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為配合全縣“兩違”（違法用地、違法建設）工作有序開展，加大全系統(tǒng)兩違用地的申報和登記工作，摸清我系統(tǒng)用地和建設情況，保障土地使用的合法性，根據(jù)縣“兩違”指揮部文件渦整指3號和4號文件精神，結(jié)合我局實際，特制定如下實施方案：
一、工作原則。據(jù)實登記、主動申報、堵疏結(jié)合，分類處理。
二、工作內(nèi)容。對全系統(tǒng)在縣城規(guī)劃區(qū)內(nèi)違法用地違法建設的單位和個人的用地和建設性質(zhì)、位置、面積、時間等進行逐人登記、核實。對全縣系統(tǒng)黨員干部和廣大職工逐人登記，認真核實，確保人人登記，個個過關(guān)。
三、組織機構(gòu)。
成立渦陽縣交通局“兩違”工作領導小組，黨組書記、局長梁峰任組長；局領導班子成員陳曉明、付明、陳夫建、蔡揚、焦正奇為副組長，局有關(guān)股室負責人朱麗、充學齡、焦紅靈、吳增舜、張亭、高君、于峰及局屬二級機構(gòu)主要負責人為成員，領導小組下設辦公室，由蔡揚兼任辦公室主任，負責“兩違”登記申報的日常工作事宜。
四、登記方法。
根據(jù)縣“兩違”指揮部實施方案要求，由局領導小組辦公室將需我局填寫的《單位用地建設情況排查摸底登記表》（表一）、《個人用地建設情況排查摸底登記表》（表二）、《劃撥土地非法轉(zhuǎn)讓用于經(jīng)營性房地產(chǎn)開況表》（表四）、《建設單位（個人）違法建設排查表》（表十一）、《個人用地建設主動申報表》（表十三）、《單位用地建設主動申報表》（表十四）等共六類表格發(fā)放到局屬各單位，由局屬各單位負責初步的統(tǒng)計和匯總后，上報局領導小組辦公室，由領導小組辦公室負責全面匯總、公示、審核等工作。
五、幾點要求。
1、各單位要高度重視此項工作，要明確專人負責各類表格的發(fā)放、回收和登記、匯總工作。
關(guān)鍵詞：印度；反傾銷；非市場經(jīng)濟待遇
中圖分類號：F41
文獻標識碼：A 文章編號：1002-0594(2011)04 0028-06 收稿日期：2010-11-29
度對外反傾銷的法律基礎是《1975年海關(guān)關(guān)稅法》第9A、9B和9c條，《1995年海關(guān)關(guān)稅(對傾銷產(chǎn)品及其損害的確定、評估及征收反傾銷稅)條例》(簡稱《反傾銷條例》)依據(jù)WTO《反傾銷協(xié)定》對之作了補充。此后，該條例以非市場經(jīng)濟待遇問題為核心經(jīng)歷了四次調(diào)整。1999年納入了非市場經(jīng)濟國家傾銷產(chǎn)品正常價值的確定方法；2001年界定了非市場經(jīng)濟國家概念，開列了包括中國和俄羅斯等17國在內(nèi)的非市場經(jīng)濟國家名單，同時確立了涉案企業(yè)市場經(jīng)濟待遇的4個判斷標準；2002年刪除了上述17國名單，同時規(guī)定，反傾銷調(diào)查前三年被印度或任何WTO成員調(diào)查當局認定為非市場經(jīng)濟的國家均假定為此類國家；2003年，該條例又增補一條，對被WTO成員認定為市場經(jīng)濟的國家，調(diào)查當局將給予同等待遇。
根據(jù)WTO統(tǒng)計，自1995年1月1日至2009年12月31日印度共發(fā)起596起反傾銷調(diào)查，其中涉及中國的案件有131起。而印度反傾銷調(diào)查當局商工部網(wǎng)站顯示了1994年1月1日至2009年12月31日對外反傾銷246起案情的詳細資料，其中涉及非市場經(jīng)濟國家的有145起，涉及中國的有128起，包括1994年1月7日發(fā)起的對華首起反傾銷案――異丁基苯(Isohutyl Benzene)案。此外，通過中方資料另獲6起涉華案情?！氨疚臄M對這134起案件中的非市場經(jīng)濟待遇問題作統(tǒng)計分析。
一、非市場經(jīng)濟待遇的企業(yè)特征與原因分布
在印度對華反傾銷調(diào)查中，應訴企業(yè)可按所有制形式分為國有企業(yè)、外資企業(yè)和私營企業(yè)三類。其中，國有企業(yè)包括中央及各級政府的獨資、控股、上市企業(yè)和集體所有制企業(yè)；外資企業(yè)包括中外合資、中外合作和外商獨資企業(yè)；其余為私營企業(yè)。按此劃分，在參與134起案件應訴的246家企業(yè)中，三類企業(yè)數(shù)量分別為¨4家、91家和41家。其中，89％的企業(yè)(219家)未獲市場經(jīng)濟待遇，而國有企業(yè)獲非市場經(jīng)濟待遇的概率最高，達97％(111家)，其次為私營企業(yè)87％(79家)，外資企業(yè)最低，為71％(29家)。
246家應訴企業(yè)分布在紡織、制藥、化工、鋼鐵冶金、消費品和其他6個行業(yè)。其中，化工和制藥是印度對華反傾銷最集中的行業(yè)，而紡織和制藥行業(yè)則是非市場經(jīng)濟待遇的重災區(qū)，兩行業(yè)全部48家應訴企業(yè)無一獲市場經(jīng)濟待遇(表1)。
根據(jù)印度反傾銷法，判定企業(yè)市場經(jīng)濟地位的標準有4個：(1)企業(yè)在商品的價格、成本、投入(包括原材料、技術(shù)和勞動)、產(chǎn)出、銷售和投資方面的決策是否根據(jù)反映供求關(guān)系的市場信號作出，是否存在政府實質(zhì)性干預，主要生產(chǎn)要素成本是否實質(zhì)上反映市場價值；(2)企業(yè)的生產(chǎn)成本和財務狀況是否存在從前非市場經(jīng)濟體制延續(xù)下來的重大扭曲，特別是與資產(chǎn)折舊和通過債務補償方式進行壞賬注銷、易貨貿(mào)易和支付有關(guān)的扭曲；(3)財產(chǎn)法和破產(chǎn)法是否保障企業(yè)經(jīng)營的確定性和穩(wěn)定性；(4)外匯兌換是否按市場匯率進行。這四條標準于2001年確立，完全是參照歐盟反傾銷法從企業(yè)層面的判斷。
事實上，歐盟反傾銷法還有一條市場經(jīng)濟待遇判定標準，即企業(yè)是否有一套清晰的按照國際會計標準經(jīng)獨立審計的會計記錄。印度反傾銷法雖未將之正式列入，但調(diào)查當局早在上述4條標準制定前的司法實踐中就已采納，如在1997年11月4日發(fā)起的對華電熔鎂砂(Fused Magnesia)案中，當局即以未滿足該標準為由給予4家應訴企業(yè)非市場經(jīng)濟待遇。此外，應訴企業(yè)在問卷調(diào)查中提供的信息不完整、數(shù)據(jù)存在矛盾、機密信息的非機密摘要不合要求，或拒絕調(diào)查當局實地核查、核查期間拒絕提供相關(guān)資料等，也是非市場經(jīng)濟待遇的認定依據(jù)。本文將這兩類因素歸為標準五。對于調(diào)查當局同時引用兩條或兩條以上標準進行判斷的案例，本文僅統(tǒng)計主要標準。
這樣，對上述219家非市場經(jīng)濟待遇企業(yè)，調(diào)查當局判斷的主要依據(jù)是標準一和標準五：其中，對國有企業(yè)主要依據(jù)前者，對私營企業(yè)則首選后者，兩標準對外資企業(yè)的適用程度基本相當(表2)。對三類企業(yè)，調(diào)查當局基于標準一的判斷可分為以下三種情形：國家是否持股、原材料價格是否低于國際市場價格和生產(chǎn)要素是否反映市場價值。其中，情形一最常見，只要應訴企業(yè)含國有股份，且未提供有效申辯證據(jù)，即認為其存在國家實質(zhì)性干預，甚至對合資企業(yè)也不例外。如2005年尼龍長絲案中的濟南聚大纖維有限公司、2006年懸浮級聚氯乙烯案巾的宜昌宜化Pacific Cogen有限公司、2007年頭孢三嗪鈉案巾的珠海麗珠合成制藥有限公司、2007年硫化黑案中的大連綠蜂化學制品有限公司和2009年同步數(shù)字傳輸設備案中的阿爾卡特一朗訊上海貝爾股份有限公司等中外合資企業(yè)均因此被判非市場經(jīng)濟待遇。調(diào)查當局基于標準五的判斷主要是應訴企業(yè)提供信息不完整、不正確，或拒絕當局實地核查、核查期間拒絕提供相關(guān)資料等，私營企業(yè)和不含國有股份中外合資企業(yè)據(jù)此被認定非市場經(jīng)濟的情形較為普遍，1997年電熔鎂砂案、2000年高錳酸鉀案和亞硫酸氫鈉案、2001年鉛酸電池案、2008年瓷磚案、2009年香豆素案等均屬此類案例。
二、替代國選擇與正常價值確定
根據(jù)印度反傾銷法，對于非市場經(jīng)濟待遇企業(yè)，其傾銷產(chǎn)品正常價值的確定采用替代國方法，而替代國的選擇主要考慮兩個因素：經(jīng)濟發(fā)展水平和涉案產(chǎn)品。在涉華134起案件中，有14起因以下原因終止調(diào)查：申訴方撤訴9起、申訴方不合作1起、申訴企業(yè)不具備代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)資格2起、“微量不訓”2起。其余120起案件，有81起采用了最佳可獲得信息法(Besl Information Available，BIA)。明確采川替代國方法的案件有39起，涉及替代國／地區(qū)6個，分別是印度、歐盟、中國臺灣、印度尼西亞、荷蘭和以色列。其中，印度作為替代國的案件為34起，其余5個國家／地區(qū)分別在5起案件中作為替代國／地區(qū)(表3)。
印度本國被頻繁作為替代國的主要原因有三。一是經(jīng)濟發(fā)展水平。中國與印度同屬地處亞洲的發(fā)展中大國，領土面積列全球第三和第七，人口規(guī)模居世界第一和第二，經(jīng)濟增長速度較高(2009年GDP)曾長率分別為9.1％和7.4％)，人均GDP水平接近(按購買力平價2009年分別為6600美元和3100美
元，列全球128和163位)，且產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)相似，同有龐大的農(nóng)業(yè)部門和齊全的工業(yè)部門。更重要的是，在美國對華反傾銷調(diào)查中當局即據(jù)此將印度作為中國涉案產(chǎn)品的主要替代國(Law Offices of Stewartand Stewart，2007)。二是涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)規(guī)模和市場份額。如2005年5月18日啟動的對華綢緞(S|lkFabrics)案，調(diào)查當局認為全球90％以上的綢緞南巾印兩國生產(chǎn)，市場份額各占78％和14％，這一產(chǎn)業(yè)特征表明不存在其他國家可作合適替代國。i是第三國相似產(chǎn)品成本價格信息的可獲得性。如2007年2月23日發(fā)起的順丁烯二酐(Maleic Anhydride)案，其發(fā)起公告曾建議采用中國臺灣作為替代地區(qū)，但臺灣出口商未予配合，在無法獲取臺灣同類產(chǎn)品成本數(shù)據(jù)的情況下，當局最終決定以印度企業(yè)的結(jié)構(gòu)價格作為正常價值。
