時間：2022-04-25 05:20:39
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商品房預(yù)售幾乎成為當(dāng)今開發(fā)商賣房的普遍形式，原因很明顯：開發(fā)商不通過預(yù)售的方式盤活資金的話，幾乎無法完成整個房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)與運(yùn)營。預(yù)售必須取得許可證，這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其目的是保障廣大購房者的權(quán)益和房地產(chǎn)市場的良好秩序。但是，如果開發(fā)商沒有取得商品房預(yù)售許可證的情況下，購房者與開發(fā)商簽訂了購房合同，這一合同有效嗎？購房者可以此索賠嗎？
開發(fā)商未獲預(yù)售證與購房者簽合同
【案例回放】
江西的宋某看中了某樓盤房子，該樓盤售樓中心置業(yè)顧問告知宋某，該樓盤已取得商品房預(yù)售許可證並已開始預(yù)售。於是，宋某與開發(fā)商簽訂了商品房認(rèn)購協(xié)議，詳細(xì)約定了所購買房屋的面積、坐落位置、購房款65萬元（人民幣，下同）和定金1萬元，以及付款日期、交房條件和日期、簽訂正式的商品房買賣合同的時間和違約責(zé)任。協(xié)議簽訂後，宋某按協(xié)議約定，繳納了定金及全部購房款。之後，因開發(fā)商遲遲不與宋某簽訂正式的買賣合同，雙方產(chǎn)生爭執(zhí)，宋某經(jīng)多方面查詢後得知開發(fā)商不與其簽訂正式的商品房買賣合同的原因是開發(fā)商根本未辦理商品房預(yù)售許可證。最後，宋某一紙?jiān)V狀將開發(fā)商訴至法院，要求確認(rèn)商品房認(rèn)購協(xié)議無效，開發(fā)商退還收取的購房款並賠償一倍購房款65萬元。
法院審理後認(rèn)為，認(rèn)購協(xié)議具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，並且開發(fā)商按照協(xié)議約定收受了購房款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。開發(fā)商故意隱瞞未取得商品房預(yù)售許可證的事實(shí)與宋某簽訂認(rèn)購協(xié)議導(dǎo)致認(rèn)購協(xié)議無效。依據(jù)《最高人民法院關(guān)於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。於是，法院判決開發(fā)商退還收取的購房款及利息並賠償一倍購房款65萬元。
未取得預(yù)售許可證簽訂購房合同屬無效
【律師解析】
商海律師事務(wù)所周立新律師表示：《最高人民法院關(guān)於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：「出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定合同有效。第九條規(guī)定：「出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明……
您好!我的弟弟和弟媳從老家來到本市后一直沒有正式工作，一家5口的生活比較清苦。我父母心疼弟弟，也苦于平時沒人專門照顧年邁的自己，就和弟弟弟媳達(dá)成協(xié)議，把父母名下的房子贈與弟弟一家，而父母的養(yǎng)老送終由他們一家負(fù)責(zé)。簽訂協(xié)議后我父母就把房子過戶給了弟弟和弟媳，我對此也沒有意見?？墒遣怀邢?，弟弟和弟媳照顧了父母兩年后，弟弟在一次事故中死亡。如今，弟媳想要改嫁，她想帶走這處房子，并且也不愿意承擔(dān)二位老人養(yǎng)老送終的義務(wù)。我父母知道弟媳再婚是在所難免，可是當(dāng)初房子過戶到弟弟弟媳名下的時候，是要求他們夫妻承擔(dān)贍養(yǎng)老人的義務(wù)的，現(xiàn)在房子已經(jīng)給了，可是弟媳卻不愿意履行義務(wù)，我們能否主張撤銷贈與合同，要回房子呢?
臨沂 張純芳
張純芳：
您好!您父母與兒子兒媳簽訂的協(xié)議屬于附義務(wù)的贈與協(xié)議。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，贈與可以附義務(wù)。贈與附義務(wù)的，受贈人應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)。受贈人不履行贈與合同約定的義務(wù)的，贈與人可以撤銷贈與。
老人將房子產(chǎn)權(quán)過戶到他們名下，視為對兒子和兒媳兩個人的贈與。兒子和兒媳作為受贈人應(yīng)該按照協(xié)議的約定，承擔(dān)老人的贍養(yǎng)義務(wù)。雖然您弟弟已經(jīng)去世了，但是您弟媳也不能因此拒絕履行合同義務(wù)。您可以讓父母把這個道理告訴您的弟媳，如果她還是執(zhí)意不愿意履行對老人的贍養(yǎng)義務(wù)，您父母可以撤銷贈與合同，要求您弟媳返還房產(chǎn)。
好友仗義借款如今反目是否可以討要利息
律師：
您好!我和好友小趙是從小的鄰居，關(guān)系一直很好。前幾年，我結(jié)婚時非常缺錢，小趙非常義氣地借給我5萬元錢。我當(dāng)時主動給他寫了借條，但是沒有約定什么時候還款，更沒有約定給利息?，F(xiàn)在，我和小趙因?yàn)橐恍┱`會把關(guān)系搞僵了，我的解釋他也聽不進(jìn)去，還要求我立即償還欠他的錢并支付利息。雖然，我現(xiàn)在也比較困難，但是欠的錢我還是打算立即償還的。我想請問，按照法律規(guī)定我是否需要向小趙支付借款利息呢?
濟(jì)南 楊明
楊明
[關(guān)鍵詞] 商品房預(yù)售合同
商品房買賣分為現(xiàn)房買賣和期房買賣兩種，期房買賣又稱為商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營單位將建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給承購人，由承購人根據(jù)預(yù)售合同支付房款并在房屋竣工驗(yàn)收合格后取得房屋所有權(quán)的房屋買賣形式。預(yù)售商品房作為一種期權(quán)交易模式，專業(yè)性強(qiáng)、涉及法律關(guān)系復(fù)雜，客觀地形成了在房地產(chǎn)開發(fā)商、銷售商和買房消費(fèi)者之間的信息不對稱，給雙方在簽約過程中造成了許多困難，很容易侵害買房消費(fèi)者的合法權(quán)益。商品房預(yù)售合同就其性質(zhì)而言，應(yīng)屬房屋買賣合同的一種，但由于其標(biāo)的物是在建中的房屋，這就使得該種合同呈現(xiàn)出許多與一般貨物的買賣合同不同的特點(diǎn)，在實(shí)踐上也出現(xiàn)了一些特殊的法律風(fēng)險和糾紛焦點(diǎn)，在合同的訂立和履行過程中主要表現(xiàn)為以下方面：
一、 合同的主體資格存在缺陷
按照我國《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方必須具備如下的條件：
1.預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。如果預(yù)售方不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格而與他人簽定了商品房預(yù)售合同，則該合同為無效合同；
2.預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。土地和房屋不可分割的特性決定，房屋的所有權(quán)和土地的使用權(quán)一同轉(zhuǎn)讓，只有確定了土地使用權(quán)的商品房才能訂立預(yù)售合同。否則，該合同為無效合同，而且房地產(chǎn)管理部門不可能為雙方辦理有關(guān)權(quán)屬登記手續(xù)，預(yù)購方最終無法取得該商品房的所有權(quán)；
3.預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以上，并已經(jīng)預(yù)定施工進(jìn)度和竣工交付日期。建設(shè)工程規(guī)劃許可證是開發(fā)商進(jìn)行商品房建設(shè)的前提條件，否則，屬于違法建筑，雙方簽訂的預(yù)售合同即為無效合同；
4.預(yù)售方必須向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。
只有當(dāng)預(yù)售方符合了上述條件，才具備和購房者簽訂商品房預(yù)售合同的資格。但是有一些開發(fā)商隱瞞了自己某些條件欠缺的事實(shí)，甚至偽造了相關(guān)的證明，騙取了購房者的信任，雙方簽署了不具有法律效力的合同。即使訴諸法律，預(yù)售方負(fù)有的義務(wù)僅僅是退還已收房款，最多加付利息。
二、 預(yù)售廣告、售樓說明書誤導(dǎo)購房者
從法律角度而言，售樓說明書是一種要約邀請，或稱引誘要約，是發(fā)展商讓其商向不特定的對象發(fā)出的，用以介紹并推銷商品房屋的有關(guān)圖片、文字說明。購房者只能通過售樓說明書去了解房屋的結(jié)構(gòu)、房型、設(shè)施，從而做出是否購買的決定。所以售樓說明書可以說是簽訂合同的基礎(chǔ)。如果售樓說明書帶有欺詐的性質(zhì)，將會影響到商品房預(yù)售合同本身。最高人民法院的司法解釋規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。開發(fā)商為了促銷物業(yè)，在不違背真實(shí)的情況下，對物業(yè)進(jìn)行宣傳是可以的，但是，夸大的、根本不能實(shí)現(xiàn)的廣告會造成對購房者的誤導(dǎo)，為日后引發(fā)糾紛埋下隱患。
三、 合同條款不規(guī)范
為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，我國已經(jīng)推行了《商品房預(yù)售合同》示范文本，北京、上海等大城市的《商品房預(yù)售合同》示范文本經(jīng)過了多次修正，逐步完善。但是在合同的某些方面，仍然存在一些問題：
