時(shí)間：2023-08-28 16:54:40
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論文關(guān)鍵詞：公共信息 資源管理 公共管理 信息政策
隨著計(jì)算機(jī)和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，社會(huì)信息化和信息社會(huì)化趨勢(shì)的推進(jìn)，公民信息意識(shí)的覺(jué)醒，新公共管理運(yùn)動(dòng)的興起。使公共信息資源管理成為當(dāng)前信息管理領(lǐng)域的一個(gè)研究熱點(diǎn)。
要研究公共信息資源管理，首先應(yīng)當(dāng)界定“公共信息資源管理研究”的內(nèi)容?？梢哉f(shuō)，公共信息資源管理依托于信息資源管理的理論與方法．秉承了公共管理的精神理念。本文試圖沿著這一方向探討公共信息資源管理的研究?jī)?nèi)容，希望能起到拋磚引玉作用。
1公共信息資源管理基本理論研究
1．1公共信息資源概念及其特征研究
“信息”一詞定義繁多?！洞笥倏迫珪分袑懙溃靶畔F(xiàn)象滲透于物質(zhì)世界和精神世界之中，信息的多樣性使得迄今為止所有要為信息下一個(gè)統(tǒng)一定義的企圖都落空了”。要想給公共信息資源作一個(gè)明確而又統(tǒng)一的概念界定，也遇到了同樣的問(wèn)題。如美國(guó)《公共信息資源改革法案2001)中把公共信息資源等同于政府信息資源。有關(guān)人士或從知識(shí)產(chǎn)權(quán)角度出發(fā)．或從社會(huì)性角度出發(fā)，或從政府角度出發(fā)定義公共信息資源，定義的角度不同，側(cè)重點(diǎn)不同，概念闡述必然不同，但基本都反映了政府信息或行政信息是公共信息資源的主體這一思想同時(shí)。定義的不同也反映了公共信息資源概念的歷史演進(jìn)過(guò)程。筆者認(rèn)為，公共信息資源的主要構(gòu)成是指社會(huì)組織在公共管理活動(dòng)中所產(chǎn)生的各種信息的集合，包括政府法規(guī)信息、政府公務(wù)信息、教育信息、公共健康信息、文化信息、農(nóng)業(yè)信息、國(guó)民經(jīng)濟(jì)宏觀信息、環(huán)境信息等。范圍再擴(kuò)展一點(diǎn)，各種經(jīng)濟(jì)組織產(chǎn)生的與公眾生活相關(guān)的信息也屬于公共信息資源，如上市公司的財(cái)務(wù)報(bào)告。
作為一種信息資源，公共信息資源具有經(jīng)濟(jì)性、智能性、規(guī)律性、整體性、非均衡性等特性；作為一種公共物品，公共信息資源具有公共消費(fèi)性(共享性)和外部性特征。此外，公共信息資源還具有公益性、基礎(chǔ)性、公開(kāi)性等特性。
1．2公共信息資源的類型研究
根據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，公共信息資源可以按多種類型劃分。如根據(jù)公共信息資源本身特性的不同。公共信息資源可劃分為無(wú)排他性又無(wú)競(jìng)爭(zhēng)性公共信息資源、有排他性而無(wú)競(jìng)爭(zhēng)性公共信息資源和有競(jìng)爭(zhēng)性而無(wú)排他性公共信息資源；根據(jù)形成方式不同，公共信息資源可分為政府自產(chǎn)性公共信息資源、政府購(gòu)買性公共信息資源和社會(huì)生產(chǎn)性公共信息資源；根據(jù)受益者需求范圍不同．公共信息資源可劃分為全國(guó)性公共信息資源和地方性公共信息資源等。
1．3公共信息資源管理的主體研究
公共信息資源管理的主體是指公共信息資源的者、管理者和使用者，具有多樣化的特點(diǎn)，主要包括行政機(jī)關(guān)，立法、司法等國(guó)家機(jī)關(guān)和各種非政府的公共組織，還包括普通公民。對(duì)公共信息資源管理主體的結(jié)構(gòu)、類型、特點(diǎn)、行為方式等方面進(jìn)行研究，有利于改進(jìn)公共信息資源管理工作，加速信息流通，提升信息資源利用率。
1．4公共信息資源管理的內(nèi)容及其特征研究
公共信息資源管理的內(nèi)容包括：(1)社會(huì)公共服務(wù)事業(yè)部門的信息管理問(wèn)題，包括社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)、社會(huì)勞動(dòng)保障、社會(huì)保險(xiǎn)、人力資源管理、行政管理服務(wù)等公共信息資源的開(kāi)發(fā)利用與信息管理；(2)社會(huì)公共信息資源的管理問(wèn)題，包括社會(huì)公共信息資源開(kāi)發(fā)利用。如標(biāo)準(zhǔn)信息資源、專利信息資源、文獻(xiàn)檢索系統(tǒng)、信息搜索引擎等應(yīng)用系統(tǒng)的建立與維護(hù)。
