時(shí)間：2024-03-11 16:12:20
導(dǎo)語：在民法基本原則的特征的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
一、審判準(zhǔn)則與行為準(zhǔn)則功能
一般情況下，民事活動(dòng)有具體的私法規(guī)范來約束當(dāng)事人的行為，這時(shí)，民法基本原則就具備了行為準(zhǔn)則功能。而法律具有強(qiáng)制性的特征，因此行為規(guī)范的準(zhǔn)則只有與審判規(guī)范準(zhǔn)則相同，才能區(qū)別于其他的規(guī)范準(zhǔn)則，而體現(xiàn)出法律強(qiáng)制性的特征。由此可知，法律的審判準(zhǔn)則與行為準(zhǔn)則具有同一性[1]。
高科技的迅猛發(fā)展，并沒有完全改變?nèi)藗冎g的利益結(jié)構(gòu)，誠實(shí)原則依然適用于對當(dāng)事人的民事行為規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)主體與社會(huì)、各主體內(nèi)部之間的利益平衡。因此，在科技的推動(dòng)下，時(shí)代與市場經(jīng)濟(jì)賦予人們追求金錢、利益、實(shí)用的價(jià)值觀念，激發(fā)出每個(gè)主體內(nèi)心潛伏著的支配財(cái)務(wù)生產(chǎn)與配置的渴望，都把利益最大化作為民事活動(dòng)的目標(biāo)[2]。但與此同時(shí)，民事主體同樣也非常清楚人際關(guān)系和諧能夠保證合作的延續(xù)，因此，人們通過簽訂社會(huì)契約，履行誠實(shí)原則來保護(hù)自身財(cái)產(chǎn)和權(quán)益不受損失。
而科技的弊端也給公序良俗民事原則帶來巨大的挑戰(zhàn)，比如基因技術(shù)的發(fā)明與推廣沖擊著人們倫理道德觀念、技術(shù)搭便車與壟斷發(fā)展破壞著公共秩序等。這些違反公序良俗的行為與“人生而自私”的本性相關(guān)聯(lián)。因此發(fā)揮行為準(zhǔn)則功能的前提是要保持社會(huì)的公序良俗原則，約束社會(huì)全體成員，包括那些濫用技術(shù)與“搭便車”的人們，有效維護(hù)社會(huì)公德與公共利益，更保護(hù)技術(shù)發(fā)明者與投資人的個(gè)人權(quán)益。
二、立法準(zhǔn)則功能
民法基本原則是私法的立法準(zhǔn)則，它能克服高科技致使的私法不周延性，當(dāng)立法者制定新法用來填補(bǔ)因社會(huì)進(jìn)步而遺留的空白時(shí)，他所參照的標(biāo)準(zhǔn)依然是民法的基本原則。它所代表的客觀性是規(guī)范法官任意仲裁的關(guān)鍵工具，這也是民法基本原則所具有的重要價(jià)值與功能，它是構(gòu)建法治社會(huì)最有意義的東西之一。立法的中心，應(yīng)該側(cè)重于人民本身，這也是立法者一直想要探求的本質(zhì)。然后，時(shí)代的進(jìn)步，人們不斷向私法秩序發(fā)起挑戰(zhàn)，立法者因此也總是不斷完善立法體系來維護(hù)由于高科技技術(shù)的演進(jìn)而被擾亂的社會(huì)秩序。民法基本原則的根源是來自然法中提及的公平與善意的理念。史丹木拉曾經(jīng)提到：誠信守信原則是變化的自然法[3]。我們也不難發(fā)現(xiàn)，民法基本原則是對人們道德觀念的法制化，其內(nèi)容主要體現(xiàn)了民事行為的利益關(guān)系平衡以及善意公平的理念，這種立法理念，應(yīng)該在高科技任何發(fā)展階段都能得到貫徹與延續(xù)。因此，在高科技飛速發(fā)展的今天，立法必須以民法的基本原則作為基本準(zhǔn)則，對立法的具體制度規(guī)范做出約束與引導(dǎo)。
三、司法活動(dòng)功能
任何法律都有其漏洞，法律作為協(xié)調(diào)利益沖突、規(guī)范社會(huì)關(guān)系的制度，補(bǔ)充其漏洞是十分有必要的。特別針對那些待決案件，體現(xiàn)在法官裁判時(shí)，取向與一種法律價(jià)值與體系的統(tǒng)一見解。然而，高科技的不斷發(fā)展，使得法律之于社會(huì)具有滯后性，這使得切實(shí)解決法律糾紛與其的矛盾更加突出。法官因此會(huì)使用自有裁量權(quán)來填補(bǔ)法律漏洞。但是民事基本原則如果不對其自有裁量權(quán)有所限制的話，會(huì)造成社會(huì)對于法院喪失信任感與安全感，進(jìn)而破壞法制統(tǒng)一[4]。因此在保留法官自有裁量權(quán)的靈活性的同時(shí)，還要對其進(jìn)行一定的約束，這樣才可以作為創(chuàng)造性的司法活動(dòng)準(zhǔn)則。還可以通過改革司法體系保持司法獨(dú)立性、提高法官的法制理念等。
四、結(jié)束語
在高科技時(shí)代的發(fā)展要求下，充分發(fā)揮民事基本原則的行為準(zhǔn)則功能與審判準(zhǔn)則功能、立法功能與司法活動(dòng)功能，能夠有效約束民事主體的行為、維護(hù)公德與公眾利益、規(guī)范社會(huì)秩序，填補(bǔ)法律漏洞。作為立法的基本準(zhǔn)則，民事準(zhǔn)則對于司法審判也具有標(biāo)準(zhǔn)化作用，通過約束法官自由裁量權(quán)等手段，來逐步促進(jìn)法律趨于完善，推動(dòng)新時(shí)期我國社會(huì)主義法治社會(huì)建設(shè)發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
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作者簡介：
秦高益（1984.11.18～），男，漢族，杭州蕭山人，單位：浙江志和律師事務(wù)所，職稱：四級律師。
Abstract:This article through to the coutering unfair competition basic principle's meaning explanation, the analysis establishment law basic principle's theory basis, the evaluation related coutering unfair competition basic principle's theory viewpoint, has restructured the coutering unfair competition three big basic principles from the economic rules and regulations angle of view: Protects the fair competition principle, the maintenance competition order principle and promotes the consumer benefit maximization principle.
關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法基本原則公平競爭競爭秩序消費(fèi)者利益最大化
Key words: Coutering unfair competition Basic principle Fair competition Competition order Consumer benefit maximization
法律基本原則”從語源學(xué)意義上說是現(xiàn)代學(xué)者的一個(gè)創(chuàng)造，在古代中國、古希臘和西方語言中，只有“原則”一詞而沒有“基本原則”之說；創(chuàng)造性地使用“基本原則”一詞，用“基本”修飾和限定“原則”，主要目的是為了盡可能地消除“原則”在內(nèi)涵和外延方面的模糊性和不確定性， 以滿足“原則”作為精神理念在實(shí)現(xiàn)法律制度內(nèi)部和諧與整體上統(tǒng)一的要求。一般認(rèn)為，法律的基本原則是法律原則中處于最高位界的、屬于精神層次的理念和信仰，是法律的活的靈魂。反不正當(dāng)競爭法的基本原則是指由反不正當(dāng)競爭法的本質(zhì)屬性決定的，貫穿和滲透于該法律制度的整體，體現(xiàn)和反映人們創(chuàng)制法律的最原始的理念、信仰和追求，對反不正當(dāng)競爭的立法、執(zhí)法、司法和守法起著普遍指導(dǎo)作用的最根本的思想信念和行為準(zhǔn)則；它必須符合精神性、法律性、抽象性、表征性和統(tǒng)率性的特點(diǎn)和要求。
1、法律基本原則的精神性。法律基本原則是一種人們從事特定法律行為時(shí)內(nèi)在穩(wěn)定的心理狀態(tài)和精神導(dǎo)向，是法律人在設(shè)計(jì)法律制度時(shí)所傾注的主觀價(jià)值追求，體現(xiàn)了一個(gè)特定法律部門或法律文件的立法目的和立法宗旨，在具體的法律適用中具有至高無上的權(quán)威性和絕對的服從性。
2、法律基本原則的抽象性。法律基本原則不同于具體規(guī)則，它是從紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中歸納和演繹出來的一般的、具有抽象性的、可以普遍適用的規(guī)則，它是只作一般調(diào)整，不作個(gè)別調(diào)整的特殊行為規(guī)范。正如美國著名法學(xué)家弗里德曼所言：“原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換言之，是規(guī)則模式或模型?！?“原則起標(biāo)準(zhǔn)作用，即是人用來衡量比它次根據(jù)規(guī)則的價(jià)值或效力的規(guī)則。原則還有一個(gè)指歸納出的抽象東西。從這個(gè)意義上說，原則是總結(jié)許多更小的具體的規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則?！盵1]
3、法律基本原則的規(guī)范性。盡管法律基本原則具有很強(qiáng)的精神性和抽象性，但是它之所以能夠被人們所遵從，是因?yàn)橐簿邆湟话惴梢?guī)范的特征，它對立法、執(zhí)法、司法和守法都有具有高度的統(tǒng)攝作用，對法律的產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)都有起著根本性的指導(dǎo)和規(guī)范作用。
4、法律基本原則的統(tǒng)率性。法律基本原則是具體法律制度和法律規(guī)范的淵源和基礎(chǔ)，其內(nèi)涵是從一個(gè)法律部門的所有制度及其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系中抽象出來的，其外延要足以包含該部門法所涉及的一切社會(huì)行為。就反不正當(dāng)競爭法的基本原則而言，其內(nèi)涵必須能夠涵蓋反不正當(dāng)競爭法的基本立法態(tài)度，不正當(dāng)競爭的范圍界定、法律規(guī)制的方法和手段、爭執(zhí)解決的基本原則和標(biāo)準(zhǔn)等，其外延縱向應(yīng)當(dāng)貫穿立法、執(zhí)法、司法和守法各個(gè)環(huán)節(jié)，橫向涉及反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的兩類社會(huì)關(guān)系，即競爭關(guān)系和競爭管理關(guān)系。[2]
首先，民法基本原則的簡單挪用在學(xué)術(shù)上仍有討論的余地。民法從其本質(zhì)上來說屬于自治法，是典型的私法，其精神支柱和價(jià)值追求全面反映了市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本要求，平等、自由、自愿、誠實(shí)信用、權(quán)利不得濫用等原則勿庸置疑是市場競爭的原則，但將其轉(zhuǎn)化成競爭法或者說是反不正當(dāng)競爭法的基本原則有一定的歷史意義，但不具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值。如前文所述，反不正當(dāng)競爭法的立法和實(shí)踐經(jīng)歷了一個(gè)從民法的邊緣化向經(jīng)濟(jì)法的核心化轉(zhuǎn)變的過程，我國反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)行立法（民法的邊緣化）和修改要求（經(jīng)濟(jì)法的核心化）正是對這一歷史過程的具體回應(yīng)。目前，反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)從完全的民法性質(zhì)轉(zhuǎn)變成具有公法性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法，帶有明顯的國家對私人權(quán)利進(jìn)行限制和干預(yù)的色彩，民法的個(gè)人主義和自治要求已經(jīng)不是它的基本價(jià)值追求，相反從整體主義和社會(huì)本位出發(fā)，關(guān)注整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行和一切生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的最終目的――消費(fèi)者利益的經(jīng)濟(jì)法理念已經(jīng)對民法精神進(jìn)行了修正和揚(yáng)棄。世界上除了德國和日本還沿襲大民法傳統(tǒng)而對反不正當(dāng)競爭和反壟斷分別進(jìn)行立法，在形式上適用不同的司法機(jī)制外，其他大多數(shù)國家和地區(qū)都采取統(tǒng)一立法，[13]在制度層面和法治理念上都表明了反不正當(dāng)競爭法的經(jīng)濟(jì)法屬性。所以在立法修改意見的理論探討中依然采用民法屬性的有關(guān)理念，只是大民法傳統(tǒng)的一種歷史的懷舊感而已，已經(jīng)沒有必要過多地爭議。
關(guān)鍵詞：民事訴訟 基本原則 誠實(shí)守信
民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現(xiàn)了民事訴訟的性質(zhì)與特點(diǎn)，指導(dǎo)民事訴訟的整個(gè)過程，并具有廣泛的使用范圍和指導(dǎo)意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補(bǔ)立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。
一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義
法學(xué)界對民事訴訟法的基本原則看法不一，為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)首先明確它的特征?；驹瓌t的基本特征有：一是效力的始終性?；驹瓌t的效力在民事訴訟法中的領(lǐng)域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內(nèi)容的規(guī)范性。人們一般認(rèn)為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導(dǎo)性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規(guī)范，因而不具有規(guī)范性?；驹瓌t是關(guān)于民事訴訟根本性問題的規(guī)定，它本身是一種抽象的法律規(guī)范，與民事訴訟法的具體規(guī)范有內(nèi)在的聯(lián)系和一致性，具有規(guī)范性。三是地位的根本性?；驹瓌t是制定民事訴訟法中各項(xiàng)具體程序、制度的基礎(chǔ)，是民事訴訟總的指導(dǎo)原則，在整個(gè)民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性?；驹瓌t是制定和解釋民事訴訟法規(guī)范的基本依據(jù)，是具有導(dǎo)向性作用的普遍適用的訴訟規(guī)范，也是訴訟參與人訴訟活動(dòng)和法院審判活動(dòng)的基本行為準(zhǔn)則。
根據(jù)以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個(gè)民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對整個(gè)民事訴訟活動(dòng)起著指導(dǎo)性作用的根本性準(zhǔn)則，是人民法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)必須遵循的基本行為準(zhǔn)則，對民事訴訟具有普遍的導(dǎo)向作用。
二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析
我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進(jìn)步性和合理性。但現(xiàn)行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。
（一）基本原則的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，體系不科學(xué)
1.基本原則與一般原則混淆
雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區(qū)別?；驹瓌t貫穿于整個(gè)民事訴訟制度之中，是總的指導(dǎo)法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個(gè)階段，只對該階段起指導(dǎo)作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個(gè)，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關(guān)系。
2.基本原則與基本制度混淆
民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規(guī)定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調(diào)整民事審判工作的某個(gè)方面，對法院審判民事案件起關(guān)鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規(guī)定是不同的?；驹瓌t具有抽象概括性和指導(dǎo)性的特點(diǎn)，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導(dǎo)，具有規(guī)范性、具體性和可操作性的特點(diǎn)。由此可見，二者有著本質(zhì)性的區(qū)別。因此，基本原則和基本制度應(yīng)該分開規(guī)定。
3.共有原則與特有原則混淆
民事訴訟法規(guī)定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復(fù)的問題，一直存在著爭議。民事訴訟法關(guān)于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規(guī)定有的原則是共有原則的應(yīng)有之義，勿需重復(fù)，如獨(dú)立審判原則，兩者的規(guī)定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經(jīng)在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規(guī)在制定時(shí)，就沒有必要也把其根據(jù)的某上位法的規(guī)定重復(fù)一遍。民事訴訟的基本原則根據(jù)民事訴訟自身的規(guī)律和特殊要求，只規(guī)定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關(guān)規(guī)定再重復(fù)一遍。這樣既具有針對性，又可以避免重復(fù)，節(jié)約資源。
4、基本原則與具體原則混淆
民事訴訟法把某些具體原則也規(guī)定在基本原則當(dāng)中，具體原則體現(xiàn)在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應(yīng)該掌握的原則，而并非貫穿于整個(gè)民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會(huì)模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎(chǔ)性地位，不利于其功能的發(fā)揮。
（二）基本原則的內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性
民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對其他制度、具體規(guī)范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內(nèi)容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導(dǎo)性的作用。許多法律規(guī)范、立法和司法實(shí)踐還存在沖突，這與基本原則的實(shí)質(zhì)不符，具體體現(xiàn)在法律規(guī)定的辯論原則和處分原則上，現(xiàn)行的民事訴訟法關(guān)于這兩項(xiàng)基本原則的規(guī)定則弱化了當(dāng)事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權(quán)力這一目的。
（三）民事訴訟法將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則
將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則主要體現(xiàn)在調(diào)解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導(dǎo)作用，這有悖于訴訟法理，會(huì)造成訴訟實(shí)踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關(guān)誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有效成果，隨著我國公民對個(gè)人權(quán)利保護(hù)意識的加強(qiáng)和我國法制建設(shè)的不斷完善，在剔除不符合現(xiàn)狀的基本原則的同時(shí)，也需要加入適應(yīng)時(shí)展和符合法律規(guī)范的新基本原則。
綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統(tǒng)一的問題，也有對基本原則認(rèn)識不足的問題，這些弊端應(yīng)當(dāng)在修訂民事訴訟法時(shí)加以完善。
三、民事訴訟法基本原則的重構(gòu)
（一）對基本原則統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化
我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個(gè)原因是確立的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。首先應(yīng)確立一個(gè)統(tǒng)一的原則標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置確實(shí)能貫穿整個(gè)民事訴訟程序制度、指導(dǎo)和規(guī)范具體制度及行為準(zhǔn)則、體現(xiàn)其價(jià)值的民事訴訟法的基本原則?；驹瓌t是具體制度和法律規(guī)范的依據(jù)，指導(dǎo)訴訟程序制度和規(guī)范，“基本原則差不多是法律的所有價(jià)值的負(fù)載者，它對法律諸價(jià)值的承載通過兩個(gè)方向進(jìn)行：第一，以其自身的模糊形式負(fù)載法律的靈活、簡單、安全價(jià)值；第二，通過它對其他法律的結(jié)構(gòu)成分運(yùn)行的干預(yù)實(shí)現(xiàn)法律的正義價(jià)值并實(shí)現(xiàn)其整合功能?！?/p>
（二）對基本原則的內(nèi)容進(jìn)行充實(shí)完善
對基本原則內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對其辯論原則、處分原則加以充實(shí)完善。辯論原則強(qiáng)調(diào)的是法院的職權(quán)干預(yù)，法官可依據(jù)職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人的約束。這種辯論原則只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，但未對法官的約束力作規(guī)定，法官有釋明權(quán)。民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)依法行使自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但法院又對當(dāng)事人權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙。當(dāng)事人的處分行為對法院存在約束力，但也不能濫用處分權(quán)，因?yàn)椤白杂墒亲龇稍S可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜送瑯右矔?huì)有這個(gè)權(quán)利?！笨梢?，我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力。因此，要依據(jù)法律的規(guī)定、根據(jù)平等的原則修改現(xiàn)行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規(guī)定，使處分原則有充分的具體制度和規(guī)范的支持。
（三）剔除與基本原則不符的規(guī)范，補(bǔ)充新基本原則
基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現(xiàn)，無與它配套的法律規(guī)定，因此沒有任何指導(dǎo)意義。調(diào)節(jié)原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認(rèn)為是司法工作的有效途徑，但法院調(diào)節(jié)作為基本原則與法院的職能相悖，因?yàn)槠溥\(yùn)作不具有普遍性，不符合基本原則的內(nèi)涵。因此，支持原則和調(diào)解原則的不足不能使其成為基本原則。
誠實(shí)守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中講究信用、恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。它體現(xiàn)訴訟程序的公正性，法院只有保障當(dāng)事人雙方充分平等地行使訴訟權(quán)利，程序公正才有實(shí)現(xiàn)的可能。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人若為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴等不正當(dāng)訴訟行為，就會(huì)破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實(shí)信用原則對其進(jìn)行適當(dāng)控制。同時(shí)，誠實(shí)信用原則也符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體，且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實(shí)守信原則。
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關(guān)鍵詞：誠信原則；道德倫理；法的理念
一、如何界定誠信原則？
對誠實(shí)信用原則的含義,民法學(xué)界見仁見智。有學(xué)者認(rèn)其為人類社會(huì)的理想,有的認(rèn)其為交易上的道德基礎(chǔ),有的認(rèn)其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認(rèn)其是對當(dāng)事人利益的公平比較衡量,有的認(rèn)其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認(rèn)其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應(yīng)追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點(diǎn)。誠信原則源出于一種理念，有學(xué)者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進(jìn)行對比分析有利于準(zhǔn)確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結(jié)。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實(shí)無欺?！墩f文》:"信,誠也,從人言。"段注謂:"人言則無不信者,故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實(shí)?！墩f文》:"誠,信也。從言成聲。"后來，逐步出現(xiàn)了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享,享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人,能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實(shí)可信。[3]一般認(rèn)為，西方的"誠實(shí)信用"直接語源來自德語TreundGlauben,法語作bonnefoi。[4]德國人的主導(dǎo)觀點(diǎn)是:"誠信原則的內(nèi)涵是信賴,它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用,特別是相互信賴,它要求尊重他人應(yīng)受保護(hù)的權(quán)益。"[5]英美法中的goodfaith,常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides一條加括號"(goodfaith)",顯然是將二者視為對應(yīng)詞。[6]其釋文說:"任何人誠實(shí)行事,不知道也無理由相信自己的主張不正當(dāng)時(shí),即是bonafides的行為。"另?xiàng)l解釋Goodfaith則說:"誠實(shí)的行為,縱有過失,仍屬goodfaith的行為。"從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統(tǒng)的誠信理念注重的是對本人的要求，"……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會(huì)性，強(qiáng)調(diào)本人行為與社會(huì)其他人（團(tuán)體）的利益關(guān)系。兩種誠信理念雖皆含有真實(shí)、誠實(shí)之意，但很明顯兩種誠信理念要現(xiàn)實(shí)的價(jià)值目標(biāo)是有所區(qū)別的。應(yīng)該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內(nèi)。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發(fā)展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調(diào)整與法律規(guī)制的雙重屬性，融道德規(guī)范與法律規(guī)范于一身，使其不僅具有指導(dǎo)人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權(quán)利和義務(wù)的特別作用。[8]進(jìn)而法律誠信的成為了誠信原則的核心內(nèi)容，甚至等同于誠信原則。這個(gè)推理咋一看，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。然，如果深究，發(fā)現(xiàn)其難于自圓其說。我國現(xiàn)行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統(tǒng)意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結(jié)合上述中外誠信詞義分析，不難發(fā)現(xiàn)：誠信原則源于西方，基于西方理念的價(jià)值基礎(chǔ)，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強(qiáng)行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個(gè)重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎(chǔ)是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質(zhì)言之，我們在界定該原則時(shí)，應(yīng)考慮中國道德理念中誠信之內(nèi)涵。也許這才統(tǒng)一目前眾多關(guān)于誠信原則解述不一的出路。
二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則
誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學(xué)界一直爭議的焦點(diǎn)問題，論證觀點(diǎn)無非"支持說"和"否認(rèn)說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內(nèi)主流觀點(diǎn)。如：梁慧星研究員認(rèn)為，誠實(shí)信用原則的本質(zhì)是將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體,兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權(quán),能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治,而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。誠實(shí)信用原則應(yīng)成為民法的基本原則，并被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學(xué)者甚至提出應(yīng)將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內(nèi)主流的法理學(xué)觀點(diǎn)為基礎(chǔ)分析，似乎在推導(dǎo)這一結(jié)論的過程中存在某些矛盾，分析如下：
民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規(guī)則。要判斷民法基本原則，其實(shí)就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質(zhì)特征出發(fā)，是否可將如下兩點(diǎn)定為判斷民法基本原則外延的具體標(biāo)準(zhǔn)：1、民法基本原則在內(nèi)容上必須具有根本性。所謂內(nèi)容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應(yīng)是市民社會(huì)生活的全部而不是市民社會(huì)生活的某一方面。而非市民社會(huì)生活某一方面的根本規(guī)則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個(gè)制度領(lǐng)域都能適用，而非僅在民法的某個(gè)或某些制度領(lǐng)域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。
第
一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關(guān)于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規(guī)定在"債的一般規(guī)定"中。我國合同法第7條也明確規(guī)定："當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則"。且許多學(xué)者在探討誠實(shí)信用原則時(shí)，也認(rèn)為該原則應(yīng)適用于合同領(lǐng)域，且主要是適用于財(cái)產(chǎn)性合同領(lǐng)域。如梁慧星研究員認(rèn)為："所謂誠實(shí)信用，是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益與社會(huì)利益的前提下追求自己的利益"[12]。又如張俊浩先生認(rèn)為"所謂誠實(shí)信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時(shí)，誠實(shí)行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。
第
二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價(jià)值趨向?yàn)楦匾暽鐣?huì)性。試想，一個(gè)需要置于社會(huì)環(huán)境才能得以完好現(xiàn)實(shí)的價(jià)值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應(yīng)該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內(nèi)涵來看，其也實(shí)難涵蓋整個(gè)民事制度領(lǐng)域，如：婚姻家庭領(lǐng)域。
如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當(dāng)然，為了彌補(bǔ)這一缺陷，有學(xué)者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個(gè)方面，進(jìn)而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領(lǐng)域的誠信，另一種是適用于物權(quán)領(lǐng)域的誠信"的學(xué)說[13]。此說在客觀上，其實(shí)擴(kuò)大了誠信在民事領(lǐng)域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點(diǎn)：1、盡管法律上誠信義務(wù)中仍有對人內(nèi)心"善意"的主觀要求，但僅憑這個(gè)主觀判斷是不足以實(shí)施法律強(qiáng)制效力的。最終的落腳點(diǎn)仍要看交易行為主體是否嚴(yán)格履行了不欺詐、遵守信用的義務(wù)。2、依此觀點(diǎn)仍無法涵蓋婚姻家庭領(lǐng)域。因此，我們認(rèn)為，誠信原則應(yīng)主要限于適用合同法領(lǐng)域，而不應(yīng)對其作擴(kuò)大解釋。
基于上述分析，我們進(jìn)一步認(rèn)為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調(diào)整人行為的規(guī)則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應(yīng)為高于原則的法的理念，即誠信理念。
參考文獻(xiàn)
[1]魏振瀛.《民法》,北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2000年版,第26頁.
[2]劉李明,馮云翔.《法律誠信與道德誠信辨析》,載《學(xué)術(shù)交流》,2003年7月,第7期.
關(guān)鍵字：基本原則，國家干預(yù)，市場行為原則，高效市場原則
經(jīng)濟(jì)法基本理論中有很多重要的問題，基本原則是重中之重?；驹瓌t是聯(lián)系宗旨和規(guī)則的橋梁，而且，基本原則最集中地體現(xiàn)一個(gè)部門法的特征?？梢哉f沒有經(jīng)濟(jì)法基本原則，就沒有經(jīng)濟(jì)法部門。因此，在停止了經(jīng)濟(jì)法概念的爭論之后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界將主要精力投入到了經(jīng)濟(jì)法基本理論的實(shí)質(zhì)性研究，其中，非常多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法基本原則投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文試圖從法理學(xué)、民法學(xué)的研究入手，另辟蹊徑，對基本原則理論做出詮釋，進(jìn)而提出經(jīng)濟(jì)法基本原則，并進(jìn)一步對經(jīng)濟(jì)法基本原則進(jìn)行闡釋，以期對實(shí)踐中的經(jīng)濟(jì)法問題進(jìn)行解釋、應(yīng)用于實(shí)踐。已經(jīng)有多篇論文面世，而且新近出版的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論方面的論著中都有這方面的論述。
一、分析方法及標(biāo)準(zhǔn)
首先來看在法學(xué)理論中對基本原則的定義：
張文顯主編的《法理學(xué)》中給出的基本法律原則的定義：體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則，它是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞。
周旺生編著的《法理學(xué)》中給出的法的基本原則的定義：這是體現(xiàn)法的基本精神和基本價(jià)值取向的原則，是法的原則體系的上位階原則。他給法的原則下的定義：法中所存在的可作為法的規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則。
其他法理學(xué)著作大同小異，法的基本原則主要體現(xiàn)出幾個(gè)方面：1、體現(xiàn)法的根本價(jià)值，作為部門法的基本原則則應(yīng)體現(xiàn)該部門法的根本價(jià)值；2、在法的體系中具有上位階性質(zhì)，具有指導(dǎo)、規(guī)范法的規(guī)則的性質(zhì)；3、是一定的法的體系的中樞。
在法律英語中，法的基本原則包含兩層意思：1.法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的根本的真理或?qū)W說，是法律的其他規(guī)則或?qū)W說的基礎(chǔ)和來源；2.確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構(gòu)成一個(gè)整體或整體的構(gòu)成部分的實(shí)質(zhì)，從屬于一門科學(xué)的理論部門。
綜上，筆者將經(jīng)濟(jì)法的基本原則定義為，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法宗旨和根本價(jià)值，對經(jīng)濟(jì)法的活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)作用，集中體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的特性，是經(jīng)濟(jì)法最高的法律原則。
民法理論研究在法學(xué)理論中是最成熟的，我們非常有必要對民法關(guān)于基本原則的研究進(jìn)行分析。其他法律部門的研究方法，以及研究路徑對我們研究經(jīng)濟(jì)法有非常強(qiáng)的指導(dǎo)、借鑒作用。在開始經(jīng)濟(jì)法基本原則探討之前，我先分析一下民法的基本原則的一些情況。
民法基本原則初時(shí)有三：私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯；契約自由；過錯(cuò)責(zé)任原則。在民法最典型的子部門法-合同法中，我們可以十分清晰的看出，這三大原則分別是：構(gòu)建制度前提的基本原則，行為的基本原則，以及后果責(zé)任的基本原則。那么這中三大基本原則，跟法理學(xué)中關(guān)于法的規(guī)范的構(gòu)成要素：前提假設(shè)，行為模式，法律后果。（當(dāng)然法律學(xué)界現(xiàn)在較流行二要素說，但這并不妨礙我們分析，“前提假設(shè)”部分可能是一個(gè)很強(qiáng)的制度，而制度在任何一個(gè)法律條文中沒有必要反復(fù)的重述，否則有失精煉）現(xiàn)在我國民法學(xué)理論中有許多的基本原則，但是這些普遍適用的法律原則，作為基本原則欠缺根本性。比如，在民法實(shí)務(wù)中被視為“帝王條款”的誠實(shí)信用原則，雖然它在實(shí)務(wù)適用甚廣而且普遍適用于各個(gè)子部門法，但是它跟三大基本原則仍然無法匹敵。誠實(shí)信用原則作為法律原則仍然可以由上述三大基本原則推導(dǎo)得出（推導(dǎo)過程還是比較簡單的），所以原則要想作為基本原則，除了要具備高度、普適、特色等特征外，還必須具備根本性，就是在本部門法的至上性，由此，可以得出各個(gè)基本原則的獨(dú)立性和整體的自足性。
上述分析方法恰好與西方管理學(xué)中的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”理論在基本構(gòu)架以及分析方法上想吻合。法律中的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為制度；法律規(guī)范中的行為是模式化的行為；行為績效在法律中就是法律對該涉法行為的評價(jià)，即法律后果。因此，兩種分析方法具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。這兩個(gè)方法的契合并不是偶然，因?yàn)榉伤P(guān)注的是一定制度下，一定主體的一定行為的法律判斷（即在法律上的后果），而管理學(xué)中的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”理論，在一定的制度環(huán)境（企業(yè)環(huán)境）下，企業(yè)（或企業(yè)中的員工）的行為能夠如何產(chǎn)生的效用。理論的契合的原因載于實(shí)踐中評判標(biāo)準(zhǔn)的制度化，只能對外在的表現(xiàn)進(jìn)行評判。
從以上分析我們可以得出一個(gè)分析基本原則的方法，就是從本部門法法的規(guī)范的各個(gè)構(gòu)成要素群中各提煉出一個(gè)基本原則，由此構(gòu)建部門法的基本原則體系。即，分別對經(jīng)濟(jì)法制度進(jìn)行分析，并得出關(guān)于制度構(gòu)建方面的基本原則；對經(jīng)濟(jì)法主體的行為進(jìn)行分析，讀出在經(jīng)濟(jì)法主體行為上的基本原則；對經(jīng)濟(jì)法的法律后果的產(chǎn)生以及形式等進(jìn)行分析，得出構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法法律后果的基本原則。
回到經(jīng)濟(jì)法的基本原則分析中來，現(xiàn)在中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界基本上取得共識，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生在于市場失靈的突顯，因此政府（除非特別說明都是指廣義政府）進(jìn)入市場進(jìn)行干預(yù)，根據(jù)傳統(tǒng)公法理論，政府行為必須有法律依據(jù)（即對政府失靈的事前控制），即“無法律授權(quán)即無行為”。由此，在市場失靈和政府失靈中產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法。因此在許多經(jīng)濟(jì)法學(xué)家看來，經(jīng)濟(jì)法就是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法。當(dāng)然，許多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對于“干預(yù)”一詞的稱謂進(jìn)行了諸多探討，得出了管理、協(xié)調(diào)、調(diào)制等等政府行為的稱謂，，在探討的過程中，對政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為的特征進(jìn)行了十分深入的研究，對經(jīng)濟(jì)法行為理論的構(gòu)筑，以及經(jīng)濟(jì)法其他基礎(chǔ)理論的研究提供了非常好的素材和指導(dǎo)。在此，筆者使用干預(yù)而不用其他（因?yàn)槠渌齻€(gè)詞我認(rèn)為都有所缺憾：管理不能突顯行為的經(jīng)濟(jì)性，協(xié)調(diào)排斥了不當(dāng)行為的法律管轄，調(diào)制似乎不夠包容（經(jīng)濟(jì)法體系寬狹，雖屬觀點(diǎn)差異，總覺有缺憾））。
由上分析，可以得出如下結(jié)論：
一、經(jīng)濟(jì)法基本原則有三個(gè)；
二、這三個(gè)基本原則分別屬于制度、行為、后果范疇；
三、它們都是經(jīng)濟(jì)法中最高的原則，可以推導(dǎo)出一系列子原則，包括一些普遍適用于經(jīng)濟(jì)法的原則；
四、三個(gè)基本原則普遍適用于經(jīng)濟(jì)法各子部門法。
本文關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的觀點(diǎn)：
一、制度范疇的基本原則：國家“干預(yù)”市場失靈原則；
二、行為范疇的基本原則：市場行為原則；
三、后果范疇的基本原則：高效市場原則。
二、原則各論
本文對經(jīng)濟(jì)法基本原則重在闡釋，對其論證從簡，以節(jié)約篇幅。而對經(jīng)濟(jì)法基本原則的闡釋也盡量全面，但是由于基本原則規(guī)范的范圍非常的廣泛，因此，闡釋不可能做到面面俱全。本文將盡量展現(xiàn)基本原則規(guī)范的主要內(nèi)容。
（一）國家干預(yù)“市場失靈”原則
該原則在滿足高度、普遍原則方面毋庸置疑，在根本性至上性上來說，也是沒有問題的，經(jīng)濟(jì)法根源于市場失靈，直接來源于國家對市場的干預(yù)，即授權(quán)國家干預(yù)并對干預(yù)行為進(jìn)行規(guī)范。因此，從制度層面來說，國家干預(yù)市場失靈是整個(gè)經(jīng)濟(jì)法建立的基礎(chǔ)，其他經(jīng)濟(jì)法制度的都是因?yàn)楦深A(yù)的需要而建立的。從該原則出發(fā)，經(jīng)濟(jì)法必須遵從以下制度原則。國家干預(yù)“市場失靈”原則，首先體現(xiàn)在，國家對市場基礎(chǔ)的認(rèn)同；其次，體現(xiàn)在國家在引進(jìn)新制度時(shí)的態(tài)度必須優(yōu)先考慮市場機(jī)制；再次，國家干預(yù)主體事關(guān)經(jīng)濟(jì)全局，其職能、行為方式必須由法律規(guī)定；最后，經(jīng)濟(jì)法的干預(yù)行為必須本著干預(yù)的目的而作為，即以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展為直接目的。
本原則從它的反面進(jìn)行解釋也就是，非市場失靈部分國家不應(yīng)干預(yù)。因此，可以得出經(jīng)濟(jì)法是處于不斷的變動(dòng)狀態(tài)的。經(jīng)濟(jì)法存在的基礎(chǔ)即市場失靈，市場又是不斷變化的，此時(shí)的市場失靈到彼時(shí)市場也許就運(yùn)行正常了，此時(shí)市場無法自我調(diào)節(jié)，到彼時(shí)市場就可以自我調(diào)節(jié)了。因此，經(jīng)濟(jì)法一個(gè)顯著的特征就是不安定性，法律制定和執(zhí)行部門應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)法存在的基礎(chǔ)進(jìn)行監(jiān)控、條件改變以后必須相應(yīng)改變相關(guān)法律制度。在市場主體來說，有權(quán)要求在市場能夠自我調(diào)節(jié)時(shí)要求放寬或者取消國家干預(yù)，或者改變干預(yù)方式。
1、市場基礎(chǔ)原則
一國只有先建立市場經(jīng)濟(jì)才有所謂的市場失靈，才稱得上干預(yù)市場。在非市場經(jīng)濟(jì)國家，指計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，國家統(tǒng)一計(jì)劃，各個(gè)企業(yè)單位都只是國家機(jī)器的一部分，其存在就是執(zhí)行國家計(jì)劃，沒有獨(dú)立的行為能力，根本就無所謂市場，那么在這樣的國度中，國家對于資源配置的調(diào)整，收入分配的改變，投融資制度的存廢，以及經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的破壞秩序的行為的規(guī)制都通過行政行為來完成，即使有市場，也是嚴(yán)格限制的不反映市場基本調(diào)節(jié)機(jī)制的半市場。該原則在“國家干預(yù)市場失靈原則”下，為國家的干預(yù)圈定了一個(gè)范圍。它要求國家在制定法律，或者其他一切行為時(shí)，都絕不能破壞市場的基礎(chǔ)調(diào)節(jié)作用。這點(diǎn)在我國尤其應(yīng)該強(qiáng)調(diào)。戰(zhàn)后，世界分裂為兩大陣營，資本主義陣營實(shí)行了市場經(jīng)濟(jì)，社會(huì)主義實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，許多實(shí)例（如東西德，朝韓）都表明，在現(xiàn)在的生產(chǎn)力條件下堅(jiān)持市場的基礎(chǔ)地位是國家經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定增長的需要。市場機(jī)制的堅(jiān)持，是經(jīng)濟(jì)法立法必須首先堅(jiān)持的原則。其次，在其他經(jīng)濟(jì)力量破壞了市場的基礎(chǔ)地位時(shí)，國家就應(yīng)當(dāng)介入進(jìn)行干預(yù)。
2、市場優(yōu)先原則
國家干預(yù)的是失靈了的市場，那么市場失靈與否由誰說了算就是關(guān)乎市場基礎(chǔ)地位的問題。國家干預(yù)市場失靈原則，就是要求國家應(yīng)該在市場失靈時(shí)予以干預(yù)以期矯正，也就是說，市場失靈在先，國家干預(yù)在后。國家干預(yù)的是被市場證明了市場辦不到或者辦不好的事（當(dāng)然是在當(dāng)時(shí)的條件下），而不是國家任意圈定范圍，設(shè)置莫須有的限制。在中國，對該原則的違反比比皆是，但凡有點(diǎn)權(quán)力的部門亂設(shè)關(guān)卡，各地方亂設(shè)許可，辦事瞎吹風(fēng)憑長官個(gè)人意志。前一階段中國金融法學(xué)界最引人關(guān)注的問題是，金融業(yè)對內(nèi)的開放問題，中國決策層考慮的不是如何開放而是是否開放，不是進(jìn)入門檻有多高而是是否該有門，不是監(jiān)管問題而是扼殺。在沒有經(jīng)過市場的洗禮的制度是不可靠的，如果是因?yàn)槲窇质袌鰰?huì)破壞既得利益集團(tuán)的利益而封鎖市場，那么這個(gè)市場將問題百出，最終被市場所否定。因此，市場優(yōu)先原則可以明確我國在市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中關(guān)于國家不敢放開的制度上的行為。
3、機(jī)關(guān)職能法定原則
由于經(jīng)濟(jì)法涉及國家市場秩序和制度建設(shè)，因此，對于經(jīng)濟(jì)法的執(zhí)法機(jī)關(guān)必須由最高權(quán)力機(jī)關(guān)指定法律。首先，突顯機(jī)構(gòu)建立的程序以及各種因素的充分考慮。國家對于國家機(jī)構(gòu)的建立，尤其是涉及經(jīng)濟(jì)秩序公民財(cái)產(chǎn)安全的重要部門的建立，必須以法律形式予以規(guī)定。法律的制定有嚴(yán)格的法定程序，經(jīng)過辯論，協(xié)商，投票，有的甚至公布草案公開討論，對于各方面因素考慮比較周全，能夠比較正確的反映市場的需求。機(jī)構(gòu)建立的任意性，必然導(dǎo)致市場的反對。其次，機(jī)構(gòu)的職能由法律規(guī)定，可以明確分工，明確職責(zé)，避免有利爭權(quán)力，無利相推委，搞得國家機(jī)構(gòu)逐利行為滋生，辦事效率低下，權(quán)力的自由性導(dǎo)致機(jī)構(gòu)權(quán)力的膨脹，國家權(quán)威的喪失。最后，根據(jù)公法原理“無法律授權(quán)既無行為”，沒有法律依據(jù)的國家機(jī)構(gòu)的建立將導(dǎo)致其任何行為因無法律依據(jù)而無效，用中國人的話說就是“名不正則言不順”。在此可以舉出一例：證監(jiān)會(huì)。證監(jiān)會(huì)是國務(wù)院直屬事業(yè)單位，定位于事業(yè)單位，如此重要的一個(gè)國家職能部門竟然是一個(gè)事業(yè)單位著實(shí)無法滿足設(shè)立的初衷，因此，國務(wù)院以及最高院認(rèn)可了它的規(guī)章制定權(quán)，使其擁有地地道道的部級機(jī)關(guān)的權(quán)能，但是設(shè)立它的依據(jù)僅僅是行政法規(guī)。經(jīng)濟(jì)法中的干預(yù)主體比如中央銀行、反壟斷機(jī)構(gòu)，從各國實(shí)踐看，都是具有非常強(qiáng)的獨(dú)立性，為了保證其獨(dú)立性，必須以法律形式規(guī)定其組織機(jī)構(gòu)和行為方式，以保證其獨(dú)立行使職權(quán)。
4、公共目的性原則
國家進(jìn)入市場是為了矯正市場失靈，建立有效競爭并穩(wěn)定增長的市場秩序，并非為了獲取收益，一般情況下是為了讓大部分市場主體從國家的行為中獲益，以刺激他們繼續(xù)留在市場中，增強(qiáng)對市場的信心?，F(xiàn)在中國還有許多國家部門借口干預(yù)市場從事營利性活動(dòng)。在此要區(qū)分消費(fèi)性活動(dòng)和經(jīng)營性活動(dòng)。經(jīng)營性活動(dòng)是違法的，而消費(fèi)性活動(dòng)并不是干預(yù)市場的行為，而是本部門作為一個(gè)民事進(jìn)行的民事活動(dòng)。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范所期望的干預(yù)行為，必須是以經(jīng)濟(jì)法為依據(jù)，以公共利益為目的，對市場進(jìn)行干預(yù)的行為。干預(yù)的公共目的性，是區(qū)分公法主體市場行為的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是連接國家干預(yù)“市場失靈制度”與市場行為原則兩大基本原則的橋梁。
（二）市場行為原則
經(jīng)濟(jì)法的兩個(gè)特性：經(jīng)濟(jì)性和規(guī)制性，其實(shí)就是國家經(jīng)濟(jì)行為的兩個(gè)特性。國家的市場行為既是市場行為必然具有經(jīng)濟(jì)性，由于是出于國家意志，是國家對市場的干預(yù)，同時(shí)具有規(guī)制性，所以國家市場行為是經(jīng)濟(jì)性和規(guī)制性的統(tǒng)一。下面將就國家的市場行為種類以及其權(quán)源作一探討。
市場行為原則要求經(jīng)濟(jì)法的兩大主體，國家和市場主體都要遵循市場行為原則。市場主體的行為必須遵循市場運(yùn)行的規(guī)律，一旦破壞了市場競爭的的原則，就會(huì)收到國家的干預(yù)；同時(shí)國家的干預(yù)行為也要本著市場行為的原則進(jìn)行，采取一切可能降低對市場秩序的影響，市場能夠自我調(diào)節(jié)的不干預(yù)，市場調(diào)節(jié)不好的適當(dāng)干預(yù)，市場無法調(diào)節(jié)的主動(dòng)承擔(dān)，第二，要求國家的干預(yù)行為能夠遵循市場行為原則就是要求，能夠用市場行為解決的用市場行為，能夠不限制市場主體權(quán)利的不限制其權(quán)利。
遵循市場行為原則最主要的是要遵循產(chǎn)權(quán)明確和價(jià)格決定機(jī)制。國家市場行為，主要可以分為以下幾種：信息相關(guān)、交易、財(cái)稅、贈(zèng)與、訴訟。這些行為的性質(zhì)在下文會(huì)逐一詳細(xì)分析。
1、信息相關(guān)行為
現(xiàn)代社會(huì)被稱之為信息社會(huì)，足見信息在我們社會(huì)的重要性。國家在社會(huì)信息的采集、公布、預(yù)測等方面具有無可比擬的優(yōu)勢。信息相關(guān)的行為，權(quán)力來源主要是，市場主體的知情權(quán)。雖然，市場主體是獨(dú)立的個(gè)體，但是作為市場的構(gòu)成元素，必須公開一部分作為獲得市場信息的交換，必要的信息公開時(shí)市場交易進(jìn)行的前提和基礎(chǔ)。同時(shí)，有關(guān)市場的信息越充分，市場主體做出的市場行為就越理性，良好經(jīng)濟(jì)秩序就越容易得到維護(hù)，也更容易傳導(dǎo)國家的政策傾向。市場信息的良好把握是進(jìn)行其他經(jīng)濟(jì)法行為的前提，因此，國家必須非常重視、并做好信息相關(guān)行為。
經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的信息相關(guān)的行為，主要有：國家關(guān)于市場主體的信息公開以及國家的要求，該部分構(gòu)成了企業(yè)法、監(jiān)管法、規(guī)制法的主體；國家對于市場信息的收集、公布和預(yù)測等，該部分構(gòu)成了統(tǒng)計(jì)法、預(yù)算法、計(jì)劃法等。
2、市場交易行為
交易行為是國家市場行為的主要形式，也是經(jīng)濟(jì)法主要子部門法宏觀調(diào)控法的調(diào)整對象-宏觀調(diào)控行為的主要表現(xiàn)形式。
交易行為權(quán)力來源于經(jīng)濟(jì)的波動(dòng)性和國家的公共性。由于經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，任何經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)濟(jì)都帶有明顯的波動(dòng)性，而且這種波動(dòng)具有相當(dāng)?shù)囊?guī)律性，這就為國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)節(jié)提供了必要性和可能性，同時(shí)國家作為一個(gè)公共機(jī)構(gòu)和信息中心而存在，擁有國內(nèi)其他機(jī)構(gòu)無可比擬的財(cái)力和信息，其行為在一國最具有中立性和可行性。因此，國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)成為各國的主要職能之一。
該行為要求國家在進(jìn)入市場時(shí)應(yīng)當(dāng)作為交易的一方，當(dāng)然由于國家進(jìn)入市場的公共目的性，也有一些區(qū)別于一般市場主體交易行為的特征。
（1）公共目的性：國家的交易行為并非為了賤買貴賣，謀取經(jīng)濟(jì)利益，而是為了維護(hù)一個(gè)穩(wěn)定增長的市場，避免市場的大起大落。由于經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，使得任何經(jīng)濟(jì)都表現(xiàn)出一定程度的波動(dòng)性，由于國家擁有巨大的財(cái)力和最充分的信息，賦予國家對經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)作用是必要的也是可行的。從西方社會(huì)的發(fā)展來看，國家在不同的時(shí)期對市場都進(jìn)行一定程度的調(diào)節(jié)，只是調(diào)節(jié)的程度和方法有所不同。
（2）反周期性：由于國家的調(diào)節(jié)行為是為了熨平經(jīng)濟(jì)周期，所以它的交易行為應(yīng)當(dāng)是在經(jīng)濟(jì)過分高漲時(shí)打壓，經(jīng)濟(jì)低迷時(shí)拉升。由于經(jīng)濟(jì)周期的原因，是的價(jià)格普遍低于正常價(jià)格時(shí)，國家予以高價(jià)的收購，保護(hù)生產(chǎn)者利益；同樣在由于經(jīng)濟(jì)周期原因使得價(jià)格普遍過高，國家通過大量平價(jià)投放基礎(chǔ)資源，如糧食、原油等等儲(chǔ)備物質(zhì)，通過降低生產(chǎn)成本來抑制經(jīng)濟(jì)過熱。
（3）基礎(chǔ)性：由于國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)不可能面面俱到，只能選擇一些比較重要而商品進(jìn)行，比如，基礎(chǔ)生活資料-糧食、汽油；基礎(chǔ)生產(chǎn)資料-煤、石油、鋼鐵、棉花等；金融交易行為，如貨幣、期貨。
由于交易行為市場化程度最高，因此，其執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，因?yàn)槭袌鲂畔⑺蚕⑷f變，如果沒有充分的權(quán)限，則很有可能貽誤最佳的調(diào)節(jié)時(shí)機(jī)。
3、財(cái)稅行為
財(cái)稅行為是國家的主要經(jīng)濟(jì)行為，稅收是組建國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，財(cái)政則是國家經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主要方面。財(cái)稅行為是國家取得和支出的主要形式，其方向可以影響市場主體的行為。而且其對市場的扭曲是基于國家的強(qiáng)大信息庫的分析基礎(chǔ)上得出的，是對市場長遠(yuǎn)發(fā)展的一種適當(dāng)扭曲市場的行為，這樣引導(dǎo)其向有利于經(jīng)濟(jì)法目標(biāo)的方向發(fā)展。由于財(cái)政和稅收的對于國家的特殊意義，而且該行為的特殊性質(zhì)，無法歸入其他行為種類。對于財(cái)稅行為，論述頗豐。
4、贈(zèng)與行為
國家的存在意在保障人權(quán)，而人權(quán)中最為重要者不外生命和健康。另外，由于穩(wěn)定增長市場的存在必須以穩(wěn)定社會(huì)為前提，因此，為了獲得穩(wěn)定的發(fā)展機(jī)會(huì)，收入高的人群必須忍受國家對于收入過低人群的資助。同時(shí)，國家這部分支出可以使國家的經(jīng)濟(jì)選擇權(quán)轉(zhuǎn)移到個(gè)人手中，使得國家的經(jīng)濟(jì)增長更加理性。該行為的理論基礎(chǔ)從中國人的觀點(diǎn)來看，主要在于以眾人之仁代替?zhèn)€人之仁。
國家的贈(zèng)與行為，主要是有關(guān)社會(huì)保障方面的行為。
（1）失業(yè)救濟(jì)：市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)，我們沒有必要也不可能要求每個(gè)企業(yè)都擔(dān)負(fù)保障職員的生命健康養(yǎng)老等等問題。我們應(yīng)當(dāng)以國家的公共利益行為基點(diǎn)，釋放企業(yè)在這方面的負(fù)擔(dān)，讓所有的市場主體站在同一起跑線上。國家應(yīng)當(dāng)盡量引導(dǎo)企業(yè)注重經(jīng)濟(jì)效率，不斷的開發(fā)新技術(shù)提高經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)發(fā)揮國家的優(yōu)勢，擔(dān)負(fù)起企業(yè)在員工正常的使用而造成的失業(yè)，而給這部分人以一定的資助。
（2）救助：個(gè)人沒有義務(wù)負(fù)擔(dān)其他人的生存所需，而國家則有責(zé)任。國家對于該國的國民的社會(huì)救助義務(wù)已經(jīng)為很多國家的憲法所肯認(rèn)。個(gè)人的財(cái)力都是有限的，我們不能有求任何個(gè)人承擔(dān)如此的義務(wù)。
5、訴訟行為
市場行為中難免引起糾紛，所以，訴訟行為作為市場行為的附帶權(quán)利也是實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障。除了國家為了執(zhí)法引起的訴訟之外，國家還擔(dān)負(fù)著涉及面廣、眾多個(gè)人提訟會(huì)造成極大的非效率的訟行為。這部分訴訟行為的權(quán)力來源于被侵害人的訴訟權(quán)利，以及社會(huì)秩序遭受破壞而引起的自身的訴訟權(quán)利。這部分可以借鑒外國的集團(tuán)訴訟以及公益訴訟制度。該部分訴訟行為在我國可以設(shè)計(jì)為經(jīng)濟(jì)法中的公訴，它構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)訴訟制度的基礎(chǔ)。
（三）高效市場原則
經(jīng)濟(jì)法法律后果范疇下的基本原則歸納為高效市場原則。此處后果范疇的基本原則被稱之為后果原則，而非歸責(zé)原則或者責(zé)任原則，主要是基于如下考慮：歸責(zé)原則是民法或者刑法中的稱謂，是法的后果原則在民法中的具體化，在民法中，法律后果的主要問題的法律責(zé)任（即不利后果）的分配，法律后果中沒有其他的有利后果。因此，民法中的后果原則稱為歸責(zé)原則。而經(jīng)濟(jì)法則不然，經(jīng)濟(jì)法中后果模式的分類應(yīng)當(dāng)以獎(jiǎng)勵(lì)、維護(hù)、否定、制裁為主要，并不以簡單的合法和非法為根據(jù)。民法體現(xiàn)個(gè)人意志，國家在其中只是扮演糾紛裁判者；而經(jīng)濟(jì)法中，國家卻是最主要的行為主體，體現(xiàn)自己的意志。因此，經(jīng)濟(jì)法中的后果范疇的有對市場主體行為的評判，也有國家行為的評判。
在經(jīng)濟(jì)法中，高效市場有其比較特定的含義，指一種持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的經(jīng)濟(jì)秩序，很多學(xué)者歸納的平衡協(xié)調(diào)原則也是應(yīng)有之一。持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的市場秩序是各國追求的有效經(jīng)濟(jì)環(huán)境，因此，以此作為經(jīng)濟(jì)法主體的行為的適法性判斷標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的基本價(jià)值和法制目標(biāo)，在具體的案件中，也有利于法院在審判時(shí)使用法律。高效市場有別于有效競爭市場，有效競爭市場是一種競爭狀態(tài)，而高效市場是一種動(dòng)態(tài)的有利于長期高速發(fā)展的市場狀態(tài)。
在適用該基本原則中，雙方當(dāng)事人提供其行為對經(jīng)濟(jì)秩序的影響的證明，由執(zhí)法機(jī)關(guān)綜合考慮法治、社會(huì)環(huán)境以及市場經(jīng)濟(jì)秩序來評判其行為的法律正當(dāng)性。比如，反壟斷法中，對壟斷行為定義的易變性就是高效市場原則的具體體現(xiàn)，充分考慮市場環(huán)境和壟斷行為對市場的影響，而對壟斷行為的定義作出適當(dāng)?shù)男拚?/p>
以下就高效市場原則從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析：后果產(chǎn)生的原因、后果的作用原則、后果的種類。
1、導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法后果的原因
經(jīng)濟(jì)法中后果的產(chǎn)生原因在于主體行為對高效市場（具體指持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的經(jīng)濟(jì)秩序）的影響。獎(jiǎng)勵(lì)的行為是對高效起到創(chuàng)建、促進(jìn)作用的行為；維護(hù)的行為是與國家追求的高效市場精神相符合的行為；否定的行為是與高效市場相違背的行為，但是國家法律尚未明文禁止的行為；制裁的行為是違反高效市場社會(huì)的要求，法律明確規(guī)定其違法性并做出制裁規(guī)定的。
2、經(jīng)濟(jì)法后果作用的原則
對于國家法律有明文規(guī)定的行為，則依法辦理；如果該行為是新出現(xiàn)的行為，則應(yīng)當(dāng)視其對高效市場的作用對該行為予以評價(jià)。由于經(jīng)濟(jì)法規(guī)范一般都比較原則，因此，在經(jīng)濟(jì)法中，不必拘泥于其他公法中嚴(yán)格的后果法定原則，而可以適用類推。由于經(jīng)濟(jì)法執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般兼具司法、行政性質(zhì)，因此，在法的規(guī)范創(chuàng)制方面可以給予比較大的自由裁量權(quán)。以更好地促進(jìn)持續(xù)快速穩(wěn)定健康發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立。