1.銷售面積有貓膩。商品房面積乘以單價即為總購房款，單價一般情況下經(jīng)合同約定，雙方明確，不會變動，一方很難提高或降低，而預(yù)售合同中的商品房面積往往是根據(jù)施工圖紙確定的，而且這個銷售面積（建筑面積）不只包括房屋的套內(nèi)面積，還包括公攤面積，后者需要專業(yè)人士，獲取整套建筑施工圖紙才能計算出來，一般購房者根本不清楚這個數(shù)據(jù)的來歷。通常情況下，由于施工中放線、支模等的影響，銷售面積數(shù)與實(shí)際竣工的房屋面積有一定誤差?！渡唐贩款A(yù)售合同》示范文本對“銷售面積”與“實(shí)測面積”不一致的情況都作了相關(guān)的約定，比如北京市示范文本規(guī)定：“根據(jù)第五條按照建筑面積計價的約定，雙方同意按照下列原則處理：（1）建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比絕對值均在3%以內(nèi)(含3%)的，根據(jù)實(shí)測建筑面積結(jié)算房價款；（2）建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比絕對值其中有一項(xiàng)超出3%時，買受人有權(quán)退房?！边@一條款看似公平，當(dāng)面積誤差超過3％時，退房者可以得到房款和利息，不退房時，3%以內(nèi)(含3%)部分的房價款由購房者補(bǔ)足，超出3%部分的房價款由出賣人承擔(dān)，產(chǎn)權(quán)歸買受人所有。但實(shí)際情況是：購房者在暗處、開發(fā)商在明處。無論對“建筑面積”或“實(shí)測面積”，購房者都無法掌握，而為開發(fā)商則自始至終都能控制。比如有的開發(fā)商表面上單價比較優(yōu)惠，但在公攤面積上多加1個平方米、2個平方米，購房者根本無法知道其中的奧妙，而實(shí)際交房時，實(shí)測面積多出1％、2％，由此帶來的總房款可能有數(shù)千或者上萬元。
2.權(quán)利義務(wù)不對等。在房屋預(yù)售合同中，有違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，但是開發(fā)商在商品房預(yù)售合同中，往往強(qiáng)調(diào)的是購房者的義務(wù)，回避或減清自己的義務(wù)，比如對延期交房而應(yīng)承擔(dān)的違約金的比率設(shè)定過低等。
3.不通過協(xié)商，強(qiáng)迫購房者接受某些條款。在實(shí)際操作中，購房者和開發(fā)商協(xié)商的機(jī)會幾乎等于零，開發(fā)商在《商品房預(yù)售合同》示范文本中早已添上了他決定的選擇或數(shù)據(jù)，例如，上面提到的開發(fā)商延期交房而應(yīng)承擔(dān)的違約金的比率，購房者根本沒有談判的余地。
四、合同履行不全面
由于商品房預(yù)售合同的簽訂早于商品房的建成，容易引發(fā)各類糾紛。主要是以下幾個方面：
1.開發(fā)商修改設(shè)計。在建設(shè)過程中，開發(fā)商出于各種目的，可能將購房者看到的設(shè)計圖紙上的某些內(nèi)容進(jìn)行修改，比如綠地面積、公用建筑、配套設(shè)施等。有的是擅自修改，購房者還可以通過相關(guān)渠道向主管部門反映，能夠得到改正；有的規(guī)劃設(shè)計的修改卻是得到了相關(guān)部門批準(zhǔn)而進(jìn)行的，雖然合法，但是購房者在簽訂預(yù)售合同之初所預(yù)想中的家園已經(jīng)面目全非了。
2.延期交房。由于建設(shè)過程中，有多種因素影響工期，比如開發(fā)商資金短缺、施工單位延誤工期、不可抗力的影響等，延期交房必然打亂一些購房者的入住計劃，給他們的生活帶來不便。
3.降低裝修標(biāo)準(zhǔn)。對于一些約定精裝修的商品房，在實(shí)際建設(shè)過程中，以次充好，或者取消了原來銷售廣告中宣傳的配置，以此來降低成本。
五、國家對商品房預(yù)售的訂立和履行應(yīng)加大監(jiān)管力度，增強(qiáng)合同示范文本的強(qiáng)制性，規(guī)范強(qiáng)勢企業(yè)的交易行為
1.嚴(yán)格把握房地產(chǎn)開發(fā)公司的成立條件，嚴(yán)格房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的審查，避免一些資信不良的開發(fā)商參與房地產(chǎn)開發(fā)，建立開發(fā)商的質(zhì)量、信譽(yù)、價格，資質(zhì)評比制度以確保房地產(chǎn)市場秩序的穩(wěn)定；嚴(yán)格貫徹執(zhí)行國家和地方政府關(guān)于房屋預(yù)售條件的規(guī)定，從預(yù)售之初即對商品房預(yù)售行為實(shí)行依法登記和監(jiān)管制度，進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，非法定部門不得受理登記，無法律授權(quán)不得辦理登記，非依法定程序登記無效。
2.大力推進(jìn)《商品房預(yù)售合同》示范文本的建設(shè)和改進(jìn)。由于諸多原因，目前全國并未推行統(tǒng)一的《商品房預(yù)售合同》示范文本，造成了合同管理上的不規(guī)范。此外，上海、北京、廣州、深圳等地的商品房預(yù)售合同具體條款存在著較大的差異。
3.嚴(yán)格執(zhí)行統(tǒng)一的預(yù)售合同登記監(jiān)管措施，加強(qiáng)登記備案管理，對不合乎法律規(guī)定，顯失公平的商品房預(yù)售合同和開發(fā)商一房二賣的合同不予辦理登記。商品房預(yù)售合同的登記備案制度與商品房買賣合同的過戶登記制度不同。后者是合同產(chǎn)生法律效力的手續(xù)制度，即合同生效的特別要件，而前者則是合同成立后生效前，產(chǎn)生對抗第三人效力的手續(xù)制度，并不決定合同本身效力。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條對此做出了規(guī)定。
4.對商品房預(yù)售合同的履行實(shí)行必要的監(jiān)管，嚴(yán)格控制預(yù)售合同的變更。已經(jīng)預(yù)售的商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因特殊原因需要變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)征得購房人同意，購房人訂立預(yù)售合同變更協(xié)議，并報有關(guān)管理部門備案。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)單方面變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，購房人有權(quán)解除商品房預(yù)售合同，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。對于預(yù)售的商品房，建設(shè)主管部門除了按照國家有關(guān)的規(guī)范對質(zhì)量和安全進(jìn)行監(jiān)督管理之外，建議在監(jiān)管過程中，增加必要的合同履行管理，要求開發(fā)商按照預(yù)售合同中的約定向購房者交付房屋。
從各國房地產(chǎn)市場發(fā)展來看，商品房預(yù)售都占有較重要的地位，取消商品房預(yù)售并不利于我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展和完善，因此除了政府部門的努力，還需要房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)該嚴(yán)格自律，消費(fèi)者增強(qiáng)自我保護(hù)意識和維權(quán)意識，新聞輿論應(yīng)加強(qiáng)對一些商品房預(yù)售合同中“霸王條款”以及商品房預(yù)售合同履行過程中的違約行為的曝光，不斷促進(jìn)商品房交易行為的公平和公正，保證購房者的合法權(quán)益。
參考文獻(xiàn)：
定金合同
（供商品房預(yù)訂時使用）
甲方（賣方）： ____________
住所：_____________________
郵編 ：____________________
法定代表人：_______________
聯(lián)系電話：_________________
乙方（預(yù)購方）：___________
住所：_____________________
郵編：_____________________
證件名稱：_________________
證號：_____________________
聯(lián)系電話：_________________
甲、乙雙方遵循自愿、公平和誠實(shí)信用的原則、經(jīng)協(xié)商一致，就乙方向甲方預(yù)訂《 _____________ 》商品宜，訂立本合同。
第一條 乙方預(yù)訂_______________《____________》_______幢______層________室（以下簡稱該房屋）。甲方已領(lǐng)取該房屋商品房預(yù)售許可證 （證書號：__________），并經(jīng)_________測繪機(jī)構(gòu)預(yù)測 ，該房屋建筑面積為 ________平方米。該房屋定于_____年_____月_____日交付。
第二條 乙方預(yù)訂的該房屋每平方米建筑面積買賣單價為人民幣_____元，乙方預(yù)訂的該房屋總房價為人民幣______元，乙方采取___________方式。
第三條 乙方同意簽訂本合同時，支付定金人民幣_______元，作為甲、乙方雙方當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的擔(dān)保，簽訂商品房預(yù)售合同后，乙方支付的定金轉(zhuǎn)為房價款。
第四條 甲、乙雙方商定，預(yù)訂期為_____天，乙方于_____年_____月___日前到______________與甲方簽訂《上海市商品房預(yù)售合同》。
第五條 甲方同意將或提供的廣告、售樓書、樣品所標(biāo)明的房屋平面布局、結(jié)構(gòu)、建筑質(zhì)量、裝飾標(biāo)準(zhǔn)及附屬設(shè)施、配套設(shè)施等狀況作為商品房預(yù)售合同的附件。
第六條 在本合同的第四條約定的預(yù)訂期限內(nèi)，除本合同第七條、第八條約定的情形外，甲方拒絕簽訂商品房預(yù)售合同的，雙倍返還已收取的定金；乙方拒絕簽訂商品房預(yù)售合同的，無權(quán)要求甲方返還已收取的定金。
第七條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房預(yù)售合同的，甲方應(yīng)全額返還乙方已支付的定金。
1、甲乙雙方在簽訂商品房預(yù)售合同時，因面積誤差處理、房屋交付、房屋質(zhì)量、違約責(zé)任、爭議解決方式等條款，存在分歧，不能協(xié)商一致；
2、甲乙雙方簽訂本合同后、簽訂商品房預(yù)售合同前，由司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)依法限制該房屋房地產(chǎn)權(quán)利的。
第八條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房預(yù)售合同的，甲方應(yīng)雙倍返還乙方已支付的定金：
1、甲方未遵守本合同第二條、第五條約定的；
2、甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的抵押、預(yù)租、查封等事實(shí)的。
第九條 本協(xié)議一式_____份，甲乙雙方各持_____份，________各執(zhí)一份。
甲方：__________（簽章）
_______年_____月______日
【關(guān)鍵詞】商品房預(yù)售合同；預(yù)售合同的備案登記；預(yù)告登記
一、商品房預(yù)售合同的定義與性質(zhì)
1.根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售通常意義上指的是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人進(jìn)行支付定金或房價款的行為。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與承購人就上述行為所簽訂的合同就是商品房預(yù)售合同。
2.商品房預(yù)售合同的性質(zhì)
（1）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
（2）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
（3）商品房預(yù)售合同是附期限的合同
（4）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
二、商品房預(yù)售合同備案登記效力與立法意義
預(yù)售商品房時，買賣合同所確定的房屋尚不存在，此時不能辦理房屋權(quán)屬證明，購房者在跟開發(fā)商之間只是基于簽訂商品房買賣合同后形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，購房者在支付購房款后承擔(dān)了比較大的風(fēng)險，法律對商品房預(yù)售行為進(jìn)行了特別規(guī)范，如商品房預(yù)售許可制度、商品房預(yù)售合同登記備案制度。
商品房預(yù)售合同登記備案能夠在現(xiàn)實(shí)生活中很好的維護(hù)購房者的利益，尤其是在備案后，如果購房者尚未全部交付購房款，那么購房者取得了優(yōu)先購買特定商品房的權(quán)利；如果購房者已經(jīng)付清了房款的，那么房屋竣工后，開發(fā)商只能將房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給購房者，而不能轉(zhuǎn)移其他人。
《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款中規(guī)定：“按照國家有關(guān)規(guī)定，商品房的預(yù)售人應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同報縣級以上土司管理部門和人民政府房產(chǎn)管理部門進(jìn)行登記備案?！睆倪@個條文中可以看出，商品房預(yù)售合同進(jìn)行登記備案是滿足預(yù)售條件的經(jīng)營房地產(chǎn)企業(yè)接受資格審查履行報備義務(wù)的一個過程，尤其是政府主管部門去行使監(jiān)管職權(quán)的一項(xiàng)行政管理行為，這種作為法律事實(shí)的存在效力具有永續(xù)性；而起始于買賣當(dāng)事人雙方的意思自治的不動產(chǎn)物權(quán)交易的預(yù)告登記不是一種行政管理下進(jìn)行的行為，它是當(dāng)事人根源于法律制度和登記機(jī)關(guān)所實(shí)施的一種民事權(quán)利義務(wù)的行為，當(dāng)在三個月內(nèi)標(biāo)的物的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了過戶的時候，預(yù)告登記所具有的效力被物權(quán)自動重疊覆蓋，當(dāng)當(dāng)事人能夠進(jìn)行不動產(chǎn)過戶登記而在三個月內(nèi)并未進(jìn)行申請登記時，預(yù)告登記就會自動失去效力。
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“以商品房預(yù)售合同沒有按照法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為根據(jù)，當(dāng)事人請求確認(rèn)合同無效的，不予支持?！睆拇藯l文中可以看出，預(yù)售合同登記備案并不能影響買賣合同所具有的實(shí)際效力。對沒有經(jīng)登記的商品房預(yù)售合同，要是符合法律具體的生效要件，同樣可以認(rèn)定為有效。但是對于經(jīng)過登記的商品房預(yù)售合同來說，是否能夠?qū)谷魏蔚牡谌?，仍存在相?dāng)一部分的爭議。后來到2011年《全國民事審判工作會議紀(jì)要》上司法部門明確了對商品房預(yù)售合同備案登記效力的態(tài)度，即其不具有物權(quán)性質(zhì)，不能夠?qū)股埔獾谌恕?/p>
通過設(shè)立該合同備案登記制度，對商品房預(yù)售合同進(jìn)行登記備案制度設(shè)立的目的主要在于行政機(jī)關(guān)對管理監(jiān)督商品房交易的實(shí)際需要，也是讓政府了解并具體掌握商品房預(yù)售的相關(guān)詳細(xì)情況。關(guān)于預(yù)售合同登記備案的相關(guān)法律法規(guī)及有些地方的立法、政策進(jìn)行綜合分析，這種制度在一定程度上可以阻止預(yù)售方進(jìn)行一房二賣，保護(hù)買受方的合同權(quán)益。
三、我國商品房買賣預(yù)告登記的性質(zhì)與效力
由于預(yù)售商品房的買受人簽訂合同之后債權(quán)生效，并不能當(dāng)即實(shí)際取得房屋的所有權(quán)，到物權(quán)的實(shí)際獲得有一定的期間間隔。因此，也就增加了合同實(shí)際履行的風(fēng)險，尤其是預(yù)售方可能與多家買受人簽訂商品房買賣合同，出現(xiàn)“一房二賣、多賣”。而合同的備案登記，從制度設(shè)置上，并不具有對抗第三人的效力。在這種大時代環(huán)境下，相應(yīng)出臺的《物權(quán)法》第二十條確立了房屋買賣預(yù)告登記：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。沒有經(jīng)過預(yù)告登記的權(quán)利人同意，在預(yù)告登記后，處分該不動產(chǎn)的，并不會發(fā)生物權(quán)效力的轉(zhuǎn)移。”從本質(zhì)上看，預(yù)告登記的權(quán)利仍是債權(quán)，只是具有一定的物權(quán)性質(zhì)。但是經(jīng)過預(yù)告登記的權(quán)利的相關(guān)效力，根據(jù)民法理論和其他各國對預(yù)告登記的立法，有破產(chǎn)保護(hù)效力（滿足效力）、保全權(quán)利的效力、保全順位的效力。
該第二十條僅僅是規(guī)定了預(yù)告登記具有的相關(guān)保全效力，對其他幾種效力并沒有作出相關(guān)的規(guī)定。而且，根據(jù)法條的相關(guān)表達(dá)上，并不等同于，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，進(jìn)行預(yù)告登記后，不能處分該不動產(chǎn)，而是“雖然處分了該不動產(chǎn)，但是不發(fā)生物權(quán)效力的轉(zhuǎn)移”。根據(jù)物權(quán)的區(qū)分原則，如果預(yù)售方擅自將房屋出賣給第三人，第三人的債權(quán)仍是可以受到保護(hù)的。
四、商品房預(yù)售合同備案登記與預(yù)告登記的區(qū)別與聯(lián)系
“預(yù)告登記”較“登記備案”更具實(shí)用性法律效力。未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，預(yù)告登記后，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！币来艘?guī)定，經(jīng)預(yù)告登記的不動產(chǎn)買賣合同買受人的債權(quán)已經(jīng)添附了預(yù)期物權(quán)，債權(quán)人可以享有產(chǎn)權(quán)已過戶后的部分權(quán)利，包括可以對抗前手抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，甚至司法機(jī)關(guān)也不能將已預(yù)告登記的不動產(chǎn)當(dāng)作出賣方的財產(chǎn)施以強(qiáng)制執(zhí)行。二者的具體區(qū)別主要有：
首先，二者之間的性質(zhì)是有所不同。商品房預(yù)售合同登記備案主要是屬于公法調(diào)整的細(xì)節(jié)范疇，是行政機(jī)關(guān)對商品房預(yù)售進(jìn)行干預(yù)的一種行政管理的具體手段，是運(yùn)用公權(quán)力的國家對市場進(jìn)行大范圍內(nèi)的宏觀調(diào)控、監(jiān)督管理的一種舉措。盡管在學(xué)理上對于預(yù)告登記在其具體的性質(zhì)仍舊存在一定的爭議，但對于其屬于私法范疇的制度這是沒有疑問的。
其次，二者的效力也是不同。行政機(jī)關(guān)對商品房預(yù)售的一種行政管理手段是商品房預(yù)售合同登記備案的一種意義所在，只是進(jìn)行了確認(rèn)、記錄合同的存在，對合同本身的民事效力不產(chǎn)生不了任何的影響，不產(chǎn)生對抗第三人的實(shí)際效力，也不具有公示公信的效力。但是從法律的具體規(guī)定中可以看出，在保護(hù)登記權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)上，預(yù)告登記制度非常明確，使登記權(quán)利人的請求權(quán)具有在物權(quán)性質(zhì)上的排他效力，能夠進(jìn)行對抗任何第三人。即能夠有效的組織排除登記權(quán)利人以外的其他人對登記房屋進(jìn)行處分的權(quán)利，基本可以保證權(quán)利人預(yù)期的物權(quán)能夠得以實(shí)現(xiàn)。
再次，是否具有強(qiáng)制效力是不同的。像上文所說的那樣，商品房預(yù)售合同登記是隸屬于公法調(diào)整的范疇之內(nèi)，相應(yīng)的，預(yù)售方進(jìn)行合同登記是必須要履行的具有行政意義上的義務(wù)。而商品房預(yù)告登記是當(dāng)事人對自己所享有的民事權(quán)利實(shí)施的一種保護(hù)措施，一般是可以由當(dāng)事人進(jìn)行選擇適用。盡管有些地方為了規(guī)范當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)交易秩序井然進(jìn)行，公權(quán)力延伸到這一領(lǐng)域，出臺了相關(guān)政策要求預(yù)售方要進(jìn)行預(yù)告登記，但是，上位法規(guī)對關(guān)于預(yù)告登記的強(qiáng)制性總沒有明確的規(guī)定，從根本上來講，這些政策也不能改變當(dāng)事人進(jìn)行預(yù)告登記的自愿自主性。
五、商品房預(yù)售合同備案登記制度與預(yù)告登記制度的完善
在法律實(shí)務(wù)操作的過程中，具體區(qū)分出這兩種登記制度的具體實(shí)施功能，根據(jù)預(yù)售合同備案登記制度的制定最初的目的，明確其在立法中的具體價值，充分發(fā)揮兩者的重要作用。重點(diǎn)是應(yīng)該讓購房者充分具體地了解這兩種制度之間的區(qū)別。這備案登記與預(yù)告登記兩者在商品房預(yù)售階段是共同存在的，雖然是發(fā)揮著不同的作用，而且也共同起著維護(hù)商品房交易市場秩序的作用，但是事實(shí)上，如前所述，由于很多買房者并不是很了解相關(guān)的法律具體規(guī)定，不少購房者并不能正確區(qū)分這兩者之間的區(qū)別，認(rèn)為預(yù)售合同備案登記具有對抗第三人的效力，或是將其與預(yù)告登記沒有進(jìn)行區(qū)分好。
第一條 乙方預(yù)訂座落 房屋（以下簡稱該房屋）。甲方已領(lǐng)取該房屋商品房預(yù)售許可證（證書號： ），并經(jīng)具有房產(chǎn)測繪資質(zhì)的測繪機(jī)構(gòu) 預(yù)測 ，該房屋建筑面積為 平方米。
第二條 甲、乙雙方約定按下述第 種方式計算該商品房價款:
1、按建筑面積計算，該商品房單價為( 幣)每平方米 元，總金額( 幣) 元。
2、按套內(nèi)建筑面積計算，該商品房單價為（ 幣）每平方米 元，總金額( 幣) 元。
3、按套（單元）計算，該商品房總價款為（ 幣 ） 元。
第三條 乙方同意簽訂本合同時，支付定金人民幣 元，作為甲、乙方雙方當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的擔(dān)保，簽訂商品房預(yù)售合同后，乙方支付的定金轉(zhuǎn)為房價款。
第四條 甲、乙雙方商定，預(yù)訂期為 天，乙方于 年 月 日 前到 與甲方簽訂《商品房買賣合同》（浙江省建設(shè)廳、浙江省工商行政管理局聯(lián)合監(jiān)制）。
第五條 甲方同意將或提供的廣告、售樓書、樣品所標(biāo)明的房屋平面布局、結(jié)構(gòu)、建筑質(zhì)量、裝飾標(biāo)準(zhǔn)及附屬設(shè)施、配套設(shè)施等狀況作為商品房預(yù)售合同的附件。
第六條 在本合同的第四條約定的預(yù)訂期限內(nèi)，除本合同第七條、第八條約定的情形外，甲方拒絕簽訂商品房預(yù)售合同的，雙倍返還已收取的定金；乙方拒絕簽訂商品房預(yù)售合同的，無權(quán)要求甲方返還已收取的定金。
第七條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房預(yù)售合同的，甲方應(yīng)全額返還乙方已支付的定金。
1 、甲乙雙方在簽訂商品房預(yù)售合同時，因面積誤差處理、房屋交付、房屋質(zhì)量、違約責(zé)任、爭議解決方式等條款，存在分歧，不能協(xié)商一致；
2 、 甲乙雙方簽訂本合同后、簽訂商品房預(yù)售合同前，由司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)依法限制該房屋房地產(chǎn)權(quán)利的。
第八條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房預(yù)售合同的，甲方應(yīng)雙倍返還乙方已支付的定金：
1 、 甲方未遵守本合同第二條、第五條約定的；
2 、甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的抵押、預(yù)租、查封等事實(shí)的。
第九條 甲乙雙方自簽訂本合同之日起十五日內(nèi)簽訂商品房銷售合同，十五日內(nèi)未簽訂的，本合同自動失效。
第十條 本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，按下述第種方式解決：
1、提交寧波市仲裁委員會仲裁。
2、依法向人民法院起訴。
第十一條 本協(xié)議一式 份，甲乙雙方各持 份， 、 各執(zhí)一份。
甲方：（簽章） 乙方：（簽章）
年 月 日
年 月 日
賣房人：_________________________________；(以下簡稱甲方)
買房人：_________________________________；(以下簡稱乙方)
為了保證甲乙雙方簽訂的房屋買賣合同的順利履行，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，訂立此合同，以便雙方共同遵守。
第一條 甲方愿將座落_______市_______區(qū)______街____段______號的_____房(____室_____廳______平米)賣于乙方，永遠(yuǎn)為業(yè)，空口無憑，立字據(jù)為證。
第二條 該房的房價款計人民幣________萬______千_____百元整(__________元)。
第三條 由于賣房人房證及發(fā)票沒有到手，房子的買賣現(xiàn)在不能兌現(xiàn)，經(jīng)甲乙雙方?jīng)Q定甲方不得再賣他人，乙方不能悔約，訂立此合同，甲方應(yīng)在簽此合同后一個月之內(nèi)給予房證或發(fā)票等證件。
第四條 在房屋買賣合同簽訂后三日內(nèi)，乙方支付甲方定金＿＿＿＿＿（ ）。如一方違約，除適用定金罰則外，還應(yīng)當(dāng)賠償因一方違約給對方造成的所有經(jīng)濟(jì)損失。
第五條 本合同在施行中出現(xiàn)爭議，雙方協(xié)商解決，經(jīng)協(xié)商解決不成訴至法院。
第六條 本合同經(jīng)雙方簽字、按手印后生效，本合同一式兩份，甲、乙方各執(zhí)一份。
賣房人(甲方)：_______________________簽字
身份證號：__________________________________
聯(lián)系方式：_____________________________
買房人(乙方)：_______________________簽字
關(guān)鍵詞：商品房認(rèn)購書；商品房預(yù)售合同；商品房買賣合同
1商品房買賣中的合同
1.1商品房認(rèn)購書的基本內(nèi)容
1.1.1商品房認(rèn)購書的概念在商品房買賣過程當(dāng)中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認(rèn)購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的書面憑證。商品房買賣認(rèn)購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關(guān)事宜進(jìn)行初步的確認(rèn)，買受方往往以一定數(shù)額的定金作為協(xié)議的擔(dān)保。商品房買賣認(rèn)購書在實(shí)踐中稱謂不一，如認(rèn)購意向書、購房訂購單、購房預(yù)訂單、訂購房屋協(xié)議等。
1.1.2商品房認(rèn)購書的特征商品房買賣認(rèn)購書的內(nèi)容一般包括：雙方當(dāng)事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認(rèn)購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進(jìn)行直接確認(rèn)。商品房認(rèn)購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發(fā)商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時合同成立。當(dāng)事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。
1.1.3商品房認(rèn)購書的法律規(guī)定最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”[2]該條規(guī)定承認(rèn)了商品房買賣認(rèn)購書的效力，規(guī)定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權(quán)返還定金。但若是發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由導(dǎo)致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。
1.2商品房預(yù)售合同
1.2.1商品房預(yù)售合同含義商品房預(yù)售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預(yù)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。[3]
1.2.2商品房預(yù)售合同特征商品房預(yù)售合同是遠(yuǎn)期買賣合同，其標(biāo)的物為非現(xiàn)實(shí)存在的物，而是將來的物，商品房預(yù)售中出賣的標(biāo)的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預(yù)售交易行為放任自流，買受人（預(yù)購人）承受的風(fēng)險將大大高于現(xiàn)房買賣的風(fēng)險，并極易引發(fā)房地產(chǎn)交易中過度投機(jī)、欺詐等違法行為。
1.2.3商品房預(yù)售合同的法律規(guī)定在我國，商品房預(yù)售是被許可的，但對商品房預(yù)售行為進(jìn)行了特別規(guī)制進(jìn)行較強(qiáng)的國家干預(yù)。規(guī)定了專門的《商品房預(yù)售管理辦法》，還在《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。”[4]
1.3商品房買賣合同
1.3.1商品房買賣合同《商品房買賣合同糾紛解釋》規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。”[5]商品房買賣合同包括商品房現(xiàn)售合同。商品房現(xiàn)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。
1.3.2商品房買賣合同的法律規(guī)定買賣合同屬于《合同法》中規(guī)定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進(jìn)行交易是買受人一項(xiàng)特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復(fù)雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規(guī)和司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。
2商品房買賣中的合同之間的關(guān)系
2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產(chǎn)為標(biāo)的物，都是要式法律行為，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是對等的，各方都以履行一定的給付義務(wù)而取得利益，都是雙務(wù)，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權(quán)利，賣方獲得定金或房款，自己的權(quán)利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進(jìn)行干預(yù)。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》、《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程開工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》等證書。
2.2商品房買賣中合同的區(qū)別
2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認(rèn)購書是商品房預(yù)售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關(guān)事宜進(jìn)行確認(rèn)而簽訂的，它先于商品房預(yù)售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預(yù)售合同或者商品房現(xiàn)售合同。
2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認(rèn)購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預(yù)售合同出賣方還必須提供預(yù)售的商品房計算和確定施工進(jìn)度及竣工交付日期說明；而商品房現(xiàn)售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”?！拔遄C”是指《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》（建設(shè)工程開工證）、《商品房所有權(quán)證》；二書"是指《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》?！耙槐怼笔侵浮犊⒐を?yàn)收備案表》?！皟蓵笨梢宰鳛樯唐贩抠I賣合同的補(bǔ)充約定，并且是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的法律文件和保證文件。
2.2.3合同的內(nèi)容不同商品房認(rèn)購書不同于房屋預(yù)售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內(nèi)容：①認(rèn)購物業(yè)的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認(rèn)購條件，包括認(rèn)購書注意事項(xiàng)、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點(diǎn)、賬戶、簽約地點(diǎn)等。商品房買賣合同分為商品房預(yù)售合同和商品房現(xiàn)售合同。而房屋預(yù)售和現(xiàn)售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規(guī)定。
2.2.4合同的法定形式不同法律規(guī)定商品房買賣雙方簽訂認(rèn)購書時不需要到國家有關(guān)機(jī)關(guān)登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預(yù)售合同，則可以進(jìn)行預(yù)售登記，以保護(hù)買受人的優(yōu)先購買權(quán)；如果雙方簽訂的是現(xiàn)房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，即使房屋已實(shí)際交付也不行。
2.2.5法律后果不同認(rèn)購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進(jìn)行直接確認(rèn)，所以不屬于商品房預(yù)售合同。如果雙方當(dāng)事人在簽訂正式的房地產(chǎn)買賣合同前訂立《認(rèn)購書》，確系雙方真實(shí)意思表示，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的，該《認(rèn)購書》對雙方均有法律約束力。認(rèn)購書是獨(dú)立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預(yù)售合同。認(rèn)購書雙方當(dāng)事人的義務(wù)是盡最大誠信進(jìn)行談判磋商以締結(jié)正式合同，因此只要當(dāng)時人如期來洽談，并將認(rèn)購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認(rèn)為已經(jīng)誠信履行了認(rèn)購書的義務(wù)。
當(dāng)事人簽訂的商品房預(yù)售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權(quán)，為了保護(hù)買受方的權(quán)利，我國《物權(quán)法》規(guī)定了商品房預(yù)售合同登記。[6]根據(jù)這一規(guī)定，購房者簽訂商品房預(yù)售合同后，假如未辦理登記備案手續(xù)，開發(fā)商又將該套房屋預(yù)售給第三人，而第三人的預(yù)售合同辦理了登記備案手續(xù)的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權(quán)。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續(xù)，所以無法取得房屋所有權(quán)，要獲得救濟(jì)則只能追究賣方的違約責(zé)任。
3簽訂合同時的風(fēng)險防范
3.1簽合同時要注意的共同事項(xiàng)
3.1.1審查賣方的資質(zhì)證書房屋認(rèn)購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質(zhì)證書，以確定賣方有出售房屋的資格。
3.1.2將賣方宣傳的優(yōu)惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會使出渾身解數(shù)進(jìn)行宣傳，如“優(yōu)惠價格”、“小區(qū)配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實(shí)現(xiàn)。購房者應(yīng)當(dāng)為防止口說無憑或者對方無法兌現(xiàn)要求將這些內(nèi)容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實(shí)現(xiàn)的后果。
3.2不同合同的風(fēng)險防范
3.2.1防止被商品房認(rèn)購書套牢的防范①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護(hù)自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認(rèn)購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經(jīng)簽訂了《商品房認(rèn)購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認(rèn)購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發(fā)商或銷售公司無權(quán)要求或您支付錢款。②簽訂商品房認(rèn)購書并非必經(jīng)程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認(rèn)購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認(rèn)購書》并不是房屋買賣的必經(jīng)程序，購房者可以爭取直接與開發(fā)商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補(bǔ)充協(xié)議）等內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，雙方達(dá)成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認(rèn)購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認(rèn)購書》時，樓盤的一些細(xì)節(jié)尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導(dǎo)致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準(zhǔn)等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發(fā)商因商品房買賣合同或者補(bǔ)充協(xié)議的具體條款存在分歧，不能達(dá)成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認(rèn)購房屋的，購房者有權(quán)放棄認(rèn)購房屋，開發(fā)商應(yīng)在收到購房者發(fā)出的書面通知之后的幾日內(nèi)將購房者所交認(rèn)購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預(yù)付款、預(yù)訂款、誠意金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產(chǎn)開發(fā)商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”?！岸ń稹笔侵府?dāng)事人以定金形式擔(dān)保債務(wù)未履行時，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應(yīng)雙倍返還定金?！坝喗稹眲t屬于預(yù)付款性質(zhì)，它不起擔(dān)保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認(rèn)購書》中約定一旦您不簽訂“所收預(yù)付款將不予返還”，這種“沒收”條款依然會導(dǎo)致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認(rèn)購書》中有這樣的約定，在簽署《認(rèn)購書》后若干時間內(nèi)簽署正式預(yù)（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產(chǎn)開發(fā)商有權(quán)沒收定金。但由于認(rèn)購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發(fā)現(xiàn)問題時，面臨簽約后的風(fēng)險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協(xié)議中明確什么情況下客戶有權(quán)要求終止協(xié)議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項(xiàng)。一旦開發(fā)商或銷售公司出現(xiàn)違約，一定要抓住機(jī)會，要求開發(fā)商或銷售公司解除《商品房認(rèn)購書》，并全額退還已經(jīng)收取的款項(xiàng)，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發(fā)商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認(rèn)購書》中詳細(xì)約定開發(fā)商或銷售公司收取“定金”或“預(yù)付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現(xiàn)違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項(xiàng)。
3.2.2簽訂商品房預(yù)售合同的風(fēng)險防范①審查是否具備預(yù)售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應(yīng)當(dāng)具備《商品房預(yù)售許可證》。房地產(chǎn)開發(fā)商只有具備這“五證”，才可以進(jìn)行公開銷售，簽訂商品房預(yù)售合同。《商品房預(yù)售許可證》是在具備了其他四證的基礎(chǔ)上予以核發(fā)的，是開發(fā)商具備預(yù)售資格的最后條件。有些開發(fā)商就可能會進(jìn)行違法操作，在未取得《商品房預(yù)售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預(yù)售合同，將有可能導(dǎo)致購房合同無效。對該證的審查是預(yù)防購房風(fēng)險的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。②對開發(fā)商“一房二賣”行為的風(fēng)險防范。由于在預(yù)售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經(jīng)過很長一段時間，如果房地產(chǎn)價格暴漲，開發(fā)商就可能在利益的驅(qū)使下，將已經(jīng)出售的預(yù)售商品房再次售于第三人。為防范此風(fēng)險，購房者可以在合同中與開發(fā)商約定向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)告登記。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定：預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。[7]
3.2.3現(xiàn)房買賣合同履行中的風(fēng)險防范現(xiàn)房買賣合同和預(yù)售商品房買賣合同的不同之處是一個是現(xiàn)房一個是期房，所以，買賣現(xiàn)房合同時不僅應(yīng)注意預(yù)售商品房的防范注意事項(xiàng)，還應(yīng)當(dāng)注意其他的一些事項(xiàng)：①對《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案表》、《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》進(jìn)行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權(quán)拒絕開發(fā)商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發(fā)商對房屋進(jìn)行共同驗(yàn)收。如果發(fā)現(xiàn)問題存在應(yīng)暫時不接收。如果問題不嚴(yán)重，可與開發(fā)商進(jìn)行協(xié)商由其維修，但是應(yīng)當(dāng)讓開發(fā)商進(jìn)行書面確認(rèn)質(zhì)量問題的存在，并承諾維修期間及補(bǔ)償辦法。如果問題比較嚴(yán)重，則應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定或合同約定及時維權(quán)。②產(chǎn)權(quán)辦理過程中的風(fēng)險防范。購房者獲得產(chǎn)權(quán)證是其訂立合同的主要目的，與之相對應(yīng)，交付房屋后開發(fā)商的義務(wù)并沒有履行完畢，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)在房屋交付使用之日起60日內(nèi)完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發(fā)商還應(yīng)到盡協(xié)助義務(wù)。[8]由于購房者對辦理產(chǎn)權(quán)事宜并不熟悉，最好在合同中約定由開發(fā)商全程辦證，這樣可以防止因產(chǎn)權(quán)證的原因而影響按揭貸款的辦理。
參考文獻(xiàn)：
[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.
[2][5]《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第一條.
[3][8]《商品房銷售管理辦法》第三條、第34條.
25萬元訂了5套別墅，開發(fā)商擅改規(guī)劃，購房者要求雙倍返還定金
2002年5月，余女士看中了位于富陽銀湖開發(fā)區(qū)某別墅樓盤的房屋，并與開發(fā)商簽訂別墅戶型確認(rèn)書，雙方約定：余女士向開發(fā)商預(yù)定別墅五套，每套3000元/平方米，余支付定金每套5萬元；開發(fā)商在收到定金60天后，對該別墅進(jìn)行放樣施工，余在放樣施工前有權(quán)變更，60天后不作變更，開發(fā)商視為放樣確認(rèn)；在領(lǐng)出別墅預(yù)售證時，雙方在此基礎(chǔ)上正式簽訂預(yù)售合同。確認(rèn)書簽訂后，余不久支付了定金25萬元。
兩個月后，因種種原因，開發(fā)商向余發(fā)放“規(guī)劃設(shè)計優(yōu)化調(diào)整后有關(guān)事項(xiàng)”的征求客戶確認(rèn)函一份，寫明：戶型、樓型、立面的設(shè)計可能會作適當(dāng)?shù)膬?yōu)化調(diào)整，原約定的位置不變，但建筑朝向和定位會作適當(dāng)調(diào)整。如余女士在8月8日前不回復(fù)，視為放棄對房屋的預(yù)約，開發(fā)商將該房屋另行銷售，返還原告定金并計同期利銀行存款利息。
余女士在收到函后，即發(fā)出律師函，提出開發(fā)商因自身原因調(diào)整規(guī)劃、設(shè)計和單體建筑，沒有按約定在定金交付60天后對預(yù)訂別墅進(jìn)行放樣施工，并推遲了交房期限，已構(gòu)成嚴(yán)重違約，要求解除預(yù)約協(xié)議，并要求開發(fā)商雙倍返還定金。為此，雙方產(chǎn)生矛盾，開發(fā)商至今未施工建造。余女士上告法院，要求開發(fā)商雙倍返還定金，并賠償損失20萬元。
法院認(rèn)為，余女士明知開發(fā)商沒取得商品房預(yù)售許可證，而與其簽訂了戶型確認(rèn)書，并在確認(rèn)書中明確開發(fā)商在取得別墅預(yù)售證時，雙方在此基礎(chǔ)上簽訂預(yù)售合同，該確認(rèn)書應(yīng)認(rèn)定為雙方對預(yù)售合同的簽訂進(jìn)行了預(yù)約。但同時認(rèn)為，雙方在不具備簽訂預(yù)售合同法定條件時，在確認(rèn)書中約定購房定金條款，開發(fā)商向余收取購房定金行為違反了法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。余女士要求雙倍返還定金，沒有法律依據(jù)，法院不予支持，但開發(fā)商應(yīng)返還定金及支付銀行同期貸款利息。余女士提出要求主賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬元，法院認(rèn)為證據(jù)不足，不予支持。
據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，現(xiàn)此案正在杭州市中級人民法院二審過程中。
[爭論]
認(rèn)購書究竟是不是有效合同
盡管幾乎所有的樓盤都有簽訂房屋認(rèn)購書的做法，但關(guān)于認(rèn)購書是否有效的爭論一直沒有停過，據(jù)浙聯(lián)律師事務(wù)所戴和平律師介紹，目前主要有兩類觀點(diǎn)。
認(rèn)購書就相當(dāng)于房屋買賣合同，違反國家規(guī)定，屬無效合同。
雖然簽署房屋認(rèn)購書的目的，對購房人來講是為了獲得特定房屋一定時間內(nèi)的優(yōu)先購買權(quán)，對開發(fā)商來講則是為了加強(qiáng)對購房人的約束以增加交易機(jī)會，但從此類文件的形式和內(nèi)容分析，實(shí)為房屋買賣或預(yù)售合同。理由如下：
一、文件符合（合同法）中關(guān)于合同須以書面形式訂立的規(guī)定；
二、文件體現(xiàn)了合同主體、標(biāo)的、價款等合同一般應(yīng)包括的條款；
三、文件內(nèi)容雖然簡單，但根據(jù)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件、有關(guān)法律政策規(guī)定、商品房交易習(xí)慣以及開發(fā)商的宣傳、展示內(nèi)容等，文件所確定的房屋買賣完全可以實(shí)現(xiàn)；
四、文件中通常會對定金問題做出約定，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，該定金具有證約作用，即能證明開發(fā)商和購房人之間存在房屋買賣關(guān)系；
五、雖然認(rèn)購書、訂單或認(rèn)購協(xié)議中都會約定某一具體時間簽訂正式的房屋買賣或預(yù)售合同，但房屋買賣或預(yù)售合同沒有強(qiáng)制使用文本，因此，簽訂正式的房屋買賣或預(yù)售合同完全是對認(rèn)購書、訂單或認(rèn)購協(xié)議的細(xì)化、補(bǔ)充或變更。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。而《商品房銷售管理辦法》第22條也規(guī)定：不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。因此，簽訂房屋認(rèn)購協(xié)議行為顯屬違規(guī)，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。
房屋認(rèn)購協(xié)議是獨(dú)立的擔(dān)保合同，為有效合同。
要分析這類預(yù)售商品房的優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議效力，首先，得先對商品房預(yù)售合同與預(yù)售商品房的優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行比較。
所謂商品房預(yù)售，是一種特殊的期待物權(quán)（俗稱期房）買賣，與通常的現(xiàn)實(shí)物權(quán)（俗稱現(xiàn)房）買賣有別，涉及的是一個將來的物權(quán)交易。為規(guī)范這類交易行為秩序，保障買賣雙方（尤其是預(yù)購方）的利益，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，需要國家政府從法律、行政管理上對這類行為加以規(guī)范和一定的限制。對商品房預(yù)售行為，出臺了不同層次效力的規(guī)定，明確商品房預(yù)售的條件。其中最為關(guān)鍵的一條限制就是：規(guī)定了取得商品房預(yù)售許可證后才能對商品房進(jìn)行預(yù)售，即取得商品房預(yù)售許可證后預(yù)售商品房才能進(jìn)行交易。商品房預(yù)售合同是在此條件下成立的期房買賣協(xié)議。
而預(yù)售商品房的優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議，是開發(fā)商與購房人雙方為實(shí)現(xiàn)各自的利益目的，對開發(fā)商將要預(yù)售的商品房達(dá)成的一個認(rèn)購意向協(xié)議。為利于比較，筆者把雙方目的作一淺析：購房人的主要目的是為了自己看中的樓盤房屋不再被他人預(yù)購，開發(fā)商的主要目的可以看作是節(jié)約推銷成本，加快將來的預(yù)售進(jìn)程。相比之下，認(rèn)購協(xié)議成立后，購房人目的利益相對要大于開發(fā)商的目的利益，從限制開發(fā)商再向他人預(yù)售的角度來看，購房人為取得這一利益，即優(yōu)先購買權(quán)，向開發(fā)商支付定金以擔(dān)保將來商品房預(yù)售合同的訂立也就在情理之中了。從這點(diǎn)上看，優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議是否成立，往往也取決于購房人的決定。
歸納起來，作為優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議雙方的主要權(quán)利和義務(wù)是：認(rèn)購人取得商品房的優(yōu)先購買權(quán)，以后不得拒絕與開發(fā)商訂立就所認(rèn)購的商品房預(yù)售合同；開發(fā)商應(yīng)當(dāng)保證認(rèn)購人對所認(rèn)購商品房的優(yōu)先購買權(quán)，不得拒絕與認(rèn)購人訂立認(rèn)購人所認(rèn)購的商品房預(yù)售合同，不得將此商品房再向他人預(yù)售。否則，將取消認(rèn)購定金或雙倍返還認(rèn)購定金。
其次，雖然時間上優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議與商品房預(yù)售合同互有前后，性質(zhì)上優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議是為訂立商品房預(yù)售合同作擔(dān)保；但實(shí)質(zhì)上，兩份協(xié)議是兩個內(nèi)容各自獨(dú)立成立的合同，互無從屬。優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議可以認(rèn)為是一份獨(dú)立的擔(dān)保合同，不依賴于商品房預(yù)售合同的效力。商品房預(yù)售合同的效力存在與否，與優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議效力無關(guān)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋第115條規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?？梢?，司法解釋是認(rèn)可這類設(shè)立定金的擔(dān)保形式的。在優(yōu)先認(rèn)購協(xié)議中設(shè)立定金，是為了擔(dān)保主合同（即預(yù)售合同）的簽訂，此定金應(yīng)認(rèn)為是立約定金或訂約定金。立約定金廣泛存在于民事活動中，大多出現(xiàn)于意向類協(xié)議中，符合擔(dān)保法立法規(guī)定，并不違法。
[案例]北京首例無預(yù)售證認(rèn)購合同官司審結(jié)，開發(fā)商雙倍返還定金
京城首例因開發(fā)商無《預(yù)售許可證》而引發(fā)的認(rèn)購合同官司，在歷經(jīng)15個月之后，終于有了說法。近日，北京市第二中級法院終審判決，開發(fā)商雙倍返還定金。
徐高先生于2000年1月8日與中鴻天房地產(chǎn)公司簽訂了《SOHO現(xiàn)代城認(rèn)購書》。雙方約定，徐高購買SOHO現(xiàn)代城房屋一套，房價款237萬余元。同時，雙方在認(rèn)購條件一款中作出約定：“認(rèn)購方應(yīng)在簽訂《認(rèn)購書》時向賣方交納認(rèn)購定金3萬元，認(rèn)購方在簽訂《認(rèn)購書》后，于2000年1月21日至1月30日期間，攜《認(rèn)購書》及其他相關(guān)文件到現(xiàn)代城銷售中心與賣方簽約。如認(rèn)購方未在認(rèn)購期限內(nèi)，與賣方就認(rèn)購物業(yè)一事簽訂《現(xiàn)代城內(nèi)銷商品房預(yù)售合同》及其他相關(guān)文件，則賣方有權(quán)解除本認(rèn)購書的履行，并將認(rèn)購方已購物業(yè)另行處置，且認(rèn)購方已交定金賣方將不予退還。”
1月29日徐高前往現(xiàn)代城銷售中心與開發(fā)商簽約，要求開發(fā)商出示《預(yù)售許可證》，當(dāng)其得知開發(fā)商沒有《預(yù)售許可證》后又提出待開發(fā)商取得《預(yù)售許可證》后再簽訂預(yù)售合同并付首期款，此要求被拒絕。這種情況下，徐高將中鴻天房地產(chǎn)公司訴至朝陽法院，要求雙倍返還定金6萬元。
朝陽法院審理此案時認(rèn)為本案的爭議焦點(diǎn)有3個：認(rèn)購書是否有效；3萬元的性質(zhì)；原告事先是否知道被告沒有《預(yù)售許可證》。對此，被告辯稱，由于沒有《預(yù)售許可證》，認(rèn)購書無效；3萬元的性質(zhì)是預(yù)付款，相當(dāng)于預(yù)訂金，之所以寫成“定金”屬于筆誤；原告事前已知被告無《預(yù)售許可證》。去年底，朝陽法院以商品房預(yù)售必須具有預(yù)售許可證，而中鴻天房地產(chǎn)公司未取得商品房預(yù)售許可證，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，認(rèn)定認(rèn)購書無效。認(rèn)購書被確認(rèn)無效后，定金即失去擔(dān)保的效力，判決中鴻天房地產(chǎn)有限公司返還徐高定金三萬元，駁回徐高雙倍返還定金的訴訟請求。
徐高對一審判決不服，向北京市第二中級人民法院提起上訴，二中院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方當(dāng)事人簽訂的認(rèn)購書約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的法律特征，應(yīng)視為有效。該認(rèn)購書中約定的立約定金的生效是獨(dú)立的，在主合同之前就已成立。徐高已按認(rèn)購書的規(guī)定交納了定金，故該認(rèn)購書的效力自其交付定金后即已存在，且對雙方均有約束力。在執(zhí)行認(rèn)購書的過程中，徐高并無違約行為，導(dǎo)致雙方未能簽訂主合同系因中鴻天房地產(chǎn)公司未取得商品房預(yù)售許可證，無權(quán)預(yù)售商品房。該責(zé)任應(yīng)全部由中鴻天房地產(chǎn)公司承擔(dān)。據(jù)此，二中院支持徐高的訴訟請求，責(zé)令中鴻天房地產(chǎn)公司雙倍返還定金。
二中院還認(rèn)為，“中鴻天房地產(chǎn)公司辯稱其沒有商品房預(yù)售許可證、無權(quán)預(yù)售商品房，應(yīng)確認(rèn)雙方所簽認(rèn)購書無效問題，因該認(rèn)購書系為訂立主合同進(jìn)行擔(dān)保，在主合同簽訂前就已獨(dú)立存在并生效。該定金條款只在認(rèn)購書中約定的條件、范圍內(nèi)對是否簽訂主合同發(fā)生擔(dān)保效力，對該認(rèn)購書以外的情況并無約束力，故中鴻天房地產(chǎn)公司的辯稱理由不能成立，其沒有商品房預(yù)售許可證還與買方簽訂認(rèn)購書并收受定金的錯誤做法和責(zé)任不能以此為由由消費(fèi)者承擔(dān)，其只同意退還定金的主張，本院不能支持?！弊罱K，市第二中級法院判令中鴻天房地產(chǎn)有限公司返還徐高定金6萬元。
[觀點(diǎn)]提高違法違規(guī)成本，保護(hù)購房者權(quán)益
戴和平律師認(rèn)為，富陽和北京這兩個案子很有意思，北京朝陽區(qū)法院一審和富陽市法院一審對同類案子判決結(jié)果相當(dāng)相似，北京市第二中級人民法院在二審已改雙倍返還定金，不知杭州市中級人民法院二審結(jié)果是否會一樣。
關(guān)鍵詞：預(yù)售陷阱 性質(zhì)特征及防范 消費(fèi)者 商品房
一、購買商品預(yù)售房的法律風(fēng)險和簽訂商品預(yù)售房合同應(yīng)注意的幾個具體問題
在現(xiàn)在的房地產(chǎn)市場上，由于預(yù)購人和開發(fā)商之間嚴(yán)重的“信息不對稱”及目前開發(fā)商的“道德風(fēng)險”大量存在，預(yù)購人承受了較大的風(fēng)險，這些風(fēng)險主要有：
（一）開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預(yù)售許可證銷售期房。
一般而言，這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差，且無誠信可言，這樣在預(yù)購人付了房款之后，一般無法取得預(yù)定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費(fèi)者在取得判決書上的權(quán)利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權(quán)利也無法變成現(xiàn)實(shí)。所以購房前一定要審查開發(fā)商的"五證"，主要包括有：土地使用權(quán)證；建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預(yù)）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關(guān)鍵憑證。如果沒有它們，預(yù)購人完全有權(quán)懷疑其身份是否合法，有權(quán)拒絕其提出的任何要求。消費(fèi)者還須注意上述證明文件中的建設(shè)單位、項(xiàng)目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的發(fā)展商名稱一致。否則，我們就可能上當(dāng)受騙，蒙受巨額財產(chǎn)損失，甚至背上沉重的法律包袱。
（二）開發(fā)商不具備房屋開發(fā)的具體條件
有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進(jìn)行預(yù)售，致使預(yù)購人購房后不能取得房地產(chǎn)權(quán)證件、上當(dāng)受騙，因此預(yù)購人購買此類房屋時應(yīng)特別注意：
1、開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售房，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等有關(guān)法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進(jìn)行商品房的開發(fā)經(jīng)營，集體土地只有轉(zhuǎn)為國有土地并經(jīng)征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權(quán)證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售商品房，預(yù)購人不要購買。
2、非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)、銷售的預(yù)售商品房。只有其具備房地產(chǎn)開發(fā)資格，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設(shè)和預(yù)售商品房。非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的房屋，并未在政府有關(guān)房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權(quán)屬證書之類的事情，因此不要購買這樣的房屋。
（三）開發(fā)商夸大事實(shí)進(jìn)行預(yù)售宣傳。
售樓宣傳單是開發(fā)商對預(yù)購人的一種自我推薦，是向預(yù)購人發(fā)出了一種要約邀請，它并不是一種承諾，不意味著發(fā)展商對售樓宣傳單上就物業(yè)的介紹承擔(dān)法律上的責(zé)任。因?yàn)榘l(fā)展商為了促銷物業(yè)，在不違背真實(shí)的情況下，對物業(yè)進(jìn)行宣傳是可以的，所以預(yù)購人為保護(hù)自我和達(dá)到自己預(yù)期的愿望，就對有關(guān)該物業(yè)的實(shí)質(zhì)性條款與發(fā)展達(dá)成一致意見，并落實(shí)到雙方所簽署的房屋買賣合同及補(bǔ)充協(xié)議上。
（四）開發(fā)商擅自對房屋設(shè)計單方面做出重大調(diào)整。
這本屬開發(fā)商的重大違約，但目前的格式合同卻對違約責(zé)任的設(shè)計很不合理。僅規(guī)定開發(fā)商退回房款并給付一定利息。依此，預(yù)購人在因設(shè)計重大調(diào)整不滿意而退房時，往往已喪失了找到更好房子的機(jī)會或須花費(fèi)更多的價錢才能找到，而因這種機(jī)會成本的損失在文本合同中無明確規(guī)定賠償，索賠的成功率預(yù)計很低。
（五）定金風(fēng)險
有些發(fā)展商在預(yù)購人交了定金但沒有申請到銀行按揭貸款時只退購房款而不退定金，這種做法是沒有法律依據(jù)的。并不是每個人都能申請到按揭貸款，因此，建議預(yù)購人最好與發(fā)展商在協(xié)議中約定以下內(nèi)容：如果消費(fèi)者得不到按揭貸款時，定金該如何返還，是否要扣除部分作為手續(xù)費(fèi)等。
二、應(yīng)注意的其它問題
（一）注意承包人的優(yōu)先受償權(quán)。
在預(yù)售商品房工程建設(shè)過程中，如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)沒有按約定支付工程價款。這就會產(chǎn)生買受人的權(quán)利與承包人優(yōu)先受償權(quán)之間的沖突問題。因?yàn)椤逗贤ā返?6條，建設(shè)工程合同第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！庇捎陬A(yù)售商品房并非不宜折價和拍賣，根據(jù)這一規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權(quán)的效力，優(yōu)先于發(fā)包人房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的其他債權(quán)人（包括預(yù)售商品房買受人在內(nèi)）的因享有擔(dān)保物權(quán)而產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)，居于最為優(yōu)先的地位。買受人的權(quán)利不能對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)；但承包人已經(jīng)將竣工的建設(shè)工程交付給發(fā)包人，則構(gòu)成承包人對其優(yōu)先受償權(quán)的放棄。
（二）注意限制開發(fā)商對預(yù)售房屋土地使用權(quán)設(shè)定抵押。
實(shí)踐中有些開發(fā)商預(yù)售前或預(yù)售中將土地使用權(quán)抵押給銀行取得貸款。法律也是允許以土地使用權(quán)、在建工程作為抵押物，但這種做法會給預(yù)購人帶來嚴(yán)重危險，開發(fā)商日后如不能償還貸款，銀行行使抵押權(quán)，則預(yù)購人有房無地。對于這種損失預(yù)購人只能去向開發(fā)商追索，但債權(quán)實(shí)現(xiàn)的安全保障已大為降低，岌岌可危境況并非聳人聽聞。雖依擔(dān)保法的規(guī)定在抵押期間所有權(quán)人仍有權(quán)出賣抵押物，但其出賣時實(shí)際很少有人愿意購買，就是購買的話，價格也大打折扣。在房屋預(yù)售中預(yù)購人承擔(dān)的風(fēng)險本已很重，如房屋地基再被執(zhí)行抵押，則境況更為不妙，這會極大損害預(yù)購人利益，影響預(yù)售融資的安全秩序。 三、關(guān)于預(yù)售合同的法律性質(zhì)、特征及基本條件
（一） 預(yù)售合同盡管有融資的性質(zhì)，但根本上仍屬于買賣合同
預(yù)售合同往往可以彌補(bǔ)建設(shè)開發(fā)商的資金不足。 房屋預(yù)售合同簽訂之日，房屋尚未開工或正在施工，但雙方意圖都在于竣工后的房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此預(yù)售合同的標(biāo)的物有一個形成過程，但雙方行為的本質(zhì)仍是買賣行為，預(yù)購人支付價款是為了取得房屋所有權(quán)，開發(fā)商接受價款也自然負(fù)有交付房屋的義務(wù)。預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容多與一般買賣合同相同。因此，在實(shí)踐中遇到預(yù)售合同糾紛缺乏專門法律規(guī)定時，應(yīng)按買賣合同一般規(guī)定來處理。當(dāng)然，由于買方的相對弱勢，應(yīng)當(dāng)盡量做出有利于購方者的解釋。
（二） 房屋預(yù)售不是分期付款買賣
預(yù)售房屋價金的交付，扣除銀行貸款部分，其余款項(xiàng)多需根據(jù)施工進(jìn)度分期交付（當(dāng)然也有一次交付的），這種做法類似于分期付款買賣。分期付款買賣，是指約定買受人的應(yīng)付價金以分期方式支付的買賣形態(tài)。其特點(diǎn)在于標(biāo)的物交付給買方后，價金尚有二期以上仍待支付。分期付款買賣與預(yù)售房屋交易，同屬分期繳付價款，而且付款完畢之前，標(biāo)的物所有權(quán)亦同屬于出賣人。但分期付款買賣的標(biāo)的物必須在合同生效時交付給買受人，這是二者區(qū)別之一。故預(yù)售房屋絕不是分期付款買賣，在經(jīng)濟(jì)功能上，房屋預(yù)售是買方向賣方融資，分期付款買賣是賣方向買方融資。在轉(zhuǎn)賣期房上，商品預(yù)售房雖標(biāo)的物尚不存在，但預(yù)購人在對標(biāo)的物無所有權(quán)的情形下，享有完全的債權(quán)，可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。相反的，分期付款的買賣卻因無標(biāo)的物的所有權(quán)而不得予以轉(zhuǎn)賣。
預(yù)售商品房有以下幾個特征：第一、預(yù)售的標(biāo)的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承購人支付房價款，承購人取得的是將來的房屋使用權(quán)，亦稱期待權(quán)；第三、預(yù)售商品房實(shí)際交付之前預(yù)購人可以依法轉(zhuǎn)讓給第三人；第四、從合同成立到標(biāo)的物交付需要較長的周期。
四、關(guān)于當(dāng)前預(yù)售合同的缺陷問題
預(yù)售合同缺陷是指預(yù)售合同及其附件內(nèi)容片面，損害預(yù)購人的利益。預(yù)售合同常見的缺陷包括：