhì)的關(guān)系是為投資者買賣證券、結(jié)算、交割、過戶等關(guān)系，在這些關(guān)系中，證券公司很難說是以居間人的身份出現(xiàn)的。[1]

新《證券法》第141條勾勒出證券公司與其投資者之間的關(guān)系：“證券公司接受證券買賣的委托，應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價(jià)方式、價(jià)格幅度等，按照交易規(guī)則買賣證券，如實(shí)進(jìn)行交易記錄；買賣成交后，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定制作買賣成交報(bào)告單交付投資者”。除此以外，“”一詞還散見于新《證券法》提及證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的其他情形。例如，新《證券法》第171條禁止投資咨詢機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員“委托人從事證券投資”；第190條在談及證券公司的法律責(zé)任時(shí)亦念念不忘關(guān)系：“證券公司承銷或者買賣未經(jīng)核準(zhǔn)擅自公開發(fā)行的證券的”。證券公司與投資者之間的關(guān)系還為商事習(xí)慣所確認(rèn)。例如，2001年11月5日中國證券業(yè)協(xié)會的《關(guān)于頒布試行證券交易委托業(yè)務(wù)指引（第1－4號）的通知》明確指出該指引的宗旨是“規(guī)范證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和投資者在證券交易委托業(yè)務(wù)中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。由此可見，運(yùn)用制度梳理證券公司與其投資者之間的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)關(guān)系已經(jīng)被立法所確認(rèn)。

（四）行為直接或間接對被人產(chǎn)生效力

人在其權(quán)限范圍之內(nèi)實(shí)施的任何行為均可依法拘束其背后的被人，這也是權(quán)限的巨大魔力?！渡钲凇⑸虾ＷC券交易所交易規(guī)則》第72條亦規(guī)定：“符合本規(guī)則各項(xiàng)規(guī)定達(dá)成的交易于成立時(shí)生效，買賣雙方必須承認(rèn)交易結(jié)果，履行清算交收義務(wù)”。此處的“買賣雙方”即指作為被人的投資者而言。此外，對新《證券法》第144條的反對解釋也可以印證效果直接歸屬投資者的結(jié)論。該條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對投資者證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。這意味著，投資者買賣證券的收益或者損失只能歸屬投資者自己，即使身為人的證券公司愿意為其鎖定投資風(fēng)險(xiǎn)都屬無效。

（五）證券公司是否以其投資者的名義買賣證券不影響關(guān)系的成立

倘若證券公司直接以其投資者的名義買賣證券，則屬于直接的范疇；倘若證券公司不直接以其投資者的名義，而是以證券公司的名義為投資者的利益而買賣證券，則屬于間接的范疇。

我國《民法通則》第63條繼受大陸法系的傳統(tǒng)，未規(guī)定間接，僅對直接作了規(guī)定。但我國1999年《合同法》在第21章“委托合同”中導(dǎo)入了英美法系中的隱名和被人身份不公開（第402條和第403條）。其中，第403條規(guī)定了被人的選擇權(quán)、第三人的介入權(quán)，以及被人和第三人的抗辯權(quán)。因此，即使證券公司的對方無從知道證券公司為其背后的被人利益而買賣證券，亦會產(chǎn)生與顯名相似的法律效果。

雖然我國《民法通則》未規(guī)定間接，但我國一些行政規(guī)章卻肯定了間接。例如，外經(jīng)貿(mào)部1991年8月29日頒布實(shí)施的《關(guān)于對外貿(mào)易制度的暫行規(guī)定》規(guī)定：“有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)（人）可在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)，依照國家有關(guān)規(guī)定為另一有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)（被人）進(jìn)出口業(yè)務(wù)。如人以被人名義對外締約，雙方權(quán)利義務(wù)適用《中華人民共和國民法通則》有關(guān)規(guī)定。如人以自己名義對外締約，雙方權(quán)利義務(wù)適用本暫行規(guī)定”（第1條）；“受托人根據(jù)委托協(xié)議以自己的名義與外商簽訂進(jìn)出口合同，并應(yīng)及時(shí)將合同的副本送達(dá)委托人。受托人與外商修改進(jìn)出口時(shí)不得違背協(xié)議。受托人對外商承擔(dān)合同義務(wù)，享有合同權(quán)利”（第15條）。所以，我國的外貿(mào)既可以是直接，也可以是間接。

