時間：2023-01-20 01:47:12
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（來源：文章屋網(wǎng) ）
內(nèi)容提要: 在借鑒德國和瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度來理解我國《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成中的善意要件時，必須注意德、瑞兩國立法在善意要件規(guī)定上的顯著差異。德國法以區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的二元論思維和物權(quán)行為的抽象性理論為基礎(chǔ)，確立了客觀化的制度性信賴，使善意要件與注意義務(wù)相分離；而瑞士法則堅持物權(quán)變動效果的有因性，將善意要件的判定與注意義務(wù)緊密相連。理解我國不動產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成中的善意要件也應(yīng)當(dāng)采取體系化的思考方法，以法律行為和注意義務(wù)的關(guān)系為判定善意范圍和標(biāo)準(zhǔn)的核心。從我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記法的規(guī)定和相關(guān)交易實踐來看，瑞士法關(guān)于注意義務(wù)的規(guī)定對于解釋我國法上的善意要件更具參考意義。
為保護(hù)從無權(quán)利人處取得不動產(chǎn)的善意第三人，大陸法系中具有代表性的德國和瑞士民法均規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度，并對該制度構(gòu)成中的善意要件進(jìn)行了規(guī)定。不同于上述立法，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第106條規(guī)定了不動產(chǎn)善意取得制度。該條款雖將善意規(guī)定為構(gòu)成要件，但未規(guī)定善意的范圍。善意要件是不動產(chǎn)善意取得制度的核心，而善意的范圍則是該要件的重點，因此，如何理解善意的范圍，在《物權(quán)法》頒布后成為學(xué)者們關(guān)注的焦點。綜合當(dāng)前有關(guān)此問題的研究成果，可以看出，學(xué)者們在如何理解善意的范圍方面，存在兩種截然不同的標(biāo)準(zhǔn)：一種是將善意的范圍與取得人的過錯結(jié)合在一起，此標(biāo)準(zhǔn)與瑞士法上的善意標(biāo)準(zhǔn)有相似之處；另一種是不考慮取得人的過錯，以德國法的善意標(biāo)準(zhǔn)來解釋不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件。
不過，上述研究既未全面認(rèn)識德國、瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的重大差異，也未充分考慮善意要件與物權(quán)法及不動產(chǎn)登記制度在體系上的緊密關(guān)聯(lián)。這難免使得這些研究成果在理論基礎(chǔ)與研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地與我國物權(quán)法和不動產(chǎn)登記程序法相契合，從而無法對不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件在體系上做出合乎邏輯的闡釋。本文擬采用體系化的研究方法，以法律行為對善意保護(hù)效果的影響為理論架構(gòu)，對德國、瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的立法特點、善意的范圍、善意的決定因素等進(jìn)行系統(tǒng)、深入的分析，以期為理解我國不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件探索出一條切實可行的研究思路。
一、德國、瑞士法關(guān)于善意要件的規(guī)定
德國和瑞士雖然均將善意規(guī)定為不動產(chǎn)登記簿公信力制度的法定要件之一，但是并沒有在立法中對善意的含義進(jìn)行界定。不過，這兩個國家的立法都明確規(guī)定了善意要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并解決了關(guān)于善意的證明責(zé)任歸屬。
（一）德國法
法律不是將善意規(guī)定為不動產(chǎn)登記簿公信力的積極性構(gòu)成要件，而是將惡意作為排除善意保護(hù)的要件?！兜聡穹ǖ洹返?92條將善意要件表述為，取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確的除外。這一規(guī)定體現(xiàn)了《德國民法典》獨特的立法技術(shù)，即通過“除非”（es sein denn）一語，不僅從實體法上實現(xiàn)了對善意要件范圍的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，從而將證明取得人為惡意的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給了持有異議的人。這種立法技術(shù)體現(xiàn)了立法者將善意作為默認(rèn)的前提條件的初衷。[1]這一立法模式簡潔、明確，用一個條文同時解決了實體法上的構(gòu)成要件和程序法上的證明責(zé)任。
取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確究竟應(yīng)表現(xiàn)為結(jié)論性的價值判斷，還是陳述性的事實判斷，在《德國民法典》的立法過程中曾有過爭論。最終頒布的民法典刪除了關(guān)于取得人明知導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿不正確的事實的表述，[2]只保留了對不動產(chǎn)登記簿不正確的價值判斷的規(guī)定。在司法實踐中，證明取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確對于原權(quán)利人來說非常困難。有鑒于此，原權(quán)利人只要能夠證明取得人明知導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿不正確的事實，常常就能推導(dǎo)出取得人已明知登記簿本身不正確，法院一般也認(rèn)可此種替代性的證明途徑。類似的證明手段在《德國民法典》中也不乏其例，例如，第142條第2款規(guī)定：“明知或者可知法律行為的可撤銷性的人，在撤銷時，應(yīng)按照其已知或者可知該法律行為無效來處理?！笨梢?，這種間接的證明方法雖然最終沒有在不動產(chǎn)登記簿制度中得到明確規(guī)定，但其仍在實際上得到了很好的應(yīng)用。只不過，這種應(yīng)用不再體現(xiàn)為對取得人注意義務(wù)的要求，而僅表現(xiàn)為排除善意時的證明手段。這樣一來，法律進(jìn)一步降低了對取得人注意義務(wù)的要求，并將其轉(zhuǎn)化為了一種證明風(fēng)險。
除了上述實體法的規(guī)定體現(xiàn)了善意要件的規(guī)范特點之外，不動產(chǎn)登記程序法強(qiáng)烈的獨立性也為善意要件的簡明規(guī)定提供了保障。[3]不動產(chǎn)登記程序法的一些特別規(guī)定使得善意要件的判斷不僅與債權(quán)行為的效力無關(guān)，而且通常也不涉及物權(quán)行為的效力。這表現(xiàn)為，法律嚴(yán)格地區(qū)分了不動產(chǎn)登記的實體法和程序法。從實體法方面來看，盡管不動產(chǎn)物權(quán)交易需要以債權(quán)合同和物權(quán)合意為基礎(chǔ)，由于物權(quán)行為具有抽象性，物權(quán)變動的結(jié)果并不依賴于債權(quán)行為。就程序法方面而言，登記申請也僅具有程序法上的意義；除了土地所有權(quán)讓與和地上權(quán)設(shè)立的情形之外，登記同意替代物權(quán)合意成為登記審查的對象；登記同意的效力同樣不依賴于債權(quán)行為的效力。這就使得善意取得人無須關(guān)注不動產(chǎn)登記簿以外的債權(quán)行為和物權(quán)行為的效力問題，取得人信賴的客體僅表現(xiàn)為不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，而不牽涉導(dǎo)致物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為、登記同意以及登記申請。
綜上可知，不動產(chǎn)登記簿公信力制度的特征和不動產(chǎn)登記程序規(guī)定對善意要件的影響體現(xiàn)在兩個方面：一方面，這個取得過程以法律行為的要素為基礎(chǔ)，而不具有實質(zhì)性的轉(zhuǎn)讓性行為的內(nèi)涵，其法律效果的產(chǎn)生不依賴于當(dāng)事人的意思，而只取決于法律的規(guī)定。因此，善意要件不能用一般的法律行為中的過失標(biāo)準(zhǔn)來判斷。另一方面，物權(quán)行為的抽象性和登記同意的特征促進(jìn)了善意要件判斷上的獨立性，使其不依賴于債權(quán)行為的效力和物權(quán)行為的效力。從以上方面來看，不論是將善意取得的效力定性為原始取得還是繼受取得，皆不會對善意保護(hù)的結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響，強(qiáng)調(diào)其原始取得特性無非是更重視法律效果的法定性，著重繼受取得則更彰顯法律行為中的意思表示特征。
（二）瑞士法
與德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的簡明規(guī)定相比，瑞士法上對善意要件的規(guī)定較為復(fù)雜，涉及《瑞士民法典》中的三個條文：第973條、第974條和第3條。第973條將善意（guten Glauben）作為構(gòu)成要件，規(guī)定出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿之登記的人受到善意保護(hù)。不過，此處并沒有明確善意的范圍。這種關(guān)于善意要件的規(guī)定方式與我國《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度中關(guān)于善意要件的規(guī)定非常相似。由此，為了理解第973條規(guī)定的善意要件的含義，需要借助另外兩個條文的規(guī)定。
第974條第1款是關(guān)于“惡意第三人”的規(guī)定，即物權(quán)之登記不正當(dāng)?shù)模摰怯泴τ谥せ驊?yīng)知悉該瑕疵的第三人無效。從這個條款來看，惡意就是知道或應(yīng)當(dāng)知道不動產(chǎn)登記簿不正當(dāng)?shù)蔫Υ?。將這個條款和第973條的規(guī)定相結(jié)合，并采用反對解釋的方法，可推知善意的范圍為，不知道或不應(yīng)當(dāng)知道不動產(chǎn)登記簿登記不正當(dāng)。依第974條第2款，不動產(chǎn)登記簿不正當(dāng)是指，“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記”?？梢姡?74條的兩個條款不僅確定了善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且解決了善意保護(hù)與債權(quán)行為的關(guān)系。
由上述分析可知，瑞士法和德國法都承認(rèn)不動產(chǎn)登記簿公信力的法律效果是法定的。不過，在債權(quán)行為與善意保護(hù)的關(guān)系上，瑞士法與德國法存在顯著不同：不僅作為登記原因的前手債權(quán)行為的效力會影響善意保護(hù)的效力，而且取得人所為的債權(quán)行為效力的瑕疵也將影響善意保護(hù)的效力。[4]這兩個國家之所以在這個問題上存在差異，原因在于，瑞士法關(guān)于物權(quán)行為的規(guī)定及債權(quán)行為與物權(quán)行為的關(guān)系與德國法有所區(qū)別。瑞士法雖然承認(rèn)債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分，但并不承認(rèn)獨立的物權(quán)合意。這就造成在不動產(chǎn)登記過程中，具有程序法意義的不動產(chǎn)登記申請同時也具備了實體法上的意義。登記申請包含了對物的處分，被視為獨立的單方物權(quán)行為，然而，它同時也是債權(quán)行為的履行行為（Erfuellungshandlung），其效力要受到債權(quán)行為效力的影響。[5]由此，根據(jù)法律行為而為的不動產(chǎn)物權(quán)變動可分為兩個過程：債權(quán)行為和登記申請。由于瑞士法上物權(quán)行為的單方性和有因性，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的判斷不像德國法那樣不受法律行為效力的影響。從第974條第1款的規(guī)定可以看出，善意要件是以物權(quán)行為的有因性原則和有效的處分為基礎(chǔ)的。[6]
第3條規(guī)定了善意的一般條款，它解決了兩個方面的問題：善意推定和注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。該條第1款規(guī)定：“當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意的，應(yīng)推定該善意存在?！苯Y(jié)合第973條來看，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中取得人的善意應(yīng)被推定為存在。該條第2款規(guī)定：“憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意?！盵7]如將這一款與第974條聯(lián)系起來，那么取得人不應(yīng)當(dāng)知道的善意顯然應(yīng)與一定的注意義務(wù)相結(jié)合。根據(jù)善意要件與債權(quán)行為有效性之間的依存關(guān)系，注意義務(wù)的行為基礎(chǔ)應(yīng)限于債權(quán)行為。
瑞士法對善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了兩個特色：一是對善意推定和注意義務(wù)的統(tǒng)一規(guī)定，二是善意要件對債權(quán)行為效力的依賴。如果說德國法對不動產(chǎn)登記簿公信力制度善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了以物權(quán)行為為核心的物權(quán)變動模式的特點，那么瑞士法關(guān)于善意要件的規(guī)定則顯現(xiàn)了以債權(quán)行為為核心的物權(quán)變動模式的特征。
二、善意要件的范圍
（一）研究現(xiàn)狀
我國學(xué)者關(guān)于不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的理解可概括為不知情，即不知道。這種理解上的統(tǒng)一并不意味著學(xué)者們在善意要件范圍的界定上達(dá)成了一致。相反，他們關(guān)于善意范圍的理解存在重大分歧。概言之，關(guān)于“不知道”的外延可分為兩大類型：廣義說和狹義說。廣義說是指不知道或不應(yīng)當(dāng)知道說；狹義說包括了三種觀點：不知道且無重大過失說、不知道說和非明知說。
就廣義說來看，它包括了非明知和無重大過失的不知道兩種情形，認(rèn)為善意即不知情，或?qū)⑸埔獾韧诓恢榍覠o重大過失，并將知道或應(yīng)當(dāng)知道作為排除善意的標(biāo)準(zhǔn)。[8]就狹義說而言，三種觀點關(guān)于善意范圍的理解各有側(cè)重。第一種觀點只包括無重大過失的不知道一種情形，認(rèn)為明知屬于受讓人內(nèi)心狀態(tài)，難以舉證，因此善意應(yīng)以無重大過失的不知道為限。[9]第二種觀點主張有無過失在所不問，并認(rèn)為與動產(chǎn)善意取得的善意為明知或因重大過失而不知不同，不動產(chǎn)善意取得之善意不考慮取得人的過失，其目的在于強(qiáng)化土地登記的公信力。就取得人注意義務(wù)方面而言，取得人不負(fù)查閱義務(wù)。[10]此種觀點與德國法的學(xué)說最為接近。第三種觀點借鑒德國不動產(chǎn)登記簿公信力善意要件的標(biāo)準(zhǔn)，將善意界定為非明知，與德國法不同的是，它認(rèn)為取得人只負(fù)查閱義務(wù)，不負(fù)調(diào)查義務(wù)。[11]
由上可知，我國學(xué)者關(guān)于善意范圍爭議的焦點在于，善意的判斷是否應(yīng)考慮取得人的過失。以下將結(jié)合德國和瑞士關(guān)于善意要件范圍的立法、判例和學(xué)說，對這一問題進(jìn)行分析。
（二）善意的范圍及對善意的理解
1．非明知
《德國民法典》第892條明確將善意表述為不知道（nicht bekannt）。按照文義解釋方法，很難得出德國法將善意規(guī)定為非明知（positive Kenntnis）的結(jié)論。對比我國學(xué)者在解釋善意范圍上的幾種觀點，僅從條文的字面意思來看，將德國法上的不知道做廣義或狹義理解皆不為過。那么，德國法是通過什么方法來確定善意的范圍的呢？筆者認(rèn)為，德國法運用了兩項立法技術(shù)在法律條文的字面意義上排除了廣義解釋善意的可能性。一是分別規(guī)定的立法技術(shù)，即將從無權(quán)利人處取得動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意標(biāo)準(zhǔn)分別加以規(guī)定。從無權(quán)利人處取得動產(chǎn)所有權(quán)時，非善意是指知道（bekannt）或因重大過失而不知道（infolge grober Fahrlaessigkeit unbekannt）（《德國民法典》第932條第2款）。該條文使用了或者（oder）這種并列式的立法用語，據(jù)此，動產(chǎn)善意要件范圍應(yīng)理解為：非明知或非因重大過失而不知道。[12]對比可知，不動產(chǎn)善意要件的不知道并不包含因重大過失而不知道。二是關(guān)于善意表達(dá)的獨特立法技術(shù)。與我國不動產(chǎn)善意取得制度不同，德國法未將善意規(guī)定為構(gòu)成要件，而只是將知道作為排除善意保護(hù)的要件。根據(jù)判例和學(xué)說的一致見解，這表明不動產(chǎn)登記簿公信力制度對善意的判斷，不需要取得人證明自己主觀為善意并無過失，并且因為信賴不動產(chǎn)登記簿而為法律行為。取得人即使出于重大過失、間接故意而不知道不動產(chǎn)登記簿不正確，也不影響他受到善意保護(hù)。這種消極性規(guī)定的立法技術(shù)將對善意的主觀要求降至了最低限度，取得人所有的注意義務(wù)也由此得以免除。[13]當(dāng)然，這種立法技術(shù)并不是決定善意要件范圍的根本原因，而只是對原因的一種表現(xiàn)形式，德國法決定善意要件的主要原因?qū)⒃谙挛淖髟敿?xì)分析。
雖然德國法將善意規(guī)定為非明知，并且法院和學(xué)界對善意要件的理解也嚴(yán)格遵循了這一規(guī)定，但由于實際交易的復(fù)雜性，關(guān)于如何理解非明知也經(jīng)歷了一個長期的變化過程。這一變化主要體現(xiàn)在，取得人是否只有對不動產(chǎn)登記簿有積極的信賴時才能獲得善意保護(hù)上。也就是說，取得人的信賴與其行為之間是否應(yīng)存在因果關(guān)系。早期的判例認(rèn)為，取得人對不動產(chǎn)登記簿正確性的信賴是被推定的，而且對取得人善意的推定是可以反駁的，即如果證明取得人并非基于信賴不動產(chǎn)登記簿而進(jìn)行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得僅是因為信賴讓與人的表述，或者不動產(chǎn)登記簿的不正確在取得人為取得行為時尚未發(fā)生，此時，取得人皆未基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴而取得權(quán)利，因此他不受不動產(chǎn)登記簿公信力的保護(hù)。[15]后來，判例的立場發(fā)生了變化，認(rèn)為《德國民法典》第892條對不動產(chǎn)登記簿的正確性假定和完整性假定是不可反駁的，除非登記簿的不正確可由不動產(chǎn)登記簿自身推導(dǎo)出來或者原權(quán)利人能證明取得人對其不正確是明知的。[16]這種變化在立法技術(shù)上主要表現(xiàn)為，第892條中使用的“視為正確”（ gilt… als richtig）一語不再被理解為一種可以推翻的擬制，而是被看作一種不可推翻的擬制。在這個觀點確立了之后，取得人的信賴與其行為之間的因果關(guān)系被法院否認(rèn)，并最終確立了對非明知涵義的理解標(biāo)準(zhǔn)：取得人既不需要知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容并信賴該內(nèi)容，也不需要基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴而為取得行為。[17]
2．不知或不應(yīng)知
前已述及，瑞士法有三個條款涉及對不動產(chǎn)登記簿公信力善意要件的規(guī)定，在理解善意范圍時如何運用這三個條款，學(xué)者之間存在分歧。比較有代表性的見解可分為兩種：一種將善意的范圍界定為不知或不應(yīng)知（nicht kennensollen）。所謂不知是指不以過失因素為要件的不知（Nich-twissen），而不應(yīng)知是指包含了過失因素的不知，即未盡到必要的注意義務(wù)而不知。此種見解的法律依據(jù)是第973條、第974條和第3條第2款。另一種僅將善意的范圍界定為不應(yīng)知，其法律依據(jù)為第973條和第3條第2款。這兩種見解在如何認(rèn)識不應(yīng)知方面是一致的，即都認(rèn)為輕過失也應(yīng)排除在外；他們的根本不同在于善意是否應(yīng)包括不知，即德國法上所稱的非明知。
雖然法律并沒有對善意的涵義進(jìn)行界定，但是學(xué)者們在解讀法律規(guī)定時總是從對善意涵義的界定出發(fā)。因此，要深入了解學(xué)者們在善意范圍認(rèn)識上的分歧，必須先從他們關(guān)于善意的定義談起。與德國學(xué)者一樣，多數(shù)瑞士學(xué)者也將善意理解為消極性概念，而非積極性概念。有的學(xué)者認(rèn)為，善意是不知道重要的法律情勢，即不知道權(quán)利取得或權(quán)利狀況的瑕疵。從過失的角度來看，這種善意理解方式可表述為對于不知道法律瑕疵沒有過失；與此對應(yīng)，惡意不僅指事實上知道而且包括因為過失而不知道法律瑕疵。根據(jù)《瑞士民法典》第974條第1款的規(guī)定，在這兩種情況下，取得人皆不得主張善意保護(hù)。[18]瑞士著名學(xué)者彼得·雅吉（Peter Jaeg-gi）則認(rèn)為，善意是指，在存在法律瑕疵（Rechtsmangel）的情況下，取得人并未意識到法律瑕疵的不法性（Unrechtsbewusstsein）。[19]這個觀點為取得人在法律瑕疵存在的情況下，設(shè)定了注意義務(wù)。依據(jù)這個定義，如果取得人盡到了注意義務(wù)，那么他就能夠認(rèn)識到法律瑕疵。由此推知，取得人沒有認(rèn)識到法律瑕疵應(yīng)被看作違反了注意義務(wù)，據(jù)此，不知道的涵義為應(yīng)知（ken-nensollen），而善意應(yīng)限定為不應(yīng)知。[20]雅吉關(guān)于善意的定義為當(dāng)今多數(shù)瑞士學(xué)者所接受。這些學(xué)者雖然都將此定義作為理解善意的出發(fā)點，然而他們卻在關(guān)于善意范圍的理解上出現(xiàn)了重大分歧。[21]
判斷瑞士法上善意范圍的關(guān)鍵為，是否應(yīng)將善意的范圍與惡意的排除聯(lián)系在一起。多數(shù)學(xué)者及法院對此持肯定態(tài)度，理由如下：第一，瑞士法也像德國法那樣，在善意要件的規(guī)定上采用了并列式的立法用語。第974條第1款將善意規(guī)定為不知道（nicht kennen）或不應(yīng)當(dāng)知道（ nicht kennen sollte ）。類似的規(guī)定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202條第2款、第217條第2款、第913條第2款等。第二，雅吉對第3條第2款的解讀與第974條第1款的特別規(guī)定并不矛盾。雖然第3條第2款的解釋只適用于對應(yīng)知的說明，但這并不意味著它就將不知道排除在善意的范圍之外。例如，《瑞士債法典》第26條第1款和第29條第2款同時規(guī)定了知道或應(yīng)當(dāng)知道的情形，雅吉認(rèn)為這些規(guī)定也體現(xiàn)了第3條第2款關(guān)于應(yīng)知的涵義。[22]由此看來，在解釋具體法條時，即使是堅持雅吉關(guān)于善意的界定，也并不必然意味著應(yīng)將善意的范圍局限于不應(yīng)知。因此，將善意界定為不應(yīng)知與非明知并不矛盾，只不過這種界定方法未能從不動產(chǎn)登記簿不正確的前提出發(fā)，考察取得人可能為善意的所有情形。第三，法院的判例包括了對善意理解的兩種可能性。法院在實踐中對第973條中善意含義的理解并不統(tǒng)一，只是要求應(yīng)根據(jù)具體的情況來進(jìn)行判斷。法院有時將善意理解為既非明知又非因過失而不知，[23]有時又從有無過失的角度，即是否應(yīng)知的角度來考慮不知道是否是可原諒的（entschuldbar）。[24]
通過上述德國法和瑞士法上善意范圍的分析，可以看出，這兩個國家都將善意作為取得人獲得善意保護(hù)的主觀要件。所不同的是，在德國，因重大過失、間接故意等原因不知道不動產(chǎn)登記簿不正確的，不影響取得人獲得善意保護(hù)；而在瑞士，因過失而不知道不動產(chǎn)登記簿不正確的，將不能獲得善意保護(hù)。瑞士法這樣規(guī)定的目的不是為了減輕原權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，而是從取得人角度對其提出了注意義務(wù)的要求，從一定程度上限制了取得人獲得保護(hù)的可能性。瑞士法要求取得人在一定情況下應(yīng)履行注意義務(wù)，這并不代表就將非明知排除在善意要件之外。如果取得人實際上因有意識地疏忽而未去獲悉信息，那么這種不愿了解瑕疵存在的間接故意和對瑕疵存在的明知之間沒有實質(zhì)差別。[25]從過錯角度來看，因過失而不知的過錯顯然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能獲得善意保護(hù)的情況下，后者當(dāng)然更無法獲得善意保護(hù)。
三、善意要件的決定因素
如果說在德國法和瑞士法區(qū)分動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意要件的過程中，權(quán)利外觀的可信賴度的強(qiáng)弱起到了決定性影響的話，[26]那么又是什么因素決定了這兩個國家不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的不同范圍呢？在前面從實證法的角度分析了善意要件的范圍之后，下面將主要從理論層面對善意要件的決定要素進(jìn)行深入剖析。
（一）道德因素與善意的關(guān)系
從學(xué)者們關(guān)于善意涵義的理解來看，是否將道德因素納入善意之中是決定德國和瑞士善意范圍的關(guān)鍵要素之一。道德因素與善意之間之所以在很多情況下具有緊密聯(lián)系，是因為權(quán)利外觀的形成與善意之間存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系在德國法上體現(xiàn)為對動產(chǎn)善意要求的可歸責(zé)性，而在瑞士法上則體現(xiàn)為產(chǎn)生注意義務(wù)的情勢與善意之間的因果關(guān)系。
善意一詞起源于羅馬法中取得時效制度的善意（bona fides），德國和瑞士從無權(quán)利人處取得制度中善意的涵義均來源于此。究竟應(yīng)如何理解源自羅馬法中的善意，德國和瑞士的法學(xué)家從倫理學(xué)和心理學(xué)層面對善意的涵義曾展開過針鋒相對的爭辯。認(rèn)為善意是倫理學(xué)概念的學(xué)者直接從法律意識的層面來理解善意，將善意看作缺乏不法意識（Fe-hlen des Unrechtbewusstsein），或者認(rèn)為善意是確信自己的行為是可信賴的（redlich）；而主張善意是心理學(xué)概念的學(xué)者則從認(rèn)知能力或理解力的角度來看待善意，認(rèn)為善意是一種認(rèn)識上的錯誤，或者是不知道的狀態(tài)，這種理解堅持善意與自己的過錯無關(guān)。[27]如果說這些爭辯對于瑞士法上善意的判斷以及德國法上的動產(chǎn)交易還具有較大意義的話，那么對于德國法上的不動產(chǎn)登記而言，則意義甚微。就不動產(chǎn)登記法來看，德國立法者并未將道德因素納入善意范圍之中。
關(guān)于道德因素與法政策的選擇之間的關(guān)系，在下面還要著重談到。不過，從法技術(shù)層面而言，道德義務(wù)的存在與它所依存的環(huán)境之間的因果關(guān)系密切相連。前已述及，《瑞士民法典》第3條規(guī)定了善意的一般條款，該條第2款不僅規(guī)定了一定情勢下的注意義務(wù)，還規(guī)定了這一情勢和善意之間的因果關(guān)系。[28]而德國法上動產(chǎn)的善意取得和很多情況下的善意要件一樣，都需要考慮善意要件的可歸責(zé)性，因為對前者而言，一定的道德義務(wù)以及決定這一道德義務(wù)的情勢與善意之間存在因果關(guān)系。這就和上面談到的善意起源中，羅馬法關(guān)于時效取得制度中善意要件的要因性有關(guān)。[29]要因性強(qiáng)調(diào)，主張自己善意的人之主觀的善意與客觀的行為之間存在關(guān)聯(lián)性，以使他沒有理由懷疑自己的善意。這要求他謹(jǐn)言慎行，必須盡到一定的注意義務(wù)，以避免使自己的善意受到懷疑和出現(xiàn)對自己不利的結(jié)果。就不動產(chǎn)登記簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不僅要信賴不動產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，而且沒有理由懷疑不動產(chǎn)登記簿登記的合法性。這就要求取得人必須注意那些可能會動搖他對不動產(chǎn)登記簿產(chǎn)生信賴的事實。如果他懷疑不動產(chǎn)登記簿的正確性，或者懷疑不動產(chǎn)登記簿之外的事實，那么他將對此負(fù)有進(jìn)一步調(diào)查的義務(wù)。[30]因此，毋寧說取得人信賴的是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，不如說取得人信賴的對象是在不動產(chǎn)登記簿上被登記錯誤的處分人或讓與人在物權(quán)上的正當(dāng)性。因為，并不是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容引發(fā)了取得人的善意，而是取得人缺少對違法性的意識產(chǎn)生了善意。[31]
與之相比，德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人負(fù)有任何注意義務(wù)，因為取得人的善意與不動產(chǎn)登記簿不正確的權(quán)利外觀之間并不存在因果關(guān)系。哪怕不動產(chǎn)登記簿不正確發(fā)生在取得人查閱過不動產(chǎn)登記簿之后，或者是在登記申請被提交之后，皆不影響他根據(jù)這個權(quán)利外觀受到善意保護(hù)。權(quán)利外觀并不是促使他為法律行為的動因。因此，即使他懷疑不動產(chǎn)登記簿的正確性或者是對不動產(chǎn)登記簿不正確的發(fā)生持間接放任的態(tài)度，或者他根本不信任不動產(chǎn)登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權(quán)利外觀。[32]德國法之所以如此規(guī)定，原因在于立法者在制定該不動產(chǎn)登記簿公信力制度時有兩方面的考慮：一是根據(jù)不動產(chǎn)登記簿公信力制度的宗旨，不動產(chǎn)法領(lǐng)域只有善意取得人才能受到保護(hù)，對此無需以道德義務(wù)作支撐。知道實際權(quán)利和登記簿記載不一致的人沒有理由要求獲得公信力的保護(hù)。二是將善意規(guī)定為消極排除條件的立法方法，使不動產(chǎn)登記簿公信力制度不依賴于善意要件。基于上述考慮，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容對于與不動產(chǎn)交易有關(guān)的法律關(guān)系具有決定性意義，而取得人明知內(nèi)容的不正確只作為排除要件。這種立法技術(shù)將取得人的善意看作是默認(rèn)的前提條件，而不是作為主張善意保護(hù)的要素。[33]
（二）絕對的交易保護(hù)
1．客觀善意要素與主觀善意要素
一般認(rèn)為，在德國法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度中，善意要件由主觀善意要素和客觀善意要素組成。前者是指取得人是否知道不動產(chǎn)登記簿的不正確，而后者指的是不動產(chǎn)登記簿的可信賴性（Verlaesslichkeit des Grundbuchs），即公信力?？陀^善意要素體現(xiàn)在不動產(chǎn)登記簿的設(shè)置規(guī)程上，它包括了登記機(jī)關(guān)的設(shè)置、登記簿的設(shè)置和登記范圍的確定。如前所述，取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴（konkretes Vertrauen）與善意保護(hù)之間不存在因果關(guān)系，這就決定了主觀善意要素不是善意保護(hù)的必備構(gòu)成要件，而只是排除要件，取得人知道不動產(chǎn)登記簿的不正確就不能獲得保護(hù)。[34]因此，對善意持有異議的人也不能夠通過證明取得人對不動產(chǎn)登記簿不具有主觀信賴而否定其善意。這樣一來，就排除了取得人因未盡到必要注意義務(wù)而被認(rèn)定為非善意的可能性。從這個意義上來說，德國法上的善意推定可看作是一種不可反駁的法律擬制。導(dǎo)致這種具體信賴與善意保護(hù)相分離的根本原因在于德國法上物權(quán)行為的抽象性。取得人即使知道了不動產(chǎn)登記簿的基礎(chǔ)行為無效的原因，也不影響他根據(jù)不動產(chǎn)登記簿取得物權(quán)。從主觀善意要素和客觀善意要素的關(guān)系來看，客觀善意要素在善意保護(hù)中居于核心地位。由此，學(xué)者們將善意要件稱為制度性的信賴（institutionelles Vertrauen） 。[35]
瑞士法之所以規(guī)定了不同于德國法的善意要件，學(xué)者們的解釋是，德國法上不動產(chǎn)登記具有形式上的絕對效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考慮處分行為的原因。因此，對于瑞士法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度而言，除了不動產(chǎn)登記簿不正確的客觀條件以外，取得人主觀上必須因為信賴登記而為法律行為。否則，對于第三人而言，根本不存在所謂的權(quán)利外觀，由權(quán)利外觀產(chǎn)生的信賴保護(hù)更無從談起。這就突出了取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴的重要性。這種具體的信賴一方面體現(xiàn)為取得人應(yīng)當(dāng)相信不動產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，另一方面表現(xiàn)為他沒有足夠的理由懷疑不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。否則，他將被認(rèn)為缺乏對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴，對他的善意的推定也將被推翻。[36]這種做法實際上強(qiáng)調(diào)了主觀善意要素的決定性作用。
2．動產(chǎn)與不動產(chǎn)的二元論
德國法上對動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意要件的區(qū)分做法體現(xiàn)了其對動產(chǎn)和不動產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分的二元論（Dualismus）思想。這種動產(chǎn)和不動產(chǎn)之間的二元論思想是繼受日耳曼法的結(jié)果。中世紀(jì)的日耳曼法認(rèn)為，不動產(chǎn)較之動產(chǎn)不僅是更具經(jīng)濟(jì)價值的財產(chǎn)權(quán)利客體，而且從社會功能角度來看具有不會枯竭的財產(chǎn)價值。德國在繼受羅馬法的過程中受到了這一思想的影響。自19世紀(jì)70年代以后，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分在德國日益明確。隨著動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分，主觀善意要素在不動產(chǎn)領(lǐng)域的重要意義日漸式微。動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分在法律上得到了充分體現(xiàn)，有關(guān)不動產(chǎn)的規(guī)定顯示出與羅馬法的重大差異，展示出動產(chǎn)無可比擬的優(yōu)越的法律地位。德國法對不動產(chǎn)進(jìn)行特殊保護(hù)的做法較之羅馬法在經(jīng)濟(jì)意義上具有明顯的優(yōu)勢。德國人認(rèn)為，土地及其他不動產(chǎn)不僅是每個人生存和自由發(fā)展的基礎(chǔ)，也是人類共同生活和特殊公共利益的基礎(chǔ)。雖然它的流通能力較弱，但鑒于其巨大的經(jīng)濟(jì)價值和社會意義必須對其規(guī)定特殊的形式要求，以平衡由此產(chǎn)生的個人利益和公共利益的沖突。而動產(chǎn)從功能價值上則與不動產(chǎn)完全不同，難以從總體上對其價值進(jìn)行衡量。因此，立法者在制定民法典時便根據(jù)這種二元論的思想對動產(chǎn)和不動產(chǎn)進(jìn)行了區(qū)別性對待。[37]立法者考慮到動產(chǎn)和不動產(chǎn)之間在功能上的差異，除了對一些具有共同性的問題進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定外（如占有、所有權(quán)的內(nèi)容、種類以及保護(hù)），對其他部分都進(jìn)行了區(qū)別性規(guī)定（如所有權(quán)與限制物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓和廢止）。[38]
動產(chǎn)和不動產(chǎn)的二元論不僅體現(xiàn)在實體法規(guī)定上，更表現(xiàn)在程序法規(guī)定方面。不動產(chǎn)登記簿制度的建立為不動產(chǎn)交易提供了一種客觀上值得信賴的基礎(chǔ)，由此建立起了不同于其他國家的不動產(chǎn)登記制度體系。德國法的不動產(chǎn)公示制度雖受到羅馬法的影響，但在糅合了日耳曼法理論之后，便呈現(xiàn)出與羅馬法完全不同的面貌。眾所周知，羅馬法上物權(quán)及其變動為外界認(rèn)知的方式是占有交付，即使抵押權(quán)的設(shè)定也不例外。由于羅馬法沒有建立公開的、制度性的公示方式，因此，不論是動產(chǎn)交易，還是不動產(chǎn)交易，當(dāng)事人對物權(quán)的信賴均僅局限于對相對人個人信用的信賴。這種物權(quán)公示方式無法為大宗的和經(jīng)常性的物權(quán)變動提供公開、便捷的安全性保障。[39]中世紀(jì)以后，德國吸收日耳曼法思想，在不動產(chǎn)交易中要求不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)具有公開性，因為唯有如此，方能為善意第三人提供交易安全的保障。起初，不動產(chǎn)讓與交易雙方必須在法官面前表示讓與合意，隨著不動產(chǎn)登記簿制度的建立，這種讓與合意還必須進(jìn)行登記。這就要求所有與不動產(chǎn)權(quán)利變更有關(guān)的登記都必須制作成公開的書證。由于法院在不動產(chǎn)交易程序中作為國家公權(quán)力的代表出現(xiàn)，因此，不動產(chǎn)登記簿制度具有的公開性和權(quán)威性使不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序產(chǎn)生了合法性效力，這種效力逐漸演化為不動產(chǎn)登記簿的公信力。[40]
建立不動產(chǎn)登記簿公信力制度的目的在于，通過登記給不動產(chǎn)交易創(chuàng)造一個值得信賴的基礎(chǔ)。使不動產(chǎn)物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅都通過不動產(chǎn)登記來實現(xiàn)，讓不動產(chǎn)登記成為不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的實質(zhì)構(gòu)成要件。不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容成為決定法律關(guān)系的基礎(chǔ)，這就明確地切斷了主觀信賴與善意保護(hù)之間的聯(lián)系，實現(xiàn)了對不動產(chǎn)登記簿的客觀信賴保護(hù)。這樣一來，每個人都可以信賴不動產(chǎn)登記簿，而對不動產(chǎn)登記簿的信賴并不是他取得不動產(chǎn)物權(quán)的構(gòu)成要件。這也為注意義務(wù)的免除提供了基礎(chǔ)，取得人既不需要因為信賴不動產(chǎn)登記簿而為法律行為，也無須在對此持有疑問時負(fù)有調(diào)查義務(wù)。因為，不動產(chǎn)登記簿公信力對善意第三人的保護(hù)作為法律擬制具有不可反駁性。而在不動產(chǎn)登記簿之外使第三人負(fù)擔(dān)調(diào)查義務(wù)的做法，則違背了不動產(chǎn)登記簿公信力的絕對性。[41]因此，德國學(xué)者將不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護(hù)稱為絕對的交易保護(hù)，因為它的基礎(chǔ)并非是個人的具體的信賴，而是客觀的、擬制的信賴。[42]
四、善意要件與注意義務(wù)
我國也有學(xué)者注意到了德國法在善意要件上以客觀信賴取代了主觀信賴，但是他認(rèn)為這是一種對善意界定的純客觀化方法。在這位學(xué)者看來，支持這種純客觀化的論據(jù)是查閱義務(wù)的免除和不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制。[43]如前所言，德國和瑞士同樣規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制，并且德國法上的善意要件不要求取得人負(fù)有注意義務(wù)。那么，查閱義務(wù)是否與善意要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在聯(lián)系，瑞士法上注意義務(wù)的范圍包括哪些？下文將就此展開論述。
（一）查閱義務(wù)
德國法免除取得人查閱義務(wù)的原因，并不是因為歷史上人們形成了信賴不動產(chǎn)登記簿的傳統(tǒng)，或是不動產(chǎn)登記簿的記載與事實的吻合度高而值得信賴，而是因為不動產(chǎn)登記簿公信力制度不要求對不動產(chǎn)登記簿的登記有具體的信賴。這一方面表現(xiàn)為取得人無需知道登記簿的內(nèi)容，也不需要信賴該內(nèi)容；另一方面體現(xiàn)為不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容和權(quán)利取得之間沒有因果關(guān)系，取得人不需要基于信賴該內(nèi)容而做出取得的決定。因此，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件完全是一個獨立的、從不動產(chǎn)登記簿特性中發(fā)展出來的否定性的概念。取得人不需要積極地信賴不動產(chǎn)登記簿，也不需要基于這種信賴而積極地行為。由此可見，德國法上關(guān)于善意要件客觀化的理論并不是建立在取得人的信賴之上的，恰恰相反，它超越了個人的具體的信賴。主張德國法對善意界定純客觀化的學(xué)者認(rèn)為，我國大多數(shù)當(dāng)事人并不信賴不動產(chǎn)登記簿，并認(rèn)為這是我國不動產(chǎn)善意取得制度和德國不動產(chǎn)登記簿公信力制度在善意要件上的一大差別。這種看法說明他并未領(lǐng)會德國法上善意要件客觀化的真正含義。不僅如此，他也忽略了德國法上支持善意標(biāo)準(zhǔn)客觀化的制度基礎(chǔ)，而從法解釋學(xué)的角度來看，這些制度基礎(chǔ)正是查閱義務(wù)得以免除的原因。
德國法之所以不要求取得人查閱不動產(chǎn)登記簿，主要原因在于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性?！兜聡穹ǖ洹返?92條不僅規(guī)定了善意推定，而且規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護(hù)效果只能對取得人有利。基于善意推定，取得人無需知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也能夠獲得信賴保護(hù)。這一條文還有一個功能，那就是將取得人根據(jù)生活經(jīng)驗對不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容的信賴視為不可推翻的假定，這就是前面提到的將取得人的善意作為默認(rèn)的前提條件。因此，不論取得人是否事先查閱了不動產(chǎn)登記簿，對他來說，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容作為客觀的權(quán)利外觀只會產(chǎn)生對他有利的法律后果。
不動產(chǎn)登記簿具有公開性，這一原則一方面構(gòu)成了公信力的基礎(chǔ)，即不動產(chǎn)登記簿形式上是公開的，有關(guān)的不動產(chǎn)交易當(dāng)事人可查閱不動產(chǎn)登記簿；另一方面使取得人保有其所獲得的權(quán)利。因為不動產(chǎn)取得行為只能依據(jù)不動產(chǎn)登記簿所表明的主觀和客觀權(quán)利狀況來進(jìn)行，即， ， 使取得人沒有查閱不動產(chǎn)登記簿，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也被視為對其是已知的并且對其有效。這就促使取得人實際上必須要去查閱不動產(chǎn)登記簿，因為取得人不得以沒有查閱不動產(chǎn)登記簿為理由作為主張不動產(chǎn)登記簿公信力保護(hù)的抗辯。因此，取得人無需查閱不動產(chǎn)登記簿構(gòu)成了客觀信賴的表現(xiàn)形式，但并不是客觀信賴產(chǎn)生的原因。
在瑞士，取得人無需查閱不動產(chǎn)登記簿的原因與德國法類似，同樣是基于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性。只不過，在立法技術(shù)上，這兩個方面不是通過不動產(chǎn)登記簿公信力制度規(guī)定的，而是分別在《瑞士民法典》第3條第1款的善意推定條款和第970條不動產(chǎn)登記簿的查閱條款中規(guī)定的。對取得人而言，善意推定的好處在于，法律假定不動產(chǎn)登記簿公信力制度要求的前提條件都已經(jīng)具備?；谏埔馔贫?，取得人可以認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿的登記是正確的和完整的，他不必通過查閱不動產(chǎn)登記簿的憑證來核對債權(quán)行為是否有效，也不用證明自己對登記簿內(nèi)容的明知。這種推定完全符合第970條關(guān)于登記簿查閱的規(guī)定，取得人不必表示他實際上查閱了不動產(chǎn)登記簿的各個組成部分，因為登記簿的內(nèi)容原則上被視為是已知的。雖然第973條要求取得人“出于善意信賴不動產(chǎn)登記簿的登記”，但是結(jié)合善意推定和登記簿的公開性來看，這樣規(guī)定顯然假定取得人已經(jīng)知道了登記的內(nèi)容，并對其善意進(jìn)行保護(hù)—即便他實際上并不真正知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。為了防止這種做法帶來的不利后果，第970條第3款也要求任何人不得提出其不知不動產(chǎn)登記簿上登記的抗辯，此外，如果原權(quán)利人能證明他有理由懷疑取得人的善意，那么這種善意推定將被推翻。[44]
應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然瑞士法也基于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性免除了取得人的查閱義務(wù)，但是由于瑞士法要求取得人必須信賴不動產(chǎn)登記簿并且強(qiáng)調(diào)信賴和善意保護(hù)之間的因果關(guān)系，因此，它并沒有像德國法那樣實現(xiàn)信賴保護(hù)的客觀化，而是對取得人提出了注意義務(wù)的要求。由德國法和瑞士法對查閱義務(wù)的規(guī)定可以看出，善意要件無論在德國法還是瑞士法上都不是作為積極要件出現(xiàn)的，而是從法律技術(shù)角度被推定的。這種推定的技術(shù)在免除了取得人對善意的證明責(zé)任的同時，也達(dá)到了免除其查閱義務(wù)的效果。由此來看，善意推定、不動產(chǎn)登記簿的公開性以及不動產(chǎn)登記簿公信力制度三者之間存在密不可分的關(guān)聯(lián)，它們之間通過立法技術(shù)的方式實現(xiàn)了邏輯上的銜接?？偟目磥?，這兩個國家對取得人的信賴進(jìn)行保護(hù)的基礎(chǔ)均建立在善意推定的規(guī)定之上，而不是建立在取得人實際的查閱行為和查閱結(jié)果之上。所不同的是，瑞士法仍然強(qiáng)調(diào)取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體的、個人化的信賴，強(qiáng)調(diào)個人的行為（包括了注意義務(wù)的履行）與善意保護(hù)之間的因果關(guān)系；而德國法所突出的是一種對潛在信賴的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)的是不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容的可靠性、可信賴性，不要求個人的行為與善意保護(hù)之間存在因果關(guān)系，也因此免除了所有的注意義務(wù)。
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（二）調(diào)查義務(wù)
瑞士學(xué)者認(rèn)為，要證明取得人明知或應(yīng)知不動產(chǎn)登記簿不正確，明顯過于困難。因此，法律只要求，如果取得人盡到一定情勢所要求的注意義務(wù)，那么就應(yīng)該能認(rèn)識到不動產(chǎn)登記簿的不正確。注意義務(wù)的依據(jù)是《瑞士民法典》第3條第2款。雖然從字面意義來看，該條款可以解釋成善意應(yīng)當(dāng)排除輕過失，但法院并沒有用過錯作為善意的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也沒有采取嚴(yán)格的過失劃分標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界和司法界普遍主張，應(yīng)以客觀化標(biāo)準(zhǔn)來衡量注意義務(wù)，而不應(yīng)直接采取無過失標(biāo)準(zhǔn)來界定善意的范圍。其原因在于：有時只要行為明確地偏離了一般的行為標(biāo)準(zhǔn)，就可以排除善意，并不要求行為人有重大過失；而在另一些情況下，行為人只有在具有重大過失時，才能被排除善意。這說明，過失程度與善意要件之間缺乏規(guī)律性的聯(lián)系。實踐中，法院一般也是根據(jù)具體情況靈活掌握輕過失和重過失的程度，而沒有對注意義務(wù)的程度做出嚴(yán)格區(qū)分。學(xué)界和司法界公認(rèn)的衡量注意義務(wù)的客觀化標(biāo)準(zhǔn)為，在特定的情況下經(jīng)常采用的一般標(biāo)準(zhǔn)（ Durchschnittsmass ），其常根據(jù)生活經(jīng)驗和專家意見來確定。它要求行為人具有通常的理解力和勤勉程度，其行為符合一個正常的、并且是正直的人在這種情況下對待他人利益的方式。[45]
根據(jù)學(xué)術(shù)界對客觀化標(biāo)準(zhǔn)的理解，司法界通過判例確立了注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)：如果取得人獲悉了一個事實，而這個事實足以引起一個具有通常的智力和注意程度的人對不動產(chǎn)登記簿正確性的懷疑，那么此時取得人應(yīng)負(fù)有對這一事實進(jìn)一步調(diào)查的義務(wù)。取得人履行調(diào)查義務(wù)的目的，在于消除自己對不動產(chǎn)登記簿的懷疑，并由此確立對不動產(chǎn)登記簿的信賴。那么，他的調(diào)查義務(wù)應(yīng)當(dāng)涉及哪些內(nèi)容呢？學(xué)術(shù)界的看法是，調(diào)查的范圍不應(yīng)當(dāng)僅局限于不動產(chǎn)登記簿的主簿（Hauptbuch）所記載的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)包括其他可能導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿之登記不正當(dāng)?shù)膽{證、登記日志，必要時應(yīng)進(jìn)行實地察看。進(jìn)行實地察看的依據(jù)是《瑞士民法典》第676條第3款規(guī)定的自然公示（natuerliche Publizitaet）。[46]雖然這一條款本來的適用范圍是外在的管道，但對這一條款的適用范圍可以進(jìn)行擴(kuò)展，使其也適用于不動產(chǎn)的外在物理狀況。依據(jù)自然公示的法理，與不動產(chǎn)外在狀況有關(guān)一些情況可能在不動產(chǎn)登記簿中并未被登記為物權(quán)，但這些情況的存在可能會對不動產(chǎn)物權(quán)造成重要影響。取得人如果沒有通過調(diào)查去查知這些不動產(chǎn)的外在狀況，那么他不能主張自己是善意的。此外，還有一些問題并不適用自然公示的法理，因為這些情況的存在與不動產(chǎn)本身并無直接關(guān)系，但有可能構(gòu)成不動產(chǎn)周圍重要的環(huán)境，例如過道、圍墻等外圍設(shè)施，這些設(shè)施的存在無法運用自然公示來確定其物權(quán)歸屬。如果根據(jù)一般交易習(xí)慣的要求，這些設(shè)施的存在可能對不動產(chǎn)物權(quán)交易產(chǎn)生重要影響的，那么取得人也應(yīng)當(dāng)盡到相應(yīng)的調(diào)查和詢問義務(wù)。否則，取得人不得主張自己為善意。[47]
取得人不僅要關(guān)注與不動產(chǎn)登記簿有關(guān)的登記材料和不動產(chǎn)的實際狀況，還應(yīng)當(dāng)對與不動產(chǎn)交易有關(guān)的其他登記簿（如商事登記簿）的登記有充分的了解。此外，對于夫妻一方處分共同財產(chǎn)的問題，取得人也應(yīng)履行一定的調(diào)查義務(wù)。[48]《瑞士民法典》第228條第2款規(guī)定，只要第三人不知或理應(yīng)不知（wissen sollte）缺少另一方處分共同財產(chǎn)的同意，允許其以該同意為先決條件。從這一條款的規(guī)定來看，取得人雖然可以假定另一方已經(jīng)同意對共同財產(chǎn)的處分，但他必須對此盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。
五、關(guān)于我國不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的體系性思考
從德國、瑞士法不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的規(guī)定來看，善意要件最終的決定因素是物權(quán)變動模式和不動產(chǎn)登記程序法的規(guī)定。這些法政策選擇背后既有經(jīng)濟(jì)和道德因素，也有一定的交易習(xí)慣和法律文化背景。以下將對我國不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件進(jìn)行系統(tǒng)分析。
（一）物權(quán)變動模式
關(guān)于我國物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)變動模式，有兩種代表性學(xué)說：債權(quán)形式主義說和物權(quán)形式主義說。兩者的共同之處在于，將登記機(jī)關(guān)的登記行為看作不動產(chǎn)登記效果發(fā)生的生效要件。區(qū)別之處在于，債權(quán)形式主義否認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，認(rèn)為不動產(chǎn)登記是履行債權(quán)意思的結(jié)果；而物權(quán)形式主義則認(rèn)為，不動產(chǎn)登記的結(jié)果是履行物權(quán)意思的效果，承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性和抽象性。
這兩種學(xué)說均系舶來品，前者以奧地利法為藍(lán)本，后者以德國法為淵源。這兩種立法模式的爭議在我國由來已久，在《物權(quán)法》頒布之后仍然沒有達(dá)成一致意見。筆者認(rèn)為，我國學(xué)者對奧地利和德國法上物權(quán)變動模式的理解不夠全面，主要體現(xiàn)在對登記行為性質(zhì)的認(rèn)定上。在我國學(xué)者看來，這兩種學(xué)說都將登記效果看作是實體法上的意思表示（債權(quán)意思或物權(quán)意思）加登記行為的結(jié)果，然而，這種解讀方式忽視了不動產(chǎn)登記程序的獨立性。這兩種學(xué)說都將不動產(chǎn)登記過程看作是當(dāng)事人的法律行為與不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的登記行為共同作用的結(jié)果，卻未對不動產(chǎn)登記過程中當(dāng)事人登記申請行為的性質(zhì)給予足夠關(guān)注。換言之，在這兩種物權(quán)變動模式中，登記機(jī)關(guān)的登記記載行為替代了當(dāng)事人在登記過程中可能的意思表示行為。
由前面對德國和瑞士不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的分析可以看出，德國法上的不動產(chǎn)登記過程為登記申請（程序行為）＋物權(quán)合意（或登記同意）＋登記記載，而在瑞士法和奧地利法上，不動產(chǎn)登記過程可概括為債權(quán)行為＋登記申請（或登記同意）＋登記記載，而登記申請（或登記同意）被視為單方物權(quán)行為J49]瑞士法和奧地利法并非不承認(rèn)（單方）物權(quán)行為的獨立性，只不過它們均不認(rèn)可物權(quán)合意的獨立性，而使得物權(quán)變動效果仍然依賴于債權(quán)行為的效力。遺憾的是，我國的兩種學(xué)說都沒有注意到德國法、瑞士法和奧地利法對不動產(chǎn)登記程序中登記申請或登記同意的規(guī)定。
（二）不動產(chǎn)登記申請行為
關(guān)于登記行為的性質(zhì)，我國學(xué)者主要有三種見解：債權(quán)行為外在形式說、行政行為說和物權(quán)合意外在形式說。債權(quán)行為外在形式說和行政行為說的基礎(chǔ)都是物權(quán)變動模式上的債權(quán)形式主義。這兩種學(xué)說均認(rèn)為，物權(quán)變動以“債權(quán)行為加登記（交付）生效主義”為特征，否認(rèn)物權(quán)行為的獨立性。不同的是，債權(quán)行為外在形式說只是將登記行為看作債權(quán)行為的外在形式，未對其作進(jìn)一步的定性。[50]而行政行為說則認(rèn)為，登記行為是不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的依法而為的公法行為，并非民事行為。[51]物權(quán)合意外在形式說認(rèn)為，物權(quán)法采取的是物權(quán)合意加登記行為的物權(quán)變動模式，登記行為是物權(quán)合意的外在形式，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)視為民事司法機(jī)關(guān)，登記行為應(yīng)看作民事行為。[52]
這三種學(xué)說皆以不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)為主體來分析登記行為的性質(zhì)。這種做法雖關(guān)注了登記結(jié)果，卻忽視了登記申請人的申請行為。前已述及，與物權(quán)變動模式直接相關(guān)的是登記申請人申請行為的性質(zhì)。根據(jù)我國不動產(chǎn)登記程序法，登記申請以雙方共同申請為原則，以單方申請為例外。就不動產(chǎn)善意取得而言，主要涉及雙方登記申請的情形。此時，雙方當(dāng)事人必須到場，在不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)面前就不動產(chǎn)物權(quán)的處分達(dá)成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書。以《北京市房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記申請書》為例，該申請書共分三個部分：一是房屋位置、權(quán)屬證書號以及房屋狀況；二是房屋買賣有關(guān)的價款、契稅、購房時間；三是雙方申請人的信息及簽名。如何認(rèn)定登記申請書的性質(zhì)，成為認(rèn)定登記申請行為性質(zhì)的關(guān)鍵。登記申請書雖然形式上是雙方為了辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記而向登記機(jī)關(guān)提交的格式文件，但從法律關(guān)系來看，其實際上構(gòu)成了對申請登記的不動產(chǎn)的處分行為。根據(jù)登記申請書直接發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更和消滅的法律效果，而不是產(chǎn)生債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記所依據(jù)的正是不動產(chǎn)登記申請書。因此，在共同申請登記的情況下，登記申請書應(yīng)視為雙方當(dāng)事人對不動產(chǎn)進(jìn)行處分的物權(quán)合意。
不動產(chǎn)登記申請在德國和瑞士法上均以單方行為出現(xiàn)，且德國法上僅具有程序法意義，與之相比，我國關(guān)于雙方登記申請行為的規(guī)定具有獨特性。不過，從要求提交的登記申請材料來看，我國不動產(chǎn)登記的效果仍依賴于債權(quán)行為的效力。申請人在提交不動產(chǎn)登記申請時需要提供權(quán)屬證明和債權(quán)合同。不少地方不動產(chǎn)登記實施細(xì)則和登記收件辦法等也將債權(quán)合同列為必備申請材料。不僅如此，多數(shù)法院在審理不動產(chǎn)善意取得案件時，也以合同的有效性作為判定不動產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)。這充分說明，不動產(chǎn)善意取得制度的法律效果雖源于法律規(guī)定，但其仍受到債權(quán)合同效力和前手登記行為瑕疵的影響。這一點集中地體現(xiàn)在對取得人注意義務(wù)的要求上。
（三）關(guān)于注意義務(wù)的規(guī)定
從《物權(quán)法》和不動產(chǎn)登記程序法的規(guī)定來看，在進(jìn)行不動產(chǎn)登記時，取得人必須盡到一定的注意義務(wù)，這體現(xiàn)在不動產(chǎn)物理狀況、不動產(chǎn)權(quán)屬狀況和不動產(chǎn)實地調(diào)查三個方面。
就不動產(chǎn)物理狀況而言，申請人應(yīng)提交與不動產(chǎn)物理狀況有關(guān)的證明材料，如地籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標(biāo)、房屋平面圖、房屋勘測報告等。[53]這些屬于與土地登記密切相關(guān)的其他證明材料，或者現(xiàn)場勘查材料。這間接地體現(xiàn)了取得人在進(jìn)行土地登記時應(yīng)履行的注意義務(wù)。
登記機(jī)關(guān)對申請人進(jìn)行詢問體現(xiàn)了對處分權(quán)限的審查。不動產(chǎn)登記簿具有權(quán)利推定效力，處分人的處分權(quán)無需通過詢問程序加以確認(rèn)。但是，不動產(chǎn)登記的規(guī)范性文件均將對處分權(quán)的詢問列為不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的職權(quán)。[54]根據(jù)《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》的規(guī)定，申請人需對與其處分權(quán)有關(guān)的問題進(jìn)行回答，如是否存在其他共有人、申請登記的房地產(chǎn)是否不存在產(chǎn)權(quán)糾紛、不存在查封或者預(yù)查封等權(quán)利限制等。若存在這些權(quán)利限制情形的，登記機(jī)關(guān)可不予受理。
由于我國沒有關(guān)于善意推定的規(guī)定，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的詢問程序顯然暗含了要求取得人盡到查閱義務(wù)的意義。與不動產(chǎn)處分權(quán)有關(guān)的事項屬于實體權(quán)利狀況，取得人在進(jìn)行不動產(chǎn)交易時是否知道這些情況，并不應(yīng)構(gòu)成取得人善意取得的前提。只要取得人信賴不動產(chǎn)登記簿的記載，就應(yīng)該受到善意保護(hù)。關(guān)于詢問和查閱義務(wù)的上述規(guī)定，起到了進(jìn)一步確認(rèn)不動產(chǎn)的權(quán)屬狀況，從而保證登記權(quán)利與實體權(quán)利一致的目的。這些規(guī)定的實際目的在于，“規(guī)避因當(dāng)事人提供虛假、隱瞞真實情況所引發(fā)的行政及法律風(fēng)險”（《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》二、表格制定目的）。這些規(guī)定在一定意義上起到了將一般交易中的查閱義務(wù)等注意義務(wù)法定化的作用，登記機(jī)關(guān)扮演了督促、協(xié)助申請人履行注意義務(wù)的角色。此外，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)還具有實地查看的職權(quán)，其目的仍是為了保證登記權(quán)利與實體權(quán)利的一致性，而這在一定程度上也幫助當(dāng)事人履行了注意義務(wù)。
我國之所以在注意義務(wù)方面做出了不同于德國和瑞士法的規(guī)定，是出于以下原因：第一，我國土地實行國有制和集體所有制，因此不動產(chǎn)物權(quán)的變動不能完全視為是與公共利益無關(guān)的私法行為。至少就土地權(quán)利而言，土地是否存在閑置、是否應(yīng)當(dāng)收回等不動產(chǎn)登記的實質(zhì)合法性在一定程度上關(guān)系到國家和集體的利益。不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)為了保證實質(zhì)合法性而規(guī)定這些審查程序，實際上超越了登記機(jī)關(guān)的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理職能。第二，我國房、地分離登記的二元制的登記體制決定了不動產(chǎn)交易主體必須履行更多的注意義務(wù)，例如查閱、核實房屋和土地權(quán)屬證書、登記簿等，以規(guī)避登記體制本身帶來的風(fēng)險。第三，交易習(xí)慣使然。農(nóng)村的房屋長期不進(jìn)行登記，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登記在一人名下，這些現(xiàn)象非常普遍，也屬于基本的交易常識。這就要求取得人在進(jìn)行不動產(chǎn)交易時，應(yīng)當(dāng)考慮到我國的實際情況，而不是閉目塞聽，對可能是共有的房屋不進(jìn)行查證。這事實上對真正的權(quán)屬狀況的不知起到了間接放任的作用。
（四）關(guān)于借鑒瑞士法關(guān)于善意規(guī)定的意見（代結(jié)語）
不動產(chǎn)登記簿公信力制度兼具了依法律行為和依法律規(guī)定發(fā)生物權(quán)變動這兩種方式的特征。該制度法律效果的法定性通常會排擠其在法律行為方面的特征。從形式上看，善意要件的判定與善意推定、不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制密不可分，就實質(zhì)上而言，善意要件的確定始終以物權(quán)行為的抽象性或有因性為根基。在善意要件賴以存在的法律行為中，與善意要件相伴生的注意義務(wù)體現(xiàn)的正是法律行為所具有的特征。只不過，在法政策的選擇上，德國法采取了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的二元論思想和物權(quán)行為的抽象性理論，實現(xiàn)了善意要件和注意義務(wù)的分離；而在瑞士，物權(quán)變動效果始終與債權(quán)行為的效力相聯(lián)系，這就使得善意要件的判定與注意義務(wù)緊密相連。
由于我國并未明確規(guī)定善意推定和不動產(chǎn)登記簿正確性的擬制，因此，對于不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的判定必須以法律行為（不動產(chǎn)交易行為）作為切入點。結(jié)合不動產(chǎn)交易程序法和不動產(chǎn)交易的習(xí)慣來看，不動產(chǎn)登記程序法關(guān)于雙方登記申請和登記申請材料等相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了物權(quán)行為的有因性和對注意義務(wù)的要求。綜上所述，在理解我國不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件時，應(yīng)結(jié)合法律行為和注意義務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)性思考?？蛇m當(dāng)借鑒瑞士法不動產(chǎn)登記簿公信力制度關(guān)于善意要件的規(guī)定，來進(jìn)一步明確我國法關(guān)于善意的范圍和判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。
注釋:
[1]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 361.