調(diào)查當局選擇其他替代國家／地區(qū)主要考慮產(chǎn)品因素，包括向印度出口涉案產(chǎn)品的數(shù)量規(guī)模或價格、涉案產(chǎn)品性質(zhì)、中國和替代國市場的銷售規(guī)模，以及涉案產(chǎn)品成本信息的可獲得性。在如2004年7月27日發(fā)起的聚四氟乙烯(PTFE)案中，調(diào)查當局因荷蘭對印度的出口規(guī)模與中國基本相當而將之作為替代國。在2006年3月23日發(fā)起的維生素A棕櫚酸鹽(Vitaimin-A Palmitate)案中，調(diào)查當局發(fā)現(xiàn)全球主要生產(chǎn)企業(yè)有四家，其中兩家在歐洲，另兩家在印度和中國?？紤]到涉案產(chǎn)品這一特性及中國和歐盟市場的銷售規(guī)模，決定選擇歐盟為替代國。在2006年7月4日發(fā)起的技術(shù)用和食品用磷酸(Phosphoric Acid)案中，調(diào)查當局從印度商業(yè)情報與統(tǒng)計總局(DGCI&S)進口數(shù)據(jù)庫獲悉，韓國和以色列僅次于中國為對印第二和第三大出口國，兩國分別占印度進口量的6.28％和3.10％，但韓國產(chǎn)品的出口價格比以色列低約20％，也低于印度國內(nèi)有效率企業(yè)的結(jié)構(gòu)價格，且已有印度企業(yè)申請對該國產(chǎn)品進行反傾銷調(diào)查。鑒于此，調(diào)查當局決定將以色列作為中國涉案產(chǎn)品的替代國。在2008年11月25日發(fā)起的冷軋平板不銹鋼(Cold Rolled FlatProducts)案中，調(diào)查當局曾考慮將日本作為替代國，但申訴方未提供充分材料，日本同類產(chǎn)品廠商亦未予答復。因此，調(diào)查當局決定以中國臺灣作為替代地區(qū)。至于經(jīng)濟發(fā)展水平因素，調(diào)查當局在此類案件中也予一定考慮，如在2008年11月17日發(fā)起的二乙基硫代磷酰氯(DETPC)案中，因丹麥是發(fā)達國家而排除其作為中國替代國的可能性。
根據(jù)印度反傾銷法，基于替代國的正常價值計算方法有5種：(1)替代國國內(nèi)售價；(2)替代國結(jié)構(gòu)價值；(3)替代國出口價格；(4)經(jīng)適當調(diào)整且含合理利潤的同類產(chǎn)品在印度實際支付或應付價格；(5)其他合理方法。34起以印度為替代國的案件采用方法四，5起以歐盟、中國臺灣、印度尼西亞、荷蘭和以色列為替代國／地區(qū)的案件分別采用方法一和方法三(表3)，而方法二要求替代國相同或相似產(chǎn)品廠商提供生產(chǎn)成本、銷售、各類費用和利潤等涉及商業(yè)秘密的詳細資料，很難獲得對方配合，因而在對華案件中從未采用。采用最佳可獲得信息法的81起案件屬方法五，在這些案件中，對于未(有效)應訴的中國涉案企業(yè)，正常價值一般采用以下兩種方法計算：一是基于以下可獲得信息的結(jié)構(gòu)價格：申訴方提供或調(diào)查當局通過間接途徑獲得的涉案產(chǎn)品原材料成本(如國際市場價、中國出口價、印度進口價)、高效率應訴廠商或印度廠商的原材料耗用定額和轉(zhuǎn)換成本、印度廠商銷售管理費用，再加5％利潤，如香豆素(Coumarin)案；二是直接采用同案中中方有效應訴企業(yè)或獲市場經(jīng)濟待遇企業(yè)的正常價值，如子午線輪胎(Bus andTruck Radial Tyres)案。
1999年7月15日之前，印度反傾銷法未明確規(guī)定非市場經(jīng)濟國家涉案產(chǎn)品正常價值的確定方法，但期間，對華發(fā)起了23起反傾銷案。其中，有3起案件因申訴方不具備代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)資格或微量不計終止調(diào)查，分別為1998年1月15日發(fā)起的縫紉機針案、1998年2月19日發(fā)起的氯喹磷酸鹽案和1999年3月18日發(fā)起的聚苯乙烯案。在其余20起案件中，僅有18家企業(yè)在8起案件中應訴，被認定有效應訴的企業(yè)更是寥寥無幾。因此，調(diào)查當局確定正常價值的原則是《反傾銷條例》第6(8)款所規(guī)定的可獲得事實(Facts Available)，具體采用的以下兩種方法可-分別視作方法四和方法五：一是基于印度企業(yè)生產(chǎn)成本的結(jié)構(gòu)價格，此類案件有6起，如8-羥基喹啉(8 Hydroxyquinoline)案采用經(jīng)適當調(diào)整的印度國內(nèi)產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)成本作為中國涉案企業(yè)生產(chǎn)成本；二是基于申訴方提供信息的結(jié)構(gòu)價格，此類案件有14起，如對華首起反傾銷調(diào)查采用以下最佳可獲得信息確定中國異丁基苯(IBB)的生產(chǎn)成本：原材料成本依據(jù)國際價格，消耗定額綜合印度政府、申訴和被訴企業(yè)數(shù)據(jù)確定，其它成本采用印度高效率企業(yè)數(shù)據(jù)。
三、非市場經(jīng)濟待遇對傾銷幅度的影響
在印度對華134起反傾銷案件中，有27家中國應訴企業(yè)(不包括2001和2008年兩起瓷磚案中的貿(mào)易型企業(yè))獲得了市場經(jīng)濟待遇。因此，非市場經(jīng)濟待遇對中國涉案企業(yè)傾銷幅度的影響可基于以下三種情形進行評估：一是同一企業(yè)初裁和終裁分獲非市場經(jīng)濟和市場經(jīng)濟不同待遇下的傾銷幅度比較，二是同一案件中不同應訴企業(yè)不同待遇下的傾銷幅度比較，三是同一案件中應訴與未應訴企業(yè)不同待遇下的傾銷幅度比較。
在134起案件中，有8起案件屬第一種情形，應訴企業(yè)在終裁中市場經(jīng)濟待遇下的傾銷幅度大大低于初裁中非市場經(jīng)濟待遇下的傾銷幅度(表4)。
屬情形二的案件有6起。在這些案件中，調(diào)查當局確定非市場經(jīng)濟待遇應訴企業(yè)涉案產(chǎn)品正常價值的方法有三種：一是采用同案中國市場經(jīng)濟待遇企業(yè)國內(nèi)銷售價格，如2008年子午線輪胎案；二是采用印度企業(yè)的結(jié)構(gòu)價格，如2001年瓷磚案的新出口商復審、日落復審和2008年瓷磚案；三是基于最佳可獲得信息的結(jié)構(gòu)價格，此類案件有3起，分別是2007年緊湊熒光燈案和陰極射線彩色顯像管案、2009年同步數(shù)字傳輸設備案。除子午線輪胎案，非市場經(jīng)濟待遇應訴企業(yè)的傾銷幅度均高于市場經(jīng)濟待遇企業(yè)(表5)。該案中，獲市場經(jīng)濟待遇的米其林輪胎(沈陽)公司和同鉑成山(山東)輪胎有限公司的傾銷幅度分別為50％～55％和30％～35％，而10家非市場經(jīng)濟待遇應訴企業(yè)的傾銷幅度卻大多為15％～20％和25％～30％。出現(xiàn)這一結(jié)果的原因可能與調(diào)查當局將固鉑成山公司的國內(nèi)銷售價格作為非市場經(jīng)濟待遇企業(yè)的正常價值有關(guān)。固鉑成山公司是美國第二大輪胎廠商固鉑輪胎橡膠公司在華控股(51％)合資企業(yè)，而非市場經(jīng)濟待遇企業(yè)均為國有、集體和民營企業(yè)。
屬情形三的案件有11起。在這些案件中，調(diào)查當局確定未應訴企業(yè)涉案產(chǎn)品正常價值的方法同樣有三種：一是采用同案中國市場經(jīng)濟待遇企業(yè)國內(nèi)銷售價格，此類案件即2008年子午線輪胎案；二是采用印度企業(yè)的結(jié)構(gòu)價格，有2002年苛性鈉案、球軸承案、2001年瓷磚案的新出口商復審和日落復審、2008年瓷磚案等4起；三是基于最佳可獲得信息的結(jié)構(gòu)價格，此類案件有6起，分別是2001年鉛酸電池案、緊湊熒光燈案、2002年硼砂化合物案、碳酸鉀案和覆銅箔板案，以及2009年的同步數(shù)字傳輸設備案。在這些案件中，市場經(jīng)濟待遇企業(yè)的傾銷幅度均遠低于未應訴企業(yè)(表6)。
四、小結(jié)
印度對非市場經(jīng)濟國家的反傾銷法律法規(guī)完全以美國和歐盟為模板。非市場經(jīng)濟國家的界定和替代國的選擇依據(jù)仿效美國，企業(yè)非市場經(jīng)濟待遇的判定標準和涉案產(chǎn)品正常價值的確定方法則來自歐盟，而且，這些法規(guī)的正式實施始于1999年。盡管如此，印度已超過美國和歐盟成為對外反傾銷和對華反傾銷第一大國，1995～2009年立案數(shù)分別為596起和131起，而美國為440起和99起，歐盟則為406起和91起。
截至2009年12月31日，印度對中國發(fā)起的反傾銷調(diào)查總計應為135起，本文對其中可獲詳情的134起案件的非市場經(jīng)濟待遇狀況進行了全面考察和統(tǒng)計分析，基本結(jié)論如下：
首先，非市場經(jīng)濟待遇的主要依據(jù)是應訴企業(yè)存在政府實質(zhì)性干預。從發(fā)達國家貿(mào)易救濟和WTO爭端解決機制的實踐看，企業(yè)是否受政府控制一般從以下三方面判斷：股權(quán)控制、最高管理層人事任免權(quán)和經(jīng)營控制，且多數(shù)股權(quán)是判斷的首選依據(jù)，對于政府非多數(shù)股權(quán)企業(yè)則進行多指標綜合分析。但印度調(diào)查當局對政府實質(zhì)性干預的界定寬松而模糊，只要認定存在國有股份，甚至不對股權(quán)結(jié)構(gòu)作詳細調(diào)查，即以無法排除政府干預可能性為由給予相應企業(yè)非市場經(jīng)濟待遇。
法院調(diào)查取證問題概況
1、法院依職權(quán)調(diào)查取證的有183件,其中以《證據(jù)規(guī)定》15條第一款規(guī)定調(diào)查取證的有132件。（1）案件類型主要集中在侵權(quán)類型的案件，離婚案件與債權(quán)案件也有少量涉及。以《證據(jù)規(guī)定》15條第二款規(guī)定調(diào)查取證的有51件，其中侵權(quán)類案件有44件，占51總數(shù)中的86%。（2）在所有依職權(quán)的法院取證成功的164案件中，隨機抽訪了10件案件的當事人，敗訴人對法院判決滿意度是60%，比當事人自行舉證中敗訴人對法院的滿意度49%高的多。而在總共17件案件中敗訴人的滿意度相對低的多。2、當事人申請法院調(diào)查取證的有1291件，類型以侵權(quán)糾紛為主，如道路交通事故、相鄰關(guān)系糾紛較多，相比較依職權(quán)取證類型明顯分散，幾乎所有的民事案件都有所涉及，數(shù)量上明顯比法院依職權(quán)的為多。此類案件有一個比較大的特點是申請調(diào)取的證據(jù)對案件審判結(jié)果影響極大，而當事人服判息訴率相對較低，對法院公信力是個巨大的考驗。（1）當事人申請法院取證被法院駁回的情況，5年間當事人申請法院調(diào)查取證案件1291件，被法院駁回的有490件，占申請數(shù)的38%。A、當事人申請依據(jù)和理由。在所有被駁回的490件案件中，申請人無一例外的選擇以《證據(jù)規(guī)定》17條第三款規(guī)定為根據(jù)，即申請人因“客觀原因”不能自行收集的其他材料；統(tǒng)計結(jié)果顯示與學術(shù)界批評的法院擴大理解《證據(jù)規(guī)定》17條第三款規(guī)定的“客觀原因”，隨心所欲的收集證據(jù)會嚴重的危害公正不同；如果撇開當事人濫用權(quán)利危害性不大不被重視原因不管的話，濫用《證據(jù)規(guī)定》17條第三款規(guī)定更多的是當事人及其訴訟人，這與當事人認識因素和可期待得到的利益是密切相關(guān)的。一是由法院調(diào)查取證取得的證據(jù)在證據(jù)審查中實際上更容易被法官采信，二是由法院出面可以節(jié)省費用。三是認為法院調(diào)查取證是法院的職責。B、法院駁回理由（待補充）C、駁回方式上采用經(jīng)辦案件的獨任審判員或者合議庭制作通知書的形式，當事人接到通知書后可以在三日內(nèi)申請復議一次，復議一般由庭長審核，庭長是獨任審判員或者合議庭組成人員的由主管副院長審核。D、當事人申請調(diào)查取證被駁回對案件判決結(jié)果的影響。在法官行使闡明權(quán)和對當事人收集證據(jù)作出指導后，490件案件中原告勝訴或者基本實現(xiàn)訴訟目的有291件，被告勝訴的193件，其他為6件，原告勝訴與被告勝訴的比率大致為3：2，與所有案件中的原告勝訴比率基本持平。E、當事人申請調(diào)查取證被駁回對當事人的心理的影響。