有學(xué)者認(rèn)為公共信息資源管理具有以下基本特征：(1)公共信息資源管理的對(duì)象是社會(huì)公共信息資源，它具有普遍的社會(huì)性，代表社會(huì)公共利益，具有層次性和動(dòng)態(tài)性。層次性表現(xiàn)在根據(jù)反映對(duì)象的時(shí)空角度可將公共信息資源劃分為社區(qū)公共信息資源、地方性公共信息資源、區(qū)域性公共信息資源以及國(guó)家或全球性公共信息資源等層次，不同層次的公共信息資源數(shù)量和權(quán)重也是不同的。動(dòng)態(tài)性是指不同時(shí)期、不同區(qū)域內(nèi)的公共信息資源范圍是不同的，公共信息資源和私人信息資源在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化。公共信息資源的復(fù)雜特性意味著在管理方法上應(yīng)根據(jù)類型特點(diǎn)有針對(duì)性的加以選擇；(2)公共信息資源管理主體具有廣泛性和多元化的特點(diǎn)，包括行政機(jī)關(guān)和立法、司法等國(guó)家機(jī)關(guān)和各種非政府的公共組織；(3)公共信息資源管理以追求公共利益，實(shí)現(xiàn)信息資源的充分共享為宗旨；(4)公共信息資源管理過(guò)程具有政府一社會(huì)互動(dòng)性；(5)公共信息資源管理集公共性與管理性的統(tǒng)一。
1．5公共信息資源管理的組織運(yùn)行研究
主要研究公共信息資源管理的計(jì)劃、預(yù)算、組織、指揮、協(xié)調(diào)和控制等活動(dòng)。
1．6公共信息資源管理的發(fā)展方向與趨勢(shì)的預(yù)測(cè)研究
準(zhǔn)確把握公共信息資源管理的發(fā)展方向和趨勢(shì)，及時(shí)調(diào)整發(fā)展戰(zhàn)略，也是研究的重點(diǎn)。信息技術(shù)革命和民主進(jìn)步推動(dòng)著公共信息資源管理向網(wǎng)絡(luò)化和公開(kāi)化的方向發(fā)展。呈現(xiàn)出標(biāo)準(zhǔn)化、個(gè)性化的趨勢(shì)。
2公共信息資源管理應(yīng)用研究
2．1社會(huì)信息化現(xiàn)狀調(diào)查研究
公共信息資源的管理是建立在社會(huì)信息化發(fā)展到一定階段的基礎(chǔ)上。因?yàn)槲覈?guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，地區(qū)差異很大，導(dǎo)致各地信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、政府信息化程度、公民民主意識(shí)、信息教育水平等社會(huì)信息化建設(shè)明顯失衡。正確認(rèn)識(shí)現(xiàn)狀有助于根據(jù)實(shí)情制定信息政策和發(fā)展策略，營(yíng)造和諧的信息環(huán)境，采取更公平有效的公共信息資源管理方法和技術(shù)。社會(huì)信息化現(xiàn)狀調(diào)查研究屬于社會(huì)調(diào)研的范疇，有一整套成熟的調(diào)研方法可供借鑒。
2．2公共信息資源管理體制研究
公共信息資源與公眾利益密切相關(guān)，管理主體復(fù)雜多樣。建立一套結(jié)構(gòu)完善、運(yùn)行高效的管理體制是公共信息資源管理成功的重要因素。公共信息資源管理體制包括公共信息資源管理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、縱向的隸屬關(guān)系及橫向的協(xié)作關(guān)系、人員配備、職責(zé)劃分等。
2．3公共信息資源管理方法研究
公共信息資源管理屬于信息資源管理的領(lǐng)域，所以信息資源管理的一般方法也適用于公共信息資源的管理。這些方法有：生命周期管理法、內(nèi)容管理法、環(huán)境掃描法、信息審計(jì)法、信息系統(tǒng)設(shè)計(jì)法、項(xiàng)目管理法、人力資源管理法等。
公共信息資源管理除了具備信息資源管理一般特征外．還具有自己的獨(dú)特特性，所以以上方法在實(shí)施過(guò)程中應(yīng)根據(jù)具體情況適時(shí)變通。同時(shí)，公共管理中的技術(shù)與方法也可以被借鑒用于對(duì)公共信息資源的管理。
2．4信息資源管理技術(shù)開(kāi)發(fā)研究
廣義的講，信息資源管理的主要技術(shù)有信息采集技術(shù)、信息處理技術(shù)、信息分析技術(shù)、信息組織存貯與檢索技術(shù)、信息傳送與服務(wù)技術(shù)等。技術(shù)開(kāi)發(fā)主要在計(jì)算機(jī)信息科學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行，公共信息資源管理人員的工作重點(diǎn)在于如何把這些技術(shù)更好的應(yīng)用于公共信息資源管理的過(guò)程當(dāng)中。
3公共信息資源管理外部環(huán)境研究
3．1政策的研究