另外，中國人民銀行《關(guān)于對（關(guān)于委托貸款有關(guān)問題的請示）的復(fù)函》中認(rèn)為，“委托貸款行為與《民法通則》的制度不同，是指金融機(jī)構(gòu)根據(jù)委托人的委托，在委托貸款協(xié)議所確定的權(quán)限內(nèi)，按照委托人確定的金額、期限、用途、利率等，以金融機(jī)構(gòu)自己名義，同委托人指定的借款人訂立借款合同的行為。”可見，金融機(jī)構(gòu)發(fā)放委托貸款的行為也是一種間接。

在我國商事生活中資者買賣證券的證券商、資者買賣期貨的期貨商都是間接人。如國家工商行政管理局頒布的《期貨經(jīng)紀(jì)公司登記管理暫行規(guī)定》第2條把期貨經(jīng)紀(jì)公司界定為依法“設(shè)立的接受投資者委托，以自己名義進(jìn)行期貨買賣，以獲取傭金為業(yè)的公司”。這與間接的特征是十分吻合的。

為進(jìn)一步理順證券公司與其投資者之間的法律關(guān)系，避免不必要的理解歧義，建議修改《證券法》時(shí)將“經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)”置換為“業(yè)務(wù)”。另外，考慮到法體系的完整性，以及行紀(jì)合同作為一種合同的局限性，有必要在未來民法典章規(guī)定間接制度，并借鑒英美法系中被人身份不公開的制度，以及《歐洲合同法原則》與《國際貨物銷售公約》等有關(guān)內(nèi)容，規(guī)定間接中被人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán)以及被人和第三人的抗辯權(quán)等制度。至于間接中未規(guī)定的事項(xiàng)，可準(zhǔn)用行紀(jì)合同的有關(guān)規(guī)定。

三、證券公司誠信義務(wù)的常見類型

人對被人所負(fù)的誠信義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)也適用于證券公司與投資者之間的關(guān)系。

（一）嚴(yán)格在投資者授予的權(quán)限內(nèi)證券買賣，杜絕無權(quán)與越權(quán)行為

權(quán)限范圍的大小直接影響到證券交易法律關(guān)系的內(nèi)容以及投資者的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)能力。根據(jù)新《證券法》第111條之規(guī)定，投資者在與證券公司簽訂證券交易委托協(xié)議、在證券公司開立證券交易賬戶后，可以以書面、電話以及其他方式（如網(wǎng)上委托）對證券公司發(fā)出證券交易指令。此種交易指令的內(nèi)容就是權(quán)限。未經(jīng)投資者同意，證券公司不得擅自變更權(quán)限的范圍。

根據(jù)新《證券法》第141條之規(guī)定，證券公司接受證券買賣的委托，應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價(jià)方式、價(jià)格幅度等，按照交易規(guī)則買賣證券。實(shí)際上這意味著，證券公司的行為必須框定在被人授予的權(quán)限范圍之內(nèi)。之所以如此，是由于作為被人的投資者才是證券交易活動(dòng)中的真正當(dāng)事人，作為人的證券公司的傭金與其帶來買賣證券的數(shù)量成正比，而與被投資者的損益沒有正相關(guān)關(guān)系。在投資者由于巨額證券交易血本無歸的情況下，證券公司依然旱澇保收。因此，要求證券公司在權(quán)限之內(nèi)買賣證券是限制證券公司濫用權(quán)力、誘導(dǎo)投資者作出巨大風(fēng)險(xiǎn)投資、牟取不當(dāng)交易傭金的關(guān)鍵措施。

（二）不得接受全權(quán)委托和概括授權(quán)

權(quán)的范圍，大體上可分為三個(gè)類型：特定權(quán)、種類權(quán)和概括權(quán)。至于被人究竟作何種授權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實(shí)信用原則，參酌交易慣例予以解釋。[2]

為避免證券公司濫用信息優(yōu)勢的道德風(fēng)險(xiǎn)，我國新《證券法》第143條明文禁止證券公司接受投資者的全權(quán)委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或者買賣價(jià)格。違反此條規(guī)定的全權(quán)委托協(xié)議是無效的。即使證券公司與投資者兩廂情愿締結(jié)全權(quán)委托協(xié)議也是無效的。而在證券市場之外的其他民事活動(dòng)領(lǐng)域，只要法律并未明文禁止，被人可以對人作出全權(quán)委托的授權(quán)（概括授權(quán)）。

（三）及時(shí)向投資者揭示投資風(fēng)險(xiǎn)