本院通過電話訪談的形式抽訪了13位敗訴的當事人，9人措辭激烈的指責法院不公，對法律的沒信心，1人比較委婉的表達了對法院判決不公的疑慮，2人拒絕發(fā)表意見，只有1人表示敗訴與法院駁回其申請無多大關(guān)系。這一結(jié)果表明，我國當事人普遍存在對法院期望值高，訴訟心理素質(zhì)差，承受力低等特點，而當前就訴訟心理的研究也未能形成系統(tǒng)的理論來指導當事人參加訴訟。結(jié)果是當事人無論基于何種理由申請法院取證，一旦申請被法院駁回并敗訴，都會引起當事人對判決不公的疑慮，對法官偏執(zhí)的猜想，自身被孤立的感覺；要么沖動之下撇開法律，尋求私力救濟；要么悲觀失望，失去繼續(xù)訴訟維權(quán)的勇氣。當然，申請人最終勝訴的又會是另外的一種態(tài)度，對其在訴訟程序中遭遇被駁回的“不公正待遇”即取證申請被駁回，就很大度的表示可以“寬宥”。（2）、法院同意申請的案件總數(shù)800，占申請總數(shù)的62%。A、法院調(diào)查取證成功的案件數(shù)696，占法院同意調(diào)查取證案件總數(shù)的87%，由于《證據(jù)規(guī)定》實施前法院調(diào)查取證數(shù)比較龐大，統(tǒng)計上相對困難，無法從數(shù)據(jù)進行比較。據(jù)從事民事審判多年的老法官經(jīng)驗，《證據(jù)規(guī)定》實施后法院調(diào)查取證的數(shù)量上大幅度減少，負擔減輕，精力到位后調(diào)查取證的成功率與調(diào)取的證據(jù)質(zhì)量上都有提高；但也表示法院調(diào)查取證減少后可能會影響一部分案件的公正。a、當事人申請調(diào)查取證成功對案件判決結(jié)果的影響。所有696件案件中申請調(diào)查證據(jù)方實現(xiàn)訴訟目的或者部分實現(xiàn)訴訟目的有578件，占總數(shù)的83%，法院調(diào)查取得的證據(jù)對案件結(jié)果影響是巨大。這與《證據(jù)規(guī)定》第17條規(guī)定的本身設計有關(guān)，如17條第一款規(guī)定的法院依申請調(diào)查收集的證據(jù)是屬于國家有關(guān)部門保存檔案材料；證據(jù)的合法性和真實性相對權(quán)威，一般不被質(zhì)疑，再加上證據(jù)獲取方式上由法官調(diào)查取證取得，比較容易影響法官認證時的心理。無論基于證據(jù)的權(quán)威性、真實性還是在調(diào)查中法官先入為主的心理都會導向該證據(jù)容易被采信并最終影響判決的結(jié)果。第二款規(guī)定與第三款規(guī)定同樣存在上述問題，只是相對第一款規(guī)定影響稍弱。b、當事人申請調(diào)查取證成功對當事人的心理的影響。在接受本次調(diào)查的要求法院取證的申請人的對方當事人9人中，8人對法院的調(diào)查沒什么意見，1人認為他的案子中法院越權(quán)了，擴大了“客觀原因”的范圍。這種統(tǒng)計結(jié)果與我國長期采取職權(quán)主義的訴訟模式有關(guān)，但也反應出現(xiàn)階段當事人對法院調(diào)查取證基本上是持肯定態(tài)度的。B、法院調(diào)查取證失敗的案件數(shù)104件，占法院同意調(diào)查取證案件總數(shù)800件中的13%。a、調(diào)查失敗案件類型的和調(diào)查失敗的原因，主要是兩方面，一方面是法制不統(tǒng)一存在法條沖突，另一方面人治干擾法治，地方保護主義嚴重。b、當事人申請調(diào)查取證失敗對案件判決結(jié)果的影響。法院取證失敗的104件案件中申請方勝訴的有23件，占總數(shù)的22%,比取證成功時的申請方勝訴率低了61個百分點。c、當事人申請調(diào)查取證失敗對當事人的心理的影響。所有81件案件中敗訴方是申請取證人的敗訴方均表示了對法院判決的不滿，但也認為不都是法院的錯。法院調(diào)查取證失敗對申請人心理沖擊比申請人申請調(diào)查取證被駁回要小。3、法院調(diào)查取證案件在重改案件中的反映。法院調(diào)查取證案件對重改率的影響是一個很重要數(shù)據(jù)，這里單列開進行分析。2002年4月1日至2007年3月31日，本院審結(jié)的民商案件中9931件中被上級法院發(fā)回重審的案件有17件，被上級法院改判的34件，重改案件共51件中涉及到法院調(diào)查取證的有9件。（1）法院應當依職權(quán)調(diào)查取證而未依職權(quán)調(diào)查取證而導致的重改案件。8件案件中因為法院未依職權(quán)調(diào)查取證而導致重改的有6件，占總數(shù)75%，反映了法院在實現(xiàn)職權(quán)主義的訴訟模式向當事人主義的訴訟模式轉(zhuǎn)變中，因?qū)Ψㄔ褐鲃诱{(diào)查取證適用范圍限制過嚴產(chǎn)生不少問題。（2）法院未依申請調(diào)查取證而導致的重改案件。這方面的重改的案件數(shù)為0，這與《證據(jù)規(guī)則》第17條旨在限制法院的調(diào)查權(quán)，但沒有規(guī)定法院必須依申請調(diào)查取證有關(guān)。（3）法院依職權(quán)與依申請調(diào)查取證且取證成功的案件。取證成功案件的重改率，在8件重改案件中，因為法院濫用調(diào)查取證權(quán)導致的重改的案件數(shù)為0。反映了《證據(jù)規(guī)則》實施后，在控制法院調(diào)查取證權(quán)被濫用導致司法不公現(xiàn)象方面取得了良好的效果，但與（1）項中法院應當依職權(quán)調(diào)查取證而未依職權(quán)調(diào)查取證而導致的重改案件數(shù)6件相比有些失衡。（4）法院依職權(quán)與依申請調(diào)查取證且取證失敗的案件。取證失敗案件的重改率，8件重改案件中存在法院調(diào)查取證失敗情況的案件為2件，2件中只有1件被改判與法院調(diào)查取證失敗有直接相關(guān)。
法院調(diào)查取證的新特點和查證中存在的問題
1、（1）法院查證范圍的有限性。2002年4月1日《證據(jù)規(guī)則》施行后，具體化了92民事訴訟法的規(guī)定，按照第15條、第16條、第17條規(guī)定，以列舉式規(guī)定界定了法院證據(jù)收集范圍。（2）法院查證的彌補性?！蹲C據(jù)規(guī)則》進一步明確了當事人的舉證責任及舉證不能可能承擔敗訴的后果。法院收集證據(jù)無論是依職權(quán)還是依申請都只是在特定的少數(shù)情況下“偶爾”為之，作為當事人舉證的補助出現(xiàn)的。（3）查證失敗的不承擔后果性。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，當事人對舉證不能承擔不利的法律后果，法院查證不再是法院的職責，無論是依職權(quán)取證還是依申請取證，無論是取證成功還是取證失敗，法院不承擔法律后果。其他如查證的中立性、全面性以及以強制力為后盾等都是法院調(diào)查取證固有特征，并不是《證據(jù)規(guī)則》實施后出現(xiàn)或者明確的，這里不作贅述。2、法院調(diào)查取證中存在的問題法院調(diào)查取證中存在的問題可分為法院懈怠查證及查證不能存在的問題和法院積極查證存在的問題，這里主要探討前一問題。（1）雖然法律規(guī)定當事人之間的權(quán)利平等，但當事人之間在經(jīng)濟、專業(yè)技術(shù)、信息、組織、智力體能、地域等方面存在的差距的也是實實在在的。法院在調(diào)查取證中如果僵化的理解“中立”，不合理的運用的自由裁量權(quán)進行平衡，消極查證必將弱化法律對弱者保護。（2）法院懈怠收集證據(jù)同樣影響訴訟效率。法院調(diào)查取證是效率原則的要求，法院調(diào)查取證比當事人取證更專業(yè)，可以大幅度的節(jié)約取證的社會成本，節(jié)約時間提高效率，更為符合現(xiàn)代民事訴訟對效率價值的追求。（3）法院消極查證影響當事人心理，影響法院判決的權(quán)威，降低法院審判的公信力。（4）消極查證在某些特定的案件中會損害實體公正，法院消極取證的原因之一就是過于強調(diào)程序公正的結(jié)果，雖然程序公正與實體公正在一般情況下并不沖突，當在某些案件中如果不實施個案正義，實體公正也會因為程序公正的原因而淪喪。當然，法院積極收集證據(jù)的也存在諸如不同法院不同法官之間的處理案件的方式混亂；程序設置不合理可能導致民事訴訟程序價值也無法得到體現(xiàn)；司法負擔過重，有限的司法資源難以兼顧公正以效率等問題需要我們?nèi)ソ鉀Q。
問題存在的原因分析
1、制度變革上的原因。我國民事訴訟模式根據(jù)法院在訴訟中的地位不同大致可分為三個階段。第一階段受前蘇聯(lián)民事訴訟模式的影響，我國民事訴訟法賦予法官以極大的職權(quán)，其在民事訴訟證據(jù)制度上的體現(xiàn)即賦予法官主動調(diào)查、收集證據(jù)的職權(quán)，因而被稱為“超職權(quán)注意的”的立法。具體法律規(guī)定有1982年制定的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第56條第二款規(guī)定：“人民法院應當依照法定程序，全面地、客觀地收集證據(jù)?！?984年最高法院關(guān)于貫徹該法的司法的解釋中則進一步明確規(guī)定：“法院調(diào)查證據(jù)，不受當事人提供證據(jù)范圍的限制。”超職權(quán)主義整整存續(xù)了40年。第二階段明確1991年至2002年4月1日，由于超職權(quán)主義模式下存在的當事人敷衍，法院負重，并不時的有損公正，效率低下的局面，在國民法律意識有所提高的前提下對1982年的《民訴法（試行）》的56條作了修改，確定了“誰主張，誰舉證”的舉證原則，強化了當事人的舉證責任。對法院調(diào)查取證要求也大大降低，實現(xiàn)了從應當全面客觀地收集證據(jù)到只在當事人因客觀原因無法自行收集證據(jù)或者法院出于審理案件需要必須調(diào)查收集證據(jù)時，才要求法院收集證據(jù)的轉(zhuǎn)變，一定程度上弱化了法院調(diào)查收集證據(jù)的職責。具體法律規(guī)定有1991年4月9日頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》第64條及1998年《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第73條。第三階段是2002年4月1日《證據(jù)規(guī)則》施行后，基本上實現(xiàn)了職權(quán)主義到當事人主義的轉(zhuǎn)變，明確了當事人舉證不能的后果，進一步明確了法院查證的范圍和法院查證的性質(zhì)及不承擔法律后果，具體規(guī)定在第15條和第17條。三段演變表明在我國既有悠久的超職權(quán)主義和職權(quán)主義訴訟模式的傳統(tǒng)，又有突現(xiàn)程序公正價值，實現(xiàn)訴訟模式轉(zhuǎn)變，進而實現(xiàn)實體公正的現(xiàn)實要求。與其他社會制度模式演進變革中一般都存在著一個矯枉過正的過程一樣，我國民事訴訟模式從超職權(quán)主義到職權(quán)主義再到當事人主義的演變過程，同樣在每一階段都存在矯枉過正的現(xiàn)象?，F(xiàn)階段采用的當事人主義訴訟模式只能說是我國前進方向上的標桿，是與我國將來的政治、經(jīng)濟、文化最相適應的，在我們又不能以當事人主義訴訟模式與現(xiàn)階段社會狀況的不適應為由對訴訟模式的改變加以拒絕從而違背改革的方向的情況下，現(xiàn)階段加強法院調(diào)查取證應該是彌補這種差距最好的方法。2、司法工作人員與當事人法律意識落差形成的矛盾。當事人的法律思維習慣上秉承的仍然是數(shù)千年來從未動搖過的官本位的思想，把收集證據(jù)證明客觀事實當成了法院的職責，把證明客觀事實寄望于法官們的明察秋毫。而司法工作人員作為特殊的群體，更容易接受先進的法律思想，更懂得尊重法律，這樣就形成了當事人意識仍停留在職權(quán)主義而法官已理所當然的遵行當事人主義之間的矛盾。3、缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一的權(quán)力運行機制，我國在權(quán)力運行上缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一的機制，而利益分配上又條塊分割嚴重。這樣的大環(huán)境下不可避免使法院天平傾斜，淪為地方利益、部門利益的保護工具，結(jié)果就是不該管的查了管了，該管該查的又視而不見，扭曲了法院調(diào)查取證本來面目，放大了法院調(diào)查取證的弊端。4、法院積極推行當事人主義訴訟模式消極查證與現(xiàn)階段的法院現(xiàn)實需求有關(guān)，近年來法院案件激增而人員增加有限，人均需辦結(jié)的案件數(shù)連年翻番的客觀現(xiàn)實是密切關(guān)聯(lián)的，當然部分法官在無法確定是否應該調(diào)查取證時候往往選擇一推了之，這與基于保護自身的目的也不無關(guān)系。
論文摘要：人民法院執(zhí)行工作的顯著特征是強制性和及時性，這就要求人民法院要有針對性地收集、調(diào)查證據(jù)并及時進行準確判斷，但是由于新修訂的民事訴訟法和相關(guān)司法解釋對執(zhí)行程序中調(diào)取證據(jù)規(guī)定的不細、不嚴，可操作性不強，使一些執(zhí)行案件因證據(jù)不足或證據(jù)取得不及時錯過了執(zhí)行時機。筆者結(jié)合自身執(zhí)行工作經(jīng)驗就證據(jù)在執(zhí)行工作中調(diào)查方法和判斷運用談幾點看法。
一、收集證據(jù)的幾種方法
任何證據(jù)都是以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實，收集證據(jù)的方法很多，但在收集證據(jù)過程中，不論采取什么方法，都應客觀、真實地反映證據(jù)的情況，最大限度地固定和保全證據(jù)的證明力，根據(jù)執(zhí)行工作實踐，執(zhí)行中收集、調(diào)查證據(jù)一般采用以下幾種方法：一是傳喚調(diào)查。采用各種方法把當事人傳喚到庭，責令其提供有關(guān)執(zhí)行案件的證據(jù)材料，也就是被執(zhí)行人財產(chǎn)報告。二是就地調(diào)查，分為調(diào)查資金和調(diào)查財產(chǎn)。在資金的調(diào)查上常常出現(xiàn)被執(zhí)行人隱瞞事實的情況，有的當事人有幾個銀行的帳戶，但往往向法院提供沒有資金的銀行帳戶，造成無償付能力的假象。在這種情況下，執(zhí)行人員在了解了被執(zhí)行人的經(jīng)營狀況較好，但銀行帳號又無資金的情況后，應到該地的各家銀行逐個查詢，以查明真象，或直接到該單位財務部門，向部門負責人宣傳法律說明拒不提供的法律后果，令其交出所有銀行帳戶，直接查帳，或者對其隱瞞的財產(chǎn)證據(jù)進行搜查。調(diào)查被執(zhí)行人的財產(chǎn)應到標的物所在地或被執(zhí)行人所在地進行調(diào)查，有些執(zhí)行標的物雖然在法律文書中寫明，但雙方各執(zhí)一詞，這就需要就地調(diào)查，以便順利執(zhí)行取得第一手材料。三是跟蹤調(diào)查。跟蹤調(diào)查主要有兩種情況：一種是一些被執(zhí)行人既不提供可供執(zhí)行的證據(jù)材料，且有償付能力而拒不履行義務，把財產(chǎn)暗地轉(zhuǎn)移或本人為逃避債務而外出躲避，對這樣的當事人就應采用各種辦法跟蹤其去向或財產(chǎn)流向，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人，可通過當?shù)胤ㄔ簩嵤┚辛?。在實施拘留后，當事人態(tài)度仍然刁蠻，在拘留期間屆滿后可以涉嫌拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪將其移送公安機關(guān)立案偵查。對發(fā)現(xiàn)被轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)，應立即采取查封、扣押、凍結(jié)等強制措施。另一種情況是被執(zhí)行人雖無履行能力，但財產(chǎn)被他人占用或有債權(quán)，法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人或其他權(quán)利人提供線索進行跟蹤調(diào)查，查明情況后，可采取執(zhí)行第三人的措施。四是調(diào)取行政管理機關(guān)收集的證據(jù)。在執(zhí)行程序中，也往往會遇到行政執(zhí)法部門如公安、工商、審計等部門在查處有關(guān)案件過程中收集的證據(jù)，這些也可以成為執(zhí)行法院執(zhí)行案件的證據(jù)來源。鑒定、評估部門的鑒定、評估報告也是一種有力的執(zhí)行證據(jù)。五是公告懸賞舉報。在執(zhí)行程序中，由于被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)行、隱匿財產(chǎn)、虛報財產(chǎn)狀況的情況時有發(fā)生，在采取上述方法仍不能查清被執(zhí)行人能力的情況下，應充分動員社會力量，力求有效地解決上述問題。對此可以公告懸賞的方式發(fā)動群眾提供被執(zhí)行人財產(chǎn)線索的合法證據(jù)，經(jīng)執(zhí)行法院查證屬實后，都可以作為定案的依據(jù)。
二、證據(jù)的判斷
一、未成年人刑事案件社會調(diào)查制度的法律定位及實踐意義
社會調(diào)查制度，是指在未成年刑事訴訟中，判決宣告前由有關(guān)部門對未成年被告人犯罪行為的社會背景、成長經(jīng)歷、生活環(huán)境、實施犯罪前后的表現(xiàn)等進行調(diào)查，并形成書面社會調(diào)查報告提交到法庭，為司法機關(guān)正確處理和教育、感化、挽救未成年被告人提供重要依據(jù)。從上述定義不難看出，社會調(diào)查制度的實質(zhì)是一種人格調(diào)查制度。因為人格調(diào)查制度是在刑事訴訟中，特別是在法院的判決前，對行為人的性格愛好、身心狀況、家庭狀況、生活環(huán)境、成長經(jīng)歷、社會交往等情況進行調(diào)查，綜合判別被告人的人格狀況、測定被告人的人身危險性、作為對行為人作出恰當處置時參考因素的活動，其本質(zhì)是強調(diào)對犯罪人個體的尊重與關(guān)注，強調(diào)刑法的實質(zhì)公正，這與社會調(diào)查制度的基本內(nèi)容和基本特征是一致的。
考察域外有關(guān)人格調(diào)查制度的法律規(guī)定，可以看出，人格調(diào)查制度具有以下幾個基本特征：
一是人格調(diào)查緊緊以行為人為核心展開。人格調(diào)查需要調(diào)查的項目有很多，包括行為人的性格特點、身體狀況、成長經(jīng)歷、家庭情況、社會交往、平日及實施指控行為前后的表現(xiàn)等，這些項目繁多的調(diào)查，看起來非常分散與雜亂，實際上，這些調(diào)查都是緊緊以行為人為核心展開的，對行為人家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷等背景情況的調(diào)查以及對被告身體、性格等自身狀況的調(diào)查，并不是最終的目的，目的在于從各個方面收集和行為人相關(guān)的信息和資料，全面掌握行為人的個體情況，在此基礎上分析、判定行為人的人格。
二是人格調(diào)查通常由專業(yè)人員或?qū)I(yè)機構(gòu)來完成。對行為人的人格狀況的測定與評估，不是把各個項目簡單羅列，而是通過由表及里、由表象到實質(zhì)的調(diào)查分析，來綜合判斷行為人的個性特征、心理活動、發(fā)展趨勢，其調(diào)查程序的嚴謹性和調(diào)查結(jié)論的法律屬性，決定了調(diào)查主體的特殊性。
三是人格調(diào)查是對刑事被告人量刑的重要參考因素。犯罪是一種危害社會的行為，對社會危害程度的大小直接影響到對被告人進行刑事處罰的輕重；而近年來輕刑化的司法理念，在強調(diào)對被告人刑罰個別化的前提下，還要綜合判斷被告人的人身危險性，在這個意義上，人格調(diào)查制度就成為量刑、尤其是判處非監(jiān)禁刑的重要參考因素。首先，該報告是影響合議庭對未成年被告人量刑的一個重要因素，特別是擬判處管制、緩刑和免處的被告人。其次，該報告也是未成年人刑事審判庭進行法庭教育的重要依據(jù)。只有詳細掌握了未成年被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況后，未成年人刑事審判庭才能發(fā)現(xiàn)教育、感化、挽救該未成年被告人的“閃光點”、“感化點”，以便有針對性地對該未成年被告人進行教育。第三，該報告也為未成年人刑事審判庭在宣判后對未成年人回訪跟蹤幫教提供了有效的參考材料。
二、社會調(diào)查制度在我市的法律實踐
自河南省蘭考縣法院首創(chuàng)社會調(diào)查員制度以來，各地法院均進行了有益的探索和嘗試，并已制度化、規(guī)范化。我市法院也在借鑒長寧、海淀等法院先進經(jīng)驗的基礎上，結(jié)合自身工作特點，進行了有益的探索和嘗試。我們研究制定了《佳木斯市涉少案件社會調(diào)查員制度實施辦法》，并于2005年10月在全市法院正式實施。主要工作模式是實行庭前調(diào)查、參與訴訟、跟蹤幫教的“三段式”服務。該《辦法》對調(diào)查員的職責、義務、工作規(guī)程等都作了明確的規(guī)定，最明顯有別和優(yōu)于全國其他法院的有四個方面的內(nèi)容：一是對調(diào)查員的準入設置了目前全國最高的門檻，只有具備本科以上文化程度，年滿二十三周歲，從事教育、共青團工作，關(guān)心未成年人健康成長，致力于矯治未成年人違法犯罪行為，具備一定法律知識，誠信記錄優(yōu)良的同志才能夠初步進入遴選范圍；二是調(diào)查員由法院和共青團聯(lián)合選任和考核，經(jīng)未成年人及法定人同意以中立的身份開展工作，不依附于控、辯、審任何一方，不得從事兼職的法律工作；三是對當庭宣判緩刑的案件，調(diào)查員直接參與宣判后的教育，在第一時間內(nèi)實現(xiàn)與未成年被告人、法定人、包片民警、居委會（村委會）主任、學校老師的對接，共同制定跟蹤幫教措施；四是實行社會調(diào)查員有償服務，除報銷實際支出外，根據(jù)工作量發(fā)給相當于其日工資標準的合理報酬，對表現(xiàn)突出的調(diào)查員，每年由共青團組織給予表彰。
對未成年被告人進行社會調(diào)查制度的核心貴在客觀、公正。因此，我們在設計這一制度和選擇調(diào)查員的時候不僅規(guī)定了較高的標準，而且把從事律師、陪審、法律援助、法官、檢察官、公安干警等一切有可能與案件或案件的偵察、起訴、辯護、、審理有關(guān)的人員排除在外，而且規(guī)定了為期一年的考核、淘汰期，以期確保調(diào)查報告客觀、公正。
（一）選拔聘任的基本情況