3、經(jīng)濟(jì)法后果的總結(jié)與設(shè)計(jì)
后果種類設(shè)計(jì)中，筆者一秉高效市場原則，在此處體現(xiàn)高效市場原則的最主要的的方面是，保護(hù)現(xiàn)存生產(chǎn)力，并進(jìn)行高效率的改造，同時(shí)盡最大可能的保護(hù)私法的主體地位，而限制其亂法行為的可能性。對經(jīng)濟(jì)法主體的不同性質(zhì)的行為設(shè)計(jì)不同的法律后果，而且法律后果的涉及考慮到對市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)、最小損害原則，這樣對社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是最有利的。
對經(jīng)濟(jì)法主體的后果模式設(shè)計(jì)主要著眼于市場主體，對干預(yù)主體關(guān)注較少，是由于，公法主體的法律責(zé)任形式基本上是一樣的，經(jīng)濟(jì)法沒有必要特例獨(dú)行另搞一套。而對市場主體行為的法律后果則必須重新進(jìn)行設(shè)計(jì)，是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法的特定法律價(jià)值和目標(biāo)以及作用方式。
（1）獎(jiǎng)勵(lì)：
物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)：獎(jiǎng)金、免稅、資源（含土地等）優(yōu)惠使用
精神獎(jiǎng)勵(lì)：授予榮譽(yù)稱號
獎(jiǎng)勵(lì)后果是對市場主體的行為對高效市場起到創(chuàng)建、促進(jìn)作用，而由國家代表社會(huì)對其進(jìn)行表彰獎(jiǎng)勵(lì)的法律后果。在經(jīng)濟(jì)法上，這種法律后果的實(shí)現(xiàn)主要是通過國家對其所控制的資源進(jìn)行優(yōu)惠分配，這樣可以給國家提供一個(gè)非常好的引導(dǎo)市場主體行為的行為方式。這也是各國都廣泛使用的方法。
（2）維護(hù)：確認(rèn)、保護(hù)、引導(dǎo)
維護(hù)后果是對市場主體行為的認(rèn)可，或者追認(rèn)。私法上所謂“法無禁止即是自由”，但是近代法制對私權(quán)主體，在經(jīng)濟(jì)法上體現(xiàn)為市場主體，基本上是被框定在法律制度的框架下才被視為合法。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今天，市場行為工具日新月異，因此，有必要充分發(fā)揮市場主體的創(chuàng)造性，在經(jīng)濟(jì)法中規(guī)定對不損害公共利益的市場行為予以確認(rèn)和保護(hù)，并進(jìn)行引導(dǎo)。
（3）否定：僅僅制止該行為，不予處罰。
由于市場主體的投機(jī)性，很可能引至市場主體的行為違反市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則和經(jīng)濟(jì)法精神，破壞高效市場經(jīng)濟(jì)秩序。對于法律未明確做出制裁規(guī)定的行為，國家只能否定其法律上的正當(dāng)性，而不能要求其承擔(dān)公法上的制裁。
（4）制裁：
①積極制裁：強(qiáng)制提高技術(shù)水平、強(qiáng)制合作
經(jīng)濟(jì)法中的制裁行為，同樣本著有利于促進(jìn)生產(chǎn)力，建立高效市場的原則，對市場主體能夠但是殆于促進(jìn)生產(chǎn)力時(shí)，強(qiáng)制其采用提高生產(chǎn)力水平的一種制裁措施。這也是在現(xiàn)代社會(huì)，防止壟斷者在榨取超額壟斷利潤的同時(shí)阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展。是基于公共利益，對私權(quán)的一種干涉，但具體實(shí)施仍是市場主體。
②消極制裁：
Ⅰ、行為能力限制：
定價(jià)權(quán)：我國價(jià)格法的規(guī)定就可以看出，還應(yīng)擴(kuò)展到壟斷行業(yè)；
股權(quán)：表決權(quán)的限制：法國等已經(jīng)在法律中明確做出規(guī)定：子公司持有母公司的股票在一定條件下不得行使表決權(quán)；
交易權(quán)：國家可以限制其交易對象，主要是外國交易者；
收購權(quán)：反壟斷法關(guān)于兼并的規(guī)定；
人事權(quán)：董事制度，從業(yè)資格的規(guī)定，特殊行業(yè)董事的任職資格
資金使用權(quán)：法律關(guān)于收益的用途的規(guī)定
在市場主體行為違法法律，并且有進(jìn)一步違反法律的可能性時(shí)，法律可以設(shè)置其行為能力限制，這樣，可以即保證市場主體的相對獨(dú)立地位，又保護(hù)公共利益，而且，這種制裁方式對生產(chǎn)力發(fā)展的弊端相對于其他方式來說更加小。有進(jìn)一步進(jìn)行深入研究的必要。
Ⅱ、市場主體資格否定：強(qiáng)制分拆、國有化、解散
對市場主體資格的否定，是在市場主體的存在已經(jīng)無法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，對高效市場的秩序無法協(xié)調(diào)時(shí)，所采用的制裁性最強(qiáng)的制裁方式。這些制裁措施在各國已經(jīng)廣泛使用，反壟斷法中要求的分拆；早期各國對承擔(dān)部分央行職能的私人銀行進(jìn)行國有化成為獨(dú)立的公法組織；現(xiàn)在行政法對主體的否認(rèn)。
三、結(jié)語
該三大基本原則，全面揭示并體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法主體行為的規(guī)范、以及經(jīng)濟(jì)法主體的責(zé)任體系。三大基本原則分別統(tǒng)管經(jīng)濟(jì)法規(guī)范構(gòu)成要素的一個(gè)方面：制度前提、行為模式、后果模式，為經(jīng)濟(jì)法立法和司法活動(dòng)提供強(qiáng)有力的基本原則規(guī)范?；谌蠡驹瓌t的確立，經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性不言自明，其與民商法、行政法的區(qū)別顯而易見。
本文限于篇幅，未對經(jīng)濟(jì)法基本原則同經(jīng)濟(jì)法的其他基本理論問題進(jìn)行交叉研究。經(jīng)濟(jì)法基本原則問題的解決，將對經(jīng)濟(jì)法其他基本范疇理論帶來革命性的突破，也將更好的銜接各主要的經(jīng)濟(jì)法基本理論問題，比如，經(jīng)濟(jì)法上的主體理論、行為理論、訴訟理論，筆者將陸續(xù)在本文基礎(chǔ)上推出自己的觀點(diǎn)，希望不啻批評指正。
注釋：
[1]傅智文（1981—），男，中央民族大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法碩士研究生，北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院國際金融本科畢業(yè)。
王淇（1980—），女，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民訴碩士研究生，該校經(jīng)濟(jì)法專業(yè)本科畢業(yè)。
[2]張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，1999年版，P79。
[3]周旺生編著：《法理學(xué)》，北京大學(xué)法學(xué)院組編，北京大學(xué)遠(yuǎn)程教育法學(xué)試用教材，P86。
[4]轉(zhuǎn)引自：錢玉林：經(jīng)濟(jì)法基本原則之初探，《法學(xué)》1995年第1期，見《布萊克法律辭典》“原則”條，西方出版公司1979年版。
[5]張俊浩主編，民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，P28。
[6]張守文，經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立，北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2003年第2期。
[7]張守文，經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立，北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2003年第2期。
[8]應(yīng)飛虎，需要干預(yù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系論，中國法學(xué)2001年第2期。
[9]張守文：《論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性》，《中國法學(xué)》2000年第5期。
[10]史際春，鄧峰：經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值和基本原則芻論，法商研究1998年第6期。
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【關(guān)鍵詞】法國法 羅馬法 繼受 制度規(guī)范 影響
當(dāng)我們談到今天的大陸法系時(shí)，不能不考察法國法，而考察法國法則又必然要了解羅馬法，因?yàn)榉▏ㄕ钦驹诹_馬法這個(gè)“巨人”的肩膀之上，拓展了現(xiàn)今世界上得到最廣泛承認(rèn)的法律科學(xué)。
一、法國法繼受羅馬法的歷史條件和思想基礎(chǔ)
羅馬法本質(zhì)上是羅馬奴隸制社會(huì)的法律，但與此同時(shí)，它又是“簡單商品生產(chǎn)即資本主義以前的商品生產(chǎn)的完善的立法，但是它也包含著資本主義時(shí)期的大多數(shù)的法律關(guān)系?！盵 《馬克思全集》第36卷，第169頁]羅馬法在其長期的發(fā)展過程中，經(jīng)過法學(xué)家的研究編纂，經(jīng)過裁判官的司法創(chuàng)制，漸漸具備了獨(dú)有的特點(diǎn)：法理嚴(yán)密成熟，語言簡明凝練，內(nèi)容豐富全面，制度完善健全等。這也是羅馬法一直為后世推崇備至的重要原因之一。十七、十八世紀(jì)的法國正是具備了一些特定的歷史條件，從而使羅馬法作為法國法的藍(lán)本成為可能。
法國和羅馬一樣也經(jīng)歷了相當(dāng)長的農(nóng)業(yè)社會(huì)階段。但在十七、十八世紀(jì)法國大革命之前，在法國封建社會(huì)的母胎中已孕育了相當(dāng)普遍的資本主義生產(chǎn)關(guān)系。資本主義性質(zhì)的手工工場大量出現(xiàn)并促動(dòng)了法國機(jī)器制作的發(fā)展，北部尤然。這直接影響到法國新生資產(chǎn)階級利益和法國社會(huì)的進(jìn)步。于是，制定一部可以反映當(dāng)時(shí)社會(huì)需要的統(tǒng)一民法典勢在必行。在這種歷史條件下，中世紀(jì)雖然一度消沉，可又無時(shí)無處不以各種面貌表現(xiàn)自己的羅馬法便應(yīng)運(yùn)復(fù)起。
羅馬法對法國法的影響還取決于兩者的思想靈魂是一脈相承的。十七、十八世紀(jì)法國啟蒙思想運(yùn)動(dòng)是以自然法思想為核心內(nèi)容的，它把古代希臘、羅馬的自然法觀念發(fā)展到爐火純青的劃時(shí)代高度。既為法國大革命提供了思想動(dòng)力，也為法國法規(guī)定了基本方向；既是大革命的口號，也是法國法的靈魂。
總之，《法國民法典》的產(chǎn)生不是偶然的，它是一定歷史條件下的必然產(chǎn)物，其精神實(shí)質(zhì)和具體內(nèi)容都是有源可溯的。
二、羅馬法基本原則對法國法的影響
羅馬法的基本原則在法國法中充分地得到體現(xiàn)。
法律面前人人平等是資產(chǎn)階級法的基本原則之一。在漫長的中世紀(jì)時(shí)代，腐朽野蠻的封建專制制度不僅在人身上而且還在精神上給下層勞動(dòng)群眾以痛苦、壓迫。因此，新生的資產(chǎn)階級對封建專制、封建法制深惡痛絕。所以當(dāng)革命到來時(shí)，他們就以反對封建專制和法律擅斷，要求自由平等為口號。這在理論上源于自然法，實(shí)踐上卻來自羅馬法。
在商品經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位的資本主義社會(huì)，商品貿(mào)易和商品交換是最經(jīng)常、最主要、最基本的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，在這類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，無論作為權(quán)利義務(wù)主體的是何許人，都須以彼此平等身份，自愿地設(shè)立一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。羅馬法本身也正是在這種平等的基礎(chǔ)上發(fā)展為以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式?！斗▏穹ǖ洹返谋举|(zhì)決定了它必然地接受羅馬法這一原則。而為了保證締約人的利益，《法典》也在契約履行、違約責(zé)任、債務(wù)人破產(chǎn)等方面吸收了大量的羅馬法內(nèi)容。除此之外，所有權(quán)不可侵犯是一切私有制社會(huì)法律的最根本特征，它首先體現(xiàn)于羅馬法中，之后也被法國法借鑒與發(fā)展。
過失責(zé)任原則也是資產(chǎn)階級民法的基本原則之一，它最早為羅馬法所確立?！斗▏穹ǖ洹吠瑯咏邮芰诉@一原則，它事實(shí)上是上升時(shí)期的資產(chǎn)階級要求平等自由和意思自治，反對法律專斷和等級差別在另一個(gè)側(cè)面的反映。
三、羅馬法具體制度和規(guī)范對法國法的影響
羅馬法對法國法的影響不僅表現(xiàn)在思想方面，而且還反映在體例結(jié)構(gòu)、制度規(guī)范上。羅馬私法可分為：人法（即財(cái)產(chǎn)主體，婚姻和親屬關(guān)系）、物法或財(cái)產(chǎn)法（包括物權(quán)，債務(wù)和繼承法）和訴訟法（包括權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)程序），而《法國民法典》則分為：總則，人法，財(cái)產(chǎn)法和財(cái)產(chǎn)取得的各種方法（即繼承、贈(zèng)與、遺囑、契約或債的通則和種類，以及侵權(quán)行為），至于訴訟法則另由《民事訴訟法典》規(guī)定。
法國法間接地承認(rèn)了羅馬法有關(guān)法人的內(nèi)容。無論是在羅馬法和法國法中，均未有“法人”的明確概念，但其基本內(nèi)客卻已具備。人格觀念是法人觀念的理論基礎(chǔ)。所謂人格即作為權(quán)利義務(wù)主體的資格，它不以生命的有無為依據(jù)，只取決于身份地位。羅馬法中的法人觀念正是以此為依據(jù)擬制而成的。不僅如此，羅馬實(shí)際在社會(huì)生活中已產(chǎn)生了類似今天法人的團(tuán)體組織。主要有：社團(tuán)、財(cái)團(tuán)、實(shí)業(yè)團(tuán)體之類。
在羅馬，家庭被視為基本的社會(huì)組織，法國民法典繼承了這一觀念。在家庭關(guān)系中，羅馬法對法國法影響最深的是：“家父權(quán)”概念。所謂“家父權(quán)”是指“家父”對一切家庭成員的絕對權(quán)力，包括對子女、奴隸、門客以及夫權(quán)婚姻中的妻子的權(quán)力。然而有趣的是，自詡為奠基自由、平等原則上的《法國民法典》最初卻明顯地保留了這些痕跡。除此之外，法國法中夫權(quán)的有關(guān)規(guī)定保留了羅馬市民法“夫權(quán)婚姻”的某些特點(diǎn)。盡管法國大革命時(shí)期抽象地鼓吹男女平等，可是結(jié)果在《法典》的規(guī)定上并未體現(xiàn)出來。
羅馬法對法國法的影響最深入普遍的部分以應(yīng)當(dāng)為債法，即“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”中的主要內(nèi)容。無論是其概念、內(nèi)容、種類、發(fā)生依據(jù)和消滅的原因等均不例外。特別是關(guān)于契約和侵權(quán)行為的理論，幾乎是原原本本地承襲下來。
綜上所述，可以看出法國法無論是在思想原則方面或是制度內(nèi)容方面都直接繼受了羅馬法。法國法與羅馬法所以有如此的因襲關(guān)系，有著深刻的歷史、社會(huì)原因，但根本還是取決于羅馬法本身固有的本質(zhì)特征。而法國法之所以能夠在羅馬法征服古代世界的一千多年以后，再次重振羅馬法的生命活力，從而征服近代世界，原因就在于此。
參考文獻(xiàn)：
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一、從經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象看知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系
傳統(tǒng)的部門法分類都將知識產(chǎn)權(quán)法劃到民法這個(gè)部門法下,其原因也很簡單。即認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán):“知識產(chǎn)權(quán)雖有不同于一般民事權(quán)利的特殊性,但在‘私權(quán)’性質(zhì)上,則與其他民事權(quán)利是共同的”[1]。按照法理學(xué)上劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn):1、法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系種類應(yīng)該是劃分部門法的首要的、第一位標(biāo)準(zhǔn);2、社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整的機(jī)制是劃分部門法的第二位標(biāo)準(zhǔn)。[2]從表面上看,調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的知識產(chǎn)權(quán)法理應(yīng)歸入民法。
然而,上述分類是否科學(xué)是值得商榷的。“對于經(jīng)濟(jì)法來說,先驗(yàn)地規(guī)定調(diào)整對象、以部門法劃分理論為依據(jù)因襲地劃定對象,都是不足取的,而從客觀實(shí)際出發(fā),從各國國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的實(shí)際出發(fā),深入研究法的調(diào)整問題,是避免或解決理論爭議的前提”[3]。經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的領(lǐng)域,是國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在理論界,關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整領(lǐng)域的主要觀點(diǎn)基本上可分為調(diào)整縱橫關(guān)系和調(diào)整縱向關(guān)系兩種主張。筆者傾向于調(diào)整縱橫關(guān)系的主張,即經(jīng)濟(jì)法既調(diào)整縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系,也調(diào)整橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。20世紀(jì)80年代出現(xiàn)的“綜合論”強(qiáng)調(diào):經(jīng)濟(jì)法是以經(jīng)濟(jì)民法方法、經(jīng)濟(jì)行政法方法、經(jīng)濟(jì)勞動(dòng)法方法分別調(diào)整平等的、行政管理性的、勞動(dòng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系,因而經(jīng)濟(jì)法是對上述三類關(guān)系進(jìn)行綜合調(diào)整的法。這一理論學(xué)說的出現(xiàn)沖擊了民法、行政法等部門法劃分的傳統(tǒng)觀念,但并沒有得到絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者和法理學(xué)學(xué)者的贊同而上升到理論通說的高度。因此,還是著重探討知識產(chǎn)權(quán)法是否是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整領(lǐng)域?知識產(chǎn)權(quán)法中是否有縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系和橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系存在?
眾所周知,專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)并不是自然產(chǎn)生的私權(quán),更不是“天賦人權(quán)”。行為人付出大量、艱辛的創(chuàng)作勞動(dòng),卻并不因此直接對創(chuàng)作作品享有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),而需要行政權(quán)力的介入(干預(yù))。毫不夸張地說,從知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利形成到消滅,每個(gè)階段都有行政權(quán)的干預(yù),每時(shí)每刻都體現(xiàn)著縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的存在。以相對簡單的商標(biāo)權(quán)為例,商標(biāo)權(quán)的獲得必須符合法定的程序要件和實(shí)質(zhì)要件。實(shí)質(zhì)性要件包括不能違反商標(biāo)法禁止性規(guī)定,不能與他人的在先權(quán)利沖突等。程序性要件包括申請人在首次申請時(shí)參照〈商標(biāo)注冊商品和服務(wù)國際分類表〉提交申請書、商標(biāo)圖樣、證明文件和申請費(fèi);商標(biāo)局對商標(biāo)的實(shí)質(zhì)審查和形式審查、第三人對商標(biāo)提出的異議和商標(biāo)評審委員會(huì)的復(fù)審等程序要求。在商標(biāo)權(quán)的行使、轉(zhuǎn)讓階段既體現(xiàn)著交易雙方的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系又體現(xiàn)著國家干預(yù)的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。根據(jù)《商標(biāo)法》第39條規(guī)定,轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的,轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)共同向商標(biāo)局提出申請,受讓人應(yīng)當(dāng)保證該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后,予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。〈商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則〉第24條規(guī)定,變更商標(biāo)注冊人名義、地址或者其他注冊事項(xiàng)的,應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局提交變更申請書。商標(biāo)局核準(zhǔn)后,發(fā)給商標(biāo)注冊人相應(yīng)證明,并予以公告;不予核準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)書面通知申請人并說明理由。通過以上兩個(gè)條文,我們不難發(fā)現(xiàn):商標(biāo)權(quán)人擁有意思自治,但這種意思自治是受到限制的,因此,從法律的調(diào)整領(lǐng)域來看,經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是包括了知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。
二、從經(jīng)濟(jì)法的立法目的看知識產(chǎn)權(quán)法的特殊本質(zhì)
關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的立法目的,學(xué)者們有一個(gè)共同的基點(diǎn):就是強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法是為了克服市場失靈和維護(hù)社會(huì)公共利益的需要而存在的。特別是二戰(zhàn)以后,經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)向更是轉(zhuǎn)向了創(chuàng)造適度、公平的競爭以維護(hù)日趨成熟的市場經(jīng)濟(jì)。
知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立是通過鼓勵(lì)智力開發(fā),促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的最大化,從而加快社會(huì)的全面發(fā)展?，F(xiàn)階段,多數(shù)人對知識產(chǎn)權(quán)的立法目的理解存在誤區(qū),往往過分強(qiáng)調(diào)立法目的是為了“保護(hù)私權(quán)”。實(shí)際上,鼓勵(lì)創(chuàng)作、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法利益只是一種手段,通過這種激勵(lì)機(jī)制防止“公地悲劇”的出現(xiàn),保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的創(chuàng)作激情,讓他們持續(xù)性地為社會(huì)創(chuàng)造更多的物質(zhì)和精神財(cái)富,最終是為了社會(huì)公共利益的需要。手段與目的之間沒有根本的沖突,過分強(qiáng)調(diào)目的或過分強(qiáng)調(diào)手段都是偏激的行為。
盡管知識產(chǎn)權(quán)法與經(jīng)濟(jì)法在法律執(zhí)行的方式方法、法律責(zé)任的承擔(dān)等具體制度上有所不同,但二者的特殊本質(zhì)是一樣的,通過限制經(jīng)濟(jì)人的意思自治,實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最優(yōu)配置和社會(huì)財(cái)富的最大化。
三、從經(jīng)濟(jì)法的基本原則看知識產(chǎn)權(quán)法的制度設(shè)計(jì)
經(jīng)濟(jì)法的基本原則是指經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域處于指導(dǎo)地位、具有普遍制約意義的法律原則,是各個(gè)具體原則的一般概括。{4]經(jīng)濟(jì)法的基本原則是經(jīng)濟(jì)法的精神實(shí)質(zhì)和實(shí)踐綱領(lǐng),反映經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的特性、體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的基本內(nèi)容、統(tǒng)率經(jīng)濟(jì)法的具體制度,以體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法基本原則與經(jīng)濟(jì)法具體制度之間綱與目、源與流的關(guān)系。[5]經(jīng)濟(jì)法的基本原則有社會(huì)本位原則、資源優(yōu)化配置原則、可持續(xù)發(fā)展原則和經(jīng)濟(jì)公平原則等。經(jīng)濟(jì)法如何定位其法本位,涉及經(jīng)濟(jì)法的根本價(jià)值追求與利益保護(hù)定位。在傳統(tǒng)的二分法結(jié)構(gòu)下,只存在著代表國家利益的公法與代表私人利益的私法;實(shí)際上,除國家利益與私人利益之外,還存在著一種社會(huì)公眾的共享利益———社會(huì)公共利益。對社會(huì)公共利益的保護(hù)與追求,構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法的法本位-社會(huì)本位。為了保護(hù)社會(huì)公共利益,必然要求選擇最優(yōu)的資源配置手段,并力求最優(yōu)的配置效果。在配置方式上,主要以市場為主,輔之以計(jì)劃等行政手段,力求做到既充分競爭又井然有序。眾所周知,資源是有限的,可持續(xù)發(fā)展無疑是人類社會(huì)不約而同的選擇,“不約而同”是因?yàn)槟壳皼]有其它更優(yōu)的發(fā)展策略?！肮絾栴}是一個(gè)人類價(jià)值問題,是人類的一個(gè)恒久追求,是政治社會(huì)中所有價(jià)值體系追求的一個(gè)最高目標(biāo)。一切社會(huì)規(guī)范形式,諸如政治規(guī)范、經(jīng)濟(jì)規(guī)范、法律規(guī)范、道德規(guī)范、宗教規(guī)范等等,都將公平作為重要的價(jià)值內(nèi)容和價(jià)值目標(biāo),體現(xiàn)和滲透在自身的規(guī)范結(jié)構(gòu)之中。”[6]
對于經(jīng)濟(jì)法而言公平主要體現(xiàn)在機(jī)會(huì)公平和分配公平。經(jīng)濟(jì)法主要是通過限制意思自治來實(shí)現(xiàn)公平,保護(hù)社會(huì)公共利益。
知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則和經(jīng)濟(jì)法的基本原則是一脈相承的,是對經(jīng)濟(jì)法基本原則的繼承和發(fā)展。一直以來,我們在理論上過分強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)保護(hù),而忽視了知識產(chǎn)權(quán)的社會(huì)本位。法律之所以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán),并不是簡單地鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)作,其根本宗旨在于推動(dòng)整個(gè)社會(huì)的知識傳播和科技進(jìn)步,從而提高人們物質(zhì)和精神文化水準(zhǔn),促進(jìn)社會(huì)的和諧發(fā)展。濫用知識產(chǎn)權(quán)就會(huì)損害他人利益和社會(huì)公眾利益。因此,知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則應(yīng)當(dāng)包括鼓勵(lì)創(chuàng)作發(fā)明原則、社會(huì)本位原則、和諧發(fā)展原則等。從字面意義上,我們就不難發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法與知識產(chǎn)權(quán)法基本原則是基本相同的,二者最終的法律定位都是通過對私權(quán)的介入謀取最大多數(shù)人的幸福。
實(shí)際上,知識產(chǎn)權(quán)法在制度設(shè)計(jì)上很好地遵循了經(jīng)濟(jì)法的基本原則。就版權(quán)法而言,為什么有“合理使用”這一法律制度?(中華人民共和國著作權(quán)法第22條對合理使用制度做出了詳細(xì)的規(guī)定。)合理使用是指:本來是版權(quán)人專有領(lǐng)域的東西,被使用(未經(jīng)許可)而應(yīng)屬侵權(quán)行為。但由于法律在使用條件及(或)方式上劃了一個(gè)“合理”范圍,從而排除了對該行為侵權(quán)的認(rèn)定[7]。通俗地說,就是不經(jīng)許可也不支付報(bào)酬使用他人的受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的作品。如果從(無形)財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對性來看,作品是作者的智力性創(chuàng)作勞動(dòng),在商品經(jīng)濟(jì)條件下,創(chuàng)造性勞動(dòng)成果具有商品的特征,具有價(jià)值和使用價(jià)值,所以對其作品的使用理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)支付對價(jià)。立法者設(shè)計(jì)合理使用這一法律制度的目的就在于平衡權(quán)利人和社會(huì)大眾的利益。同樣,在專利法內(nèi)也有類似制度設(shè)計(jì)。強(qiáng)制許可制度就是社會(huì)本位原則、資源優(yōu)化配置原則、經(jīng)濟(jì)公平原則的最好體現(xiàn)。強(qiáng)制許可是為了社會(huì)公眾的利益對專利權(quán)人的獨(dú)占權(quán)的實(shí)施的一種國家干預(yù),獲得強(qiáng)制許可的第三人無需再經(jīng)專利權(quán)人的同意即可實(shí)施專利權(quán)人的專利,其根本目的是為了平衡社會(huì)大眾與權(quán)利人的利益而強(qiáng)制性地對資源進(jìn)行再分配。中華人民共和國專利法第48、49、50條分別規(guī)定了對具備實(shí)施條件單位的強(qiáng)制許可、公益性強(qiáng)制許可和重大意義專利實(shí)施的強(qiáng)制許可。此外,《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》(以下簡稱TRIPS)第31條也規(guī)定了類似的強(qiáng)制許可制度。
對知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的反思,是針對過分保護(hù)權(quán)利人利益、忽視知識產(chǎn)權(quán)的社會(huì)本位這一現(xiàn)狀提出的,是對經(jīng)濟(jì)法(知識產(chǎn)權(quán)法)基本原則的回歸。由于知識的使用事關(guān)整個(gè)社會(huì)公眾的利益,如果不對知識產(chǎn)權(quán)濫用加以限制,將會(huì)阻礙科技的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展,浪費(fèi)大量的社會(huì)資源,從根本上違反知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的和基本原則。限制知識產(chǎn)權(quán)濫用有利于保護(hù)社會(huì)公共利益,協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)所有人與社會(huì)公共利益的平衡[8]。TRIPS協(xié)議第8條規(guī)定:“為防止權(quán)利所有人濫用知識產(chǎn)權(quán)可以采取適當(dāng)措施”。知識產(chǎn)權(quán)的濫用使用利益的天平嚴(yán)重向權(quán)利人方向傾斜,而不顧及社會(huì)公共利益。微軟公司依賴自己的知識產(chǎn)權(quán)壟斷地位以價(jià)格歧視的方式出售windows98,使我國消費(fèi)者因此多支出十多個(gè)億,嚴(yán)重?fù)p害我國消費(fèi)者的合法利益[9]。
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷加劇,知識產(chǎn)權(quán)的國際化趨勢是無法回避的問題。發(fā)達(dá)國家一直主張高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán);包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家則認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng),要充分考慮發(fā)展中國家的利益,應(yīng)當(dāng)給予一定的靈活性。因此,對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)還要提升到國家的經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)安全的高度,這也是經(jīng)濟(jì)法要著重考慮的課題。
[關(guān)鍵詞] 知識產(chǎn)權(quán)法；民法；國際法；歸屬
【中圖分類號】 D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-052-1
我國為了在競爭日趨激烈的高科技領(lǐng)域中占據(jù)一席之地，并在全球化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中處于有利地位，實(shí)行了知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略。一個(gè)國家的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略能否成功，最為關(guān)鍵的就是建立一個(gè)合理完善的知識產(chǎn)權(quán)制度，并通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形成一個(gè)公平合理的技術(shù)創(chuàng)新環(huán)境，一個(gè)富有效率、井然有序的創(chuàng)新秩序。因此，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)立法與執(zhí)法工作，明確知識產(chǎn)權(quán)法的部門歸屬，就有著十分重要的意義。
一、現(xiàn)有觀點(diǎn)
有些學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法屬經(jīng)濟(jì)法部門，特別是知識產(chǎn)權(quán)法中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法。其重要依據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)糾紛原來由人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭審理。？有些學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)法劃入科技法部門，其依據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)法與科技關(guān)系密切。且知識產(chǎn)權(quán)法中的專利制度、專有技術(shù)制度等與科技活動(dòng)密切相關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支。許多民法學(xué)者持有這種觀點(diǎn)，其主要依據(jù)是：我國《民法通則》第五章第三節(jié)和第六章第三節(jié)把知識產(chǎn)權(quán)納入了其調(diào)整范圍。知識產(chǎn)權(quán)是一種與物權(quán)、債權(quán)并列的獨(dú)立的民事權(quán)利。而且民法中基本原則與基本制度也普通適用于知識產(chǎn)權(quán)法。知識產(chǎn)權(quán)法是獨(dú)立的法律部門。有的學(xué)者認(rèn)為，順應(yīng)部門法適應(yīng)社會(huì)關(guān)系調(diào)整需要而逐步分解細(xì)化的趨勢，將知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)立成了一個(gè)法律部門。
二、對現(xiàn)有觀點(diǎn)的分析
筆者認(rèn)為，就經(jīng)濟(jì)法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系而言，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的總稱，既不是公法，也不是私法，是一種社會(huì)法。經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的不是私法意義上的私人利益，因?yàn)槟欠N私人利益是一種特殊性的、利己性的私人利益。經(jīng)濟(jì)法所保護(hù)的是社會(huì)公法規(guī)范，而經(jīng)濟(jì)法規(guī)范比較適中的調(diào)整，有利于社會(huì)私權(quán)利與國家公權(quán)力的合理使用，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范是一種彈性規(guī)范，尤其有利于國家公權(quán)力根據(jù)具體情況審時(shí)度勢地自由裁量。因此將知識產(chǎn)權(quán)劃入經(jīng)濟(jì)法是不合適的。
就科技法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系而言，科技法所調(diào)整的是科技社會(huì)關(guān)系，其內(nèi)容主要包括：（1）科技基本法；（2）科技主體法；（3）科技行為法。主要包括：①科技投入法；②科技研究開發(fā)法；③科技成果法；④科研獎(jiǎng)勵(lì)法；⑤科技情報(bào)、檔案管理及科技保密法；⑥科技國際協(xié)作法；⑦處理科技糾紛程序法等主要法律。知識產(chǎn)權(quán)法與科技關(guān)系有一定的聯(lián)系，科技成果往往由專利法、商業(yè)秘密法等法律調(diào)整。
筆者認(rèn)為，就知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)看，知識產(chǎn)權(quán)屬私法?！八綑?quán)”是屬于具體的、特定主體的權(quán)利。這就決定了它的“專有權(quán)”，即決定了它的專有性。未經(jīng)權(quán)利人許可使用，一般構(gòu)成侵權(quán)。從本質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利并無本質(zhì)區(qū)別。因此，由民法調(diào)整并無不當(dāng)。且從內(nèi)容上看，知識產(chǎn)權(quán)法所調(diào)整的最為核心的關(guān)系是民事關(guān)系。且作為普通民事權(quán)利所具有的平等性、自愿性、私利性、對抗性等特征知識產(chǎn)權(quán)也全部具有，并且知識產(chǎn)權(quán)的一般制度、一般原則也能夠解決知識產(chǎn)權(quán)的大多數(shù)問題。
盡管知識產(chǎn)權(quán)有一些區(qū)別于其他民事權(quán)利的特征：無形性、專有性、時(shí)間性、地域性等，但這些特點(diǎn)本身就是相對于其他的民事權(quán)利而言的，正是民事權(quán)利多樣化的一種反映。因此，從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法是順理成章的。但是，僅僅指出知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支是不夠的，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)法客觀存在的特殊性導(dǎo)致了它不同于民法的一般分支，是民法特別法。即在適用知識產(chǎn)權(quán)法，處理案件時(shí)，在知識產(chǎn)權(quán)法有具體規(guī)定的情況下，優(yōu)先適用其規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)法無具體規(guī)定的情況下，適用民法的相關(guān)原則與規(guī)定。
除此之外，在知識產(chǎn)權(quán)法全球化的今天，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)顯得極為重要。從19世紀(jì)末至今，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)主要通過國際雙邊與多邊條約實(shí)現(xiàn)。保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約、世界貿(mào)易組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議等重要的公約，均屬于國際法的范圍，成為知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的重要制度。
三、結(jié)論
知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性決定了知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法的分支。知識產(chǎn)權(quán)本身的特征也是相對于其他的民事權(quán)利而言的，筆者認(rèn)為，主要是相對于物權(quán)而言，知識產(chǎn)權(quán)的特征表現(xiàn)也是民事權(quán)利多樣化的具體表現(xiàn)。而且，民法的基本原則大多也適用于知識產(chǎn)權(quán)法并為我國目前立法所確認(rèn)。因此，將知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的分支是順理成章的。同時(shí)我們也應(yīng)該看到，由于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)法與民法的一般分支（如物權(quán)法、債權(quán)法）有所區(qū)別。因此，知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一個(gè)特殊的分支，是民法特別法。
從法理學(xué)角度上看，在研究知識產(chǎn)權(quán)法時(shí)可以準(zhǔn)確地找出其在整個(gè)法律體系中的定位、研究每一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)制度時(shí)都將有一個(gè)準(zhǔn)確的出發(fā)點(diǎn)。在訂立或修改知識產(chǎn)權(quán)法時(shí)不僅要考慮知識產(chǎn)權(quán)法自身的制度建設(shè)，還應(yīng)考慮是否符合民法基本原則以及與其他相關(guān)民事法律制度的銜接。這樣不僅可以找準(zhǔn)知識產(chǎn)權(quán)法在民法中的定位，而且對于發(fā)展與豐富民法體系也有著非常重要的作用。
從實(shí)踐角度上看，明確了知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支在適用知識產(chǎn)權(quán)法時(shí)有著非常重要的作用，在處理知識產(chǎn)權(quán)案件中，如果知識產(chǎn)權(quán)法有相關(guān)規(guī)定應(yīng)首先適用其規(guī)定，如果知識產(chǎn)權(quán)法沒有相關(guān)規(guī)定，則適用民法的一般規(guī)定及原則。并且根據(jù)我國《民法通則》第142條的規(guī)定，我國締結(jié)或者加入的國際公約，除聲明保留的以外均將成為我國知識產(chǎn)權(quán)法的組成部分。這樣，不僅節(jié)省了立法成本而且能夠很好地完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。
參考文獻(xiàn)：
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論文關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)法 基本原則 社會(huì)整體利益 公平與效率并重原則
一、經(jīng)濟(jì)法基本原則釋義
“原則”一詞來源于拉丁語PrinciPium,譯為“起源、基礎(chǔ)、準(zhǔn)則,”按漢語的詞義是指說話、行事所依據(jù)的準(zhǔn)則。根據(jù)《布萊克法律詞典》所下定義:所謂法律原則,是“法律的基本真理或準(zhǔn)則,一種構(gòu)成其他規(guī)則的基礎(chǔ)或根源的總括性原理或準(zhǔn)則”。
張文顯教授認(rèn)為,法律原則是體現(xiàn)發(fā)的根本價(jià)值的法律原則,它是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn),構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞;周作翔教授認(rèn)為,法律的基本原則是指一定范圍的法律規(guī)范體系的基本精神、指導(dǎo)思想,是具有綜合性、本源性和穩(wěn)定性的根本準(zhǔn)則;周旺生教授認(rèn)為,法律原則,就是體現(xiàn)法的基本精神和基本價(jià)值取向的原則,是法的原則體系的上位階原則。
經(jīng)濟(jì)法的基本原則是貫穿于一切經(jīng)濟(jì)法規(guī)中,體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法基本精神和基本價(jià)值取向的最高準(zhǔn)則,始終起指導(dǎo)、規(guī)范、引導(dǎo)作用的總括性原則,經(jīng)濟(jì)法的基本原則是諸多經(jīng)濟(jì)法原則中更具根本性的經(jīng)濟(jì)法原則,它最為充分地展現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)法主要價(jià)值并最為集中地承載著經(jīng)濟(jì)法的核心理念,它是經(jīng)濟(jì)法規(guī)則制定和實(shí)施的基準(zhǔn),是經(jīng)濟(jì)法體系內(nèi)具有最強(qiáng)普適性的原則,是經(jīng)濟(jì)立法的基礎(chǔ),是執(zhí)行經(jīng)濟(jì)法律法規(guī),進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理、處理經(jīng)濟(jì)關(guān)系的依據(jù),對經(jīng)濟(jì)立法、司法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究具有普遍意義的指導(dǎo)思想,是連接經(jīng)濟(jì)法宗旨與經(jīng)濟(jì)法具體規(guī)范的橋梁和紐帶,所有的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范、經(jīng)濟(jì)法律行為都以它為基礎(chǔ)展開。經(jīng)濟(jì)法的基本原則對于理論研究和實(shí)踐指導(dǎo)有很大作用,是經(jīng)濟(jì)法理論研究中重要的一環(huán)。
二、我國經(jīng)濟(jì)法基本原則的研究現(xiàn)狀和確立標(biāo)準(zhǔn)
(一)我國關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的觀點(diǎn)我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)已有20余年發(fā)展。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大、我國經(jīng)濟(jì)法的研究也欣欣向榮,我國的經(jīng)濟(jì)法理論研究也不斷走向深入,但是關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的內(nèi)容卻是各成一家,沒有定論。而一個(gè)學(xué)科基本原則的確立對于促進(jìn)本學(xué)科的繁榮發(fā)展有重大作用,比如,民法確立了“平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則”原則,刑法確立了“罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪刑相適應(yīng)原則”,行政法確立了“實(shí)體性和程序性方面的”原則,而經(jīng)濟(jì)法作為市場經(jīng)濟(jì)中最重要的部門法之一,卻沒有統(tǒng)一的基本原則,確實(shí)應(yīng)該加大這方面的理論研究。
我國學(xué)術(shù)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本原則主要有以下幾種觀點(diǎn):
第一,王保樹教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則是“(1)經(jīng)濟(jì)上的公平與公正原則;(2)違法行為法定原則;(3)經(jīng)濟(jì)管理權(quán)限和程序法定原則?！?/p>
第二,潘靜成和劉文華教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則有:“(1)平衡協(xié)調(diào)原則;(2)維護(hù)公平競爭原則;(3)責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一原則?！?/p>
第三,漆多俊教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的原則為:“注重社會(huì)總體利益,兼顧社會(huì)各方經(jīng)濟(jì)利益公平?！?/p>
第四,李昌麒教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則有:“(1)資源優(yōu)化配置原則;(2)國家適度干預(yù)原則;(3)社會(huì)本位原則;(4)經(jīng)濟(jì)民主原則;(5)經(jīng)濟(jì)公平原則;(6)經(jīng)濟(jì)效益原則;(7)可持續(xù)發(fā)展原則?！?/p>
第五,張守文教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則有“(1)調(diào)制法定原則;(2)調(diào)制適度原則;(3)調(diào)制績效原則?！?/p>
第六,程寶山教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則有“(1)社會(huì)本位原則;(2)公平與效率兼顧原則。”
(二)確立經(jīng)濟(jì)法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)法所特有的原則,體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的最高價(jià)值和基本精神。筆者認(rèn)為確立經(jīng)濟(jì)法的基本原則有如下標(biāo)準(zhǔn):
1.具有高度抽象性、概括性。經(jīng)濟(jì)法基本原則能夠統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)經(jīng)濟(jì)法,是經(jīng)濟(jì)法基本精神、基本價(jià)值的高度抽象,是價(jià)值觀念和法律規(guī)則的匯合點(diǎn)。隨著社會(huì)的發(fā)展,法律法規(guī)總是帶有滯后性,因此可以彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的不足,解決經(jīng)濟(jì)法法規(guī)法發(fā)展滯后的問題。
2.是經(jīng)濟(jì)法所特有的原則,體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法質(zhì)的特定。不同社會(huì)關(guān)系的特質(zhì)決定了調(diào)整該社會(huì)關(guān)系的法的基本原則也是特有的。經(jīng)濟(jì)法基本原則必須是經(jīng)法所特有的,像“違法行為法定原則”、“責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一原則”可以認(rèn)為是所有法律部門都應(yīng)具備的原則,不應(yīng)認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法的基本原則,還有一些學(xué)者提出的“可持續(xù)發(fā)展原則”、“以人為本原則”,著更多是我們處理社會(huì)問題的立場、原則,也不應(yīng)認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法的基本原則。
3.體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征。經(jīng)濟(jì)法是社會(huì)法,它是在社會(huì)化條件下,國家基于社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益而對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)、協(xié)調(diào)、參與等進(jìn)行規(guī)范和保障的法。經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)為本位,以社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益為根本準(zhǔn)則,以維護(hù)、實(shí)現(xiàn)、發(fā)展好是故,經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)該體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法社會(huì)本位法的本質(zhì)特征。
經(jīng)濟(jì)法的基本原則必須具有高度抽象性、是經(jīng)濟(jì)法所特有的基本原則,體現(xiàn)出了經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征,以上三點(diǎn)是判斷經(jīng)濟(jì)法基本原則的有力標(biāo)準(zhǔn)。
三、我國經(jīng)濟(jì)法的基本原則
(一)維護(hù)社會(huì)整體利益原則17、18世紀(jì)以保障個(gè)人自然權(quán)利為本位的古典自然法哲學(xué)思潮向重視社會(huì)利益為特征的社會(huì)本位法哲學(xué)思潮的轉(zhuǎn)變,社會(huì)本位法哲學(xué)思潮盛行于壟斷資本主義時(shí)期。作為部門法意義上的經(jīng)濟(jì)法,產(chǎn)生于該時(shí)期——即近代市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代多元社會(huì)。在壟斷資本主義社會(huì),市場主體對自身利益的無限制追求和對他人、社會(huì)利益的漠視導(dǎo)致產(chǎn)生壟斷,由于市場本身的缺陷,導(dǎo)致市場失敗,經(jīng)濟(jì)運(yùn)行需要國家對市場進(jìn)行積極的調(diào)節(jié)和控制,從而形成了集市場作用與政府作用于一體的混合經(jīng)濟(jì)體制,這種特定的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)迫切需要既尊重市場調(diào)節(jié),又體現(xiàn)國家干預(yù)。
“我們考慮任何一個(gè)法律部門,它在確定自己的調(diào)整對象的時(shí)候,都應(yīng)當(dāng)有一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn),或者說本位思想,正是這種本位思想構(gòu)成了一個(gè)法律部門區(qū)別另一個(gè)法律部門的主要標(biāo)志?！苯?jīng)濟(jì)法正是以維護(hù)社會(huì)整體利益為本位,社會(huì)整體利益所追求的是一個(gè)個(gè)社會(huì)的實(shí)體,是建立在個(gè)體利益基礎(chǔ)之上的社會(huì)整體利益。所謂社會(huì)整體利益,是一個(gè)社會(huì)之中全部合法利益的有機(jī)統(tǒng)一。不僅僅是簡單的個(gè)體相加,而是謀求最大多數(shù)人的幸福,并通過對不同利益的對比特別傾向于對弱者的保護(hù),以形式上的不平等來達(dá)到實(shí)質(zhì)上的平等;通過對當(dāng)前發(fā)展的合理調(diào)節(jié)與限制,保存和創(chuàng)造未來的發(fā)展空間和發(fā)展條件,既滿足當(dāng)代人的需要,又不對后代滿足需要的能力構(gòu)成危害,使得個(gè)體利益能持續(xù)發(fā)展,最終實(shí)現(xiàn)個(gè)體長遠(yuǎn)利益的最大化。
經(jīng)濟(jì)法在對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整中立足于社會(huì)整體,強(qiáng)調(diào)人的理性,認(rèn)為在個(gè)人理性的指導(dǎo)下,整個(gè)人類社會(huì)最終會(huì)形成一個(gè)文明、和諧的社會(huì)。經(jīng)濟(jì)法的理念是站在社會(huì)本位的高度追求對國家、社會(huì)、個(gè)人的平衡下調(diào)發(fā)展,在任何情況下都以大多數(shù)人的意志和利益為重。中國經(jīng)濟(jì)法天然以維護(hù)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益為己任,其從產(chǎn)生之日起,就以社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)為其使命。維護(hù)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益是經(jīng)濟(jì)法的根本原則,體現(xiàn)我國社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性。其他基本法律原則是為社會(huì)整體利益原則服務(wù)的,同時(shí)社會(huì)社會(huì)整體利益原則也是消除其他各種原則之間沖突的最終落腳點(diǎn)和歸宿。保障社會(huì)主要經(jīng)濟(jì)利益是經(jīng)濟(jì)法的最本質(zhì)體現(xiàn)、最基礎(chǔ)內(nèi)容。
經(jīng)濟(jì)法維護(hù)社會(huì)整體利益原則的確立,是由經(jīng)濟(jì)法的基本精神和基本價(jià)值決定的,明確了經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向——社會(huì)公共利益,為經(jīng)濟(jì)法具體法律制度的實(shí)施起到根本的指導(dǎo)作用。
(二)公平與效率并重原則公平與效率并重原則是指在處理兩者關(guān)系時(shí),強(qiáng)調(diào)公平與效率同等重要,相互不能取代。筆者認(rèn)為,“公平與效率并重原則”不同于“公平與效率兼顧原則”,“并重”表明同樣重視,同等看待,缺一不可,其強(qiáng)調(diào)不分主次,彼此之間不能取代:“兼顧”指的是同時(shí)照顧(兩方面以上),描述的是有所選擇地對另一種、另一些事物或情況加以關(guān)注,其更多地體現(xiàn)的是主觀意識。顯而易見,“并重”比“兼顧”更能突出重要性。
堅(jiān)持公平與效率并重原則是實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益最大化的指導(dǎo)方針。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,社會(huì)公平要以效率為前提和基礎(chǔ),一方面,效率決定公平,效率的水平?jīng)Q定公平的程度,沒有效率,充其量只是低水平的公平;另一方面,效率又來源于公平,沒有公平就難以有效率,難以促進(jìn)社會(huì)整體利益的提高,一定要把公平與效率統(tǒng)一并重地看。在當(dāng)今社會(huì),我們只有把“蛋糕”盡可能地做大,并且把“蛋糕”公平合理的分配,才能構(gòu)建和諧社會(huì),使人民生活得更加安心、放心和舒心。
市場經(jīng)濟(jì)的主要目標(biāo)是追求經(jīng)濟(jì)效率,提高經(jīng)濟(jì)效率和經(jīng)濟(jì)效益是我國全部工作的重點(diǎn),同時(shí)也是國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法所要追求的價(jià)值目標(biāo)。確立公平與效率并重原則,可在最大程度上實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率,而且在實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率的同時(shí)不會(huì)以犧牲一定的公平為代價(jià),是公平與效率相互促進(jìn),提高社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益。
確立公平與效率并重原則有助于政府和市場積極的發(fā)揮作用。公平更多的要政府主導(dǎo),效率要市場主導(dǎo),公平與效率的關(guān)系也是政府和市場關(guān)系的一個(gè)折射,政府和市場是兩種配置資源和協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主要機(jī)制。只有市場之手和國家之手協(xié)調(diào)并用時(shí),才能使經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展。對于市場能調(diào)節(jié)、能調(diào)節(jié)好的,應(yīng)交由市場自行調(diào)節(jié):在市場失靈的情形和領(lǐng)域下,則要發(fā)揮政府的積極作用。市場旨在提高效率,政府重在促進(jìn)公平,確立公平與效率并重原則,在很大程度上能使市場和政府的定位更加科學(xué),發(fā)揮的作用更加合理。