股票市場是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)密集型市場。因此，新《證券法》第27條規(guī)定，“股票依法發(fā)行后，發(fā)行人經(jīng)營與收益的變化，由發(fā)行人自行負(fù)責(zé)；由此變化引致的投資風(fēng)險(xiǎn)，由投資者自行負(fù)責(zé)”。收益愈高，風(fēng)險(xiǎn)愈大。根據(jù)誠實(shí)信用原則和證券市場的商事習(xí)慣，及時(shí)向投資者揭示投資風(fēng)險(xiǎn)也是證券公司對其投資者所負(fù)的一項(xiàng)忠實(shí)義務(wù)。

為杜絕證券公司誤導(dǎo)投資者的非理性證券交易活動(dòng)，《證券法》第143條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對投資者證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。”該條款為強(qiáng)行性法律規(guī)范，凡違反該條規(guī)定的承諾，一律歸于無效。它的立法理念是，倘若該條款有效，一旦遇有巨額損失賠償時(shí)不僅會將證券公司推向破產(chǎn)邊緣，也會使廣大投資者無法獲得足額補(bǔ)償。

（四）保障投資者資產(chǎn)的安全性

凡是控制他人財(cái)產(chǎn)的人都會產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)，而不管此種控制是否具有合法性。為從根本上杜絕不法券商大肆挪用投資者交易結(jié)算資金，避免投資者在證券公司破產(chǎn)時(shí)交易結(jié)算資金血本無歸的慘劇發(fā)生，新《證券法》第139條規(guī)定了一系列的交易結(jié)算資金安全保障措施：（1）第三方獨(dú)立存管。證券公司投資者的交易結(jié)算資金存放在商業(yè)銀行，以每個(gè)投資者的名義單獨(dú)立戶管理。具體辦法和實(shí)施步驟由國務(wù)院規(guī)定。（2）禁止證券公司將投資者的交易結(jié)算資金和證券歸入其自有財(cái)產(chǎn)；（3）禁止任何單位或者個(gè)人以任何形式挪用投資者的交易結(jié)算資金和證券；（4）證券公司破產(chǎn)或者清算時(shí)，投資者的交易結(jié)算資金和證券不屬于其破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)。這就在《證券法》上第一次確認(rèn)了證券公司破產(chǎn)時(shí)投資者依法享有保證金優(yōu)先取回權(quán)。

筆者認(rèn)為，新《證券法》第139條確認(rèn)投資者對其交易結(jié)算資金和證券享有優(yōu)先受償權(quán)的法理依據(jù)在于，證券交易保證金屬于投資者的信托財(cái)產(chǎn)。根據(jù)2001年《信托法》和信托法法理，在信托關(guān)系中，信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于受托人的自有財(cái)產(chǎn)，受托人有義務(wù)按照法律規(guī)定或者信托設(shè)立人的指示，為了受益人的最大利益管理和運(yùn)用信托財(cái)產(chǎn)，該信托財(cái)產(chǎn)在受托人破產(chǎn)時(shí)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)?！缎磐蟹ā返?6條確認(rèn)了信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。圍繞證券交易保證金存在著信托關(guān)系，證券交易保證金的法律性質(zhì)乃為投資者的信托財(cái)產(chǎn)。其中，委托人為投資者，受托人為證券公司，受益人亦為投資者。這種信托關(guān)系就源于證券公司與投資者之間的委托關(guān)系。

值得強(qiáng)調(diào)的是，投資者對其資金或者證券的優(yōu)先取回權(quán)不僅在《證券法》和《信托法》上有法律依據(jù)，在《破產(chǎn)法》第38條中也獲得了相應(yīng)的立法支持：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回”。

由于證券公司投資者的交易結(jié)算資金存放在商業(yè)銀行，以每個(gè)投資者的名義單獨(dú)立戶管理，一旦商業(yè)銀行破產(chǎn)，投資者可否依然優(yōu)先取回自己的交易結(jié)算資金？答案是肯定的。托管銀行對交易結(jié)算資金的托管義務(wù)并非普通的儲蓄關(guān)系，而是一種信托義務(wù)。相比之下，在普通儲蓄關(guān)系中，儲戶喪失了對其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但換回一對銀行的債權(quán)，銀行則對儲戶交付的存款享有所有權(quán)。因此，商業(yè)銀行破產(chǎn)時(shí)，儲蓄存款均屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍。除有擔(dān)保的債權(quán)人享有別除權(quán)外，無擔(dān)保債權(quán)人只能與其他債權(quán)人一樣通過破產(chǎn)清算程序受償。