[2]Vgl. Staudinger/Karl Kober， Band III， Sachenrecht， 3. /4. neubearb. Aufl.，J. Schweitzer Verlag，Muenchen，1907，S.160.
[3]參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁275。
[4]Vgl. Astrid Stadler， Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion， Mohr， Tubingen， 1996， S.513.
[5]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern， 2007， S. 98，439，441.
[6]Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ， 3. Aufl.，Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007，S. 2371.
[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁3。
[8]參見王利明：《物權(quán)法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁451 -452；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，頁102。
[9]參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁86。
[10]參見王澤鑒：《民法物權(quán)》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁124。
[11]參見程嘯：“論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件—《中華人民共和國物權(quán)法》第106條釋義”，《法商研究》2010年第5期，頁79-80；程嘯：“論不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分”，《中外法學(xué)》2010年第4期，頁537-538。
[12]Vgl. Soergel/Henssler， Band 14，13. Aufl. ， Verlag W. Kohlhammer， Stuttgart， 2002， S. 511.
[13] Vgl. MuenchKomm/ Wacke ， Band 6，4. Auf. ， C. H. Beck Verlag， Muenchen， 2004 ， S. 308 ; Staudinger/Gursky，§ § 883-902， Seiller de-Gruyter， Berlin， 2008 ， S. 437，512.
[14]RGZ86，356.
[15]RGZ61，195;RGZ74，420.
[16]RGZ86，356.
[17] BGHZ NJW 1980 2414.
[18]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band 1，Einleitung Art. 1-10.Das Personenrecht， Art.11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess， Zuerich， 1930， S. 82f; Franz Jenny， Deroffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizenschen ZGB， Stampfli， Bern ，1926 ， S. 50f.
[19]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.
[20]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.
[21] Vgl. Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR， V/3， II， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel u. Frankfurtam Main，1989，S. 788， 792; Dieter Zobl， Grundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zue-rich， Basel， Genf， 2004， S. 81.
[22]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE.，Bern.1962 ， S. 388，414.
[23] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， II ， 3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2367，2372.
[24]Der gute Glaube im Immobiliarsachenrecht，in Das ZGB Lehren，Hrsg. von Alexandra Rumo-Jungo， Jo-erg Schmid， Peter Gauch， Universitaetsverlag Freiburg Schweiz， 2001．
[25]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band I，Einleitung Art. 1－10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S.83.
[26]鮑爾／施蒂爾納，見前注[3]，頁500。
[27]Vgl. Peter Jaeggi，Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB，Verlag Staempfli＆CIE.，Bern， 1962，S. 387；August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch，Band 1，Einleitung Art. 1-10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S. 82.
[28]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht，Einleitung，Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.
[29]參見徐國棟：“論取得時效制度在人身關(guān)系法和公法上的適用”，《中國法學(xué)》2005年第4期。
[30]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 389-390.
[31]Vgl. Dieter Zobl， Crundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zuerich， Basel，Genf， 2004， S. 81；Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， Ver-lag Staempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.
[32]Vgl. MuenchKomm/Wacke，Band 6，4. Auf. ，C. H. Beck Verlag，Muenchen，2004，S.308;Staudinger/Gur-sky，Ⅲ， § § 883-902， Neubearbeitung 2008， Sellier-de Gruyter，Berlin ， 2008 ， S. 439 .
[33]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 360-361.
[34]BGHZ NJW 1980 2414.
[35]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen， Pnvatrechtliche Untersuchungen ueber denSchutz des Vertrauens，J. C. B. Mohr( Paul Siebeck） ，Tuebingen，1950，S. 97-98.
[36]Vgl. Oskar Leumann， Rechtsschein und Offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen Recht， Druck vonHuber＆Co.. AG， Frauenfeld， 1933，S. 45-46.
[37] Vgl. Carl Butz， Der Bute Glaube auf dem Gebiete des Liegenschaftsrecbts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906，S. 24-25 ;Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht，18.，neu bearb. Aufl.，Verlag C. H. Beek， Muenchen， 2009， S. 9-10.
[38]Vgl. Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht， 18.，neu bearb. Aufl. ， Verlag C. H. Beck， Muenchen，2009，S.10.
[39]Vgl. Ludwig Kuhlenbeck， Von den Pandekten zum Btirgerlichen Gesetzbuch， Band 2，Carl Heymann Ver-lag， Berlin， 1899， S. 477-480.
[40]Vgl. Carl Butz， Der gute Glaube auf dem Gebiete des Lbegenschaftsrechts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906， S. 24-25.
[41]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen，Privatrechtliche Untersuchungen ueber den Schutzdes Vertrauens，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck] ，Tuebingen，1950，S.97-98.
[42]Vgl. Marcus Lutter， Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch， ACP164， S. 124，166.
[43]程嘯，見前注[11]，頁79。
[44] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern，2007，S.388；Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR ， V/3 ， II， Helbing＆Lichten-hahn Verlag， Basel u. Frankfurt am Main， 1989， S. 790.
[45]Vgl. Peter Jaeggi， Bemer Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 411f; Rudolf Pfister， Der Schutz des oeffentlichen Glaubens im schweizerischen Sa-chenrecht， Verlag Schulthess＆Co. AG，Zuerich，1969，S.68f.
[46]該款規(guī)定：“前款的地役權(quán)，如管道未暴露于地面的，依不動產(chǎn)登記簿的登記產(chǎn)生；其他情形，依該管道的安置而產(chǎn)生?！?/p>
[47] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ，3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2368.
[48] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts and das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 390.
[49]參見常鵬翱：“另一種物權(quán)行為理論—以瑞士法為考察對象”，《環(huán)球法律評論》2010年第2期，頁101 ; Bernhard Eccher， Kurzkommentar zum ABGB， hrsg. von Helmut Koziol， Peter Bydlinski， Raimund Bollenberg-er，2. ueberarb. u. erweiterte Aufl.，Springer， Wien， New York， 2007，S. 389，S. 405；Franz Bydilinski， Rechtsge-schaeftliche Voraussetzungen der Eingentumsuebertragung， in Festschrift fuer Karl Larenz， Hrsg. Von Gotthard Pan-lus， C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung， Muenchen，1973 ， S. 1028.
[50]參見梁慧星：“對物權(quán)法草案（第四次審議稿）的修改意見”，載吳漢東、陳小君主編：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，頁75；崔建遠(yuǎn)，見前注[9]，頁49 。
[51]參見王澤鑒，見前注[10]，頁79；王利明，見前注[8]，頁262，這位學(xué)者對不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)和物權(quán)變動模式的理解前后有不一致之處。在同一本書的頁305，他認(rèn)為登記有民事行為屬性。在此書的頁255-256，他贊同不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)形式主義說，而在頁305，他又認(rèn)為不動產(chǎn)變動之實體法上法律效果發(fā)生的根本原因在于當(dāng)事人之間的物權(quán)合意，而非登記機(jī)關(guān)的登記行為。
[52]參見孫憲忠：“我國物權(quán)法中物權(quán)變動規(guī)則的法理評述”，《法學(xué)研究》2008年第3期；孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》（第二版），法律出版社2009年版，頁334。
《物權(quán)法》第16、17條規(guī)定不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。該法第106條還規(guī)定了不動產(chǎn)善意取得制度，即便登記存在錯誤，善意取得且以合理價格受讓的第三人也可以基于對登記簿的信任而取得不動產(chǎn)物權(quán)?！段餀?quán)法》在國家法律層面首次提出了房屋登記簿的概念，并且明確房屋登記簿是房屋物權(quán)效力的最高憑證，同時也確定了登記的公信力和善意推定效力。
該法第19條規(guī)定“權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效”。這是我國首次在正式的法律法規(guī)中提到異議登記。所謂異議登記，就是將事實上的權(quán)利人對不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利所提出的異議記入登記簿。異議登記的法律效力是，登記簿上所記載權(quán)利失去正確性推定的效力，第三人也不得主張依照登記的公信力而受到保護(hù)。
如張三和張四兄弟兩人，2009年父母先后去世，留下房產(chǎn)一套。2010年3月，張四持公證書將該房屋登記在其名下。2011年5月11日，張四和李某到房屋登記部門申請辦理轉(zhuǎn)移登記，房屋登記部門審查材料合格后，出具了受理通知單。5月12日，該轉(zhuǎn)移登記還未記載于登記簿，張三向登記部門反映該房屋登記存在問題，并且提供了證明材料，證明張四當(dāng)時辦理的繼承公證書系張四采用虛假材料獲得的，現(xiàn)在撥打其弟張四電話，張四不接，自己暫時無法聯(lián)系張四?，F(xiàn)張三申請對該房辦理異議登記，登記部門辦理了異議登記，暫時限制了該轉(zhuǎn)移登記繼續(xù)辦理，同時告知張三15日內(nèi)進(jìn)行民事或者找到張四協(xié)調(diào)解決此事，否則異議登記失效。
上面的案例是房屋登記部門經(jīng)常碰到的情形之一，我們試分析，如果張三申請異議登記，登記部門要其提供張四不同意更正登記的證明，由于張四的不配合，張三肯定無法提供。如不辦理異議登記，李某取得的房屋極有可能被認(rèn)定為善意取得。則即使張三為此提出行政訴訟，要求登記機(jī)構(gòu)撤銷轉(zhuǎn)移登記，登記機(jī)構(gòu)即使撤銷轉(zhuǎn)移登記，也不能將房屋歸還到張三父母名下，而需要張三再提起民事訴訟，由人民法院確認(rèn)房屋權(quán)利歸屬，登記機(jī)構(gòu)憑人民法院生效的法律確權(quán)文書才能進(jìn)行登記。
在房屋登記中，常有因當(dāng)事人申請不實或其他原因造成登記簿有誤的現(xiàn)象。根據(jù)《房屋登記辦法》要求，認(rèn)為自己權(quán)益受到侵害的一方當(dāng)事人往往需要通過提訟或仲裁等法律途徑來解決矛盾和糾紛。訴訟解決，不僅對當(dāng)事人來說，權(quán)利維護(hù)成本高、耗費時間長，對登記機(jī)構(gòu)也是程序繁瑣、浪費精力，甚至影響單位形象。人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)受理案件需要一定時間，為防止在這段時間內(nèi)，通過隱瞞真實情況、提交虛假材料取得房屋產(chǎn)權(quán)的當(dāng)事人惡意轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)，損害真正權(quán)利人的合法權(quán)益，需要設(shè)立一種新的行政救濟(jì)制度來適應(yīng)這類糾紛的處理，異議登記制度就是在這種情況下設(shè)立的一種適應(yīng)登記發(fā)展需要、解決困惑的行政救濟(jì)制度。
上例中，如登記機(jī)構(gòu)受理張三的異議登記申請，讓其提起民事訴訟，由法院來判決或裁定該房的權(quán)利歸屬，此種處理程序和方法可快捷地解決民事糾紛，從而減少訴訟環(huán)節(jié)，降低訴訟成本，更好地保護(hù)真正房屋權(quán)利人的利益。反之，如因張三無法提供當(dāng)事人不同意更正的材料，拒絕受理，房屋將會登記到李某名下，會使案件的受理變得更為復(fù)雜。
王利明教授認(rèn)為，異議登記的存在實際上向第三人提示了可能存在的風(fēng)險，異議登記可以暫時有效地阻止登記簿公信力的發(fā)生，從而避免給第三人的利益造成損害。崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為，異議登記后，第三人不得主張依據(jù)登記的公信力受到保護(hù)。應(yīng)當(dāng)說，異議登記具有的擊破公信力的效力。由此可見，異議登記的最基本法律效果是阻斷登記公信力，避免登記簿記載的權(quán)利人濫用登記的公信力，損害真正權(quán)利人的利益。異議登記不是對物權(quán)變動狀態(tài)本身所進(jìn)行的登記，其目的為打破登記的公信力，避免房屋權(quán)利為第三人善意取得，從而為其通過民事訴訟進(jìn)行權(quán)利確認(rèn)獲得一種臨時保障。
房屋權(quán)利歸屬發(fā)生爭議時，通過異議登記，可為未被登記確認(rèn)的真正權(quán)利人提供一種進(jìn)入糾紛處理程序的便利條件，使過去往往需要通過提起行政訴訟或復(fù)議解決的方式轉(zhuǎn)變?yōu)橄壬暾埉愖h登記，再提起民事訴訟。行政訴訟或復(fù)議只能解決程序上的法律關(guān)系，不能從實體法律關(guān)系上真正解決民事糾紛，而只有通過民事訴訟，才能根本性解決民事糾紛，擺脫行政訴訟或復(fù)議審理民事糾紛案件所產(chǎn)生的審而難決、無限循環(huán)的怪圈和困境，從而避免爭議所指向的房屋權(quán)利被處分，為真正權(quán)利人獲得該權(quán)利提供救濟(jì)渠道。
事實上，如果權(quán)利人同意更正，則根本不需要異議登記。申請異議登記，大都是利害關(guān)系人要求更正而不被同意的?！段餀?quán)法》第19條還規(guī)定：異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償。從中我們還可以看出，異議登記給權(quán)利人造成的損害由申請人承擔(dān)，設(shè)立異議登記立法本意是一種暫時救濟(jì)手段，就是暫時維持原物權(quán)狀態(tài)，避免形成更為復(fù)雜的局面。因此，我們在受理異議登記時，不能把權(quán)利人不同意更正登記作為受理異議登記的必要收件。
參考文獻(xiàn)：
一、基于同一房屋，轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記未記載于登記簿上，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)受理申請人申請的繼承轉(zhuǎn)移登記
《物權(quán)法》第14條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，自記載于登記簿上時生效。該法第16條規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。據(jù)此可知，本案中，張某生前將登記在其名下的房屋轉(zhuǎn)讓給李某，并與李某一起申請了轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記，但在該轉(zhuǎn)移登記記載于登記簿之前，李某還不能享有受讓于張某的房屋所有權(quán)，享有的只是因房屋轉(zhuǎn)讓合同產(chǎn)生的債權(quán)。
《繼承法》第2條規(guī)定，繼承自被繼承人死亡時開始。《物權(quán)法》第29條規(guī)定，因繼承或受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或受遺贈開始時生效。據(jù)此可知，本案中，如前所述，張某與李某雖然共同申請了轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記，但在該轉(zhuǎn)移登記記載于登記簿之前張某死亡?；诘怯洸镜挠涊d，該房屋的所有權(quán)人還是已經(jīng)去世的張某，屬于張某的遺產(chǎn)。張小某因繼承自張某死亡時起，依法取得了該房屋的所有權(quán)。
在房屋登記實務(wù)中，《房屋登記辦法》第32條第（四）項規(guī)定，在繼承事實發(fā)生后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請轉(zhuǎn)移登記。但該辦法第33條第（四）項規(guī)定，房屋所有權(quán)證是申請繼承轉(zhuǎn)移登記時必須提交的要件。本案中，被繼承人張某名下的房屋所有權(quán)證，在張某與李某共同申請轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記時，作為必須要件已經(jīng)提交給登記機(jī)構(gòu)，張小某申請繼承轉(zhuǎn)移登記時，無法再向登記機(jī)構(gòu)提交該房屋所有權(quán)證。若如此，不能滿足《房屋登記辦法》第33條規(guī)定的申請繼承轉(zhuǎn)移登記應(yīng)當(dāng)提交材料的要求，對張小某申請的繼承轉(zhuǎn)移登記，登記機(jī)構(gòu)不予受理。
但是，《物權(quán)法》第11條規(guī)定，當(dāng)事人申請登記，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同事項提供權(quán)屬證明和不動產(chǎn)界址、面積等必要材料。質(zhì)言之，其中的“權(quán)屬證明”，在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記中，應(yīng)當(dāng)是不動產(chǎn)物權(quán)已經(jīng)登記的證明。該法第16條規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。該法第17條規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。不動產(chǎn)登記簿是權(quán)利人享有不動產(chǎn)物權(quán)的依據(jù)，不動產(chǎn)權(quán)屬證書是不動產(chǎn)登記簿的表現(xiàn)形式，是權(quán)利人享有不動產(chǎn)物權(quán)的外在證明，二者的記載一致時，都是不動產(chǎn)物權(quán)已經(jīng)登記的證明。二者的記載發(fā)生沖突時，以登記簿的記載為準(zhǔn)。概言之，不動產(chǎn)登記簿是當(dāng)然的不動產(chǎn)物權(quán)已經(jīng)登記的證明。申言之，本案中，張小某申請繼承轉(zhuǎn)移登記時，可以用所有權(quán)人為張某的登記簿打印件，替代張某的房屋所有權(quán)證。若如此，《物權(quán)法》的規(guī)定與《房屋登記辦法》的規(guī)定不一致，《房屋登記辦法》是行政規(guī)章，《物權(quán)法》是法律，按下位法服從上位法的法律適用原則，《房屋登記辦法》的效力低于《物權(quán)法》。因此，張小某依《物權(quán)法》的規(guī)定提交登記簿打印件等材料申請的繼承轉(zhuǎn)移登記于法有據(jù)，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)受理。在司法實踐中，終審法院廣東省佛山市中級人民法院在審理“崔甲上訴某房產(chǎn)管理局房屋行政登記一案”時認(rèn)為“被上訴人根據(jù)原審第三人崔乙提交的房地產(chǎn)權(quán)登記申請書、公證書、刊登有遺失產(chǎn)權(quán)證聲明的報紙、國有土地使用證、申請人身份證明等材料，認(rèn)定崔為佛山市某路某房的合法繼承人，并為崔乙核發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證，屬認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分，應(yīng)予維持”。遂判決維持原審法院維持某房產(chǎn)管理局的房屋登記。本案中，人民法院的認(rèn)為和判決體現(xiàn)，申請繼承產(chǎn)生的房屋轉(zhuǎn)移登記時，申請人無法提交房屋所有權(quán)證的，可以憑房屋所有權(quán)已經(jīng)登記的證明（本案中房屋所有權(quán)已經(jīng)登記的證明為登有遺失產(chǎn)權(quán)證聲明的報紙）替代之。
二、基于同一房屋，登記機(jī)構(gòu)受理繼承轉(zhuǎn)移登記后，與先行受理但尚未記載于登記簿上的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記形成沖突
在先行受理轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記后，又受理了繼承轉(zhuǎn)移登記，不管先辦理哪個登記，則后一個登記目的無法實現(xiàn)。房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記關(guān)系到房屋所有權(quán)的歸屬，該兩種基于不同原因產(chǎn)生的轉(zhuǎn)移登記在實現(xiàn)登記目的時形成沖突。有觀點認(rèn)為，申請的先后順序決定了在登記簿上記載的先后順位，除非在先的申請不符合受理條件而被拒絕受理，否則登記機(jī)構(gòu)必須按照申請的先后順序辦理同一不動產(chǎn)上的各類登記。據(jù)此可知，本案中，張某與李某一起申請的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記，先于張小某申請的繼承轉(zhuǎn)移登記，故應(yīng)當(dāng)優(yōu)先辦理。在房屋登記實務(wù)中，《房屋登記辦法》第22條第（三）項規(guī)定，申請登記的事項與登記簿記載相沖突的，屬于不予登記的情形。概言之，本著先申請先登記的原則，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為李某辦理轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記，即對登記在張某名下的房屋所有權(quán)，先轉(zhuǎn)移登記到李某名下，對張小某再申請的繼承轉(zhuǎn)移登記，以與登記簿的記載相沖突為由，登記機(jī)構(gòu)對該繼承轉(zhuǎn)移登記作不予登記處理。
也有觀點認(rèn)為，如前所述，《物權(quán)法》第29條規(guī)定，因繼承或受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或受遺贈開始時生效。據(jù)此可知，自張某死亡時起，張小某因繼承已經(jīng)依法享有了房屋所有權(quán)，屬于物權(quán)。張小某申請繼承轉(zhuǎn)移登記，只是將自己非經(jīng)登記即依法享有的房屋所有權(quán)予以公示，而李某與張某一起申請的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記，須記載于登記簿時起，李某受讓取得的房屋所有權(quán)才生效，在此之前享有的屬于合同債權(quán)。按物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，張小某申請的繼承轉(zhuǎn)移登記優(yōu)于張某與李某一起申請的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記，因此，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先辦理張小某申請的繼承轉(zhuǎn)移登記。繼承轉(zhuǎn)移登記后，適用《房屋登記辦法》第22條第（三）項規(guī)定，以張某與李某一起申請的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記與登記簿的記載相沖突為由，作不予登記處理。
上述兩個觀點，孰是孰非？
三、基于同一房屋產(chǎn)生的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記與繼承轉(zhuǎn)移登記沖突的處理
本案中，就現(xiàn)時登記在張某名下的房屋所有權(quán)，李某與張某一起申請的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移登記，張小某申請的繼承轉(zhuǎn)移登記，都關(guān)系到該房屋所有權(quán)將來的歸屬，換言之，李某和張小某對現(xiàn)時登記在張某名下的房屋所有權(quán)將來的歸屬發(fā)生了爭議?！段餀?quán)法》第33條規(guī)定，因物權(quán)歸屬發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利。那么，李某和張小某可否請求登記機(jī)關(guān)確認(rèn)房屋所有權(quán)的歸屬呢？
《物權(quán)法》第12條規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)為查驗登記資料、詢問申請人、對滿足登記要求的事項如實并及時登記。質(zhì)言之，登記機(jī)構(gòu)不是房屋權(quán)利歸屬的確認(rèn)機(jī)構(gòu)，不能應(yīng)李某和張小某的請求確認(rèn)爭議的房屋所有權(quán)的歸屬。若如此，李某和張小某該向哪個機(jī)構(gòu)請求確認(rèn)房屋所有權(quán)的歸屬呢？
《民事訴訟法》第3條規(guī)定，公民之間因財產(chǎn)關(guān)系可以依法提起民事訴訟。據(jù)此可知，房屋所有權(quán)是公民最重要的財產(chǎn)權(quán)利之一，由此而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系可以依法提起民事訴訟。本案中，李某或張小某都可以以對方為被告，向人民法院提起確認(rèn)房屋所有權(quán)歸屬之訴，爾后，憑人民法院生效的法律文書申請登記。
但是，《房屋登記辦法》第23條規(guī)定，國有土地上的房屋所有權(quán)，登記機(jī)構(gòu)原則上須在30日內(nèi)將申請登記的事項記載于登記簿或作不予登記處理。即使延長期限，也必須在90日內(nèi)完成登記或作不予登記處理。在期限內(nèi)，登記機(jī)構(gòu)對已經(jīng)受理了的這兩種相沖突的登記申請，在李某或張小某向人民法院前，或不向人民法院的情形下，該如何處理？
如前所述，若對其中之一作登記處理，而對另一個作不予登記處理，誰先誰后，無法把握，也無法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定作依據(jù)。若都作不予登記處理，則不具備《房屋登記辦法》第22條規(guī)定的不予登記的情形?？煞癜磿壕彽怯浕蛑兄沟怯浱幚砟?？
《房屋登記辦法》第75條和第78條規(guī)定，更正登記或異議登記期間，應(yīng)當(dāng)暫緩登記。異議登記期間，權(quán)利人處分房屋申請登記，房屋登記機(jī)構(gòu)受理登記申請但尚未將申請登記事項記載于房屋登記簿之前，第三人申請異議登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)中止辦理原登記申請。據(jù)此可知，本案中，李某和張小某是對現(xiàn)時登記在張某名下的房屋所有權(quán)將來的歸屬發(fā)生爭議，對現(xiàn)時登記在張某名下的房屋所有權(quán)及相關(guān)事項是否有錯誤無異議，故不具備申請更正登記和異議登記的前提。概而言之，按《房屋登記辦法》的規(guī)定，對這兩種已經(jīng)受理了的相沖突的登記，也不能作暫緩登記和中止登記處理。那么，登記機(jī)構(gòu)該如何處理呢？
答:下列情形屬于房地產(chǎn)變更登記:(1)房地產(chǎn)使用用途改變的;(2)權(quán)利人姓名或名稱發(fā)生變化的;(3)房地產(chǎn)座落名稱或房地產(chǎn)名稱發(fā)生變化的;(4)建筑物、附著物倒塌、拆除的。
申請變更登記應(yīng)提交什么文件,辦理變更登記時需繳納什么費用?
答:(1)《房地產(chǎn)變更登記申請書》;(2)房地產(chǎn)權(quán)利證書;(3)改變房地產(chǎn)用途的,應(yīng)提交土地主管部門同意改變用途的批準(zhǔn)文件及土地使用合同書,需補(bǔ)交地價的,還應(yīng)提交付清地價款證明;改變權(quán)利人姓名或名稱的,應(yīng)提交行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的文件;個人的提交公安部門證明;企業(yè)法定代表人變更一般不需辦理變更登記,待權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移時,同時提交變更證明即可;(4)建筑物、附著物倒塌、拆除的應(yīng)提交有關(guān)部門證明。
變更登記每項交納登記費20元。
哪些情況下需辦理二級市場房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記?
答:(1)向發(fā)展商購買的商品房(包括合法的合作建房、集資建房、拆遷賠償房);(2)企事業(yè)單位房改出售給本單位職工的福利房、微利房;(3)市、區(qū)住宅局出售的福利房、微利房。
購買二級市場商品房后,何時可以申請辦理《房地產(chǎn)證》?
答:根據(jù)《房地產(chǎn)登記條例》第三十六條的規(guī)定,只有商品房項目辦理了房地產(chǎn)初始登記后,小業(yè)主才能順利地領(lǐng)取《房地產(chǎn)證》。也就是說,只有發(fā)展商按要求將商品房項目有關(guān)初始登記材料上報登記部門,按規(guī)定交納有關(guān)稅費并經(jīng)登記部門按程序?qū)徟藴?zhǔn)后,初始登記才算結(jié)束,小業(yè)主才能辦證。因此,并不是發(fā)展商一提交商品房項目的資料后,小業(yè)主就可以申請辦理《房地產(chǎn)證》。
如何辦理二級市場轉(zhuǎn)移登記手續(xù)?
答:辦理二級市場轉(zhuǎn)移登記需提交下列資料:(1)《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記申請書》;(2)身份證明;(3)房地產(chǎn)買賣合同;(4)付款發(fā)票和付清房款證明。
辦理二級市場轉(zhuǎn)移登記一般由發(fā)展商統(tǒng)一辦理,也可以自行到產(chǎn)權(quán)登記部門辦理。
拆遷賠償房如何辦理《房地產(chǎn)證》?能否轉(zhuǎn)讓?
答:拆遷賠償?shù)姆康禺a(chǎn),原則上按被拆房地產(chǎn)的性質(zhì)進(jìn)行登記發(fā)證。辦理時應(yīng)提交下列資料:(1)《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記申請書》;(2)身份證明;(3)經(jīng)規(guī)劃國土部門或舊城改造辦鑒證的拆遷賠償協(xié)議書;(4)補(bǔ)償與被拆遷房地產(chǎn)有差價的,差值部分應(yīng)提交補(bǔ)差發(fā)票復(fù)印件及發(fā)展商出具的付清差價款證明。
拆遷賠償房的登記價,一般按新建房的建筑成本登記;補(bǔ)交差價的,差價計入登記價。
拆遷賠償房屬于商品房地產(chǎn)的,發(fā)紅皮《房地產(chǎn)證》,可以轉(zhuǎn)讓;不屬于商品房的,發(fā)綠皮《房地產(chǎn)證》,不能轉(zhuǎn)讓。
集資房、合作建房如何辦理《房地產(chǎn)證》?
答:(1)集資建房、合作建房的,必須是經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)的,并辦理了房地產(chǎn)初始登記的房地產(chǎn)才可以辦理小業(yè)主的《房地產(chǎn)證》;(2)未經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)的非法集資建房、合作建房,必須經(jīng)過有關(guān)部門處理并補(bǔ)交地價款,按規(guī)定辦理房地產(chǎn)初始登記后,方可辦理小業(yè)主《房地產(chǎn)證》;(3)經(jīng)初始登記后的集資建房、合作建房提交下列資料后即可辦理《房地產(chǎn)證》:《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記申請書》;身份證明;集資建房或合作建房合同書或協(xié)議書;購房發(fā)票復(fù)印件;發(fā)展商出具的付清房款證明。
什么情況屬于三級市場轉(zhuǎn)移登記?
答:凡房地產(chǎn)已辦理二級市場產(chǎn)權(quán)登記并領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證后又發(fā)生轉(zhuǎn)移的,稱為三級市場轉(zhuǎn)移登記。如房地產(chǎn)買賣、贈與、交換、繼承,人民法院判決、裁定的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)移等等。
三級市場轉(zhuǎn)移登記需提交什么資料?
答:(1)《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記申請書》;(2)轉(zhuǎn)讓、受讓雙方身份證明;(3)《房地產(chǎn)證》或其他產(chǎn)權(quán)證書;(4)房地產(chǎn)買賣合同。
拍賣的房地產(chǎn)過戶需提交哪些資料?
答:通過法院拍賣的需提交:(1)《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記申請書》;(2)競授人身份證明;(3)拍賣成交確認(rèn)書、付清拍賣款證明;(4)法院判決、裁定或調(diào)解書、協(xié)助執(zhí)行通知書;(5)原產(chǎn)權(quán)證書,人民法院在辦案中未能收回原產(chǎn)權(quán)證的,需以法院名義在《深圳特區(qū)報》或《深圳商報》公告作廢;(6)若所拍賣的房地產(chǎn)是行政劃拔、減免地價的,需提交用地補(bǔ)充協(xié)議和付清地款證明。
由業(yè)主自行委托拍賣行拍賣的需提交:(1)《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記申請書》;(2)競授人身份證明;(3)拍賣成交確認(rèn)書、付清拍賣款證明;(4)原產(chǎn)權(quán)證書;(5)委托拍賣的公證書。
拍賣房地產(chǎn)過戶稅費按三級市場轉(zhuǎn)讓計算。
如何辦理房地產(chǎn)交換?需繳納哪些費用?
答:房地產(chǎn)交換是指當(dāng)事人將各自擁有的房地產(chǎn)相互轉(zhuǎn)移給對方的法律行為。當(dāng)事人雙方簽訂換房協(xié)議公證書(福利房需原產(chǎn)權(quán)單位和房改審批部門的同意),并提交房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記申請書、身份證明、原產(chǎn)權(quán)證書;對商品房交換的房屋有差價的,應(yīng)當(dāng)就差價部分按三級市場轉(zhuǎn)讓交納稅費。
(一)物權(quán)確定、特定原則的涵義
由于物權(quán)屬于支配權(quán)，它使權(quán)利人可以對特定的物進(jìn)行排他性的支配，因此物權(quán)的客體必須是單個的、特定的。原則上，無論是所有權(quán)、用益物權(quán)還是擔(dān)保物權(quán)，都必須指向特定的物。這就是所謂的“物權(quán)特定原則”，該原則也稱“物權(quán)客體特定原則”，它要求物權(quán)的客體必須是單個的、特定的物。具體來說，物權(quán)特定原則有兩層含義：其一，《物權(quán)法》不承認(rèn)集合物上可以存在所有權(quán)，一個特定的物上只能有一個所有權(quán)，任何物上不可能同時存在兩個以上的所有權(quán)；其二，作為物權(quán)客體的物必須是單個的物，即具有獨立性的，可以被獨立加以支配的物。只有堅持物權(quán)特定的原則，才能有效明確物的歸屬、保證每一個經(jīng)濟(jì)上有價值的物能夠被獨立加以支配并投入流通，從而實現(xiàn)對物的有效利用。
物權(quán)人有權(quán)對其享有的物權(quán)加以處分。如果處分的對象不確定，外界第三人將無從得知哪一個物上的物權(quán)發(fā)生了變動，對于交易安全的保護(hù)顯然是不利的。因此，物權(quán)人的處分行為指向的必須是已經(jīng)確定或者至少是可以確定的物，此即“物權(quán)確定原則”。例如，甲與乙訂立房屋買賣合同，甲將房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給乙，甲這一處分行為必須指向的是具體的房屋，而非泛泛的某一類或某一些房屋。
盡管《物權(quán)法》第181條規(guī)定了動產(chǎn)浮動抵押制度，允許企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的、將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品設(shè)定抵押。但是，在抵押權(quán)實現(xiàn)時，抵押財產(chǎn)仍然必須被特定下來。故此，動產(chǎn)浮動抵押也并未違反物權(quán)特定與物權(quán)確定的原則。
不動產(chǎn)登記法屬于不動產(chǎn)物權(quán)程序法，自當(dāng)遵循物權(quán)特定原則與物權(quán)確定原則。首先，被記載入登記簿的不動產(chǎn)必須是特定的和確定的。不動產(chǎn)雖不可移動，但因其相互連接，所以必須運用不動產(chǎn)測量制度將不動產(chǎn)從地理空間上將位置或坐落加以確定，并明確該不動產(chǎn)的界址、面積等其他自然狀況，使之成為獨立的、特定的物，方能成為物權(quán)支配的標(biāo)的物并被記載于不動產(chǎn)登記簿。即便是正在建造或尚未建造的建筑物，雖未成為獨立的不動產(chǎn)，仍必須是可以特定的或可以確定的，方能成為物權(quán)的客體，進(jìn)行不動產(chǎn)登記。其次，只有可以獨立成為物權(quán)客體的不動產(chǎn)上的物權(quán)變動才能進(jìn)行登記，并以登記為生效或?qū)怪?/p>
(二)不動產(chǎn)登記單元的涵義
為了解決登記中不動產(chǎn)的特定問題，不動產(chǎn)登記法中就有所謂“登記單元”(也稱“登記單位”)的概念。登記單元可以確保只有那些能從法律技術(shù)上加以分割，可以被特定化的不動產(chǎn)及其上的權(quán)利方能被記載入不動產(chǎn)登記簿。具體來說，具備以下三個要件的不動產(chǎn)才滿足登記單元的要求。
1.具有明確的界址或界線
無論是土地還是房屋，只有具有明確的界址或界線時，才能和其他不動產(chǎn)相區(qū)分，成為確定的、單個的物，進(jìn)而為物權(quán)人所支配，該物上的物權(quán)才可以被記載入不動產(chǎn)登記簿。故此，《物權(quán)法》第11條明確規(guī)定，當(dāng)事人在申請不動產(chǎn)登記時，應(yīng)當(dāng)提供不動產(chǎn)界址。如果沒有明確具體的界址或界線的不動產(chǎn)，則該不動產(chǎn)并非獨立的物，不能單獨成為物權(quán)的客體，不符合不動產(chǎn)登記單元的要求。所謂不動產(chǎn)界址，就土地而言，意味著土地的三維空間范圍必須是界線封閉的。只有這樣，它才是法律意義上的土地即“地塊”，而非僅僅自然資源意義上的土地。就房屋來說，不動產(chǎn)界址要求房屋有明確的四至界線，從而將此房屋與彼房屋相區(qū)分，形成一個特定的、獨立的物。
2.地理空間上的確定性與唯一性
土地和房屋屬于不動產(chǎn)，不可移動。因此，任何不動產(chǎn)都必須能夠從地理位置上加以確定。對于土地而言，確定地理位置的方法是依靠地籍測量形成的地籍圖或地籍冊。地籍圖或地籍冊賦予每一個地塊以唯一的、確定不變的號碼，登記簿上通過援引該號碼以確定土地的地理位置，據(jù)此形成地籍圖或地籍冊與土地登記簿的關(guān)聯(lián)性。至于房屋的地理位置即坐落，則需要通過房地產(chǎn)基礎(chǔ)測繪形成的房地產(chǎn)分幅平面圖與房地產(chǎn)項目測繪形成的房地產(chǎn)分丘平面圖、房地產(chǎn)分層分戶平面圖等加以確定，并賦予唯一、確定不變的號碼，據(jù)此形成房地產(chǎn)測繪資料與房屋登記簿之間的關(guān)聯(lián)性。
3.具有獨立的使用價值
不動產(chǎn)屬于物，具有使用價值，能夠滿足人們的生產(chǎn)、生活的需要。因此，只有那些具有實際價值的不動產(chǎn)才能成為不動產(chǎn)登記的單元。例如，最高人民法院頒布的《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第2條明確要求建筑區(qū)劃內(nèi)的房屋必須“具有利用上的獨立性，可以排他使用”，方屬于《物權(quán)法》第6章所稱的“專有部分”。
二、土地的登記單元
(一)地籍塊與地籍冊
只有當(dāng)土地能夠被精確地加以測繪(測量與制圖)，從而使其位置與范圍被毫無疑問地確定下來時，土地登記制度才能發(fā)揮其功能。在法律上，實現(xiàn)確定土地位置與范圍這一任務(wù)的是通過官方地籍測量制度形成的地籍冊或地籍圖。地籍測量是指利用測量儀器和測量技術(shù)，在一定區(qū)域內(nèi)，測量每塊地的位置、形狀、界址、面積，從而繪制地籍圖或地籍冊，明了土地的分布狀況，為土地登記提供依據(jù)的活動。地籍圖或地籍冊就是在地籍測量后繪制的，用以表示土地的位置、界址及形狀的官方圖冊。透過地籍圖或地籍冊，人們可以清晰地了解地塊的位置、界址、形狀、面積、用途等自然狀況，而被納入地籍冊或地籍圖的每一個地塊，會獲得一個特定的號碼，從而成為所謂的地籍塊。土地登記簿應(yīng)依據(jù)地籍冊來標(biāo)明被登記的土地。例如，德國《土地登記條例》第2條規(guī)定，“在土地登記簿中，應(yīng)當(dāng)通過各州的官方目錄來標(biāo)明土地”。這個官方目錄指的就是地籍冊，其目的是為了在地理位置上確定地塊(Grundstueck)，從而使得地塊能夠被特定下來，成為物權(quán)的客體，以便進(jìn)入法律交易中。每一個被納入地籍冊中的地塊都會獲得一個特定的號碼(該號碼由數(shù)字與地籍號組成)，在地籍冊中取得特定號碼的地塊為“地籍塊”。
(二)我國的土地登記單元為宗地
在我國，地籍塊就是所謂的“宗地”?！冻擎?zhèn)地籍調(diào)查規(guī)程》規(guī)定，地籍調(diào)查以一宗地為單位。凡是被權(quán)屬界址線所封閉的地塊，稱為一宗地。一個地塊內(nèi)由幾個土地使用者共同使用而其間又難以劃清權(quán)屬界線的，也稱為一宗地。大型企事業(yè)單位用地內(nèi)具有法人資格的獨立經(jīng)濟(jì)核算單位用地應(yīng)獨立分宗。地籍編號以行政區(qū)為單位，按街道、宗兩級編號，對于較大城市可按街道、街坊、宗三級編號。地籍號統(tǒng)一自左到右、自上而下，由“1”號開始順序編號。同一街道、街坊、宗地被兩幅以上基本地籍圖分割時，應(yīng)注記同一地籍號。界址點應(yīng)按街坊或圖幅統(tǒng)一編號。
通過地籍調(diào)查形成的主要成果就是地籍圖，包括基本地籍圖和宗地圖?；镜丶畧D是全面反映房屋及其用地的位置和權(quán)屬狀況的基本圖，是測制宗地圖的基礎(chǔ)，包括分幅鉛筆原圖、著墨二底圖?；镜丶畧D比例尺一般為1：500或1：
i000，城鎮(zhèn)宜采用1：500，獨立工礦和村莊也可采用1：2000?；镜丶畧D中分幅鉛筆原圖包括的內(nèi)容為：各級行政界線，地籍平面控制點，地籍編號，宗地界址點及界址線，街道名稱、門牌號，在宗地內(nèi)能注記下的單位名稱，河流、湖泊及其名稱，必要的建筑物、構(gòu)筑物，地類號，宗地面積。而著墨二底圖內(nèi)容除不注宗地面積外，其他與鉛筆原圖相同。宗地圖只表示特定的宗地及其四至的內(nèi)容，是土地證書和宗地檔案的附圖，一般用32開、16開、8開紙，從基本地籍圖上蒙繪或復(fù)制，宗地過大或過小時可調(diào)整比例尺繪制。宗地圖的內(nèi)容包括：本宗地號、地類號、宗地面積、界址點及界址點號、界址邊長；鄰宗地號及鄰宗地界址示意線等。
由于地籍冊上的地籍塊是宗地，因此我國的土地登記單元也就是宗地?！锻恋氐怯涋k法》第5條第1款規(guī)定：“土地以宗地為單位進(jìn)行登記”。同條第2款規(guī)定：“宗地是指土地權(quán)屬界線封閉的地塊或者空間”。德國法上，地籍冊中的一個地籍塊可以構(gòu)成一塊“土地登記簿意義上的土地”；多個地籍塊也可以共同構(gòu)成一塊登記簿意義上的土地，但是，一個地籍塊則不能被分為數(shù)塊登記簿意義上的土地。在我國，地籍圖上的一宗地就是土地登記簿上的一個登記單元，一宗地不能作為多個登記單元，一個登記單元也不能包括多宗地。依據(jù)《土地登記辦法》第14條以及《土地登記表格使用及填寫說明》的規(guī)定，土地登記申請時，申請書應(yīng)當(dāng)以宗地為單位填寫。如果一個土地使用權(quán)人或者所有人使用或擁有兩宗以上的土地，則應(yīng)當(dāng)按照宗地分別填寫申請。如果一宗地有多個土地使用權(quán)人的，由各個共有土地使用權(quán)人分別填寫申請書，審批表也應(yīng)當(dāng)以宗地為單位填寫。一宗地有多個土地使用權(quán)人的，按照各共有使用權(quán)人的土地情況分別填寫審批表。土地登記機(jī)構(gòu)在辦理土地登記時，應(yīng)按照下列規(guī)定辦理登記手續(xù)。
1.根據(jù)對土地登記申請的審核結(jié)果，以宗地為單位填寫土地登記簿。土地登記簿由每宗地的土地登記卡、土地登記卡續(xù)表、共用宗土地登記卡目錄三部分組成。如果是土地權(quán)利人獨自擁有一宗地的，土地登記時，只填寫土地登記卡及續(xù)表。如果是兩個以上的土地使用權(quán)人共同使用一宗地，土地登記時，填寫宗地土地登記卡及續(xù)表、共用宗土地登記卡目錄、各土地使用權(quán)人土地登記卡及續(xù)表。
2.根據(jù)土地登記簿的相關(guān)內(nèi)容，以權(quán)利人為單位填寫土地歸戶卡。土地歸戶卡以土地權(quán)利人為單位填寫，土地權(quán)利人在同一縣級行政區(qū)域內(nèi)擁有、使用兩宗以上土地的，應(yīng)當(dāng)填寫在同一土地歸戶卡上。
三、房屋的登記單元
(一)房地產(chǎn)測繪資料
房地產(chǎn)測繪資料包括房地產(chǎn)分幅平面圖、房地產(chǎn)分丘平面圖、房地產(chǎn)分層分戶平面圖等。這些測繪資料主要就是用于確定房屋的建筑面積、地理位置、界線范圍等自然狀況，登記簿中記載的房屋的自然狀況就來自于其中。沒有房地產(chǎn)測繪資料，就無法確定房屋的位置、面積、界址，房屋就不可能作為特定的物被記載于房屋登記簿，進(jìn)而展現(xiàn)其上的權(quán)利狀況。
按照測繪的范圍不同，房地產(chǎn)測繪可分為房地產(chǎn)基礎(chǔ)測繪與房地產(chǎn)項目測繪。房地產(chǎn)基礎(chǔ)測繪是指在一個城市或一個地域中，大范圍建立整體的房地產(chǎn)平面控制圖，測繪全面反映房屋及其用地位置和權(quán)屬狀況的基本圖――房地產(chǎn)分幅平面圖。房地產(chǎn)分幅平面圖是全面反映房屋及其用地的位置和權(quán)屬等基本狀況的基本圖，它是房地產(chǎn)基礎(chǔ)測繪的成果，也是測繪房地產(chǎn)分丘平面圖、房地產(chǎn)分層分戶平面圖的基礎(chǔ)資料。房地產(chǎn)分幅平面圖的測繪范圍包括城市、縣城、建制鎮(zhèn)的建成區(qū)和建成區(qū)以外的工礦、企事業(yè)單位及與其毗連的居民點。
房地產(chǎn)項目測繪是指在房地產(chǎn)管理與經(jīng)營中，根據(jù)需要或申請人的要求，測繪房地產(chǎn)分丘平面圖、房地產(chǎn)分層分戶平面及相關(guān)資料。房地產(chǎn)分丘平面圖是房地產(chǎn)分幅平面圖的局部圖，它反映的是本丘內(nèi)所有房屋及其用地情況、權(quán)屬位置、分界點、房角點、房屋建筑面積、用地面積、四至關(guān)系、權(quán)屬狀況等內(nèi)容。依據(jù)《房產(chǎn)測量規(guī)范》，房屋用地調(diào)查與測繪以丘為單元分戶進(jìn)行，丘是指地表上一塊有界空間的地塊，一個地塊只屬于一個產(chǎn)權(quán)單元時稱獨立丘，一個地塊屬于幾個產(chǎn)權(quán)單元時稱組合丘。丘的劃分標(biāo)準(zhǔn)為：有固定界標(biāo)的按固定界標(biāo)劃分、沒有固定界標(biāo)的按自然界線劃分。丘的編號按市、市轄區(qū)(縣)、房產(chǎn)區(qū)、房產(chǎn)分區(qū)、丘五級編號。
房地產(chǎn)分層分戶圖是指在房地產(chǎn)分丘圖的基礎(chǔ)上繪制的細(xì)部圖，以一幢房屋或幾幢房屋或一幢房屋某一層中的一戶為基本單元，表示房屋權(quán)屬范圍的細(xì)部圖，它展現(xiàn)的是具體的每一個房屋登記基本單元的坐落、結(jié)構(gòu)、層數(shù)、面積等自然狀況。因此，該圖應(yīng)當(dāng)按照房屋登記的基本單元繪制。
(二)房屋基本單元的涵義
房屋登記基本單元也稱房屋基本單元?！斗课莸怯涋k法》第10條規(guī)定：“房屋應(yīng)當(dāng)按照基本單元進(jìn)行登記。房屋基本單元是指有固定界限、可以獨立使用并且有明確、唯一的編號(幢號、室號等)的房屋或者特定空間”。依據(jù)這一規(guī)定可知，房屋基本單元應(yīng)當(dāng)具備以下三項要件。
首先，有固定界限。在我國房屋登記實踐中，固定界限是指經(jīng)過房屋行政管理部門審定或確認(rèn)的能夠明確房屋或特定空間的范圍與面積的界限，如工程規(guī)劃設(shè)計并施工建設(shè)的實體墻界限或永久性的圍護(hù)結(jié)構(gòu)界限；經(jīng)過規(guī)劃設(shè)計、消防、安監(jiān)等部門審定批準(zhǔn)的，以永久固定于地面的界標(biāo)作為界址點構(gòu)成的界限。即便是房屋經(jīng)過實物分割，被分割后的新房屋，也必須具有固定的界限。例如，南京市房產(chǎn)管理局規(guī)定，只有當(dāng)被劈分的房屋的自然狀況同時滿足以下條件時才能測量：各戶面積均要達(dá)到25平方米以上(含25平方米)；劈分后房屋至少有三面外墻是本戶獨自使用的自有墻(無鄰戶借用)；各戶有獨立的出入口；分戶墻體必須與原有房屋結(jié)構(gòu)一致。實踐中，在一些地方曾出現(xiàn)所謂的虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪銷售，開發(fā)商并不通過實體墻壁將銷售的各個商鋪加以區(qū)隔，而是以劃線、地釘或銅條等方法將之區(qū)分開來。如果此種區(qū)分方法得到有關(guān)主管部門的審核，也屬于具有固定的界限。例如，2009年合肥市房地產(chǎn)管理局頒布的《合肥市商業(yè)設(shè)施分割銷售管理暫行規(guī)定》規(guī)定：“商業(yè)設(shè)施分割可以采用實體墻進(jìn)行分割；亦可在室內(nèi)裝修活動結(jié)束后，采取在地面嵌入銅條的方式進(jìn)行分割。以銅條嵌入方式分割的，銅條寬度不應(yīng)小于1厘米；銅條末端應(yīng)釘有銅釘，銅釘直徑不應(yīng)小于2.5厘米；銅釘應(yīng)當(dāng)依次進(jìn)行編號，以確定出售區(qū)域的具置；編號標(biāo)記應(yīng)嵌入銅釘螺帽，防止損毀。商業(yè)設(shè)施分割銷售后辦理房屋登記時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)提供銅釘編號對照表，各辦證單位按照銅釘編號對照表在房地產(chǎn)權(quán)證附記欄注明銷售區(qū)域的四角銅釘編號”。
其次，可以獨立使用。獨立使用意味著房屋或特定空間能夠滿足人們的社會生活需要，屬于法律上的物。判斷是否具有獨立使用價值應(yīng)當(dāng)從社會一般觀念加以判斷。在我國實踐中，曾出現(xiàn)
一些人為了孩子上學(xué)落戶等需要而一套房屋分割為非常小的部分，并要求登記機(jī)構(gòu)辦理房屋分割登記。登記機(jī)構(gòu)在決定是否辦理此種登記時，不僅要考慮被分割后的房屋是否具有固定的界限，還需要考慮是否具有獨立的使用價值，如果分割后的房屋不具有獨立的使用價值，則不應(yīng)辦理分割登記。例如，吉林省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳頒布的《吉林省房屋登記若干問題暫行規(guī)定(一)》第8條規(guī)定：“房屋分割應(yīng)滿足獨立使用功能要求，符合強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定”。
再次，具有明確的、唯一的編號(幢號、室號等)。房屋建筑在土地上，房屋的編號也應(yīng)建立在房屋地理定位的基礎(chǔ)上，即先確定房屋的幢號，然后再確定戶號，從而為作為登記單元的房屋編制唯一的、確定的、不變的登記基本單元代碼。房屋登記基本單元代碼由基本單元幢號代碼與戶號代碼組合而成。實踐中，房屋基本登記單元幢號代碼的編制方法有三種：其一，基本單元所在幢的平面橫縱坐標(biāo)代碼定位法，簡稱“坐標(biāo)法”，即以幢西南角平面坐標(biāo)表示，由橫坐標(biāo)(6位)、縱坐標(biāo)(6位)構(gòu)成；其二，基本單元所在幢地籍宗地代碼定位法，簡稱“分宗法”，即以土地地籍分宗圖為基礎(chǔ)編制，由街坊號(3位)、宗地號(4位)、幢編號(4位)構(gòu)成；其三，基本單元所在幢房產(chǎn)分幅分丘代碼定位法，簡稱“分幅法”，即以房產(chǎn)分幅分丘圖為基礎(chǔ)編制，由分幅圖(6位)、分丘圖號(4位)、幢編號(4位)構(gòu)成。戶名代碼(4位)以每幢房地產(chǎn)內(nèi)基本單元為單位，按照一定順序的登記流水編號。
(三)房屋基本單元的類型
依據(jù)房屋的功能，可將房屋分為住房和非住房，《房屋登記辦法》第10條將房屋的基本單元分為：住房基本單元與非住房基本單元。其中，住房基本單元又進(jìn)一步分為國有土地范圍內(nèi)的住房基本單元與集體土地范圍內(nèi)的住房基本單元。
1.國有土地范圍內(nèi)的住房基本單元
依據(jù)《房屋登記辦法》第10條，國有土地范圍內(nèi)成套住房，以套為基本單元進(jìn)行登記；非成套住房，以房屋的幢、層、問等有固定界限的部分為基本單元進(jìn)行登記。首先，所謂“成套住房”是指由臥室、起居室、衛(wèi)生間、廚房、室內(nèi)過道、客廳等不同功能的房間組成的住房。盡管成套住房中各個房間都是有規(guī)定界限的，但由于它們在空問上相連、組合起來后才能滿足人們?nèi)粘Ｉ罹幼≈?。因此，《商品房銷售管理辦法》第12條規(guī)定：“商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售”?！斗课莸怯涋k法》也要求成套住房只能以套為登記基本單元，不能按問登記。其次，非成套住房是指不具備單獨的衛(wèi)生問、廚房或起居室的住房。非成套住房是我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期階段的產(chǎn)物，主要集中在一些建造年代較早的社區(qū)。對于那些非成套住房，則可以以房屋的幢、層、問等有固定界限的部分為基本單元進(jìn)行登記。需要注意的一點是，《房屋登記辦法》第10條只是規(guī)定“套”屬于成套住房進(jìn)行登記的基本單元，并不意味著成套住宅不能以更大的登記單元――“幢”、“層”來進(jìn)行登記。例如，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在房屋建造完畢進(jìn)行所有權(quán)初始登記時，完全可以選擇可以是以幢、層或套作為登記單元。但是其按照幢進(jìn)行所有權(quán)初始登記后，如果是按套銷售的，則應(yīng)當(dāng)先辦理分割登記，然后才能辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。
2.集體土地范圍內(nèi)的住房基本單元
集體土地范圍內(nèi)村民住房的情況比較復(fù)雜，《房屋登記辦法》第10條區(qū)分不同情形對集體土地范圍內(nèi)的住房基本單元做出了規(guī)定。首先，考慮到我國農(nóng)村大多數(shù)村民的住房屬于獨立建筑，因此集體土地范圍內(nèi)的村民住房原則上以宅基地上獨立建筑為基本單元。其次，對于幾戶村民利用共有宅基地上建造的村民住房，則以套、問等有固定界限的部分為基本單元。
3.非住房的基本登記單元
《房屋登記辦法》第10條規(guī)定：“非住房以房屋的幢、層、套、問等有固定界限的部分為基本單元進(jìn)行登記”。非住房可以成套銷售，也可以按照幢、層、問來銷售。無論是幢、層、套、問，只要是具有固定界限的，都屬于非住房的基本單元。
金紹達(dá)：房屋登記程序是房屋登記機(jī)構(gòu)實施登記行為時應(yīng)當(dāng)遵循的方式、過程和順序，登記的程序必須合法。
按《房屋登記辦法》第7條的規(guī)定，房屋登記一般依照申請、受理、審核、記載于登記簿和發(fā)證的程序進(jìn)行，公告則是房屋登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時選擇進(jìn)行的程序?！斗康禺a(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》對登記程序作了與《房屋登記辦法》基本一致的規(guī)定：即“房地產(chǎn)登記宜按申請、受理、審核、登簿、發(fā)證的程序進(jìn)行”，這里用了個“宜”字。依照《房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》對用詞的說明，“宜”是“表示允許稍有選擇，在條件許可時首先應(yīng)這樣做的”（《房屋登記辦法》在規(guī)定登記的程序時也加上了“一般”這一前置條件）。所以，從上述辦法和規(guī)程的規(guī)定可以看出，并不是所有的登記都是按申請、受理、審核、登簿、發(fā)證這一程序進(jìn)行。
一、詢問申請人是受理程序中的一項具體要求。由申請人提出登記申請時，受理是必經(jīng)的程序，所以必須要對申請人進(jìn)行詢問。而在登記機(jī)構(gòu)依職權(quán)直接啟動登記程序時，并不需要由當(dāng)事人提出登記申請，沒有申請人申請，就談不上詢問申請人了。如《房屋登記辦法》第41條所規(guī)定的登記機(jī)構(gòu)可以直接辦理注銷登記的情形，以及第75條第1款所規(guī)定的由登記機(jī)構(gòu)直接進(jìn)行的更正登記，這些登記都是由登記機(jī)構(gòu)依照職權(quán)直接啟動登記程序。所以，不是所有的房屋登記都要進(jìn)行詢問。
二、發(fā)證列入了登記的程序，但也不是所有房屋登記的必經(jīng)程序。如：屬于小區(qū)全體業(yè)主所有的房屋不發(fā)證，注銷登記、異議登記也不發(fā)證。
三、更正登記并不能說是異議登記的程序。登記的程序從申請人申請或登記機(jī)構(gòu)依職權(quán)啟動時開始，到發(fā)證或是記載于登記簿時就告結(jié)束。更正登記和異議登記是兩種不同類型的登記，所以，一種登記不可能成為另一種登記的程序。
房、地登記信息不一致主要表現(xiàn)為權(quán)利人所持的房、地兩證記載的房屋、土地的權(quán)利人（含查封主體）、坐落、用途、登記范圍、地號及附圖記載的房屋狀況不一致，主要是因機(jī)構(gòu)分設(shè)時登記政策、程序不同造成的，如何在核發(fā)新證時實現(xiàn)房、地信息的有機(jī)統(tǒng)一，我局陸續(xù)下發(fā)了相關(guān)文件做到有據(jù)可依，下面分別舉例說明。
一、關(guān)于房地兩證權(quán)利人不一致問題
房地統(tǒng)一登記時首先遇到的問題就是申請人在辦理房地轉(zhuǎn)讓、抵押、注銷等手續(xù)時，所持的房證中記載的房屋所有權(quán)人和地證中記載的土地使用權(quán)人不一致。
例如，某辦公樓的《房屋所有權(quán)證》證載權(quán)利人C分別持房、地兩證咨詢?nèi)绾卧诮y(tǒng)一登記中辦理抵押登記手續(xù)。登記機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)其房證記載的房屋所有權(quán)人雖然為C，但地證記載的土地使用權(quán)人卻為A，現(xiàn)在要向銀行抵押貸款，按銀行要求和我市房地統(tǒng)一登記的規(guī)定，須辦理房地一體的抵押登記。經(jīng)詢問和調(diào)閱原來的房、地登記檔案，發(fā)現(xiàn)該辦公樓最初房、地兩證均登記在A名下，后經(jīng)歷了兩次轉(zhuǎn)讓，先是原房、地權(quán)利人A將其賣給了B，B又出售給C。兩次轉(zhuǎn)讓只辦了房屋轉(zhuǎn)移登記，均未辦理土地使用權(quán)登記，土地使用權(quán)為“劃撥”。
造成該問題的原因是按原國家土地管理局《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》“未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)”及我市規(guī)定，在從A到B到C的轉(zhuǎn)讓過程中，應(yīng)現(xiàn)狀補(bǔ)辦土地出讓手續(xù)，補(bǔ)繳評估地價20%的土地出讓金，而三方當(dāng)事人均不愿支付該筆出讓金，所以未申請土地轉(zhuǎn)讓登記，而當(dāng)時由于房、地登記機(jī)構(gòu)分設(shè)，按照當(dāng)時房屋登記的規(guī)定，土地出讓金繳納證明、土地證不是辦理房屋轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)的必備要件，因此房屋登記部門根據(jù)當(dāng)事人的申請，依據(jù)相關(guān)合同在當(dāng)事人繳納房屋轉(zhuǎn)讓稅費的情況下，為B、C兩次辦理了房屋登記手續(xù)，而地證仍在A的名下。
在統(tǒng)一登記中，需要登記機(jī)構(gòu)處理兩個問題：一是是否要求C將A、B找來共同申請土地登記轉(zhuǎn)讓手續(xù)；二是是否補(bǔ)辦土地出讓手續(xù)，由誰補(bǔ)辦，是A、B還是C。C表示無法找到A、B，同時也擔(dān)心找到后不配合問題。對此我們做了如下處理：一是本著“尊重歷史、尊重事實”的原則，考慮到在房屋登記檔案中，有A、B、C三方的轉(zhuǎn)移登記申請書和相關(guān)簽字，按照《城市房地產(chǎn)管理法》“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押”的規(guī)定，C憑房屋所有權(quán)證辦理了土地登記手續(xù)。二是在房地統(tǒng)一管理的情況下必須保證土地政府收益不流失，這次統(tǒng)一登記必須補(bǔ)辦土地出讓手續(xù)，補(bǔ)繳土地出讓金。C憑房證補(bǔ)辦了土地登記手續(xù)后，通過內(nèi)部機(jī)制與土地交易部門溝通，由C補(bǔ)辦土地出讓手續(xù)后，核發(fā)統(tǒng)一的房地證書，土地性質(zhì)由劃撥變?yōu)槌鲎?，之后辦理抵押登記手續(xù)，既避免糾紛、簡化程序，同時又提高了其抵押價值。此外，在統(tǒng)一登記后，發(fā)生新的轉(zhuǎn)讓行為辦理房地登記的，必須按規(guī)定補(bǔ)辦土地出讓手續(xù)后再辦理房地登記手續(xù)。
二、關(guān)于房地登記率不同步問題
2006年我市實現(xiàn)房地統(tǒng)一登記時，國有土地范圍內(nèi)房屋完成初始登記率約為90%，而土地完成初始登記率約為30%，房屋已登記土地未登記的大部分為商品住宅或建筑物區(qū)分所有的小區(qū)，少部分為企業(yè)的獨用宗地只辦了房屋登記因各種原因未辦理土地登記。
造成該問題的原因是房屋所有權(quán)人憑房證就能轉(zhuǎn)讓、抵押，確認(rèn)建筑物區(qū)分所有權(quán)，不重視土地登記，特別是天津自2003至2006年，市政府高度重視群眾購房后拿不到產(chǎn)權(quán)證的問題，通過房屋補(bǔ)登解決了4.1萬戶商品房購房人因企業(yè)注銷、下落不明的辦證問題，大幅提高了房屋登記率。剛拿到房證的購房人在房、地機(jī)構(gòu)合一后立即要求取得土地權(quán)利的呼聲也越來越高。
一、據(jù)以研究的案例
1998年7月8日，贏嘉公司與原北京市房屋土地管理局簽訂《北京市國有土地使用權(quán)出讓合同》，依法取得了本市朝陽區(qū)東三環(huán)南路2號的國有土地使用權(quán)。1999年4月26日，贏嘉公司取得了市朝港澳臺國用（1999）字第10020號臨時《中華人民共和國國有土地使用證》，后于2001年2月5日正式取得了《中華人民共和國國有土地使用證》。贏嘉公司在該土地上建設(shè)“富裕隆大廈”，現(xiàn)更名為“贏嘉中心”。期間，市國土房管局向贏嘉公司分批核發(fā)了《北京市外銷商品房預(yù)售許可證》。1999年11月8日，贏嘉公司與中融公司簽訂了《北京市外銷商品房預(yù)售契約》，中融公司預(yù)購贏嘉中心B座16-24層房屋。2000年7月25日中融公司與亞運村支行簽訂《流動資金借款合同》，約定借款2.1億元，用途為采購鋼材。同日又簽訂了《最高額抵押合同》，抵押人為中融公司，抵押權(quán)人為亞運村支行，《抵押物清單》中注明抵押物為富裕隆大廈B座16-24層。
2000年8月23日，中融公司、亞運村支行向市國土房管局申請辦理房地產(chǎn)抵押登記，提交的申請材料有：《北京市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)抵押登記申請書》；中融公司持有的《北京市外銷商品房預(yù)售契約》；抵押當(dāng)事人的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照副本、法定代表人身份證明、授權(quán)委托書、董事會決議及董事會成員名單；亞運村支行持有的《流動資金借款合同》、《最高額抵押合同》、《抵押物清單》；付購房款的《證明》。此后，市國土房管局又從該局檔案中調(diào)取了土地使用人為贏嘉公司的京房地出讓[合]字[98]第178號《北京市國有土地使用權(quán)出讓合同》。申請當(dāng)日，市國土房管局依據(jù)《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第五條第（二）項、第十八條的規(guī)定，向亞運村支行出具了《預(yù)售商品房抵押登記證明》，并在中融公司所持的《北京市外銷商品房預(yù)售契約》上加蓋了“北京市房屋土地管理局他項權(quán)利登記專用章”，注明權(quán)利種類為“抵押”。
2001年2月2日，贏嘉中心為嘉華銀行貸款，向市國土房管局了解贏嘉中心房產(chǎn)抵押情況。市國土房管局向贏嘉中心出具了《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)抵押意見書》，認(rèn)定贏嘉中心A座已有2582.24平方米商品房辦理了預(yù)售登記手續(xù)，可抵押范圍為A座9-17層及B座全部“。2001年3月，贏嘉中心申請國有土地使用權(quán)抵押登記。市國土房管局出具了《土地他項權(quán)利證明書》，載明抵押范圍為贏嘉中心B座地上24層、地下3層、A座9-17層及相應(yīng)分?jǐn)偟叵虏糠帧?；抵押?quán)人為嘉華銀行。
2002年6月，因中融公司未如期履行還款協(xié)議，被亞運村支行申請法院對贏嘉中心B座16—24層房屋進(jìn)行了查封。贏嘉公司要求北京市國土房管局撤銷為中融公司與亞運村支行辦理的預(yù)售商品房合同抵押登記行為，向法院提起行政訴訟。一審法院經(jīng)過審查認(rèn)為，被告未依法審核中融公司、亞運村支行的抵押申請，即作出準(zhǔn)予登記的行政行為是無效的。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第（三）項的規(guī)定，判決被告市國土房管局于2000年8月23日對第三人中融公司、工行亞運村支行作出的抵押權(quán)登記行政行為無效。被告市國土房管局、第三人中融公司、第三人工行亞運村支行對一審判決不服，依法提起上訴。二審法院經(jīng)過審查，判決駁回上訴，維持一審判決。
二、問題的提出
預(yù)售商品房抵押是一個非常復(fù)雜的問題，其中涉及到很多法律問題。結(jié)合本案而言，包含這樣幾種不同的法律關(guān)系：中融公司與亞運村支行之間的預(yù)售商品房抵押關(guān)系，市國土房管局對該抵押行為進(jìn)行登記行為；贏嘉中心與嘉華銀行之間的商品房抵押貸款關(guān)系，市國土房管局對該抵押行為進(jìn)行登記行為。在這些法律關(guān)系中，中融公司與亞運村支行之間的預(yù)售商品房抵押效力問題，市國土房管局的登記行為的效力問題是這起行政案件審理的關(guān)鍵所在。因為行政審判審查的重點是具體行政行為的合法性，所以本文的分析主要建立對市國土房管局的登記行為的效力問題分析基礎(chǔ)上。
三、相關(guān)法律問題分析
（一）預(yù)售商品房抵押的概念、特征和條件
預(yù)售商品房抵押在我國房地產(chǎn)市場中大量存在。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款的規(guī)定，預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。根據(jù)我國傳統(tǒng)的民法理論，抵押的標(biāo)的物應(yīng)是現(xiàn)實存在的特定物，抵押人以未來的財產(chǎn)作抵押的，抵押合同無效。從國外一些國家的立法來看，大陸法系國家和英美法系國家的作法差異很大。大陸法系國家，例如法國立法允許以未建成的或者待建的建筑物或者附屬物作抵押，而英美法系國家的立法則不允許。在我國，效力層次較高的《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔(dān)保法》對此均沒有作出規(guī)定。近幾年，為了推動房地產(chǎn)市場的不斷發(fā)展，緩解房地產(chǎn)市場的資金短缺，加快資金周轉(zhuǎn)，解決購房人的資金問題，一些省、市和行業(yè)主管部門制定了預(yù)售商品房抵押的規(guī)定。例如，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效?！薄侗本┦蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第五條第二項規(guī)定，依法取得所有權(quán)或期得權(quán)益的房屋（含附屬物）可以依照本法抵押。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款的對預(yù)售商品房抵押作出了明確規(guī)定。綜觀這些規(guī)定，可以看出預(yù)售商品房抵押具有以下幾個方面特征：
1、從抵押標(biāo)的物來看，預(yù)售商品房抵押的標(biāo)的物尚未形成。這是預(yù)售商品房抵押與其他抵押一個非常明顯的區(qū)別。一般抵押的標(biāo)的物在設(shè)定抵押時已經(jīng)存在，并且能夠為抵押人所有或者實際控制。而預(yù)售商品房設(shè)定抵押時，抵押標(biāo)的物即商品房仍然處于在建或者待建之中。因此，用于抵押的預(yù)售商品房存在一定風(fēng)險。
2、從購房資金支付來看，購房人已經(jīng)按照規(guī)定支付了首期規(guī)定的房價款，然后由銀行代其支付其余的購房款。因此，在設(shè)定預(yù)售商品房抵押時，購房人應(yīng)該已經(jīng)先行支付了首期規(guī)定的房價款。這里需要明確的是購房人不僅有先行支付購房款行為，而且所支付購房款必須符合規(guī)定。
3、從權(quán)屬關(guān)系來看，抵押人對于預(yù)售商品房并不享有所有權(quán)。只有當(dāng)售房人把商品房建成后交付給購房人并在房屋管理部門辦理房屋登記手續(xù)，才對該商品房享有所有權(quán)。因此，預(yù)售商品房抵押實質(zhì)上是一種期待權(quán)的抵押。購房人與售房人因簽訂商品房預(yù)售合同，二者之間存在的是一種債權(quán)關(guān)系，而不是物權(quán)關(guān)系。
4、從合同屬性來看，預(yù)售商品房抵押合同是一種從屬于購房貸款合同的從合同。抵押目的是為了擔(dān)保購房人能夠按照約定支付購房貸款。因此，抵押人與抵押權(quán)人之間簽訂預(yù)售商品房抵押合同是為了擔(dān)保抵押人能夠依照合同約定支付購房貸款，而不是其他貸款。如果抵押人與抵押權(quán)人因其他貸款而簽訂預(yù)售商品房抵押合同，就直接背離了預(yù)售商品房抵押的立法宗旨。
為了保障房地產(chǎn)市場的規(guī)范運行，保護(hù)預(yù)售商品房抵押關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)規(guī)定，以預(yù)售商品房設(shè)立抵押，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：
1、預(yù)售商品房抵押的主體合法。在預(yù)售商品房抵押關(guān)系的當(dāng)事人中，“抵押人只能是預(yù)購人，不能是預(yù)售商品房的開發(fā)商?！盵2]因此，預(yù)售商品房抵押關(guān)系抵押人是預(yù)購人，不是開發(fā)商，抵押權(quán)人是依法可以提供預(yù)售貸款業(yè)務(wù)的銀行。當(dāng)開發(fā)商作為抵押關(guān)系當(dāng)事人，即抵押人時，這屬于“在建工程抵押”，而不是預(yù)售商品房抵押。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。主體是否合法、適格是判斷預(yù)售商品房抵押關(guān)系能否依法成立的前提條件。
2、合法有效的商品房預(yù)售合同。當(dāng)購房人需要對預(yù)售商品房進(jìn)行抵押時，必須建立在開發(fā)商與購房人之間已經(jīng)簽訂了商品房預(yù)售合同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定，商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（3）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（4）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。因此，商品房預(yù)售必須符合上述規(guī)定。在此前提下，商品房預(yù)售人與預(yù)購人才可以簽訂商品房預(yù)售合同。同時，預(yù)售商品房的預(yù)售人與預(yù)購人之間是否簽訂了合法有效的商品房預(yù)售合同也是判斷預(yù)售商品房抵押能否成立的基本要件。
3、抵押人貸款符合預(yù)售商品房抵押貸款基本要求。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，預(yù)售商品房貸款抵押必須以購房人已經(jīng)支付首期規(guī)定的房價款后，才能向銀行申請預(yù)售商品房抵押貸款。因此，從建設(shè)部的規(guī)定來看，預(yù)售商品房抵押貸款的基本要求是：首先，購房人必須按規(guī)定支付首期的房價款，否則，就不可能進(jìn)入預(yù)售商品房貸款抵押程序。當(dāng)然，購房人按規(guī)定支付了首期房價款，應(yīng)該提供符合財務(wù)會計結(jié)算要求的付款憑證。因此，以購房人是否按規(guī)定先行支付首期房價款是判斷預(yù)售商品房抵押能否合法有效成立的標(biāo)準(zhǔn)之一。其次，由貸款銀行支付其余的購房款。也就是說，在購房人支付首期規(guī)定的房價款后，其余的購房款由銀行支付。因此，從貸款的提供者來說，是銀行而不是其他單位；從貸款用途來說，是為了支付除購房人首期支付的房價款之外其余的購房款，而不是其他用途。從本案來看，中融公司和亞運村支行雖然簽訂了《流動資金借款合同》，用途為采購鋼材。這顯然與建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于預(yù)售商品房抵押貸款用途規(guī)定不相符合。
4、必須按規(guī)定辦理預(yù)售商品房抵押登記。預(yù)售商品房抵押屬于房地產(chǎn)抵押，不動產(chǎn)抵押范疇。我國法律對于抵押登記的規(guī)定采用兩種方式，即登記生效要件主義和登記對抗主義。對于不動產(chǎn)（例如房地產(chǎn)）采用登記生效要件主義，就是說法律規(guī)定需要登記，只有當(dāng)事人依照規(guī)定辦理登記，那么抵押合同才能生效。例如，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第六十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。同時，《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定，當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
（二）預(yù)售商品房抵押登記行為性質(zhì)
預(yù)售商品房抵押雙方當(dāng)事人，把符合登記要求的材料向登記機(jī)關(guān)申請登記，由預(yù)售商品房抵押登記主管部門進(jìn)行登記的行為，屬于行政行為還是民事行為，長期以來人們對此在認(rèn)識上存在一定偏差。有一些人認(rèn)為預(yù)售商品房抵押登記行為屬于民事行為，這是對民事行為和行政行為的錯誤理解。預(yù)售商品房抵押的雙方當(dāng)事人，即抵押人和抵押權(quán)人，對預(yù)售商品房進(jìn)行抵押，這屬于私法關(guān)系。抵押行為顯然屬于民事行為。從民法理論來說，民事行為是平等主體的公民、法人或者其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事的行為。因此，從民事主體上說，作為民事行為的雙方當(dāng)事人應(yīng)該是平等主體之間的公民、法人或者其他組織。從法律關(guān)系的內(nèi)容來說，其中涉及到民事權(quán)利和民事義務(wù)，而不是其他權(quán)利。
這種在平等主體之間設(shè)立的抵押關(guān)系，由于涉及到不動產(chǎn)抵押，根據(jù)國家相關(guān)法律規(guī)定，必須由預(yù)售商品房抵押登記主管部門進(jìn)行登記才能完成，因而，登記當(dāng)然是國家行政主管機(jī)關(guān)的一種行使行政職權(quán)的活動。預(yù)售商品房抵押登記行為屬于行政行為。這兩種行為的顯著差異在于行為的主體和內(nèi)容上不同。從主體上，進(jìn)行預(yù)售商品房抵押登記機(jī)關(guān)屬于國家行政機(jī)關(guān)，而不是一般組織。從行使權(quán)力方面來說，預(yù)售商品房抵押登記機(jī)關(guān)在登記過程中行使的是行政權(quán)力，而不是民事權(quán)利。登記機(jī)關(guān)在登記過程中需要行使審查職責(zé)。如果按照有些人的認(rèn)識，把這種登記行為視為民事行為，顯然不符合民事行為的特性。作為民事主體對于民事權(quán)利既可以行使，也可以放棄。但是，對于登記行為來說，這種登記審查的權(quán)力或者職責(zé)，登記機(jī)關(guān)顯然不能放棄。從國家設(shè)立不動產(chǎn)抵押登記目的來看，國家登記主管部門對于不動產(chǎn)抵押進(jìn)行登記，其目的就是為了保護(hù)交易安全，保護(hù)抵押關(guān)系雙方當(dāng)事人以及善意第三人的合法權(quán)益。只有通過國家登記主管部門的登記行為，事實上對該預(yù)售商品房抵押行為起到一種公示作用。從抵押登記效力來看，抵押登記具有強(qiáng)制性。換言之，不動產(chǎn)抵押的雙方當(dāng)事人如果對于不動產(chǎn)抵押不進(jìn)行登記，那么這種抵押關(guān)系就不生效，就不會受到國家法律保護(hù)。雖然國家對于當(dāng)事人是否辦理不動產(chǎn)抵押不進(jìn)行干預(yù)，這屬于私法自治范疇，但是一旦當(dāng)事人之間辦理了不動產(chǎn)抵押，就應(yīng)該向國家登記主管部門進(jìn)行登記，以尋求對雙方當(dāng)事人之間的私法關(guān)系進(jìn)行保護(hù)，對整個社會的交易安全進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)然，由于不動產(chǎn)抵押關(guān)系屬于私法關(guān)系，行政權(quán)對于不動產(chǎn)抵押登記介入的程度，可能較其他行政管理領(lǐng)域行政職權(quán)要弱。但是，這并不能否認(rèn)不動產(chǎn)抵押登記行政行為的性質(zhì)。因此，預(yù)售商品房抵押登記行為屬于行政行為，并且屬于行政確認(rèn)行為。行政確認(rèn)行為有利于保護(hù)個人、組織的合法權(quán)益。行政確認(rèn)行為的本質(zhì)在于使個人、組織的法律地位和權(quán)利義務(wù)關(guān)系取得法律上的承認(rèn)。通過行政確認(rèn)行為，個人、組織才能申請各種需要取得但尚未取得的權(quán)利，才能保護(hù)各種業(yè)已存在或者已經(jīng)取得的權(quán)利。行政確認(rèn)行為可以使當(dāng)事人的法律地位和權(quán)利義務(wù)都得以明確，不致于因含糊不清而發(fā)生爭議。同理，作為預(yù)售商品房抵押登記行為從性質(zhì)上說，就是房屋管理部門依法對行政相對人的預(yù)售商品房抵押的法律事實進(jìn)行甄別，給予確定，并予以宣告的具體行政行為，是行政確認(rèn)行為。雖然在預(yù)售商品房抵押登記行為中，作為登記機(jī)關(guān)往往處于平等主體之間的預(yù)售商品房抵押權(quán)人和抵押人之外的超然地位，但是登記機(jī)關(guān)的確認(rèn)權(quán)是根據(jù)法律法規(guī)的明確規(guī)定而行使的，是國家行政管理權(quán)的實現(xiàn)方式之一，而不是基于相對人的委托。并且，由于行政確認(rèn)行為是對特定法律事實或法律關(guān)系是否存在的宣告，而某種法律事實或法律關(guān)系是否存在，是由客觀事實和法律決定的。因此，作為預(yù)售商品房抵押登記的機(jī)關(guān)對于預(yù)售商品房抵押進(jìn)行登記的確認(rèn)行為，沒有自由裁量權(quán)，只能嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行。
（三）預(yù)售商品房抵押登記行為效力
預(yù)購人對于預(yù)售商品房享有的是一種期待權(quán)（或者期得權(quán)）。關(guān)于期待權(quán)的性質(zhì)和界定是目前民法學(xué)中頗有爭議的問題。期待權(quán)就是為權(quán)利取得的必要條件和某部分雖已實現(xiàn)，但未全部實現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)。對于期待權(quán)的性質(zhì)，德國聯(lián)邦最高法院稱期待權(quán)為與完整權(quán)利“類似的權(quán)利”，是“所有權(quán)的預(yù)備階段”；期待權(quán)“與所有權(quán)相比并非異質(zhì)，而是同質(zhì)之模型?！睋?jù)王澤鑒先生德說法，期待權(quán)“自消極意義言，取得權(quán)利之過程尚未完成，權(quán)利尚未發(fā)生；自積極意義言，權(quán)利之取得，雖未完成，但已進(jìn)入完成之過程，當(dāng)事人已有所期待”。[3]因此，王澤鑒先生認(rèn)為期待權(quán)跨越物權(quán)和債權(quán)兩個領(lǐng)域，兼具債權(quán)與物權(quán)二種因素之特殊權(quán)利，系一種“物權(quán)”，但其具有債權(quán)上之附從性，系一種“債權(quán)”，但物權(quán)之若干特性。[4]因此，期待權(quán)不是完整意義上的物權(quán)。期待權(quán)是與既得權(quán)相對而言的，期待權(quán)屬于正在進(jìn)行還沒有完成的具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。對于物權(quán)來說，物權(quán)人對于自己的物享有直接的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，并且物權(quán)是一種絕對權(quán)，但是作為期待權(quán)的來說，期待權(quán)人顯然不能完全行使這些權(quán)利。因為期待權(quán)人所期待的物還沒有完全形成，只能借助于相對人的協(xié)助才能實現(xiàn)。因此，從這個意義上說，期待權(quán)雖然具有物權(quán)性質(zhì)，并不是物權(quán)，僅僅屬于接近于物權(quán)的權(quán)利，逐漸獲得物權(quán)特征的權(quán)利，但其本身還不是獨立的物權(quán)。期待權(quán)也不是典型意義的債權(quán)。債權(quán)是一種相對權(quán)，債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)需要借助于債務(wù)人的協(xié)助才能實現(xiàn)。期待權(quán)作為債權(quán)，具有物權(quán)的特性。因此，預(yù)購人對于預(yù)售商品房享有的權(quán)利，屬于一種期待權(quán)（或者期得權(quán)益），這種權(quán)利雖然具有物權(quán)特性，但本身不是物權(quán)。預(yù)購人對于預(yù)售商品房的權(quán)利建立與預(yù)售人之間形成的預(yù)售合同基礎(chǔ)上。根據(jù)合同的相對性，預(yù)購人權(quán)利的實現(xiàn)需要借助于預(yù)售人的協(xié)助。由于預(yù)售商品房還處于在建或者待建狀態(tài)之中，預(yù)購人對于預(yù)售商品房享有的權(quán)利真正實現(xiàn)，需要在商品房建成以后由開發(fā)商交付給預(yù)購人并辦理相關(guān)的登記手續(xù)，此時預(yù)購人的期待權(quán)才從債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)，期待權(quán)也就變成了既得權(quán)。因此，在本案中，作為中融公司認(rèn)為其對預(yù)購商品房享有所有權(quán)的說法是不成立的。預(yù)售商品房抵押也僅僅屬于一種期待權(quán)抵押。
我國對不動產(chǎn)實行登記生效要件主義，換言之，對于不動產(chǎn)的交易、抵押等，只有雙方當(dāng)事人依法辦理登記手續(xù)，那么交易或者抵押方為有效。國家設(shè)立不動產(chǎn)抵押登記制度具有重要意義。首先，有利于保護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男屑s定義務(wù)，抵押權(quán)人依照規(guī)定可以變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。通過不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)對抵押事實進(jìn)行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權(quán)利進(jìn)行限制。其次，有利于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。不動產(chǎn)登記作為一種公示手段，主要是為了保護(hù)交易安全，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。登記具有公示公信效力，經(jīng)過登記可以向社會宣告不動產(chǎn)已經(jīng)交易或者抵押的事實，從而保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。其三，有利于維護(hù)社會交易安全。因此，“世界各國幾乎無一例外地規(guī)定了對抵押權(quán)的取得、設(shè)定、喪失或者變更須予以登記的法定程序，這一制度對于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)條件下交易的安全，保護(hù)善意第三人利益，強(qiáng)化抵押擔(dān)保的社會功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義。”[5]因此，我國目前相關(guān)法律對于不動產(chǎn)抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說，對于不動產(chǎn)抵押，如果向法定登記機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)，抵押生效；如果沒有辦理登記手續(xù)，抵押不生效。不動產(chǎn)抵押登記關(guān)系中，一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。因此，預(yù)售商品房抵押也應(yīng)實行抵押登記生效要件主義，也就是說，只有預(yù)售商品房抵押人和抵押權(quán)人依法辦理登記手續(xù)，那么預(yù)售商品房抵押才具有法律效力。
不動產(chǎn)抵押登記機(jī)關(guān)對于不動產(chǎn)抵押登記的審查是采用形式審查，還是實質(zhì)審查，這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查，就是登記機(jī)關(guān)僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權(quán)屬證書等是否符合法定形式要求進(jìn)行審查，不對這些登記材料的真實性進(jìn)行審查。所謂實質(zhì)審查就是登記機(jī)關(guān)不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進(jìn)行審查，還要對這些材料的真實性進(jìn)行審查。從我國目前登記機(jī)關(guān)審查的實際情況來看，經(jīng)常出現(xiàn)登記機(jī)關(guān)“往往對申請人提供的身份證件，提供的權(quán)屬證書在形式上的真實性都不予審查，不與登記薄原有的記載進(jìn)行對比，就予以登記，造成許多錯誤登記，甚至為當(dāng)事人的欺騙提供了方便?！盵6]顯然，登記機(jī)關(guān)的這種審查實際上已經(jīng)背離了我國有關(guān)不動產(chǎn)抵押登記立法的宗旨，根本發(fā)揮不了保護(hù)抵押權(quán)人和善意第三人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全的功能。但是，如果對不動產(chǎn)抵押登記采取實質(zhì)審查似乎也不現(xiàn)實，因為這樣做必然會耗費登記機(jī)關(guān)巨大的精力，并且使當(dāng)事人無法如期地完成登記，造成時間上的拖延，登記成本提高，這對于當(dāng)事人而言也是一種負(fù)擔(dān)。同時，也會因為登記時間過長，使社會關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響交易安全。因此，對于不動產(chǎn)抵押登記審查標(biāo)準(zhǔn)的確定事實上涉及公正與效率的問題。如果單純強(qiáng)調(diào)審查的效率，很容易犧牲公正；如果單純強(qiáng)調(diào)審查的公正，又很犧牲效率。針對這種情況，有學(xué)者提出在建立統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)、統(tǒng)一的登記程序及配備高素質(zhì)的登記官員后，使用形式審查制度，要求等級機(jī)關(guān)僅對當(dāng)事人提供的材料進(jìn)行形式意義的審查，只要手續(xù)齊全，就給予登記，但是，如果登記機(jī)關(guān)發(fā)生登記錯誤，就應(yīng)該賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果登記機(jī)關(guān)登記錯誤，是由于當(dāng)事人提供虛假的證明材料來騙取登記的，就應(yīng)該追究當(dāng)事人的相應(yīng)法律責(zé)任。
（四）預(yù)售商品房抵押登記行為的司法審查
根據(jù)行政訴訟法以及最高法院司法解釋的規(guī)定，人民法院對于被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查。換言之，人民法院僅審查被訴具體行政行為的合法性，而無須審查原告行為是否合法。從本案來說，預(yù)售商品房抵押登記由預(yù)售商品房抵押合同的雙方當(dāng)事人按照規(guī)定向房地產(chǎn)登記管理部門辦理登記，并按照規(guī)定提交相關(guān)文件，然后由房地產(chǎn)登記管理部門對申請人提供的材料進(jìn)行審查。作為預(yù)售商品房抵押登記的法定主管部門，市國土房管局對于預(yù)售商品房抵押登記申請進(jìn)行審查是其應(yīng)該履行的法定職責(zé)，這屬于具體行政行為，而不是民事行為。根據(jù)《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十八條規(guī)定：辦理抵押登記須持下列文件：（1）抵押合同；（2）土地使用權(quán)出讓合同或轉(zhuǎn)讓合同；（3）抵押當(dāng)事人的身份證明或法人資格證明；（4）《國有土地使用證》和《房屋所有權(quán)證》，共有的房屋須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明；（5）以期得權(quán)益得房屋作抵押的，須提交生效的預(yù)售（購）合同。因此，從這個規(guī)定可以看出，辦理預(yù)售商品房抵押登記，當(dāng)事人必須提供上述文件。《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》之所以規(guī)定當(dāng)事人須提交這五個方面的文件，是因為這五個方面的文件具有重要作用。對于這些文件，立法規(guī)定需要當(dāng)事人提供給登記進(jìn)行審查，其本意應(yīng)該是這些文件直接關(guān)系到抵押權(quán)人、善意第三人的合法權(quán)益，以及交易安全。登記機(jī)關(guān)如果只審查其中的部分文件，就可能導(dǎo)致侵犯抵押權(quán)人、善意的三人合法權(quán)益，危及交易安全。因此，對于預(yù)售商品房抵押登記而言，如果當(dāng)事人對于上述五個方面的文件，缺少其中任何一個或者幾個，就屬于手續(xù)不齊全，作為登記機(jī)關(guān)就不應(yīng)該進(jìn)行登記。對于登記機(jī)關(guān)來說，無論是形式審查，還是實質(zhì)審查，要求當(dāng)事人提供法律規(guī)定的文件，這是進(jìn)行審查和登記的前提條件。在本案中，市國土房管局在辦理中融公司與亞運村支行預(yù)售商品房抵押登記過程中，在當(dāng)事人未提交《土地使用權(quán)出讓合同》的情況下，沒有依法要求當(dāng)事人提交這些文件，而是采用自行調(diào)取該合同的方式免除了當(dāng)事人須提交法定文件的義務(wù)，該行為違反了《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十八條的規(guī)定。對于第十八條該辦法規(guī)定的需要當(dāng)事人提交的五個方面文件，這屬于法律法規(guī)明確規(guī)定的文件，不屬于登記機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范疇，登記機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格審查當(dāng)事人是否提交了這五個方面的文件，而不能僅要求當(dāng)事人或允許當(dāng)事人提交其中的部分文件，否則就屬于無效行為。