我們委托的社會團體組織為共青團，由市中級人民法院與團市委聯(lián)合在全市范圍內(nèi)開展選任未成年人刑事案件社會調(diào)查員，自2005年6月以來共選聘兩批82名未成年人刑事案件社會調(diào)查員，選任條件為年滿二十三周歲以上，具備本科以上文化程度，工作作風嚴謹、認真，具有一定法律專業(yè)基礎知識，熟悉未成年人特點，熱心于教育、挽救失足未成年人工作，從事青少年教育工作或在共青團組織中負責青少年維權(quán)工作的人士。首批選任的48名社會調(diào)查員有11名來源于各縣（市）區(qū)團委干部，有30名中小學校教師，有7名來自其他機關(guān)。其中有30名為我市心理陽光協(xié)會成員。社會調(diào)查員平均年齡為31歲，其中市區(qū)24名，各縣（市）區(qū)24名，每個縣市至少3名。已經(jīng)擔任人民陪審員的不再聘任為社會調(diào)查員，以上人員均具有較高的政治素質(zhì)和從事未成年人心理教育的經(jīng)驗。完成選聘工作后，由市社會治安綜合治理委員會、市中院與團市委共同下發(fā)了文件，對各有關(guān)部門支持和配合開展社會調(diào)查工作做出要求，市中院組織對社會調(diào)查員開展了培訓，頒發(fā)了工作證件。
（二）開展社會調(diào)查的情況
我們要求審理未成年人刑事犯罪案件中原則上對每名未成年被告人開展社會調(diào)查，全部由聘任制社會調(diào)查員負責。開展社會調(diào)查首先告知被告人及其法定人開展社會調(diào)查的目的、方法和法律依據(jù)及后果，在征得未成年被告人及其法定人同意后開展調(diào)查。對被告人委托的辯護人開展的調(diào)查，不作為社會調(diào)查報告使用，僅作為其提供的證據(jù)進行質(zhì)證。對于被告人及其法定人不同意開展社會調(diào)查的，由法庭決定是否繼續(xù)委托開展調(diào)查。2006年-2009年8月，佳木斯市兩級法院共判處罪犯5983人，其中未成年罪犯620人，其中對365名被告人開展了社會調(diào)查，沒有開展社會調(diào)查的84名，其中法定人不同意的38名，異地犯罪的46名，適用簡易程序的14名。社會調(diào)查員深入到未成年被告人或未成年罪犯的學校、家庭、社區(qū)、村委會、工作單位等地，走訪家長、教師、親友、鄰居、同事。經(jīng)與公安機關(guān)的協(xié)調(diào)，社會調(diào)查員可以持證到羈押場所會見未成年被告人。社會調(diào)查員調(diào)查未成年被告人及未成年罪犯的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷、實施被指控犯罪前后的表現(xiàn)等非涉案情況，多方面、深層次地反映和分析其犯罪原因和心理演變過程。對調(diào)查的內(nèi)容均形成了調(diào)查筆錄。在此基礎上形成書面調(diào)查報告，全面、客觀、真實地反映被調(diào)查人的性格、成長經(jīng)歷、成長環(huán)境等，對其犯罪原因進行分析，對落實監(jiān)管和矯治措施提出建議。調(diào)查報告不對未成年被告人的定罪量刑發(fā)表意見。
（三）社會調(diào)查員參加庭審情況
法律對于社會調(diào)查員在審理未成年人刑事案件中的訴訟地位未做規(guī)定，我們的做法是要求社會調(diào)查員參加庭審，在證人席處設置社會調(diào)查員標牌，由社會調(diào)查員在法庭調(diào)查后，法庭辯論之前作為獨立于控辯雙方之外的訴訟參與人，出庭宣讀調(diào)查報告，接受公訴人、辯護人及其他訴訟參與人對調(diào)查報告形成過程的詢問。此舉主要是將社會調(diào)查報告作為“人格證據(jù)”使用，避免將社會調(diào)查員歸于公訴人或辯護人一方，體現(xiàn)其開展社會調(diào)查的中立性。在目前審結(jié)的案件中，有的訴訟參與人對社會調(diào)查形成過程提出問題，但未就報告提出不同意見。在宣讀社會調(diào)查報告后，由審判長對報告給予評價，對可以確認的內(nèi)容予以確認。在庭審辯論階段，控辯雙方可以引用經(jīng)確認的社會調(diào)查報告內(nèi)容支持自己的控辯意見。在最后陳述后，社會調(diào)查員參與庭審中的法制教育，也可以參加宣判后的法制教育。
（四）開展社會調(diào)查程序及其在文書、卷宗中的體現(xiàn)
人民法院在收到公訴機關(guān)起訴書后，根據(jù)案情確定社會調(diào)查員人選，一般適用簡易程序?qū)徖淼陌讣黄溉紊鐣{(diào)查員。轄區(qū)各縣（市）法院原則上委托本地社會調(diào)查員開展調(diào)查，市區(qū)各基層法院及中級法院在市區(qū)范圍內(nèi)委托社會調(diào)查員，每名未成年被告人需由兩名社會調(diào)查員共同開展調(diào)查，多名未成年被告人共同犯罪的，由社會調(diào)查員共同對多名被告開展調(diào)查。在送達起訴書副本時，征得被告人及其法定人同意后簽訂委托書，并由被告人、法定人提供家庭、學校、工作單位地址、主要社會關(guān)系及聯(lián)系方式。社會調(diào)查員根據(jù)案件情況確定調(diào)查提綱并經(jīng)合議庭審核后開展調(diào)查，調(diào)查一般在十日內(nèi)完成并形成社會調(diào)查報告。法律文書不在訴訟參與人中開列社會調(diào)查員，但在案件審理過程表述時，簡明敘述社會調(diào)查員開展社會調(diào)查情況。在事實部分的最后一段，敘述被告人的家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷、性格特點、平常表現(xiàn)等同被告人實施被指控犯罪密切相關(guān)的情況，以及實施指控犯罪前后的表現(xiàn)，論述導致未成年被告人犯罪行為發(fā)生的主觀、客觀原因及應當汲取教訓的內(nèi)容，一般主要采納社會調(diào)查結(jié)論。在對有罪被告人量刑時，可以引用社會調(diào)查結(jié)論作為參考和依據(jù)。開展社會調(diào)查的委托書、調(diào)查筆錄、社會調(diào)查報告、幫教意見等均收入卷宗。
三、社會調(diào)查制度在立法和實踐操作中存在的問題
社會調(diào)查員制度作為人民法院審理未成年人刑事犯罪案件中的一項卓有成效的舉措，確實發(fā)揮了一定的效用并得到了社會各方的積極評價，但由于我國沒有未成年人刑事訴訟程序的專門立法，最高人民法院的解釋意見又十分原則，社會調(diào)查員制度還存在著諸多法律和實踐操作方面的問題和障礙。
（一）社會調(diào)查報告是否是刑事證據(jù)的問題
多數(shù)人認為，社會調(diào)查報告基于人民法院的委托而產(chǎn)生，而且作為人民法院在審理未成年被告人案件前的準備工作之一，符合刑事訴訟法有關(guān)證據(jù)規(guī)定，應該是具備證據(jù)效力的，且與刑事訴訟法第42條規(guī)定的“鑒定結(jié)論”相似，同時該報告作為一種反映未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施犯罪前后的表現(xiàn)等情況的文字材料，也可以認為是一種“特殊的”證人證言，只要在法庭上接受控辯雙方的詢問和質(zhì)證，并經(jīng)過查實以后，可以作為定案的根據(jù)。但筆者認為，調(diào)查報告嚴格意義上講不能稱之為刑事證據(jù)。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，刑事證據(jù)的證明力大小是指證據(jù)與案情存在的客觀聯(lián)系的程度，而調(diào)查報告的內(nèi)容只是涉案嫌疑人在案發(fā)前的日常生活學習表現(xiàn)等非涉案情況，對案情本身沒有證明意義，只能作為法庭對未成年人刑事案件在量刑時的一種參考。因此，不能屬于法定的刑事證據(jù)。
雖然社會調(diào)查是個新生事物，是我國法制建設進步的表現(xiàn)，但是仍不應有悖于現(xiàn)有的刑法原則和法律規(guī)定，調(diào)查報告既然不是用以證明犯罪事實，也不是司法人員依照法定程序取得的刑事證據(jù)，僅是案外的一些情況的調(diào)查和研究，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不宜將調(diào)查報告的效力夸大化，因此，它不能作為刑事證據(jù)使用。
（二）社會調(diào)查制度公正性的保障問題
我國刑法第61條規(guī)定：“對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”犯罪是一種危害社會的行為，對社會危害程度的大小直接影響到對被告人進行刑事處罰的輕重。由于社會調(diào)查員的調(diào)查報告中存有對未成年被告人犯罪行為對社會的危害程度方面的說明，且是人民法院據(jù)以認定犯罪社會危害性的依據(jù)之一和量刑的參考，同時，刑事附帶民事訴訟原告和受害人因犯罪行為受到或重或輕的傷害，希望法院可以為其討回公道、重懲被告的因素會影響其對調(diào)查報告的認識偏頗，因此，保證社會調(diào)查報告內(nèi)容的客觀真實才能保障社會調(diào)查制度實施的公正性。
筆者認為要從三個方面保證調(diào)查報告的真實性：第一，確定調(diào)查主體是保證調(diào)查報告真實性的前提。社會調(diào)查員一般由具有強烈的社會責任感，有一定的解決未成年人問題經(jīng)驗的品質(zhì)高尚的人擔任，且由法院委托未成年人保護機構(gòu)選定，在審理未成年人犯罪案件中作為特殊的訴訟參與人出現(xiàn)，獨立于控辯雙方之外。第二，在調(diào)查方法上，一般由社會調(diào)查員直接到未成年被告人生活、學習、工作的所在地以及其他關(guān)系地進行調(diào)查。實踐中，可根據(jù)案件的不同情況及不同的調(diào)查對象分別采取多種方式進行調(diào)查，如談話、觀察、電話、書信、委托等方式，必要時可以各種方法交叉使用，并制成調(diào)查筆錄，最終制成社會調(diào)查報告。第三，法院在開庭前，合議庭必須先對報告的內(nèi)容進行審查，并在庭審時允許其他訴訟參與人對此發(fā)表意見，這樣就進一步保證了社會調(diào)查報告的真實性。
（三）社會調(diào)查員的法律地位問題
我國法律用司法解釋的形式規(guī)定了對未成年人刑事案件可以進行社會調(diào)查，但是對于社會調(diào)查員的法律地位并沒有明確說明，到底社會調(diào)查員屬于何種身份、其法律地位如何引起了理論界和實務界的爭論。筆者認為：首先，社會調(diào)查員不是證人，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定證人是在訴訟程序之外了解案件真實情況的人，社會調(diào)查員是參加了訴訟以后才了解案件情況的，而且不是客觀的真實情況而是法律證據(jù)反映的情況，屬于法律事實，它和案件的客觀真實情況有本質(zhì)的不同。有人認為社會調(diào)查員屬于品格證人，是就被告人的人品、品格出庭作證的證人，但筆者認為，由于我國刑事訴訟法明確規(guī)定了證人作證的范圍是案件事實，因此，被告人的人品和品格內(nèi)容不屬于證人作證的范圍。雖然國外的司法中有品格證人的出現(xiàn)，但是基于法律的規(guī)定不同，比如法國的刑事訴訟法規(guī)定“證人只能就被告人被控事實或者其人格和品格作證”，因此，就被告人人格和品格內(nèi)容作證的是合法的品格或人格證人，屬于證人的范疇。但我國的刑事訴訟法沒有相應得規(guī)定，不能生搬硬套的根據(jù)調(diào)查的內(nèi)容將社會調(diào)查員認為是品格證人。其次，社會調(diào)查員也不是鑒定人。鑒定人是接受司法機關(guān)的依法委托或訴訟參加人的委托聘請的專門人員，是針對案件中的專門性問題進行鑒定，而社會調(diào)查員調(diào)查的是未成年人的性格特點、家庭背景等非案件或者說是案件背景情況，兩者的指向和目的根本不同。我國的刑事訴訟是一種等腰三角形關(guān)系，控方與辯方居于等腰對角，法院居于頂角居中獨立裁判，社會調(diào)查員在刑事案件中當然沒有獨立的訴訟地位。因此，筆者認為由于社會調(diào)查員是接受司法機關(guān)的委托進行的調(diào)查，因此，不一定非要給其獨立的訴訟地位，他可以是屬于輔助或者說是服務審判的人員。
四、完善未成年人刑事案件社會調(diào)查制度的建議
建立社會調(diào)查員制度，是為了更好地保護未成年犯罪嫌疑人的權(quán)益，更好地實現(xiàn)司法公正。如何實現(xiàn)司法公正的原則，筆者認為要從以下幾方面完善社會調(diào)查制度。
（一）通過立法明確社會調(diào)查員地位和身份
從嚴格意義上講，我國的程序法并沒有對社會調(diào)查員的出庭問題做出具體規(guī)定。當前我國部分地區(qū)的做法主要依據(jù)《未成年人保護法》等有關(guān)法律規(guī)定和最高人民法院的相關(guān)規(guī)定。筆者認為，我國是成文法的國家，司法實踐應嚴格依法辦事。第一，應從立法上明確調(diào)查員在刑事訴訟中的地位和身份，使其選任、職權(quán)、責任等方面真正有法可依。第二，主體應當細化，委托關(guān)系如何確定，要有法律上的支持，相關(guān)的責任要確定下來。第三，保證內(nèi)容的真實性。第四，設立出一套比較完整的程序，脫離科
學方法和程序，內(nèi)容的真實性無法保證。第五，要經(jīng)過質(zhì)證?？傊?，明確社會調(diào)查員在刑事訴訟中的地位在將社會調(diào)查制度推廣到所有的未成年人刑事案件前，盡快制定和修改相應的立法。
（二）規(guī)范社會調(diào)查工作的程序
社會調(diào)查雖然有其獨立性，但仍應制定一套完整的調(diào)查程序，指導規(guī)范社會調(diào)查員的調(diào)查行為，從程序上保證調(diào)查工作的公正、客觀、真實。筆者建議可以考慮采用以下措施：1、出具調(diào)查函前應征得未成年被告人及其法定人的同意；2、社會調(diào)查員前往羈押場所會見未成年罪犯時應由法院人員陪同；3、對調(diào)查內(nèi)容應當制作成筆錄，或者用音像資料保存，作為調(diào)查報告的依據(jù)；4、一個案件應設立至少兩名社會調(diào)查員，在調(diào)查時應由二人同往。
（三）強化對社會調(diào)查員的監(jiān)督
1、由于目前社會調(diào)查員一般是接受法院委托，因此直接的監(jiān)督應當是人民法院，包括對社會調(diào)查報告在開庭前的審查，聽取被告人、監(jiān)護人、辯護人的意見并要求調(diào)查員作出解釋或補充、核實；在開庭時聽取訴訟參加人的質(zhì)詢，雖然調(diào)查報告不具備刑事證據(jù)的性質(zhì)，但由于其直接關(guān)系著量刑，應比照刑事證據(jù)在庭審中接受訴訟參加人的質(zhì)詢，但該意見應向法庭發(fā)表，社會調(diào)查員沒有義務回答；如果在庭審中訴訟參加人尤其是未成年被告人對調(diào)查報告發(fā)生較大爭議或提出實質(zhì)異議，法庭不宜將調(diào)查報告作為量刑參考。
2、聘任單位對社會調(diào)查員的監(jiān)督措施要加強。如規(guī)定社會
調(diào)查員定期向聘任單位報告社會調(diào)查工作的開展情況；對于調(diào)查員的不良行為聘任單位有權(quán)依取消其調(diào)查員身份等。另外，社會調(diào)查員還應接受被調(diào)查單位的監(jiān)督。
第二條執(zhí)法職責分為：大隊長職責、中隊長職責、案件主辦人職責、案件協(xié)辦人員職責。
第三條大隊長的行政執(zhí)法職責
（一）協(xié)助局分管領導抓好行政執(zhí)法工作，對單位行政執(zhí)法工作負全面責任。
（二）組織起草職責范圍內(nèi)的規(guī)范性文件，并對規(guī)范性文件草案進行審查，確保規(guī)范性文件草案合法、適當。
（三）對職權(quán)范圍內(nèi)的各行政執(zhí)法事項，認真組織調(diào)查取證，依照法定權(quán)限和程序向局分管領導提出處理意見和建議，保證各項具體行政行為合法、適當。
（四）完成領導交辦的其他行政執(zhí)法事項。
第四條中隊長及案件協(xié)辦人職責
（一）起草職責范圍內(nèi)的規(guī)范性文件。
（二）對處罰案件是否符合立案條件進行審查，報大隊及公用事業(yè)局審批。對需要立案查處的行政處罰案件要嚴格依法進行審查，符合立案條件，填寫《行政執(zhí)法案件立案審批表》。
（三）表明身份責任。調(diào)查或檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當向當事人或有關(guān)人員出示證件，表明身份。
（四）公開、公正、客觀、全面調(diào)查取證責任。發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)，取得的證據(jù)材料符合法定條件有效。
（五）告知責任。作出行政處罰決定前，應當告知當事人作出行政處罰的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享受的權(quán)利。
（六）聽取陳述和申辯責任。必須充分聽取當事人的陳述和申辯，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核，當事人提出的事實、理由或證據(jù)成立的應當采納。不得因當事人申辯而加重處罰。
（七）依法送達責任。行政處罰決定書應在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，應在七日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達當事人。
（八）監(jiān)督被處罰人依法履行行政處罰決定職責。當事人逾期不履行行政處罰決定的，向大隊及公用事業(yè)局提出執(zhí)行申請。當事人逾期不履行行政處罰決定的，可以采取下列措施：第一，到期不繳納罰款，每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款；第二，根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財物拍賣或者凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款；第三，申請人民法院強制執(zhí)行。
第五條案件主辦人職責
（一）擔任案件調(diào)查組組長。
（二）組織擬定案件調(diào)查方案和方法。
（三）根據(jù)調(diào)查工作進展臨時采取合法、有效的調(diào)查取證措施。
（四）依照法定權(quán)限并根據(jù)法定程序，帶領協(xié)辦人依法進行檢查，收集相關(guān)證據(jù)。
（五）案件查證終結(jié)，負責組織撰寫案件調(diào)查終結(jié)報告，提出具體處罰建議。
（六）符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他職責。
德國
德國在民事訴訟法典第六編規(guī)定了家事審判程序，全編分為六章：婚姻事件程序的一般規(guī)定、其他家庭事件程序的一般規(guī)定、離婚事件與離婚后事件和程序、撤銷婚姻與確認婚姻存在與否的程序、親子事件程序、撫養(yǎng)的程序。德國在20世紀70年代中期以前，并沒有統(tǒng)一處理家事案件的家庭法院。1977年，家事法庭成為地方法院的一部分，家事法庭的裁判可直接上訴到高等法院。
日本
日本于1898年制定了《人事訴訟程序法》。從內(nèi)容上看，該法包括婚姻案件的程序、收養(yǎng)案件的程序及親子關(guān)系案件的程序?！度耸略V訟程序法》是普通地方法院審理家庭法院轉(zhuǎn)來的人事訴訟案件時所應遵循的程序法。
1947年，日本頒布了《家事審判法》，對于家事案件規(guī)定了審判程序與調(diào)解程序。在家庭關(guān)系案件中，人事訴訟案件以外的涉及離婚財產(chǎn)分割、子女監(jiān)護人的確定、撫養(yǎng)費的負擔、婚姻費用的分擔等爭議依照家事審判程序由家庭法院審理和裁判，但是，其中一部分爭議限于與離婚訴訟的牽連，又可以在地方法院審理和裁判。像離婚、婚姻無效、親子認定等案件，應首先在家庭法院申請家事調(diào)停，通過調(diào)停解決糾紛。家事調(diào)停不成立，改為通過訴訟加以解決的，應向地方法院提起訴訟，地方法院依《人事訴訟程序法》審理。
日本設立有家庭法院，旨在個別地、具體地妥善處理家事事件與少年案件，故將家庭法院分為家事部與少年部分別處理有關(guān)業(yè)務。日本的家庭法院由法官、書記官、調(diào)查官組成，還設有處理事件的輔助機構(gòu)，如醫(yī)務室（有醫(yī)師、護士）、家庭科學調(diào)查室、參與員、調(diào)解委員（由社會賢達擔任）及家庭裁判所委員會（由民間有識人士組成），協(xié)助家庭法院的運營。家庭法院的法官不但應該是優(yōu)秀的司法官，而且應具有能洞察關(guān)系人行動的能力，又應就心理學、社會學、教育學、精神病學等有關(guān)人的關(guān)系的科學有某種程度的認識。
可以說，日本的家事裁判制度專業(yè)化程度走在了各國前列，但還有有待完善的地方。比如，在日本，家庭糾紛案件中涉及人的身份的訴訟，原則上在起訴之前必須向家庭法院申請家事調(diào)解。如果調(diào)解不成立，改為通過訴訟解決的，應向地方法院提起訴訟。這樣以來，一件家庭關(guān)系的案件將分為兩種程序。而且，除有關(guān)人事訴訟以外的其他家庭糾紛案件，依照家事審判程序由家庭法院審理和裁判，但是，上述的一些糾紛如果和離婚訴訟有關(guān)，則又可以由地方法院審判。這樣家庭法院和地方法院之間管轄權(quán)的劃分過于復雜而為普通民眾難以理解。另外，家庭法院配置有專家，他們具有心理學、醫(yī)學或社會學等方面的知識，他們從事的專門工作有助于家庭法院的正確調(diào)停和判決，但是在地方法院，由于沒有這種機構(gòu)，因而在人事訴訟的審判中不能獲得此種有效的幫助。
法國
法國新民事訴訟法典第三卷“某些案件的特別規(guī)定”中，主要是關(guān)于家事案件的司法程序的規(guī)定，涉及的案件主要有婚姻關(guān)系案件、親子關(guān)系案件、收養(yǎng)關(guān)系案件、監(jiān)護案件、夫妻財產(chǎn)關(guān)系案件，這些家事案件既有訴訟案件，又有非訴案件。法國民法典第一卷第六編第二章也規(guī)定有“離婚的程序”。法國沒有專門的家事法院，家事案件由大審法院管轄。法國配備了專門的家事法官進行家事司法活動。
英國
英國于1973年制定了《婚姻訴訟法》，1984年又制定了《婚姻和家事訴訟法》。英格蘭和威爾士的郡法院受理一些收養(yǎng)兒童、監(jiān)護和無答辯的離婚案件。高等法院設有家事法庭，家事法庭由庭長及大約16名法官組成。家事法庭主要管轄離婚、婚姻無效、別居、撫養(yǎng)、同居請求等事項。20世紀50年代起，離婚請求的增加使得高等法院法官無法應付，于是，更多的離婚案件由巡回法官自己開庭審理，只有較復雜的才送交高等法院家事法庭。北愛爾蘭的郡法院設有家事看護中心（family care centres），由三名郡法院法官組成，負責依《1995年（北愛爾蘭）未成年人令》提起有關(guān)未成年人撫養(yǎng)或福利的申請或上訴。地方法院包括青少年法院和家事訴訟法院。北愛爾蘭的高等法院設有家事法庭，家事法庭審理的主要案件包括：（1）婚姻事項；（2）收養(yǎng)；（3）未成年人的監(jiān)護；（4）根據(jù)《1995年（北愛爾蘭）未成年人令》提出的申請；（5）有關(guān)精神病人的事項；（6）無爭議遺囑檢驗案件。
美國