（五）不得實(shí)施自己和雙方行為

無論是自己行為，還是雙方行為，都有一個(gè)共性：在人實(shí)施行為的那一刻開始，就孕育著人與被人之間的利益沖突。在自己的場合，這種利益沖突表現(xiàn)為人與被人之間。在雙方的場合，這種利益沖突表現(xiàn)為兩個(gè)被人之間。

從合同法原理上看，自己和雙方中存在的這種兩難的困境，在意思表示上也存在難以逾越的鴻溝。在自己和雙方的情形下，意思表示的作出者與接受者是同一人。人在代表一方當(dāng)事人作出和接受意思表示的同時(shí)，又代表另一方當(dāng)事人（自己情形下的自己、雙方情形下的另一方被人）作出和接受意思表示。一個(gè)人通過自言自語形式締結(jié)的合同，極易由于缺乏雙方主體之間的競爭性討價(jià)還價(jià)機(jī)制、利益沖突發(fā)現(xiàn)機(jī)制和利益沖突調(diào)和機(jī)制，而使合同內(nèi)容過分偏袒一方當(dāng)事人。我國應(yīng)當(dāng)嚴(yán)禁證券公司的自己與雙方行為，但純使作為被人的投資者獲得利益的行為除外。證券公司實(shí)施自己行為，或者第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道證券公司實(shí)施雙方行為的，作為被人的投資者有權(quán)撤銷行為。但有下列情形之一的，被人不得行使撤銷權(quán)：（1）被人已經(jīng)同意證券公司的自己或者雙方行為的；（2）證券公司已經(jīng)向投資者披露自己或者雙方的事實(shí)，但被人在合理期限內(nèi)沒有提出異議的。

（六）如實(shí)報(bào)告義務(wù)

除了《合同法》第401條的規(guī)定外，針對證券市場領(lǐng)域的信息不對稱問題，新《證券法》第141條又對證券公司從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)時(shí)的報(bào)告義務(wù)作了明確規(guī)定：“買賣成交后，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定制作買賣成交報(bào)告單交付投資者。證券交易中確認(rèn)交易行為及其交易結(jié)果的對賬單必須真實(shí)，并由交易經(jīng)辦人員以外的審核人員逐筆審核，保證賬面證券余額與實(shí)際持有的證券相一致”。

（七）其他誠信義務(wù)

除了履行以上誠信義務(wù)之外，證券公司還應(yīng)根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定以及誠實(shí)信用原則和證券市場中的商事習(xí)慣自覺履行其他誠信義務(wù)。如尊重投資者的隱私權(quán)和商業(yè)秘密，不得侵害投資者隱私權(quán)，擅自泄露投資者的重要數(shù)據(jù)，不得惡意修改投資者資料等。

四、強(qiáng)化證券公司違反人誠信義務(wù)的民事責(zé)任

在1998年《證券法》第73條的基礎(chǔ)上，新《證券法》第79條列舉了證券公司及其從業(yè)人員欺詐投資者的行為及其法律責(zé)任，并且新增了第2款，證券公司的民事責(zé)任，即欺詐投資者行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

另外還需要澄清的兩個(gè)問題是：一，證券公司由于欺詐之外的原因而損害投資者利益的，是否需要根據(jù)該條規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任？證券公司雖然由于欺詐之外的原因而損害投資者利益，主觀上不存在故意侵害投資者利益的惡意，但由于過失而損害投資者利益尤其是違反作為人的勤勉義務(wù)的，證券公司也應(yīng)根據(jù)委托合同的約定以及《合同法》的規(guī)定對其投資者承擔(dān)違約責(zé)任。二，“賠償責(zé)任”外延如何理解？賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)足以覆蓋投資者由于證券公司的失信行為而導(dǎo)致的全部實(shí)際損失，包括直接財(cái)產(chǎn)損失與間接財(cái)產(chǎn)損失。直接財(cái)產(chǎn)損失指投資者現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益的喪失，如資金的同期銀行利息、因采取補(bǔ)救措施而支付的費(fèi)用和遭受的損失。間接財(cái)產(chǎn)損失指受害投資者可期待證券買賣利益的喪失，也就是如果證券公司不欺詐投資者，投資者本應(yīng)獲得，但由于證券公司欺詐行為致使投資者沒有獲得的財(cái)產(chǎn)利益。間接財(cái)產(chǎn)損失主要表現(xiàn)為股票買賣差價(jià)的合理損失。

注釋: