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目次
三《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內(nèi)容和事實根據(jù)
(二)“特殊立法政策”的事實根據(jù)論的問題性
(三) 對其他相關(guān)問題的評論
四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫(yī)療侵權(quán)賠償案件法律適用問題的代替方案
結(jié)論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述,答記著問強調(diào), 條例“體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺薄Ｄ敲? 答記者問所說的特殊立法政策的內(nèi)容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實”是否符合客觀現(xiàn)實呢? 即便符合客觀現(xiàn)實, 以這些事實為根據(jù), 是否能夠證明條例對醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。
(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內(nèi)容及該政策的事實根據(jù)
條例第1條規(guī)定,制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故,保護患者和醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益,維護醫(yī)療秩序,保障醫(yī)療安全,促進醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報指出, 修改辦法的經(jīng)濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當(dāng)。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步”, 換言之, 如果不對醫(yī)療事故的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)作出現(xiàn)行條例所作出的限制, 如果法院對醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實際賠償原則的民法通則的規(guī)定, 那么, 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調(diào)的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據(jù)答記者問的說明, 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險性, ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性, ③ 我國醫(yī)療機構(gòu)的承受能力有限, ④ 我國的經(jīng)濟發(fā)展水平較低。對照條例起草者衛(wèi)生部的匯報可以發(fā)現(xiàn), 答記者問所提出的事實根據(jù)論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛(wèi)生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論的問題性
1． 醫(yī)療行為的高風(fēng)險性不能說明條例限制賠償?shù)恼?dāng)性。
答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風(fēng)險性與限制賠償?shù)降子泻侮P(guān)系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風(fēng)險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫(yī)療侵權(quán)的主觀因素在賠償責(zé)任構(gòu)成中的意義。人們應(yīng)當(dāng)承認以下兩個事實, ① 在醫(yī)療過程中, 即使醫(yī)務(wù)人員充分履行了注意義務(wù), 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務(wù)人員在實施醫(yī)療行為方面確實存在過失, 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項醫(yī)療行為固有的風(fēng)險性存在一定的關(guān)系。因此, 在設(shè)計醫(yī)療事故損害賠償制度時, 應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)療風(fēng)險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應(yīng)當(dāng)把在客觀上應(yīng)當(dāng)歸因于醫(yī)療風(fēng)險的那部分損失也算在醫(yī)療機構(gòu)的頭上。條例對賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風(fēng)險之間存在一定程度的關(guān)系這一事實, 因此是合情合理的,是正當(dāng)?shù)摹?/p>
筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險性這一事實認定本身不能反映現(xiàn)實中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風(fēng)險的關(guān)系的多樣性?，F(xiàn)實情況是,醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個階段各個環(huán)節(jié),有的可能具有高度的風(fēng)險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復(fù)雜手術(shù),對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風(fēng)險（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風(fēng)險與醫(yī)療事故民事責(zé)任的關(guān)系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任制度實行過錯責(zé)任原則, 而非嚴格責(zé)任原則。既然如此, 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯和醫(yī)療風(fēng)險(特指與醫(yī)療過錯無關(guān)的風(fēng)險)[49] 二者都有關(guān)系的場合, 醫(yī)療機構(gòu)只應(yīng)承擔(dān)與其醫(yī)療過錯在損害形成中所起的作用相應(yīng)的賠償責(zé)任。在醫(yī)療侵權(quán)法上, 風(fēng)險因素與民事責(zé)任不是成正比而是成反比, 風(fēng)險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫(yī)療機構(gòu)因其醫(yī)療過錯所承擔(dān)的賠償責(zé)任就越小。醫(yī)療行為的高風(fēng)險性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機構(gòu)民事責(zé)任的因素。只有在適用嚴格責(zé)任原則的侵權(quán)領(lǐng)域, 高風(fēng)險性才可能成為增加民事責(zé)任的因素。
(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制, 那么醫(yī)療機構(gòu)就會因害怕承擔(dān)其不愿意承擔(dān)或難以承擔(dān)的高額賠償責(zé)任而指示其醫(yī)務(wù)人員以風(fēng)險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標(biāo)準(zhǔn),盡可能選擇無風(fēng)險或較小風(fēng)險的治療方案; 醫(yī)務(wù)人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風(fēng)險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以, 條例限制賠償標(biāo)準(zhǔn),有助于調(diào)動醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。① 在對賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標(biāo)準(zhǔn)限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫(yī)師果真會從積極變?yōu)橄麡O, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額,醫(yī)師果真就會因此而積極工作, 勇于擔(dān)負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權(quán)的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標(biāo)準(zhǔn)高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫(yī)師未必會因害怕出差錯•承擔(dān)較高的賠償責(zé)任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態(tài)度反而會導(dǎo)致醫(yī)療不作為或不完全作為所構(gòu)成的侵權(quán)。不僅如此, 因為這種消極態(tài)度可能具有放任的性質(zhì), 因而在其導(dǎo)致的侵權(quán)的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術(shù)不良所引起的延誤診療致人損害的侵權(quán)更為嚴重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風(fēng)險違規(guī)亂干不行, 顧忌風(fēng)險違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范,充分履行注意義務(wù),盡善管理。③ 限制或降低賠償標(biāo)準(zhǔn), 就算可能有調(diào)動醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果, 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責(zé)任感, 縱容違規(guī)亂干的嚴重副作用。④ 按照風(fēng)險論的邏輯, 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫(yī)務(wù)人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責(zé)任而降低了。
2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質(zhì), 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關(guān)系。筆者在此參考有關(guān)的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內(nèi)容作出以下的推測。
(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個方面。① 在我國醫(yī)療服務(wù)體系中占主導(dǎo)地位的公立醫(yī)療機構(gòu),是非營利性醫(yī)療機構(gòu),是公益事業(yè)單位,它們所提供的醫(yī)療服務(wù)對患者而言, 具有一定的福利性質(zhì)。② 政府對公共醫(yī)療事業(yè)的財政投入將隨著經(jīng)濟的發(fā)展逐年增加。政府的財政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務(wù)創(chuàng)造了一定的物質(zhì)條件。政府對非營利性醫(yī)療機構(gòu)實行稅收優(yōu)惠和合理補助的政策,為這些機構(gòu)的福利性醫(yī)療服務(wù)提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫(yī)療福利, 減輕患者個人的醫(yī)療費用負擔(dān), 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會保障的基本醫(yī)療保險制度, 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度, 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當(dāng)?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務(wù)。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔(dān)能力, 對醫(yī)藥品市場價格和非營利性醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)價格進行適當(dāng)?shù)目刂啤?/p>
(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實, 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關(guān)系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供者在法律上有義務(wù)向需要的患者提供醫(yī)療服務(wù), 無正當(dāng)理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎(chǔ)上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費用) 的當(dāng)事者之間發(fā)生的賠償關(guān)系, 不同于在完全自愿•等價有償?shù)幕A(chǔ)上進行利益交換的當(dāng)事人即通常的民事活動當(dāng)事人之間發(fā)生的賠償關(guān)系。② 它是提供醫(yī)療服務(wù)利益的醫(yī)療機構(gòu)和接受醫(yī)療服務(wù)利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯誤導(dǎo)致后者受到損失而引起的賠償關(guān)系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關(guān)系, 不同于通常的侵犯他人合法權(quán)利所引起的賠償關(guān)系。③ 它在事實上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫(yī)療機構(gòu)的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)能力,從而影響到利用該醫(yī)療機構(gòu)的廣大患者的利益)的賠償關(guān)系, 不同于僅僅涉及當(dāng)事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關(guān)系。
(3) 正是因為醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關(guān)系具有不同于通常的債務(wù)不履行或通常的侵權(quán)所引起的賠償關(guān)系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調(diào)整這種賠償關(guān)系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性, 如果不以該事實為依據(jù)制定特殊的賠償政策, 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則, 那么, 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y(jié)果, 不僅對于賠償義務(wù)人醫(yī)療機構(gòu)可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應(yīng)有的損害。
筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務(wù)在相當(dāng)范圍和相當(dāng)程度上已經(jīng)市場化和商品化, 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費負擔(dān)方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現(xiàn)實。這種論法很難說是實事求是的?！拔覈t(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發(fā)表之時, 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當(dāng)范圍內(nèi)和相當(dāng)程度上實現(xiàn)了市場化。第一, 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機構(gòu),在我國醫(yī)療服務(wù)體系中確實依然占據(jù)主導(dǎo)地位,它們所提供的基本醫(yī)療服務(wù)項目, 據(jù)說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務(wù)的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫(yī)療行業(yè), 非公立的完全營利性的醫(yī)療機構(gòu)早已出現(xiàn), 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務(wù)所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫(yī)療機構(gòu)的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴大了完全商品化的醫(yī)療服務(wù)市場。由于它們所提供的醫(yī)療服務(wù), 在價格上是放開的, 所以對接受其服務(wù)的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務(wù)也納入作為社會保障的醫(yī)療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫(yī)療機構(gòu)才是中央或地方財政投入及有關(guān)的財稅優(yōu)惠政策的實施對象。營利性醫(yī)療機構(gòu)當(dāng)然是自籌資金、完全自負盈虧的企業(yè)[52] 。第二, 從公立醫(yī)療機構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)的價格來看, 首先, 公立醫(yī)療機構(gòu)配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機構(gòu)所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導(dǎo)價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質(zhì)價相符, 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設(shè)定虛高價格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當(dāng)?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經(jīng)濟時代的計劃價格有本質(zhì)的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當(dāng)利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務(wù)項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術(shù); 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設(shè)施及設(shè)備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對象外的五花八門的高收費醫(yī)療服務(wù)( 比如高級專家門診、特約診療卡服務(wù)、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫(yī)療機構(gòu)（尤其是三級甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫(yī)療機構(gòu)中, 原本屬于護理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場價格向患者收費的護工服務(wù)所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機構(gòu),在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務(wù)。
② 從患者負擔(dān)醫(yī)療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫(yī)保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費用外,還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費用。他們選擇醫(yī)保定點醫(yī)療機構(gòu)所提供的醫(yī)保對象外的醫(yī)療服務(wù),或選擇定點醫(yī)保醫(yī)療機構(gòu)以外的醫(yī)療機構(gòu)（包括營利性醫(yī)療機構(gòu)）所提供的醫(yī)療服務(wù),因而完全自付醫(yī)療費的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者,其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費占實際醫(yī)療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫(yī)?；颊咚苊飧兜姆秶尼t(yī)療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫(yī)保制度,不是以全體居民為對象的醫(yī)療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫(yī)保制度[55],加入者的人數(shù)至今還不滿我國總?cè)丝诘氖种籟56]。換言之, 我國城鎮(zhèn)的相當(dāng)數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保,但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫(yī)療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區(qū),甚至連最基本的醫(yī)療服務(wù)設(shè)施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛(wèi)生部匯報所強調(diào)的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性,對于我國的絕大多數(shù)居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機構(gòu)的部分診療服務(wù)的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。
筆者之所以強調(diào)上述兩個方面的事實, 并非為了批評現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務(wù)具有福利性,有的醫(yī)療服務(wù)則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務(wù)具有較高程度的福利性, 有的醫(yī)療服務(wù)只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利, 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利, 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務(wù), 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務(wù); 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此, 我們應(yīng)當(dāng)承認, 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現(xiàn)實, 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務(wù)享受者的醫(yī)療事故賠償請求權(quán)的正當(dāng)理由之一, 現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。
① 根據(jù)公共福利論的邏輯, 條例原本應(yīng)當(dāng)將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一, 原本應(yīng)當(dāng)采取賠償數(shù)額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系作為確定具體賠償金額時應(yīng)當(dāng)考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費用應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實根據(jù)之一設(shè)計醫(yī)療事故的賠償制度時, 就應(yīng)當(dāng)充分注意患者與醫(yī)療服務(wù)福利性的關(guān)系的多樣性, 所設(shè)計的賠償制度就應(yīng)當(dāng)能夠保證各個醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應(yīng)數(shù)額的賠償。很可惜, 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫(yī)療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫(yī)療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。
③ 從立法技術(shù)論上看, 衛(wèi)生部的失誤在于, 她將醫(yī)療服務(wù)的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當(dāng)作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標(biāo)準(zhǔn)時所依據(jù)的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預(yù)見的事實)。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據(jù), 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應(yīng)當(dāng)被作為立法的依據(jù),只能被選擇作為法的實施機關(guān)在將法規(guī)范適用于特定案件時認定或考慮的事實?；煜?是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節(jié)指示法的實施機關(guān)在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標(biāo)準(zhǔn)在適用中引起明顯的不公正后果, 衛(wèi)生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應(yīng)當(dāng)將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一,同醫(yī)療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規(guī)定。
(3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當(dāng)高度的、相當(dāng)廣泛的、對不同的患者而言相當(dāng)均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利, 理所當(dāng)然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關(guān)法律的保護。充分保障這一權(quán)利, 建立具有適當(dāng)程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經(jīng)濟能力如何, 都能得到相當(dāng)質(zhì)量的必要的醫(yī)療服務(wù), 是政府在憲法上的責(zé)任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持, 應(yīng)當(dāng)被理解為是人民權(quán)利的要求, 是政府對其憲法責(zé)任的履行, 而不應(yīng)當(dāng)被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫(yī)療事業(yè)的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創(chuàng)造的財富。在筆者看來, 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權(quán)利和政府的憲法義務(wù)這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內(nèi), 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權(quán)利)的話, 那么就應(yīng)當(dāng)說在社會主義國家,它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被首先理解為國家性質(zhì)的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質(zhì)的國家, 就必須堅持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。
1.《合同法》之規(guī)定
《合同法》規(guī)定的可撤銷合同主要有五類：因重大誤解而訂立的，在訂立時顯失公平的，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同（54條）?？沙蜂N合同須經(jīng)撤銷，始溯及地?zé)o效。而撤銷權(quán)之除斥期間是，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)（《合同法》第55條（1項）。 而《民法通則》中無有規(guī)定?！兑庖姟返?3條第2款規(guī)定， 可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當(dāng)事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護。
2.《合同法》規(guī)定之利弊
在《合同法》生效之前，依《民法通則》第58條1款3項之規(guī)定因受詐欺、脅迫而為之法律行為無效，合同行為亦然，故無適用《意見》第73條之余地。至于重大誤解而為之法律行為，因撤銷權(quán)人認識上、表示方法上及動機上有錯誤，往往不自知意思與表示不一致而訂立合同，故雖然有撤銷制度以為救濟，但由于要從行為成立時起算，為時過短，難收其效。
現(xiàn)在，對合同行為依《合同法》第55條，受詐欺而訂立合同之當(dāng)事人，因重大誤解而訂立合同之當(dāng)事人，皆可從知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)，較《意見》73條之規(guī)定，有很大進步，權(quán)利人的地位益形加強了。但對于受詐欺或因重大誤解而為之單方行為，因合同法無以適用，故仍一如既往，要適用《意見》第73條，從而呈現(xiàn)出二元悖離之狀態(tài)，仍有待于對《民法通則》之修正，來加以解決。
再者，受脅迫而為之單方行為，亦無《合同法》之適用，仍應(yīng)按照《民法通則》58條1款3項，認其無效，無所謂除斥期間；但受脅迫而訂立合同時，只要不是損害國家利益，其效力非為無效，而僅可撤銷（《合同法》54條2款，52條1項）。此際，自應(yīng)適用《合同法》55條1 項有關(guān)除斥期間之規(guī)定，但與受詐欺或重大誤解不同的是，受脅迫之人對撤銷事由，于行為之時，無有不知者。（注：即使通過人訂約，而人受脅迫時，亦然。德國民法第166條曰，意思表示的法律上效力，因意思欠缺，或明知或可得而知其事情而受影響時，其事實之有無，不應(yīng)就本人方面而應(yīng)就人方面判斷之。我民雖無規(guī)定，似亦應(yīng)為相同之解釋。）然若脅迫之事由持續(xù)存在，受脅迫之人雖在法律上有撤銷之權(quán)利，但實際上終無行使之可能，而令除斥期間自其時開始，則不平殊甚。抑且，為脅迫之人于此法制下，難免心存僥幸，盡其所能，為持續(xù)之脅迫，則55條之規(guī)定，豈不徒托空言！德國民法第124條明定， 除斥期間“于脅迫情形，自脅迫終止之時起算?！迸_灣民法第93條亦同。（注：立法者既操權(quán)柄在手，自當(dāng)慎重。復(fù)言廣泛借鑒發(fā)達國家和地區(qū)之法例，何故此等一索即得之事，而不能為之？致人民權(quán)利，危如累卵，實足令習(xí)法之人心寒。）望司法解釋能考慮及之。
3.關(guān)于可撤銷行為之性質(zhì)
《合同法》56條規(guī)定，被撤銷的合同自始沒有法律約束力?！睹穹ㄍ▌t》59條2款規(guī)定：被撤銷的民事行為從開始起無效。 關(guān)于可撤銷行為之性質(zhì)，學(xué)說上有爭論。梁慧星先生原先認為“可撤銷的民事行為既不同于有效的民事行為，也不同于無效的民事行為，卻又既有變成有效的民事行為的可能，也有變成無效的民事行為的可能，是處在有效無效不確定的狀態(tài)，性質(zhì)上屬于效力未定?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸睹穹ā?，四川人民出版社1988年版，第134頁。 ）“撤銷權(quán)的存在當(dāng)然障礙了法律效力的發(fā)生。享有撤銷權(quán)的一方并不受民事行為的約束……實際上，可撤銷的民事行為僅對無撤銷權(quán)一方有約束力……”。（注：梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第135頁。 ）我認為這種觀點值得商榷。
首先，依《民法通則》59條之反面解釋，可撤銷行為于撤銷前則屬有效。（注：孫亞明：《民法通則要論》，法律出版社1991年版，第89頁。）
其次，法律行為，作為民事主體意思自治之工具，無不有其效力問題。故一經(jīng)成立，或可生法律行為之效力，或不生法律行為之效力，此即效力存在與否之問題；此外尚有效力確定與否之問題，一方面，生法律行為之效力者，就中其狀態(tài)能持續(xù)者，即為“有效的法律行為”，其效力狀態(tài)能否持續(xù)，一定期間內(nèi)，尚不確定者，謂之“可撤銷之法律行為”；另一方面，不生法律行為之效力者，其確然不能生法律行為之效力者，謂之“無效的法律行為”，其非確然不能生法律行為之效力者，謂之“效力未定之法律行為”?？沙蜂N之行為，初時有效，唯可得除去其效力，法律上有撤銷權(quán)應(yīng)之。效力未定之行為，初時無效，唯可得變?yōu)橛行?，故法律上有追認權(quán)濟之。若謂“可撤銷行為性質(zhì)上屬于效力未定”，則撤銷權(quán)之行使，究竟要除去什么呢？既未生效力，撤銷權(quán)必失其作用之客體。故可撤銷行為與效力未定行為，觀念上應(yīng)嚴予區(qū)別。（注：梁慧星先生一方面已拋棄“可撤銷行為性質(zhì)上屬于效力未定”的提法，另一方面又以之為“效力不完全”，堅持“可撤銷行為僅對無撤銷權(quán)一方有約束力?！保夯坌牵骸睹穹傉摗?，法律出版社1996年版，第194頁））
第三，德意志學(xué)理上對可撤銷行為作這樣的分析：法律行為一方面暫時有效，另一方面絕對無效處于暫時停止?fàn)顟B(tài)（schwebend）。 無效的發(fā)動取決于享有撤銷權(quán)人的意思。中止法律狀態(tài)這個概念在德意志法上占重要地位。撤銷權(quán)是典型的形成行為，引起某一法律狀態(tài)追溯既往性的消滅。（注：沈達明、梁仁潔：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第136頁。）
第四，我民法規(guī)定可撤銷行為，不為撤銷而僅請求變更亦可。若初時即不生效，嗣后即無變更之可言，而純?yōu)閯?chuàng)設(shè)了。變更者，非無中生有，而是從一種效力變?yōu)榱硪环N效力之意，故必以法律行為已生效力為前提。
第五，這種觀點不能正確解釋現(xiàn)實中的各種法律現(xiàn)象，而且會有害于交易安全。若撤銷權(quán)“當(dāng)然”障礙了法律效力的發(fā)生，那么又怎會出現(xiàn)對一方有約束力，而對另一方面無約束力的后果？約束力本身又為何物？法律行為固然有一部無效，一部有效的情形，但即便在一部無效時，也是就此一部分對所有當(dāng)事人皆不生法律行為之效力；若一部有效，也是就此一部分對所有當(dāng)事人皆生法律行為之效力，不可能將一行為之效力人為地截成二段！按這種觀點，廣告人因錯誤而為懸賞廣告，固得撤銷之，然撤銷之前，他自己可以不受約束，而依廣告完成行為之人倒要受約束，這顯然不合理。再如，一買賣合同中，賣方甲有重大誤解，固有撤銷權(quán)，買方乙為相對人，無撤銷權(quán)。若該合同只對乙生效，有約束力，豈不意味著乙應(yīng)支付價金，甲卻無須移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)，而可坐收漁利，又非為不當(dāng)?shù)美藛?？甲本因疏忽而有誤解，乙卻反蒙其害，即持此論者亦必不能同意。
第六，認可撤銷行為性質(zhì)為暫時有效，并不會導(dǎo)致撤銷和解除之混淆。蓋撤銷者，法律行為之撤銷也，單方行為、雙方行為皆有適用；解除者，契約之解除也，惟有效契約有其適用。作成法律行為之意思表示有瑕疵，始生撤銷權(quán)；契約解除權(quán)之發(fā)生，則以相對人不履行契約達到一定程度為條件。且法律行為一經(jīng)撤銷，則自始無法律約束力，只溯及地否定其效力，在法律上其“成立”之事實仍予肯定；而契約一旦解除，則視該契約自始為不存在，非特否定其效力，而且在法律上否定其“成立”之事實。惟其如此，在撤銷時，可生不當(dāng)?shù)美麊栴}，在解除時，則能發(fā)生回復(fù)原狀之問題。
4.關(guān)于可撤銷合同、無效合同之法律后果
《合同法》頒布以前，《民法通則》第61條是有關(guān)于合同行為無效或被撤銷的法律后果的基本規(guī)范。該條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！薄半p方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！?/p>
值得注意的是，《民法通則》第61條系仿自1981年《經(jīng)濟合同法》第16條（1993年9月2日修正后，該條一仍其舊）。1981年時，中國民法上尚無規(guī)范侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美话阈砸?guī)定。然1986年《民法通則》第106條2款確立了一般侵權(quán)行為的規(guī)定，第92條確立了統(tǒng)一的不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，遺憾的是，《民法通則》第61條仍簡單照搬《經(jīng)濟合同法》第16條，致使《民法通則》第61條與第106條2款、92條有相當(dāng)部份是重合的，實踐中也產(chǎn)生矛盾（如企業(yè)拆借案）（注：拆借案，見人民法院報98年4月15日3版。）因而亟待于進一步整合（見下圖）：
《民法通則》第61條的效力重復(fù)之規(guī)定
§61的效力 重復(fù)之規(guī)定
你院（1989）晉法民報字第1號“關(guān)于夫妻一方死亡，另一方將子女送他人收養(yǎng)是否應(yīng)征得愿意并有能力撫養(yǎng)的祖父母或外祖父母同意的請示報告收悉。經(jīng)研究認為：”收養(yǎng)“這類問題，情況復(fù)雜，應(yīng)區(qū)別不同情況，依據(jù)有關(guān)政策法律妥善處理。
我們對下面幾種情況的意見：
一、根據(jù)《民法通則》第十六條，及我院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第三十七條規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系是否成立，送養(yǎng)方主要由生父母決定。
二、我院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第二十三條規(guī)定，是針對夫妻一方死亡，另一方將子女送他人收養(yǎng)，收養(yǎng)關(guān)系已經(jīng)成立，其他有監(jiān)護資格的人能否以未經(jīng)其同意而主張該收養(yǎng)關(guān)系無效問題規(guī)定的。
三、在審判實際中對不同情況的處理，需要具體研究。諸如你院報告中列舉的具體問題，夫妻一方死亡，另一方有撫養(yǎng)子女的能力而不愿盡撫養(yǎng)義務(wù)，以及另一方無撫養(yǎng)能力，且子女已經(jīng)由有撫養(yǎng)能力，又愿意撫養(yǎng)的祖父母、外祖父母撫養(yǎng)的，為送養(yǎng)子女發(fā)生爭議時，從有利于子女健康成長考慮，子女由祖父母或外祖父母繼續(xù)撫養(yǎng)較為合適。
附：山西省高級人民法院關(guān)于夫妻一方死亡另一方將子女送他人收養(yǎng)是否應(yīng)當(dāng)征得愿意并有能力撫養(yǎng)的祖父母或外祖父母同意的請示
〔1989〕晉法民報字第1號
最高人民法院：
你院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第二十三條規(guī)定：“夫妻一方死亡后，另一方將子女送給他人收養(yǎng)，如收養(yǎng)對子女的健康成長并無不利，又辦了合法收養(yǎng)手續(xù)的，認定收養(yǎng)關(guān)系成立。其他有監(jiān)護資格的人不得以收養(yǎng)未經(jīng)其同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效”。我們在試行中遇到以下兩個問題：
一是夫妻一方死亡后，另一方欲將子女送給他人收養(yǎng)，子女的祖父母或外祖父母堅決反對，要求由他們撫養(yǎng)（特別是夫妻為獨生，子女亦為獨生者），發(fā)生爭執(zhí)。二是夫妻一方死亡后，另一方將子女送給他人收養(yǎng)（有的是有監(jiān)護和撫養(yǎng)能力而不愿承擔(dān)監(jiān)護和撫養(yǎng)的義務(wù)）并辦了合法的收養(yǎng)手續(xù)，但子女的祖父母或外祖父母（特別是子女從小就由他們撫養(yǎng)照顧的）一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，便堅決主張收養(yǎng)關(guān)系無效，要求由他們撫養(yǎng)，發(fā)生糾紛。
我們認為：祖父母與孫子女，外祖父母與外孫子女系三代以內(nèi)直系血親。在實際生活中，祖孫關(guān)系的密切程度往往不次于父母子女的關(guān)系。尤其在實行一對夫妻只生一個子女的情況下，更是如此。根據(jù)我國的實際情況，祖父母或外祖父母有撫養(yǎng)孫子女或外孫子女的習(xí)慣，有的子女從小就跟祖父母或外祖父母撫養(yǎng)照管。夫妻一方死亡后，另一方將子女送他人收養(yǎng)，往往是由兩種情況引起的：一是另一方缺乏監(jiān)護和撫養(yǎng)能力；二是另一方有監(jiān)護和撫養(yǎng)能力但不愿承擔(dān)監(jiān)護和撫養(yǎng)的義務(wù)而舍棄子女。第二種情況，另一方在實際上已失去了作為監(jiān)護人的條件。在這兩種情況下，按照《民法通則》第十六條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由祖父母或外祖父母監(jiān)護。因此，另一方將子女送他人收養(yǎng)時，應(yīng)向子女的祖父母或外祖父母征求意見。如果祖父母或外祖父母堅決要求監(jiān)護和撫養(yǎng)，而且有監(jiān)護、撫養(yǎng)的能力，則應(yīng)由祖父母或外祖父母監(jiān)護，撫養(yǎng)，另一方與他人所辦收養(yǎng)手續(xù)應(yīng)為無效，這樣對子女的健康成長更為有利。如果祖父母或外祖父母不愿意監(jiān)護和撫養(yǎng)，或者雖然愿意但無能力監(jiān)護和撫養(yǎng)。另一方才可將子女送他人收養(yǎng)。
意思與表示不一致，即內(nèi)心意思與外在表示行為出現(xiàn)不合致的狀態(tài)。在意思表示的三要素中，缺乏某要素可能導(dǎo)致意思表示不成立，事實上也能導(dǎo)致意思與表示不一致的情況出現(xiàn)，這主要是基于民法利益平衡的考慮，而犧牲了邏輯上的周延。
按表意人心理狀態(tài)的不同，意思與表示不一致又可分為故意的不一致和偶然的不一致。
(一)故意的不一致
因為表意人不可能故意地使其行為意思缺乏，因此故意的不一致出現(xiàn)在表示意思或效果意思有瑕疵的情況下。
如表意人單方面保留其內(nèi)在的效果意思，則構(gòu)成單獨虛偽表示(真意保留)。因表意人對其表示之法律效果實為明知，原則上應(yīng)采取表示主義，但不一致為相對人所明知者，屬于例外，應(yīng)采意思主義，使其行為不生效力。
另外一種情形是通謀虛偽表示，主流觀點為表示行為無效，但不得以無效對抗善意第三人，而筆者對此卻持相反意見。私法自治的本意，是使得當(dāng)事人在自由意識的狀態(tài)下，實現(xiàn)雙方欲達成的法律效果。
(二)無意(偶然)的不一致
無意的不一致，主要的情形是錯誤。鑒于我國內(nèi)地《民法通則》59條用語使用的是“重大誤解”，因而有必要對錯誤和誤解作以澄清。
錯誤是指行為人由于認識錯誤或欠缺對錯誤的認識，致使意思與表示不一致。①錯誤發(fā)生在表意人方面，并且發(fā)生在意思表示成立之前。而按照大陸法系的傳統(tǒng)定義，誤解乃是發(fā)生在受領(lǐng)人了解對方之意思表示時，對其表示產(chǎn)生的錯誤認識。對于錯誤的范圍，應(yīng)以意思表示的內(nèi)容為限。具體而言，包括當(dāng)事人，當(dāng)事人資質(zhì)，標(biāo)的物性質(zhì)，債之履行，法律行為的性質(zhì)等。
對于意思表示內(nèi)容的不知，當(dāng)然構(gòu)成錯誤;對于意思表示內(nèi)容外的不知，如果屬于對法律意義，法律效果的認識，則構(gòu)成意思表示不成立。又如最高人民法院88年的《民通意見》71條中，規(guī)定對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量的錯誤認識，可認定為重大誤解。由此觀之，《民法通則》59條中所為的“重大誤解”，可以界定為學(xué)理意義上的錯誤。
二、《民法通則》59條的適用
雖然《民法通則》已賦予了表意人撤銷權(quán)，但立法技術(shù)還略顯粗陋。59條僅規(guī)定了對行為內(nèi)容有重大誤解和顯失公平兩種可撤銷的情況，不僅范圍過于狹窄，難以涵蓋交易之中的種種情形，而且錯誤與“意思表示不成立”的界限也不甚分明。
(一)我國臺灣地區(qū)民法的啟示
一直以來，對錯誤的分類都是基于結(jié)構(gòu)主義的，或者將錯誤分為事實上的錯誤、表達行為上的錯誤、法律依據(jù)上的錯誤;或者分為法律行為性質(zhì)或種類的錯誤、當(dāng)事人資質(zhì)認識的錯誤、標(biāo)的物同一性的錯誤、標(biāo)的物價格(數(shù)量、履行地、履行期)的錯誤等等，這樣導(dǎo)致了實踐中的混亂。實際上，應(yīng)當(dāng)采取救濟進路，權(quán)衡相對人信賴利益，交易安全及私法自治三者的價值，以意思表示與表示不一致為中心，兼顧意思表示不成立及其他情形。
表意人的撤銷權(quán)只有于其無過失的情況下，才可行使該權(quán)利。將過失這一主觀因素引入撤銷權(quán)制度中，由表意人自己承擔(dān)過錯引發(fā)的不利后果，充分體現(xiàn)了私法自治的原則。無過失下的撤銷權(quán)兼顧到了交易安全。
(二)《民法通則》59條的適用
參照我國臺灣地區(qū)的立法，及我國內(nèi)地《民法通則》59條的規(guī)定，不妨將“重大誤解”作擴張解釋，具體解釋為“由于行為人重大過失造成的錯誤”。同時于解釋中補充“但行為人明知撤銷原因的除外”。理由如下:
1.表意人過失界定為重大過失更為恰當(dāng)。在重大過失的前提下，即便表意人違反善良管理人的注意義務(wù)，只要未違反一般人的注意義務(wù)，則僅需證明其“不知”，即可撤銷其意思表示。2.誤解應(yīng)當(dāng)恢復(fù)其本來含義，即錯誤，以避免用語上的混亂。3.既然表意人可基于重大過失而撤銷其意思表示，而此時相對人的信賴利益如何保護?我國《民法通則》61條規(guī)定民事法律行為無效，撤銷的法律后果，也不盡完備。按照該條， 民事法律行為被撤銷后，當(dāng)事人負返還財產(chǎn)的義務(wù)，有過錯方應(yīng)賠償對方因此所受損失。4.維護私法自治原則，無需在任何情況下均賦予表意人撤銷權(quán)，如表意人于意思表示時明知撤銷事由仍為表示行為，則無事后撤銷的必要，因此應(yīng)在59條解釋中補充“但行為人明知撤銷原因的除外”。
三、意思表示不成立的法律救濟
意思表示的成立必須具備內(nèi)部意思與外在表示兩大要件，方可成立，而“意思表示不成立”的含義有相當(dāng)爭議，而且其與“意思表示可撤銷”之間的界限也不明確，有必要從對錯誤的撤銷權(quán)角度加以分析。
(一)缺乏行為意思
《民法通則》58條第一款規(guī)定無民事行為能力人實施的行為無效，依照意思表示的構(gòu)成要件，缺乏行為意思理應(yīng)導(dǎo)致意思表示不成立。此時對相對人信賴利益的保障則成為重點。因此唯有擴張《民法通則》59條，適用重大誤解之規(guī)定，賦予相對人以表示行為的撤銷權(quán)，才可使其信賴利益有救濟的可能性，并保護交易安全。
(二)缺乏表示意思與錯誤
表示意思是否為意思表示成立的必要要件，也有很大爭議。特別是表意人內(nèi)在有無表示意思存在，是很難認定的。
缺乏表示意思與錯誤之間的關(guān)系，實際上是意思表示的風(fēng)險由誰承擔(dān)的問題。如果認為表示意思的風(fēng)險應(yīng)由表意人承擔(dān)，同時要保障相對人的信賴利益與交易安全，則基于私法自治的原則，就應(yīng)使表意人有救濟的渠道，此時應(yīng)放寬《民法通則》59條，使得表意人得以撤銷其意思表示;相反，如果認為意思表示的風(fēng)險基于私法自治原則應(yīng)由相對人承擔(dān)，則應(yīng)縮小表意人撤銷的范圍。兩者相比較而言，適用前者較能達到平衡的目的，并能在兼顧相對人的信賴利益以及交易安全的前提下，達到實現(xiàn)行為人真意的私法自治原則。
(三)缺乏效果意思與錯誤
對效果意思宜采實質(zhì)效果說，即只要表意人對于欲達到之事實上結(jié)果認識已足，此種認識包含經(jīng)濟上或社會上之結(jié)果。此時應(yīng)采表示主義，從表意人外在表示推斷其內(nèi)在效果意思。
另一方面，由于表意人對于其實質(zhì)效果意思之缺乏情況較為少見，因此可以將缺乏效果意思歸入意思表示瑕疵的樣態(tài)。盡可以放寬《民法通則》59條的適用，使之適用有關(guān)錯誤和信賴利益損害賠償?shù)囊?guī)定，以彌補表示主義的缺憾。
筆者注意到，我國的國際私法內(nèi)容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續(xù)頒布施行的相關(guān)部門法和司法解釋不斷補充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應(yīng)不斷發(fā)展的國際經(jīng)濟貿(mào)易需要。
一、我國尚無關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法
一般認為，國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執(zhí)行豁免，但仍應(yīng)履行其民商事法律義務(wù)和承擔(dān)其民商事法律責(zé)任。
在國家及其財產(chǎn)豁免問題上，我國始終不渝地堅持國家及其財產(chǎn)豁免這一公認的國際法原則。但是，我國尚無關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權(quán)的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規(guī)定。例如，后者第239條規(guī)定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國的有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規(guī)定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強這方面的立法。
到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產(chǎn)豁免的案件，但自以來，中國國家在其它一些國家或地區(qū)的法院遭到被訴的情況時有發(fā)生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發(fā)生，作為世界第六大貿(mào)易國，在不斷發(fā)展的國際交往中，沒有一部關(guān)于國家和財產(chǎn)豁免的專門法律是很被動的。
二、關(guān)于區(qū)際法律沖突、識別、反致和法律規(guī)避問題
（一）我國立法對區(qū)際法律沖突的解決問題未作明確規(guī)定
一般來說，一個國家內(nèi)部具有獨立法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區(qū)際法律沖突已經(jīng)公認，因此中國的統(tǒng)一帶來了中國的區(qū)際法律沖突問題?！睹裢ㄒ庖姟返?92條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。根據(jù)該司法解釋，只應(yīng)理解為在處理區(qū)際沖突時按照該外國的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法和依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。
（二）我國尚無關(guān)于識別問題的規(guī)定
所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。
識別的目的主要旨在準(zhǔn)確選擇所應(yīng)適用的沖突規(guī)范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是qq問題、是程序問題還是實體問題、是實質(zhì)要件還是形式要件，都關(guān)系到正確選擇沖突規(guī)范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應(yīng)該確定其中的事實情況屬于哪一類民事關(guān)系，才能正確適用某一條沖突規(guī)范，否則將使得法律的適用變得無所適從。
（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規(guī)定
《民通意見》第178條第2款規(guī)定：人民法院在審理涉外民事關(guān)系案件時，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。這一規(guī)定隱含著不采用反致制度，因為該規(guī)定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應(yīng)按照《民法通則》第八章中的沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應(yīng)適用的外國實體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能了。但對這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。
（四）我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避問題的立法
《民通意見》第194條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。從這一規(guī)定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或禁止性的法律無效，不發(fā)生適用外國法的效力。至于對規(guī)避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規(guī)定。
三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規(guī)定
當(dāng)事人意思自治是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則?！睹穹ㄍ▌t》第145條第1款規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?26條第1款、《海商法》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規(guī)定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當(dāng)事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規(guī)定。
四、關(guān)于涉外、婚姻、監(jiān)護和絕產(chǎn)繼承方面
大陸法國家,民法法典為民法最主要的淵源。我國尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》從1987年起頒布施行,在人們的生活中發(fā)揮著重要的作用,也是外國人士了解中國法律制度的一個重要的窗口,其譯文的質(zhì)量直接關(guān)系到對外法律宣傳的效果。英國哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨曾經(jīng)說過:“法與法律制度是一種純粹的語言形式,法律世界肇始于語言,法律是通過語詞訂立和公布的?！绷⒎ú皇且患唵蔚氖?法律條文的每一個詞、字,標(biāo)點符號均須反復(fù)推敲,稍一不慎,即可產(chǎn)生失誤,造成嚴重后果[1]?！睹穹ㄍ▌t》共有156條,翻譯成英文的版本中,“shall”共使用了310次,其使用頻率之高可見一斑,但是“shall”的使用存在著過多過濫、且不準(zhǔn)確的情況。本文對英語國家的學(xué)者對“shall”的研究進行梳理,在此基礎(chǔ)之上,對《民法通則》英譯本中“shall”的使用提出建設(shè)性意見。
一、英語國家法律中“shall”的使用
英語中的“shall”既是助動詞也是情態(tài)動詞,當(dāng)用作助動詞時,shall+動詞原形表示一般將來時,如“IshallstudyharderatEnglish.我將更加努力地學(xué)習(xí)英語?！贝酥杏梅ㄖ械摹皊hall”只用于第一人稱?！皊hall”被用作情態(tài)動詞時,有兩個用法,一是表示說話者的意圖、允許、警告、命令、決心等,如“Youshalldoyourhomework.你應(yīng)當(dāng)做你的家庭作業(yè)”;二是用在問句中表示征求對方意見,主要用于第一、三人稱,有“……好嗎?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我們?nèi)ゲ┪镳^,好嗎?”根據(jù)學(xué)者的調(diào)查,如今無論是口語還是書面語,“shall”的使用是越來越少了。
縱觀中西,立法語言中用的shall全部是現(xiàn)在時態(tài),它確立法令的頒布是當(dāng)時當(dāng)刻的真實行為,并將永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助動詞來表示將來,其文本特征也決定“shall”不能用在問句中表示征求對方意見。它只有一個用法,即被用作情態(tài)動詞,表示立法者的“意圖、允許、警告、命令、決心等”來“主要表達義務(wù)、規(guī)定和禁止的情態(tài)意義”[3]。
情態(tài)動詞“shall”在法律英語中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律條文撰寫人,時常受行內(nèi)的“l(fā)egalese”、“l(fā)awyerism”(律師痞子語言)英語的影響:很多人習(xí)慣于在法律和合同條文中的主要動詞前(甚至在分句或條件狀語句的主要動詞前)不問青紅皂白添上一個“shall”,本來應(yīng)該用一般現(xiàn)在式、普通將來式、現(xiàn)在完成式或情態(tài)動詞“may”來表達的地方,也一概用“shall”取而代之,以為因此文章就更具“專業(yè)”水準(zhǔn)和“法律效力”,故“shall”被濫用的情形屢見不鮮,甚至在一些權(quán)威性的法律條文中也不例外[4]。
《牛津現(xiàn)代法律用語詞典》(以下簡稱位《詞典》),認為相同的概念用相同的詞匯表達,不同的概念用不同的詞匯,而不是不斷地變化用詞。同時指出,若一個單詞在特定的文本中的意思不止一個而是太多,對立法者而言該詞是無用的(whenawordtakesontoomanysensesandcannotbeconfinedtoonesenseinagivendocumen,titbecomesuselesstothedrafter.)。鑒于“shall”在法律文本中用法混亂,《詞典》提出三個解決方案:
1.采納“美國規(guī)則(Americanrule)”。因之是一些嚴謹?shù)拿绹⒎ㄕ卟捎玫姆桨?故名。該規(guī)則是將“shall”的意思僅僅限定為“haveadutyto”,是指“有義務(wù)”,并且只能是有生命的人做主語。若句子的主語是“無生命的物(inanimateobject)”,則情態(tài)動詞用“must”。
2.采納“ABC規(guī)則(ABCrule)”。上世紀80年代末,首字母分別為A、B、C的三個國家(澳大利亞Australia、英國Britain、加拿大Canada)的立法者提出并強烈支持該規(guī)則。該規(guī)則主張既然“shall”的意思太多、用法難以統(tǒng)一規(guī)范,干脆棄“shall”而不用,根據(jù)不同的語境,選擇一個更貼切的詞,如“mus,tmay,wil,lisentitledto”等來替代它。這一規(guī)則在美國得到充分的利用,美國政府于1992年底修訂的聯(lián)邦法院規(guī)則不允許(disallow)使用“shall”一詞,這與將“shall”的意思限定為“haveadutyto”的“美國規(guī)則”僅相隔一年。
3.第三個方案就是傳統(tǒng)繼續(xù),依然維持一個單詞多個意思的局面,就像幾百年來人們所認為的那樣:要保持“shall”的純潔性(chastity)既是無望的也是不重要的[5]。
除此而外,也有法律和語言教學(xué)專家建議用must替代之以明確表示法律條文的強制性。澳大利亞悉尼大學(xué)英語系RobertEagleson教授和執(zhí)業(yè)律師MicheleAsprey女士在澳法律雜志上對目前法律文獻中“shall”的用法提出了質(zhì)疑,認為在日常用語中已不再使用,must是表達法律義務(wù)和職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)情態(tài)動詞,也是該詞最普通的用途。據(jù)他們觀察,許多律師現(xiàn)在其法律文書中用must取代shal,l以明確法律或合同條文中規(guī)定的義務(wù)和職責(zé)[1]。
“shall”的使用存在不規(guī)范的情況,但在法律文體中的使用是長期以來形成的習(xí)慣,要完全拋棄“shall”不再運用在法律文體中,恐怕也是難以做到的。但任由濫用、誤用的情況繼續(xù)下去,也是不利于法律語言的規(guī)范化。故此,可以考慮采用“美國規(guī)則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,翻譯成漢語是“有義務(wù)”,即“應(yīng)當(dāng)”、“必須”;把它的用法也限定為一種,即“有生命的人做主語”時,后面的情態(tài)動詞用“shall”。這完全符合在法律文獻中堅持用同一詞匯表示同一概念的原則,也是法律文獻寫作和翻譯值得提倡和堅持的一種作法。筆者以此為借鑒來梳理我國《民法通則》英譯本中“shall”的使用情況。
二、《民法通則》英譯本中“shall”的各種用法述評
在《民法通則》英譯本②中,“shall”被當(dāng)作情態(tài)動詞共被用到310次,經(jīng)歸納總結(jié),共有五種情況用到“shall”:
1.漢語文本中的“應(yīng)當(dāng)”被譯為shal,l這是《民法通則》英譯本中“shall”最多和最主要的用法。比較典型的如第117條第1款:“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn),不能返還財產(chǎn)的應(yīng)當(dāng)折價賠償,”含有兩個“應(yīng)當(dāng)”,被譯為shal:l“Anyonewhoencroachesonthepropertyofthestate,acollectiveoranotherpersonshallreturntheproperty;failingtha,theshallreimburseitsestimatedprice.”與之可對照的是“必須”被譯為mus,t如第6條:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”。譯文是Civilactivitiesmustbeincompli-ancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovi-sionsinthelaw,theyshallbeincompliancewithstatepolicies.
2.漢語文本中不存在能與“shall”對應(yīng)的漢語詞匯,但條文中隱含著“應(yīng)當(dāng)”的意思,在英語譯文中使用了“shall”。
第29條:“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù),個人經(jīng)營的,以個人財產(chǎn)承擔(dān);家庭經(jīng)營的,以家庭財產(chǎn)承擔(dān)?！?/p>
譯文:“Thedebtsofanindividualbusinessoraleaseholdingfarmhouseholdshallbesecuredwiththeindividual’spropertyifthebusinessisoperatedbyanindividualandwiththefamily’spropertyifthebusi-nessisoperatedbyafamily.”
3.將漢語文本中表示“有權(quán)(利)”譯為shallhavetherightto,如第34條第一款及35條第二款:Article34Theoperationalactivitiesofanindividualpartnershipshallbedecidedjointlybythepartners,whoeachshallhavetherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.(合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利)Arti-cle35Anypartnerwhooverpayshisshareofthepart-nership’sdebtsshallhavetherighttoclaimcompensa-tionfromtheotherpartners.(有權(quán)向其他合伙人追償)。
4.漢語文本中含“是”的一般陳述句,用shallbe來翻譯,典型的句子如第11條第一款:“十八周歲以上的公民是成年人……”,被譯為:“Acitizenaged18orovershallbeanadul.t”及第16條:“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人?！弊g文是:“Theparentsofaminorshallbehisguardians.”5.與表示否定的詞連用,表示“不得、不可”等禁止性意義,包括兩種句型:shallnot和no…shal,l如第72條第1款:Propertyownershipshallnotbeob-tainedinviolationofthelaw.財產(chǎn)所有權(quán)的取得不得違反法律規(guī)定。第73條第2款:Statepropertyissa-credandinviolable,andnoorganizationorindividualshallbeallowedtoseize,encroachupon,privatelydi-vide,retainordestroyi.t國家財產(chǎn)神圣不可侵犯,禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。立法用語的金科玉律之一是“譯名同一律”[6]。
在法律文章的翻譯中,即便是從同義詞詞典中揀取意義完全相同的詞匯來表達同一法律概念,也是不足取的。在法律文獻的翻譯中,在整篇文獻中、甚至在整個法律體系中應(yīng)堅持用同一詞匯表示同一概念。因此,應(yīng)根據(jù)上文所述及的“美國規(guī)則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,把它的用法也限定為一種,即只有“有生命的人做主語”時,后面的情態(tài)動詞才用“shall”。而“shall”的上述五種用法,大多是屬于誤用和濫用。只有類似于第117條、第29條,即將漢語文本中的“應(yīng)當(dāng)”(117條)譯為“shall”,或是將隱含的“應(yīng)當(dāng)”(29條)用“shall”來翻譯以及其否定用法(72條和73條)是規(guī)范的。第6條的翻譯看似無懈可擊,甚至將“應(yīng)當(dāng)”和“必須”都分別來譯為“shall”和“must”,但卻忽視了做主語的“民事活動”是無生命的,不能與意思是“haveadutyto”的“shall”連用,連用的結(jié)果是“民事活動”有義務(wù),或曰“應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”,而立法的本意是“國家政策”“應(yīng)當(dāng)”被從事民事活動的公民所“遵守”,本條應(yīng)該把“應(yīng)當(dāng)”和“必須”都翻譯為“must”。
至于第三種譯法,《民法通則》中這兩個條文,并不是強制性的規(guī)定,而是“有權(quán)做什么”havetherightto,在其之前加上意思是“haveadutyto”的shal,l句子變成“haveadutytohavetherightto”,是典型的對“shall”的濫用。如果不用“shall”,改用一般現(xiàn)在時態(tài),即把句子改為“whoeachhastherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.以及“Anypartnerhastherighttoclaimcompensationfromtheotherpartners.”是更簡潔的英文,也是更標(biāo)準(zhǔn)的憲法文體句式[4]。
第四種情況中的“shall”也是屬于濫用,如第11條本義只是客觀敘述達到什么年齡的公民是“成年人”,結(jié)果被譯成“十八周歲以上的公民”“有義務(wù)”成為“成年人”,這里直接用“be”動詞即可。同理,第16條也只是說“未成年人的父母”是“未成年人的監(jiān)護人”,而非命令其成為“監(jiān)護人”,用“shall”加重了句子的語氣,可改為“are”。
王某與拜某于1997年10月登記結(jié)婚，婚后夫妻感情較好。2002年6月，王某到外地出差，途中因交通事故被撞傷，經(jīng)治療生活仍不能自理，神智不清。2004年元旦以后，王某的母親發(fā)現(xiàn)兒媳拜某經(jīng)常早出晚歸，不照顧王某也不管家務(wù)，遂以拜某有外遇，夫妻感情破裂為由，王某向人民法院提起離婚訴訟，要求與拜某離婚，拜某同意離婚。
分歧：此案在審理過程中，對本案應(yīng)如何處理產(chǎn)生兩種意見。
第一種意見認為，王某與拜某結(jié)婚時間不長，雖然婚后感情一直很好，但王某生活不能自理，神智不清，無法正常生活，從實際出發(fā)，離婚對雙方都是一種解脫。人民法院判決離婚，不僅要從夫妻感情破裂方面來界定，還要從實際出發(fā)，因此，在拜某同意離婚的情況下，判決準(zhǔn)許原、被告離婚并無不妥。
第二種意見認為：本案的關(guān)鍵不是法院判決準(zhǔn)許離婚與否，而是無行為能力人能否作為原告提出離婚訴訟。被告是否同意，與本案無關(guān)。因此，在王某的母親不具有法定人資格的情況下王某提起離婚訴訟，應(yīng)駁回起訴。
評析：
筆者同意第二種意見，理由如下：
首先，離婚請求必須由當(dāng)事人一方親自提出?；橐鲫P(guān)系不同于一般民事法律關(guān)系，其具有嚴格的身份專屬性。婚姻的締結(jié)與解除，只能由當(dāng)事人本人親自作出意思表示，任何人不能強迫和。可見，任何第三人（包括離婚訴訟中的人）都不能對他人的婚姻作出是否同意解除的表示。
一、大陸法系暴利行為源流及其規(guī)定
（一）羅馬法上的非常損失規(guī)則
早期羅馬法堅持“嚴格地形式”，奉行“契約必須嚴格遵守”的主觀價值論的觀點，所以在羅馬法早期的法律中找不到顯失公平制度的任何印跡。到了古羅馬后期，才開始萌芽顯失公平的合同思想，即“非常損失規(guī)則”，剛開始僅限于土地買賣，優(yōu)士丁尼一世取消了該限制并將其擴大適用于所有的買賣，推定在價格不足標(biāo)的市價二分之一時，并非出于真心，所以該買賣可以被撤銷，這就是現(xiàn)代民法的“非常損失規(guī)則”或“暴利行為”規(guī)則的發(fā)端。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學(xué)家的著作中出現(xiàn)了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justumpretium)，乃指某個時期內(nèi)不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格。
（二）法國法上的非常損失規(guī)則
按照法國的傳統(tǒng)理論，對于不動產(chǎn)的分割，構(gòu)成非常損失的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人所得數(shù)量較其應(yīng)得數(shù)量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產(chǎn)的出售，其標(biāo)準(zhǔn)則為出賣人因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)也被委內(nèi)瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。
（三）德國法上的“暴利行為”
《德國民法典》138條關(guān)于違反善良風(fēng)俗的法律行為；暴利：（1）違反善良風(fēng)俗的法律行為無效。（2）某人利用他人出于急迫情勢、沒有經(jīng)驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付而向自己或第三人約定或給予與該項給付明顯的不相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)利益的，該法律行為尤其無效。第138條的第2款根據(jù)事實規(guī)定了高利貸行為這種違反善良風(fēng)俗的特殊的法律行為。也就是說，如果符合第138條第2款根據(jù)具體情況規(guī)定的特殊事實，就屬于高利貸行為，并因此而完全無效。這種行為有兩項要件，即給付與對待給付之間明顯的不相稱關(guān)系以及一項附加要素。但聯(lián)邦最高法院基本上是在逐漸淡化附加要素這一主觀要件：由此，在訂立合同時即已表現(xiàn)出來的顯著的（價值）不相稱，通常便導(dǎo)致合同無效。如此一來，今天的民法便又向被認為是已經(jīng)摒棄的“公平價格”學(xué)說靠攏。
二、我國民法關(guān)于暴利行為規(guī)定及其完善
（一）我國《民法通則》、《合同法》關(guān)于暴利行為的規(guī)定我國民法通則第58條規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段或乘之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。第五十九條將顯失公平規(guī)定為一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機關(guān)予以變更或撤銷。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》（試行）（以下簡稱民通意見）第72條，第73條是對第五十九條顯失公平的解釋規(guī)定。第72條規(guī)定：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平，并在第73條將顯失公平規(guī)定為可變更可撤銷的民事行為。
從我國民法通則中關(guān)于顯失公平的規(guī)定及其解釋來看，我國的顯失公平與德國民法典有關(guān)暴力行為的規(guī)定是一脈相承德的關(guān)系。在此，我們不難看出，“顯示公平”是當(dāng)事人行使變更或撤銷權(quán)的情形之一。但是，在《民法通則》中并未給顯示公平一個明確的解釋或界定，于是才有了第七十二條對此作的解釋。即便如此，我國現(xiàn)有的顯示公平制度仍存在著諸多弊端，立法上的缺陷也造成了司法上的困難。
（二）我國民法通則關(guān)于暴利行為規(guī)定的缺陷及其完善
1．顯示公平與乘人之危
我國《民法通則》將傳統(tǒng)民法上的暴利行為一分為二，即第58條的“乘人之?！焙偷?9條的“顯失公平”。然而，司法實踐中民法對暴利行為的規(guī)制卻難盡人意。據(jù)“乘人之?！钡姆梢?，暴利行為相對人難以滿足法定的主觀與客觀要件。而就“顯失公平”而言，究系何為“顯失公平”，需由暴利行為相對人舉證，而暴利行為相對人本來即不具備優(yōu)勢，由其舉證證明，實為強人所難。就顯失公平和乘人之危而言，許多學(xué)者認為是我國民法制度的一項獨創(chuàng)。但是，此項“獨創(chuàng)”在立法精神和外國立法存在著清晰可見的理論聯(lián)系。將顯失公平這一結(jié)果的與產(chǎn)生顯失公平原因：重大誤解、錯誤、脅迫、欺詐、乘人之危等等并列，會出現(xiàn)的邏輯上的問題和司法實踐中的混亂，同時缺乏相應(yīng)的造成顯失公平的立法前提，所以該法條由于缺乏操作性而成為沒有案例的束之高閣的法條，這才產(chǎn)生了《民通意見》第72條的司法解釋。但司法解釋是指導(dǎo)司法實踐的，不是具有普遍意義的立法解釋，它是對特例的解釋，解釋一個成就一個，不能窮盡所有的情況。另一方面，顯失公平的法律規(guī)則的任意性和不確定性在前，司法解釋在后，從而反映出立法上存在的問題。
對此，筆者認為，應(yīng)當(dāng)對顯失公平的條款進行必要的修改：首先，顯失公平與可能產(chǎn)生顯失公平的原因，例如：重大誤解、錯誤、脅迫、欺詐等分別開來，并將乘人之危與顯失公平合二為一，即不再將乘人之危的民事行為進行單獨羅列，而將該類行為并入到顯失公平的民事行為中，從而解決法條中存在的邏輯上的問題。其次，充分其適用條件，使顯失公平構(gòu)成一項獨立完整的一項制度而發(fā)揮其應(yīng)有功能。
2．顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)
而關(guān)于顯失公平的適用條件就涉及到其判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，《民通意見》第72條可視為對顯失公平判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，而對此規(guī)定則過于抽象，在適用過程中產(chǎn)生了不少弊端。我國顯失公平制度的適用急需一個合理的評定標(biāo)準(zhǔn)，以便在實踐中易于把握和操作，杜絕撤銷權(quán)的濫用，充分發(fā)揮其社會救助的功能，維護交易安全和正常的經(jīng)濟秩序。
民事訴訟時效作為一項重要的民事法律制度，在《民法通則》第七章進行了專章規(guī)定。但經(jīng)仔細審視，該章只有訴訟時效期間的具體年限以及訴訟時效期間的中止、中斷及延長等條款，卻并無訴訟時效完成的法律效力這一內(nèi)容。關(guān)于訴訟時效完成的法律效力，目前學(xué)界主要有兩種具有代表性的觀點，即勝訴權(quán)消滅說和抗辯權(quán)發(fā)生說。然而能夠作為訴訟時效完成的法律效力的法律依據(jù)的，卻只有《民訴法意見》第153 條?！睹裨V法意見》第 153 條規(guī)定: 當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。根據(jù)該條規(guī)定，學(xué)界曾將訴訟時效完成的法律效力歸納為兩點：一是權(quán)利人之勝訴權(quán)消滅，二是義務(wù)人之自愿履行。故此，勝訴權(quán)消滅說即主張訴訟時效完成的主要法律效力為勝訴權(quán)消滅，曾一度成為學(xué)界主流觀點。2008 年8 月，《訴訟時效若干規(guī)定》出臺。《訴訟時效若干規(guī)定》第三條規(guī)定：當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。據(jù)此，有學(xué)者認為該規(guī)定明確地采納了抗辯權(quán)發(fā)生說。因此，抗辯權(quán)發(fā)生說又成為學(xué)界普遍推崇的觀點。
抗辯權(quán)發(fā)生說批判勝訴權(quán)消滅說的首要理由是其違背私法自治精神?？罐q權(quán)發(fā)生說認為，其內(nèi)涵包括如下三個層次：其一，在訴訟時效完成后，并非當(dāng)然導(dǎo)致請求權(quán)消滅，義務(wù)人只是取得時效抗辯權(quán)，而且法院也不得依職權(quán)主動適用時效抗辯權(quán);其二，如義務(wù)人主張時效抗辯權(quán)以對抗權(quán)利人之請求權(quán)，則請求權(quán)即受到限制，不得行使;其三，如義務(wù)人未主張抗辯權(quán)或雖主張抗辯權(quán)，但又繼續(xù)履行義務(wù)，權(quán)利人受領(lǐng)義務(wù)人之給付，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，因為債?quán)本體仍未消滅。
從抗辯權(quán)發(fā)生說批判勝訴權(quán)消滅說的理由，以及現(xiàn)行司法實踐來看，似乎無懈可擊。然而，筆者在進行仔細研究后卻發(fā)現(xiàn)，抗辯發(fā)生說和勝訴權(quán)消滅說所交代的訴訟時效完成的法律效力根本不在同一階段。義務(wù)人取得的抗辯權(quán)只可能發(fā)生在案件審理結(jié)束前，而勝訴權(quán)消滅卻是審理完畢后。因此，筆者對抗辯權(quán)發(fā)生說將義務(wù)人取得時效抗辯權(quán)作為訴訟時效完成后的法律效力不敢茍同。但若支持勝訴權(quán)消滅說，根據(jù)《民訴法意見》第153 條，筆者又發(fā)現(xiàn)勝訴權(quán)消滅并不是超過訴訟時效期間的必然后果，因為若法院審理查明有中止、中斷或延長的事由時，超過訴訟時效期間，當(dāng)事人的訴訟請求仍然可能得到支持。
問題究竟出在哪里?難道抗辯權(quán)發(fā)生說與勝訴權(quán)消滅說都不能成立嗎?答案當(dāng)然是否定的。筆者研究后發(fā)現(xiàn)，《民訴法意見》第153 條中的超過訴訟時效期間，并不是真正意義的超過訴訟時效期間。只有經(jīng)法院審理查明無中止、中斷、延長事由后，才屬于真正超過訴訟時效期間。同樣，抗辯權(quán)發(fā)生說所稱訴訟時效完成后，并非當(dāng)然導(dǎo)致請求權(quán)消滅，義務(wù)人只是取得時效抗辯權(quán)，其訴訟時效完成也不是訴訟時效真正意義的完成，僅僅是訴訟時效形式意義的完成。因此，筆者認為，要探討訴訟時效完成的法律效力，還必須對訴訟時效完成這一前提條件進行討論。
二、訴訟時效的完成
關(guān)于訴訟時效完成，有超過訴訟時效期間、訴訟時效屆滿等說法，而這些說法均屬同一含義，故均可作訴訟時效完成對待。但正如前文所述，訴訟時效完成，既有表面意義的完成，也有真正意義的完成，而學(xué)界對此尚無界分，無相應(yīng)的術(shù)語可以借鑒，筆者姑且暫將訴訟時效完成分為形式完成和實質(zhì)完成進行探討。
我們知道，訴訟時效期間有1 年、2年、3 年不等。而訴訟時效期間在進行中，可以中止、中斷，甚至延長。根據(jù)《民訴法意見》第153 條規(guī)定，當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴，人民法院查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。該條實際還隱含著另外一層含義，即人民法院若查明有中止、中斷、延長事由的，則不會以超過訴訟時效期間為由判決駁回其訴訟請求。因此，所謂的超過訴訟時效期間，是否能夠真正構(gòu)成超過訴訟時效期間，在未經(jīng)人民法院審理前，尚不能判定。為了區(qū)別訴訟時效完成是形式上的完成還是真正的完成，我們可將未經(jīng)法院審理查明有無中止、中斷、延長事由的訴訟時效完成，稱之為訴訟時效形式完成將經(jīng)法院審理查明無中止、中斷、延長事由的訴訟時效完成，稱之為訴訟時效實質(zhì)完成。
為了對訴訟時效形式完成和實質(zhì)完成有一個更加直觀的認識，我們不妨分析一個案例予以說明。案例如下：甲與乙簽訂借款協(xié)議，甲借伍拾萬元給乙，約定乙于2010 年5 月1 日歸還本息，而乙到期后并未歸還。2011 年4 月5 日甲向乙催收借款，乙同意償還。根據(jù)民法通則第135 條及相關(guān)規(guī)定，該債權(quán)的訴訟時效為2 年，自2010 年5 月1 日起算，本應(yīng)在2012 年4 月30 日結(jié)束。若考慮訴訟時效中斷因素，該債權(quán)的訴訟時效因乙同意履行義務(wù)而中斷，于2011 年4月5 日重新計算，2013 年4 月4 日才結(jié)束。在本案中，從表面上看，2012 年4 月30 后就算超過訴訟時效期間。若甲在2012 年4 月30 后向法院起訴，乙便可以提出訴訟時效抗辯，甲必須舉證證明乙于2011 年4 月5 日同意還款的證據(jù)，否則甲的訴訟請求將被法院駁回。如果乙提出時效抗辯，但甲出示了乙于2011 年4 月5 日同意還款的證據(jù)，只要該訴訟在2013 年4 月4 日前提出，甲的訴訟請求仍應(yīng)得到法院支持。在本案中，2012 年4月30 日是訴訟時效的形式完成時間，2013 年4 月4 日才是訴訟時效的實質(zhì)完成時間。
根據(jù)上述案例，我們不但可以看出訴訟時效形式完成和訴訟時效實質(zhì)完成有著根本的區(qū)別，同時可以發(fā)現(xiàn)訴訟時效形式完成和訴訟時效實質(zhì)完成具有不同的存在價值。
1. 如果訴訟時效實質(zhì)完成才允許義務(wù)人提出時效抗辯，則明顯不符合邏輯。訴訟時效實質(zhì)完成，表明法院已查明無中止、中斷、延長事由，這時義務(wù)人再提出時效抗辯便沒有任何意義。因而時效抗辯權(quán)必須是發(fā)生在訴訟時效實質(zhì)完成前。在有了訴訟時效完成的界分后，以訴訟時效形式完成為限產(chǎn)生時效抗辯權(quán)最為適宜。就拿上述案例來說，如果2013年4 月4 日后乙才產(chǎn)生時效抗辯權(quán)，甲如在2012 年4 月30 日至2013 年4 月4日期間起訴，法院根本無法啟動訴訟時效審查程序，乙于2011 年4 月5 日是否作出了同意還款的意思表示也就不能查明，則對乙明顯不公。如甲2013 年4 月4日后才向法院起訴，乙一旦提出訴訟抗辯，不管乙于2011 年4 月5 日作出的同意還款意思表示成立與否，必然會駁回甲的訴訟請求，這明顯與《民訴法意見》第153 條需要查明有無中止、中斷、延長的規(guī)定相悖。
2.在訴訟時效實質(zhì)完成前，允許義務(wù)人根據(jù)訴訟時效的形式完成自主確定其擁有時效抗辯權(quán)具有重要的意義。因為只有義務(wù)人清楚地知道擁有時效抗辯權(quán)，才能對抗辯權(quán)的行使與拋棄作出最佳的判斷，才能及時提請法院對有無中止、中斷、延長事由進行查明。同時，當(dāng)義務(wù)人提出時效抗辯時，有利于權(quán)利人通過舉證證明有中止、中斷或延長事由進行反抗辯，從而維護權(quán)利人的訴訟請求。如果訴訟時效實質(zhì)完成后，才允許義務(wù)人行使時效抗辯權(quán)，權(quán)利人對時效抗辯的反抗辯權(quán)則會落空。
總之，筆者認為，訴訟時效形式完成與實質(zhì)完成有著不同的存在價值，將訴訟時效完成分為形式完成和實質(zhì)完成具有十分重要的法律意義和現(xiàn)實意義。
三、訴訟時效形式完成的法律效力
在厘清了訴訟時效完成這一法律概念后，我們可以清楚地知道，《民訴法意見》第153 條中的超過訴訟時效期間指的只是訴訟時效的形式完成，抗辯權(quán)發(fā)生說所稱的訴訟時效完成也只是訴訟時效的形式完成，經(jīng)法院審理查明無中止、中斷、延長事由后的訴訟時效完成才是訴訟時效的實質(zhì)完成。接下來，我們就先來探討訴訟時效形式完成的法律效力。
由于訴訟時效的形式完成，并不是真正超過訴訟時效期間，法院并未對有無中止、中斷、延長事由進行查明，故根本不存在以訴訟時效完成為由直接駁回權(quán)利人訴訟請求的后果，權(quán)利人的勝訴權(quán)不會因此而消滅。而訴訟時效形式完成后，義務(wù)人可以提出時效抗辯則是應(yīng)有之意，因此訴訟時效形式完成的法律效力至少應(yīng)當(dāng)有義務(wù)人時效抗辯權(quán)的發(fā)生并不難理解。問題在于，訴訟時效形式完成是否還會產(chǎn)生其他什么樣的法律效力?應(yīng)作為這里探討的重點。
在對訴訟時效完成不作界分的情況下，根據(jù)勝訴權(quán)消滅說，訴訟時效完成的法律效力為勝訴權(quán)消滅、自然債務(wù)產(chǎn)生。其中認為產(chǎn)生自然債務(wù)的法律依據(jù)就是民法通則第138 條，該條規(guī)定：超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效的限制。然而我們將訴訟時效完成分為形式完成和實質(zhì)完成后，勝訴權(quán)消滅已被納入訴訟時效實質(zhì)完成的法律效力，將在下文另行討論，而自然之債的產(chǎn)生是屬于訴訟時效實質(zhì)完成的法律效力，還是訴訟時效形式完成的法律效力呢?
1.不管是依據(jù)《民訴法意見》第153條，還是根據(jù)《訴訟時效若干規(guī)定》，在未經(jīng)人民法院審理的情況下，訴訟時效都不可能實質(zhì)完成，應(yīng)當(dāng)遵循無審理則無實質(zhì)完成原則。故《民法通則》第138 條中的超過訴訟時效期間，既包括訴訟時效實質(zhì)完成，也包括訴訟時效形式完成，不能僅僅理解為訴訟時效實質(zhì)完成。
2.在訴訟時效形式完成階段，筆者并不贊同自然之債之說法。勝訴權(quán)消滅說認為，訴訟時效屆滿的權(quán)利，因勝訴權(quán)消滅不能請求為法院強制執(zhí)行，即成為自然之債。自然之債的另一方面解釋就是訴訟時效完成后，義務(wù)人自愿履行其義務(wù)的，權(quán)利人可受領(lǐng)其履行而不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。而不?dāng)?shù)美那疤崾菦]有合法根據(jù)，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美偷扔谟泻戏ǜ鶕?jù)。何況民法通則第138 條的說法是不受訴訟時效的限制，言外之意是受法律保護，既不否定債務(wù)人的抗辯權(quán)，更不否定債權(quán)的合法性。
3.訴訟時效形式完成后，仍然可能因存在訴訟時效中止、中斷或延長事由，從而使權(quán)利人的權(quán)利仍然在時效保護期范圍內(nèi)。這時，義務(wù)人自愿履行債務(wù)，根據(jù)《民法通則意見》第173 條規(guī)定，可以認定為訴訟時效再次中斷。
4.從文義上看，當(dāng)事人自愿履行與訴訟時效形式完成并不能形成因果關(guān)系，只能同為條件，而不受訴訟時效限制才是結(jié)果。
因此，筆者認為，訴訟時效形式完成后，當(dāng)事人的自愿履行只能是訴訟時效再次中斷的法定事由，不能作為訴訟時效形式完成的法律效力。訴訟時效形式完成的法律效力只有時效抗辯權(quán)的產(chǎn)生無疑。
四、訴訟時效實質(zhì)完成的法律效力在《訴訟時效若干規(guī)定》施行前，不管義務(wù)人是否提出時效抗辯，法院必須對訴訟時效有無中止、中斷或延長等因素主動進行審查。根據(jù)《民訴法意見》第153 條規(guī)定，當(dāng)法院查明無中止、中斷、延長事由，應(yīng)當(dāng)直接駁回權(quán)利人的訴訟請求。因為法院查明無中止、中斷、延長事由的訴訟時效完成為訴訟時效實質(zhì)完成，故訴訟時效實質(zhì)完成的效力為勝訴權(quán)消滅毋庸置疑。《訴訟時效若干規(guī)定》施行后，雖然法院不對時效進行主動審查，但在義務(wù)人行使時效抗辯權(quán)的情形下，法院同樣是根據(jù)《民訴法意見》第153條規(guī)定進行處理。因而，如果訴訟時效實質(zhì)完成，同樣會產(chǎn)生勝訴權(quán)消滅的法律效力。
《訴訟時效若干規(guī)定》施行后，若義務(wù)人未行使時效抗辯權(quán)，訴訟時效能否實質(zhì)完成，從而產(chǎn)生勝訴權(quán)消滅的法律效力呢?
關(guān)于未行使時效抗辯權(quán)，學(xué)界有一個專門的術(shù)語，稱之為時效抗辯權(quán)的拋棄。而時效抗辯權(quán)之拋棄屬于時效利益拋棄之一種。時效利益之拋棄，包括時效進行前、進行中及完成后之拋棄三種情形。在我國，根據(jù)《訴訟時效若干規(guī)定》第2 條的規(guī)定，預(yù)先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。如在訴訟時效進行中，義務(wù)人對權(quán)利人請求履行債務(wù)的行為予以同意，則屬于權(quán)利人拋棄進行中之時效利益，必將引起訴訟時效中斷的后果。在對訴訟時效未作界分的情況下，形式完成與實質(zhì)完成合一，故訴訟時效進行中的中斷指的是訴訟時效起算至訴訟時效完成這一階段內(nèi)的中斷。當(dāng)訴訟時效完成界分為形式完成和實質(zhì)完成后，訴訟時效中斷自然應(yīng)當(dāng)包括訴訟時效起算至訴訟時效形式完成階段的中斷，也包括訴訟時效形式完成至實質(zhì)完成階段的中斷。如前文所言，在訴訟時效形式完成階段，當(dāng)事人拋棄時效抗辯權(quán)而自愿履行同樣也只能引起訴訟時效的再次中斷的后果。在訴訟時效形式完成至實質(zhì)完成階段，如果當(dāng)事人拋棄時效利益而不作時效抗辯，則法院不主動進行時效審查，權(quán)利人的權(quán)利不受時效限制，訴訟時效根本不可能實質(zhì)完成。如果訴訟時效已實質(zhì)完成，則表明時效抗辯權(quán)已經(jīng)行使。因此，義務(wù)人時效抗辯權(quán)之拋棄，只能發(fā)生在訴訟時效形式完成至實質(zhì)完成階段。而該階段時效抗辯權(quán)的拋棄只可能發(fā)生時效延續(xù)或不受時效限制的后果，不可能產(chǎn)生時效限制的后果。故時效抗辯權(quán)拋棄與訴訟時效實質(zhì)完成的法律效力無涉。
除了《民訴法意見》第153 條外，通常被用來說明訴訟時效完成的法律效力的，就是《民法通則》第138 條和《訴訟時效若干規(guī)定》第22 條。
而在將對訴訟時效完成分為形式完成和實質(zhì)完成后，《民法通則》第138 條中的超過訴訟時效期間和《訴訟時效若干規(guī)定》第22 條中的訴訟時效屆滿，既可能是訴訟時效的形式完成，也可能是訴訟時效的實質(zhì)完成。當(dāng)其為實質(zhì)完成時，這兩條就是討論訴訟時效實質(zhì)完成法律效力的主要依據(jù)。而學(xué)屆據(jù)此給出的訴訟時效完成的法律效力，卻存在兩種不同的提法，一是義務(wù)人之自愿履行，二是自然之債產(chǎn)生。而筆者認為，將自然之債產(chǎn)生作為訴訟時效實質(zhì)完成的另外一個法律效力更為妥貼。
1. 義務(wù)人之自愿履行只是訴訟時效實質(zhì)完成后可能發(fā)生的一種行為，并非
訴訟時效實質(zhì)完成的必然后果。
2.從時間先后看，雖然訴訟時效實質(zhì)完成在前，義務(wù)人之自愿履行在后，但不受訴訟時效限制和法院對自愿履行后的抗辯不予支持才是結(jié)果。從引起結(jié)果的原因角度分析，訴訟時效實質(zhì)完成與自愿履行只能同為條件，二者并不存在因果關(guān)系。
3.訴訟時效實質(zhì)完成后，權(quán)利人的勝訴權(quán)消滅，雖然不能通過訴訟程序主張訴訟請求，但其實體權(quán)利依然存在。基于意思自治原則，若義務(wù)人自愿履行，法律自當(dāng)允許。若義務(wù)人同意自愿履行或自愿履行后反悔，法律不予支持，這僅僅是對義務(wù)人的限制，只體現(xiàn)對債權(quán)本身的有條件的保護，而不是對權(quán)利人勝訴權(quán)的保護。
總之，依照現(xiàn)行法律，如果訴訟時效已實質(zhì)完成，其實質(zhì)完成的法律效力應(yīng)當(dāng)包括兩點：一是勝訴權(quán)消滅，二是自然之債產(chǎn)生。
五、結(jié)語