《美國1970年統(tǒng)一婚姻及離婚法》于第二、三、四部分分別規(guī)定了有關(guān)婚姻、離婚和監(jiān)護的程序。各州也針對家事案件通過不同的形式規(guī)定了家事訴訟程序。20世紀60年代，美國掀起了成立獨立的家庭法院運動，這些家庭法院由對此類問題有興趣或有特殊才能的法官、社會工作者及其他專家組成。家庭法院所采用的程序規(guī)則更為靈活變通，較少具有對抗性。家庭法院在州法院系統(tǒng)中屬于正式的初審法院，治安法院作為非正式的初審法院，也對家庭糾紛享有初審管轄權(quán)。美國的家庭法院在特定的理念下，依特別組織及程序作出裁判。家庭法院分類受理家庭案件，除當事人希望即時由法官審理的案件外，均不必移送于法官，由受理案件的官員以個案作業(yè)的非正式方式處理。家庭法院如欲以“診斷及治療”為目標，則社會調(diào)查不可或缺。家事案件在必要時也應從醫(yī)學、精神醫(yī)學、心理學方面，由專家進行鑒定，這些工作可由家庭法院所屬的醫(yī)院或委托其他醫(yī)師為之。家庭法院通常由受理案件的工作人員、調(diào)查官等擔任和解工作，有些家庭法院設有婚姻協(xié)調(diào)人員，擔任此職務者并不是專業(yè)法官，而是有專門技術(shù)的職員。
澳大利亞
澳大利亞的家事裁判程序主要規(guī)定在《1959年聯(lián)邦婚姻案件程序法》和《1975年家事法案》（family law act）中。《1959年聯(lián)邦婚姻案件程序法》曾將有關(guān)家事案件的管轄權(quán)授予州法院，后來，澳大利亞根據(jù)《1975年家事法案》專門創(chuàng)設了聯(lián)邦家庭法院（fca），該法院屬于聯(lián)邦高等法院。聯(lián)邦的主要城市及其他一些地區(qū)都設有家事法院。全國共有家事法官80余位。澳大利亞的家事法院主要對下列事項享有管轄權(quán)：有關(guān)離婚和確認婚姻無效的案件；有關(guān)子女的監(jiān)護和探視問題；配偶、子女的撫養(yǎng)問題；夫妻財產(chǎn)分割問題等。《1975年家事法案》規(guī)定了家事案件處理的顧問和注冊官制。顧問一般是那些在某一社會科學領域中有專長的人，他們履行兩項職責：首先，他們有義務向法庭提交涉及本案家庭成員間關(guān)系的“家事報告”，以此幫助法官對子女監(jiān)護和探視問題作出裁決。其次，他們試圖通過與夫妻雙方進行座談解決爭議問題。這同樣是具有法定資格的注冊官的職責，他們也力圖通過商談的方式解決有關(guān)撫養(yǎng)和財產(chǎn)爭議。
檢察機關(guān)是于80年代中期開始進行自偵案件的初查活動的。產(chǎn)生這一活動背景，主要是基于對刑事立案的誤解和對客觀環(huán)境變化的不適應。
首先，檢察機關(guān)開始進行自偵案件的客觀條件導致了檢察機關(guān)對立案標準的誤解。
70年代末，我國頒布的刑事訴訟法，要求對控告、舉報和自首材料進行審查后，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的應當立案。法律規(guī)定的立案標準是“主觀標準”立案時檢察機關(guān)通過對立案材料的審查，“主觀”上認為有犯罪事實存在即應當立案。至于客觀上是否發(fā)生了犯罪，是誰犯罪，應當通過偵查解決[注1].我國檢察機關(guān)在80年代初開始直接受理偵查經(jīng)濟罪案時，立案材料通常是由發(fā)案單位通過調(diào)查取得并提供的，且已能證明有犯罪事實存在，需要追究刑事責任。檢察機關(guān)通過審查材料即行立案并直接進入預審。接受舉報時已具備相當?shù)姆缸镒C據(jù)，是這一時期經(jīng)濟罪案立案工作的一個突出特點。由于立案前已有足夠的證據(jù)證明有犯罪事實存在，逐漸使檢察機關(guān)對立法原義產(chǎn)生了誤解認為只有客觀上實際存在犯罪事實才能立案。但是，80年代中期以后，檢察機關(guān)受理經(jīng)濟罪案的線索來源發(fā)生了重大變化：一是，在辦案中發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案線索來源的首位，由于在辦案中即可查明線索，確認犯罪，更加強化的對立案必需客觀存在犯罪事實的觀念；二是，線索不清的舉報、匿名舉報也開始增多，根據(jù)這類線索進行立案，顯然是缺少了以往發(fā)案單位在移交線索前的查證過程。檢察機關(guān)為了解決立案后的“撤案”問題，提出了“提高立案質(zhì)量，把好立案關(guān)”的口號，一定要確認有犯罪事實存在才能立案。對舉報、檢舉和自首的材料所反映的問題進行立案前的調(diào)查初查，待查明有犯罪事實后才能研究立案。
其次，檢察機關(guān)管轄的自偵案件的特點導致了檢察機關(guān)對刑事立案對象的誤解。
刑事立案，是指將犯罪或者可能為犯罪的事件列為刑事訴訟內(nèi)容的訴訟活動。，立案的對象應當是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。檢察機關(guān)管轄的自偵案件通常為職務犯罪或與職務有關(guān)的犯罪。犯罪與其犯罪主體履行職務有關(guān)，是檢察機關(guān)管轄的自偵案件一大特點。這一特點導致檢察機關(guān)對刑事立案對象的的誤解，即認為檢察機關(guān)立案的對象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在檢察機關(guān)的《立案決定書》及有關(guān)偵查材料中常見的“對×××進行立案偵查”，便是這一誤解的體現(xiàn)。因存在這一誤解，往往即使舉報材料已證實客觀上發(fā)生了犯罪事實[注2]，也不能通過立案偵破案件，卻仍需要通過案前調(diào)查，確認犯罪嫌疑人后才能立案。這是初查活動產(chǎn)生的另一個原因。
初查制度的提出，最早見于1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序（試行）》。該文件第六條三項規(guī)定“經(jīng)審查認為控告、檢舉的犯罪事實不清，需要補充材料才能確定立案或不立案的，可以通知控告、檢舉單位補充材料，人民檢察院也可以派人直接調(diào)查，或者配合有關(guān)部門聯(lián)合調(diào)查”。這是檢察機關(guān)首次對有關(guān)初查問題作出規(guī)定，也是近十幾年來對自偵案件進行初查的制度依據(jù)。但從這一規(guī)定的內(nèi)容不難看出，傳統(tǒng)的辦案模式及立案觀念對立案制度的影響。
1996年刑事訴訟法修改后，高檢院起草了《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則（試行）》。該規(guī)則前幾稿中尚規(guī)定在必要的時候可以進行初查，但最后定稿時即明確將初查規(guī)定為立案的一個環(huán)節(jié)，且具體規(guī)定了初查的程序。這標志的初查制度的正式確立。
初查制度被正式確立，還有一個重要的背景是：由于各種原因，檢察機關(guān)在80年代中后期展開了立案競賽。這一競賽所產(chǎn)生的一個明顯惡果是導致了自偵案件偵查工作質(zhì)量的下降，如：不應當立案的立了案；本可以偵破的案件偵破不了；本可以辦出大案的僅夠立案標準即結(jié)案。這些問題出現(xiàn)表現(xiàn)在辦案結(jié)果上就是立案數(shù)與起訴數(shù)之間具有較大的差額。這一現(xiàn)象在90年代逐漸引起了全國人民代表的注意，進而產(chǎn)生了強烈反映。檢察機關(guān)的一些同志將人民代表的這些反映歸結(jié)為立案質(zhì)量不高所至，因而反復強調(diào)立案前要搞好初查，并最終將初查規(guī)定為立案制度之一。
二、初查制度的違法性
只要查一下刑事訴訟法有關(guān)立案的規(guī)定就不難發(fā)現(xiàn)，初查是沒有法律依據(jù)的。
這里首先需要闡明的是，刑事訴訟法在立案規(guī)范中為何未規(guī)定初查制度。筆者認為：
第一，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事訴訟法的任務有關(guān)。根據(jù)刑事訴訟法第二條規(guī)定，保證準確、及時地查明犯罪事實，是該法的任務之一。而初查的任務則是確認有無犯罪事實，即查明犯罪事實，這與刑事訴訟法規(guī)定的刑事偵查的任務是相同的。因此，如果刑事訴訟法規(guī)定了初查（且通過初查已可以查明犯罪事實），整個刑事訴訟法中有關(guān)偵查的規(guī)定也就失去了必要。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，立案是進行偵查的前提，只有立案以后，檢察機關(guān)、公安機關(guān)才能實施“依照法律進行的進行”專門調(diào)查工作和有關(guān)的強制性措施“[注4].根據(jù)這一立法思想，刑事訴訟法不可能規(guī)定也不會允許在立案前進行刑事訴訟活動初查。
第二，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事偵查的工作規(guī)律有關(guān)。刑事偵查的基本活動過程是：立案偵破預審偵查終結(jié)。實際工作中，除偵查機關(guān)直接發(fā)現(xiàn)的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件（含作案人在發(fā)案前自首的）都需要經(jīng)過上述偵查過程。這里有一個如何認識法律規(guī)定的事實（證據(jù)）標準問題。我國刑事訴訟法對此作了科學的規(guī)定。①只要“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”[注5]，即應當立案偵破；②對“經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實的案件，應當進行預審”[注6]；③偵查終結(jié)時“應當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿、充分”[注7].刑事訴訟法的上述規(guī)定概括起來就是，立案時，偵查機關(guān)對案件事實的確認允許是主觀的，即實際是否發(fā)生了犯罪不影響立案與偵破，筆者稱其謂“主觀標準”；預審時，必需要有證據(jù)證明有犯罪事實，此時也只是要求有一定的證據(jù)證明發(fā)生了犯罪，但還需要通過預審“對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實”[注8]，筆者稱其謂“準客觀標準”；偵查終結(jié)時，則必須做到犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，筆者稱其謂“客觀標準”。達到“客觀標準”是整個偵查活動的結(jié)果。但制定初查制度的目的，則是在立案時即達到“客觀標準”，這顯然是違反偵查工作規(guī)律的。因此，刑事訴訟法不可能規(guī)定初查制度。
從上述論述可以明確，從依法治國和科學訴訟的角度看，刑事訴訟法不能也不會制定初查制度。而高檢院制定的初查制度，其違法性就在于允許進行訴前調(diào)查，即非法進行偵查活動。
檢察機關(guān)的有些同志認為，刑事訴訟法的立法者在制定立案法規(guī)時，未考慮到檢察機關(guān)自偵案件具有作案隱蔽性和舉報不確定性的特點。未規(guī)定初查制度是立法上的疏漏。這一認識的偏差之處在于，持這一觀點的同志沒有實際研究一下刑事案件的偵查規(guī)律。事實上，從刑法規(guī)定的犯罪類型看，大部分刑事案件都會出現(xiàn)隱蔽作案和舉報不確定（甚至錯報）的情形。
也有的同志認為，初查是有法律依據(jù)的。這些同志引用刑事訴訟法第86條“對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案”中的“審查”一詞作為初查的法律依據(jù)。強調(diào)漢語中的“審查”一詞包括“調(diào)查”的意思，進而說明刑事訴訟法是允許進行初查的。筆者認為，這一解釋有些牽強附會。首先，從語法上講，86條規(guī)定的“審查”對象是“材料”，而不是“事實和證據(jù)”。其次，刑事訴訟法并未規(guī)定審查所可以采取的“調(diào)查”手段。
上述看法和觀念的存在，也是建立初查制度的一種理論依據(jù)。如果不加以糾正，即是高檢院將來取消了初查制度，也勢必會影響刑事訴訟法的貫徹執(zhí)行。
三、初查制度的危害性
無論是從法理還是從僅十幾年的訴訟實踐看，初查制度的實施對正確地實施刑事訴訟法已產(chǎn)生了實際的危害后果。
第一，采用初查制度必導致違法訴訟，使檢察機關(guān)的“嚴格執(zhí)法”成為一句空話。這主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，初查會導致偵查手段的濫用。偵查人員進行“初查”時，不采用偵查手段是無法獲取證據(jù)的。為了獲取證據(jù)，偵查人員必需采用相應的偵查手段（如詢問證人、檢查帳目、訊問犯罪嫌疑人等）進行調(diào)查，這必然導致偵查手段的非法使用；其次，許多通過初查取得的證據(jù)，在立案后已無法獲取，檢察機關(guān)在起訴時只能使用這些通過非訴訟程序獲取的證據(jù)，導致使用不合法的證據(jù)進行訴訟。
第二，采用初查制度會影響偵查工作的正常進行。司法實踐中，由于初查缺乏法定的調(diào)查手段，對偵查工作直接產(chǎn)生了不理影響。一是，在調(diào)查中遇有反偵查活動時，往往束手無策，致使案件因查不透而出現(xiàn)“夾生”，待立案后已無法糾正，這是一些案件查不明，訴不出的原因之一。二是，目前的初查制度中為防止對檢察機關(guān)帶來不利影響，規(guī)定了一些不得采用“調(diào)查”手段，但許多案件必須采取相應的偵查措施才能查明犯罪事實，遇有這類情形時，往往會出現(xiàn)查不透的情況，而犯罪事實查不透又不能“立案”，致使一些犯罪案件被迫放棄偵查，造成犯罪分子逃脫刑事責任的追究。
第三，初查會導致偵查工作失去相應的監(jiān)督。按照刑事訴訟法規(guī)定的偵查程序，通過立案偵破階段，可能出現(xiàn)兩種結(jié)果，一是通過偵查，查明有證據(jù)證明有犯罪事實，應當進入預審；二是通過偵查查明沒有犯罪事實，或因客觀條件的限制無法收集有罪證據(jù)，不能進行預審，而應當取消案件。檢察機關(guān)經(jīng)過十幾年的探索，制定了一整套取消案件的監(jiān)督程序。但由于初查是將偵破工作置于了立案之前，因此，對應當通過作取消案件的處理的情形，即通過不立案解決，致使取消案件的訴訟過程失去了程序上的監(jiān)督。不立案成為辦案人員或個別領導干部處理“不好查”案件的法寶，是導致有案不立，甚至利用案件進行非法交易的重要因素。
總之，初查制度的建立和實施，已經(jīng)對檢察機關(guān)的執(zhí)法形象和實際執(zhí)法水平造成了危害。在中央一再強調(diào)依法治國的今天，已到了非取消不可的程度。
四、取消初查制度需要解決的幾個問題
初查制度在檢察機關(guān)已經(jīng)實際實施了十幾年，現(xiàn)在取消這一制度阻力是可想而知的。筆者認為在取消這一制度時，需要解決好以下幾個問題：
一是，轉(zhuǎn)變刑事立案觀念。多年來，由于對立案標準理解上的偏差，導致了檢察人員在立案觀念上的一些錯誤認識，這是產(chǎn)生初查制度的主觀原因。因此，取消初查制度的首要問題是轉(zhuǎn)變檢察人員的刑事立案觀念。首先，應當正確理解刑事訴訟法規(guī)定的立案標準是“主觀標準”，而不是客觀標準，通過這一觀念的轉(zhuǎn)變，使的初查制度成為“沒有必要”。其次，應當樹立先立后查，依法辦案的觀念，即將立案作為刑事調(diào)查的必要前提。司法實踐中，檢察機關(guān)也不是對所有的舉報線索均進行初查，在實際工作中，也是認為可能存在犯罪需要追究刑事責任的，才進行初查。實際上絕大部分案件的進行初查時，已達到了法定的立案標準。第三，應當樹立因事立案的觀念。無須待確認犯罪嫌疑人后才能立案。
二是，轉(zhuǎn)變偵查觀念，改進偵查制度。在討論初查的必要性時，檢察機關(guān)的大部分領導同志都擔心放開立案，會導致對當事人的非法侵害。建立“初查”制度的原意就是為了提高預審的準確性，防止因隨意采用傳喚措施而給當事人、社會和檢察機關(guān)帶來不利的影響。但現(xiàn)實是，由于“初查”制度的建立沒有法律依據(jù)，因而對采取何種手段進行初查的問題有關(guān)部門不能依法作出具體的規(guī)定，所以“初查”制度的建立不僅沒有達到預想的結(jié)果，反而帶來了許多新的問題，例如，初查中證人作偽證時不能依法處置；犯罪嫌疑人不供時無法采取強制措施；有關(guān)單位拒絕查帳時無法強制進行查帳；初查中所獲取的證據(jù)無法在法庭上運用；甚至個別案件在出現(xiàn)已經(jīng)查明應當追究刑事責任的事件而立案的情形時，上級檢察機關(guān)無法監(jiān)督等等。實際上，初查本身就是一種非法訴訟行為。檢察機關(guān)采用這一非法訴訟方法來制止辦案中的其他違法行為，是一種消極的方法。積極的方法應當是根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，建立健全偵查制度，用合法的辦案制度來約束違法的辦案行為。在這方面，高檢院及各級檢察機關(guān)目前亟需制定的偵查制度主要是案件偵破制度。筆者認為案件偵破制度至少應當包括：①秘密偵破制度。除犯罪嫌疑人自首的情形外，偵破工作應當秘密進行。②偵破工作程序。案件偵破過程中可以采用的偵查措施。其中，在案件偵破之前，不得訊問犯罪嫌疑人。③破案標準。即進入預審階段所必須的證據(jù)標準。
負責搜集、綜合、分析全區(qū)紀檢監(jiān)察工作情況，起草區(qū)紀委全會工作報告、機關(guān)工作計劃和其他重要文件；負責本委常委會、全委會、工作會議的籌備和會務工作；負責本機關(guān)的文書處理、檔案管理、辦公自動化、機要、文印、保密工作；指導全區(qū)紀檢監(jiān)察組織建設工作，審核區(qū)直紀檢監(jiān)察機構(gòu)領導干部和各鄉(xiāng)鎮(zhèn)辦紀委、監(jiān)察室領導班子人選，負責機關(guān)人事、離退休干部和機構(gòu)編制管理工作，承辦反映紀檢監(jiān)察干部的來信來訪；負責區(qū)紀委監(jiān)察局印章的使用、管理；編發(fā)《紀檢監(jiān)察信息》和《信息快報》，及時向本委領導、區(qū)委和市紀委反映和報告有關(guān)情況；負責全區(qū)紀檢監(jiān)察工作重大課題及有關(guān)政策問題的調(diào)查研究，探索新形勢下加強紀檢監(jiān)察工作的方法和途徑，協(xié)調(diào)完成上級紀委機關(guān)安排的調(diào)研課題，指導全區(qū)紀檢監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查研究工作；負責與區(qū)紀委委員的聯(lián)絡工作；負責催辦市紀委、源匯區(qū)委和本委領導交辦的重要事項；負責機關(guān)的行政事務、后勤管理和對外聯(lián)系、接待工作；協(xié)助分管領導協(xié)調(diào)機關(guān)各室的有關(guān)工作，檢查指導下級紀檢監(jiān)察組織工作開展情況；承辦委局領導交辦的其它事項。
2、宣教室工作職責
負責對全區(qū)黨員、干部和監(jiān)察對象進行黨風黨紀和廉政勤政教育；負責宣傳黨的紀檢工作和國家行政監(jiān)察工作的方針、政策；聯(lián)系協(xié)調(diào)新聞單位對重大案件的報道工作；負責擬定全區(qū)紀檢監(jiān)察干部培訓規(guī)劃，組織紀檢監(jiān)察干部業(yè)務培訓；負責對全區(qū)紀檢監(jiān)察系統(tǒng)宣傳、教育、培訓工作的業(yè)務指導；承辦委局領導交辦的其他事項。
3、案件審理室工作職責
負責審理由區(qū)紀委、監(jiān)察局查處和同級黨委、政府審批的案件；審理報送上級紀檢監(jiān)察機關(guān)審批的案件；協(xié)助審理下級紀檢監(jiān)察組織特別重要或復雜的案件；審核重要的備案案件；直接受理司法機關(guān)移送的案件；受理黨員、國家工作人員不服黨紀、政紀處分的申訴和需要復查、復議、復審、復核的案件；檢查、指導全區(qū)紀檢監(jiān)察案件審理和法規(guī)工作；承辦區(qū)監(jiān)察局在行政訴訟中的應訴事宜；負責規(guī)劃和擬定全區(qū)黨的紀律檢查規(guī)定和行政監(jiān)察規(guī)定；參與或配合區(qū)政府有關(guān)部門擬定有關(guān)行政規(guī)定；對已頒布的黨的紀律檢查和行政監(jiān)察法規(guī)的實施情況進行檢查調(diào)研；承辦委局領導交辦的其他事項。
4、案件檢查室工作職責
負責承辦區(qū)管干部違紀、政紀的案件和其他重要、復雜案件的核實、檢查工作，做好有關(guān)案件的查處協(xié)調(diào)工作；負責監(jiān)督檢查全區(qū)各單位及其領導干部遵守，貫徹執(zhí)行黨的路線、方針、政策和國家法律、法規(guī)、決定、命令的情況；綜合分析違紀案件的特點和原因，搞好情況反映；不斷探索新形勢下違紀違法案件的產(chǎn)生規(guī)律、特點和有效查處的方式方法，總結(jié)辦案經(jīng)驗；承辦委局領導交辦的其他事項。
5、室工作職責
負責受理群眾來信、來訪和舉報事宜；查辦、督辦、直查快辦舉報案件；綜合反映帶普遍性和傾向性的信息；負責監(jiān)督工作；檢查、指導全區(qū)紀檢監(jiān)察舉報工作；不斷探索研究新形勢下工作的特點和規(guī)律；承辦委局領導交辦的其他事項。
6、執(zhí)法監(jiān)察室工作職責
負責對全區(qū)各級黨政機關(guān)及其工作人員貫徹執(zhí)行黨的路線、方針、政策和國家法律、法規(guī)、法令、條例、規(guī)定、決定、命令情況的監(jiān)督檢查；組織開展全區(qū)性或重要的執(zhí)法監(jiān)察活動；參與重大責任事故的調(diào)查處理；檢查、指導全區(qū)執(zhí)法監(jiān)察和效能監(jiān)察工作；負責對執(zhí)法監(jiān)察工作情況的綜合分析，提出執(zhí)法監(jiān)察工作的計劃和建議；負責對全區(qū)紀檢、監(jiān)察系統(tǒng)執(zhí)法監(jiān)察工作的業(yè)務指導；承辦委局領導交辦的其他事項。
7、行政效能監(jiān)察中心工作職責
負責檢查全區(qū)黨政機關(guān)、司，全國公務員共同的天地法機關(guān)、人民團體、具有行政管理職能的事業(yè)單位和社會服務單位或其他組織及其工作人員貫徹落實區(qū)委區(qū)政府有關(guān)優(yōu)化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境的各項政策措施的情況；檢查監(jiān)督投訴對象履行職責、工作作風、辦事效率、遵紀守法以及執(zhí)行行政效能建設規(guī)定的情況；受理公民、法人或其他組織對監(jiān)督投訴對象違反行政效能建設規(guī)定和損害經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境問題的投訴；受理和解決企業(yè)、投資者及廣大群眾對行政服務各類投訴；調(diào)查處理監(jiān)督投訴對象不履行或不正確履行職責，違反行政效能建設規(guī)定以及損害經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境的行為；組織、協(xié)調(diào)、督促各鄉(xiāng)鎮(zhèn)辦、區(qū)直各部門調(diào)查處理涉及管轄的行政效能和優(yōu)化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境投訴的問題；完成區(qū)委區(qū)政府和市紀委監(jiān)察局交辦的其他事項。，全國公務員共同的天地