信息政策是國(guó)家為管理和發(fā)展信息事業(yè)而制定的方針、措施和行動(dòng)準(zhǔn)則，是對(duì)信息系統(tǒng)運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行調(diào)節(jié)的一整套政策體系．是國(guó)家對(duì)信息活動(dòng)和信息事業(yè)進(jìn)行宏觀管理的重要手段。信息政策屬于公共政策范疇。目前，我國(guó)在信息政策研究中比較集中探討的問(wèn)題包括信息政策概念內(nèi)涵、信息政策的內(nèi)容及其作用、國(guó)家信息政策建設(shè)策略、政策的制定和執(zhí)行、信息政策研究的內(nèi)容和方法、信息政策的體系結(jié)構(gòu)、國(guó)外信息政策研究、不同國(guó)家信息政策的比較研究以及如何從信息政策的內(nèi)在聯(lián)系上構(gòu)架一種合理的信息政策體系。就信息政策所面對(duì)的對(duì)象出發(fā)，公共信息資源管理需要解決地域信息化、政府信息公開(kāi)、行政信息化、信息安全與保密、國(guó)際信息流通、信息管理體制、科技情報(bào)、圖書館、大眾傳播問(wèn)題、出版問(wèn)題、信息教育和研究等方面的政策問(wèn)題。
3．2信息法學(xué)的研究
信息法學(xué)主要研究在信息產(chǎn)生、傳播、收集、處理、存貯、應(yīng)用、交換等環(huán)節(jié)中所產(chǎn)生的各種社會(huì)關(guān)系，包括不同的信息主體之間轉(zhuǎn)讓信息所形成的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。目前，信息法學(xué)學(xué)術(shù)研究方面與公共信息資源管理有關(guān)的幾個(gè)熱點(diǎn)研究領(lǐng)域有信息自由與平等、信息共享與產(chǎn)權(quán)保護(hù)、信息安全、信息犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)中的法律沖突、信息法律制度建設(shè)等。狹義的講，信息政策和信息法律有所區(qū)別，信息政策作為社會(huì)信息活動(dòng)的指導(dǎo)原則，具有靈活性、動(dòng)態(tài)性、階段性的特性，不具有法律的強(qiáng)制力；而信息法律則具有穩(wěn)定性、時(shí)效長(zhǎng)、普遍性的特點(diǎn)，具有法律的強(qiáng)制力。信息政策對(duì)信息法律有指導(dǎo)作用，是信息法律的基礎(chǔ)，信息法律則是保障信息政策得以貫徹和實(shí)施的重要法律手段。兩者在不同的情況下發(fā)揮著各自的作用，有不同的功能優(yōu)勢(shì)。廣義的講，信息法律也屬于信息政策體系。公共信息資源管理的政策法規(guī)意義在于通過(guò)國(guó)家的影響力和控制力保障信息來(lái)源的公開(kāi)透明、信息渠道的規(guī)范暢通、信息權(quán)利的公平及可實(shí)現(xiàn)。
我國(guó)的信息政策起步較晚，20世紀(jì)80年代主要集中在科技情報(bào)、信息技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)三個(gè)領(lǐng)域。20世紀(jì)90年代擴(kuò)展到信息安全和網(wǎng)絡(luò)規(guī)范、個(gè)人隱私，進(jìn)入21世紀(jì)后電子政府和電子商務(wù)立法在信息政策中占據(jù)了重要地位?？傮w上來(lái)看，目前我國(guó)信息政策體系還不健全，國(guó)家級(jí)立法較少，宏觀規(guī)劃多于微觀規(guī)劃，定性的目標(biāo)性的闡述多于定量的具體的措施，但加強(qiáng)信息政策制定、執(zhí)行的力度已取得共識(shí)。如《政府信息公開(kāi)條例》在審議中，《圖書館法》的制定也在進(jìn)行中。
3-3標(biāo)準(zhǔn)的研究
公共信息資源管理相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)是從行業(yè)角度、技術(shù)層面出發(fā)，保證信息的公開(kāi)和共享，規(guī)范信息提供者的行為，保障公共信息資源可獲取。公共信息資源管理涉及的主要有數(shù)據(jù)元素標(biāo)準(zhǔn)、信息分類編碼標(biāo)準(zhǔn)、用戶視圖標(biāo)準(zhǔn)、概念數(shù)據(jù)庫(kù)標(biāo)準(zhǔn)和邏輯數(shù)據(jù)庫(kù)標(biāo)準(zhǔn)等信息資源管理基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)和公共信息機(jī)構(gòu)建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、從業(yè)人員標(biāo)準(zhǔn)等。
4公共信息資源管理人才培養(yǎng)與公民信患素質(zhì)教育
4．1公共信息資源管理專業(yè)人才培養(yǎng)
公共信息資源管理的開(kāi)展要從加強(qiáng)人才培養(yǎng)入手。美國(guó)的信息資源管理產(chǎn)生于政府部門的文書管理領(lǐng)域和工商行業(yè)的企業(yè)管理領(lǐng)域，追求管理傳統(tǒng)，以管理理論統(tǒng)帥相關(guān)學(xué)科知識(shí)。而我國(guó)的信息資源管理產(chǎn)生于圖書情報(bào)機(jī)構(gòu)，思維習(xí)慣與傳統(tǒng)根植于圖書館學(xué)、情報(bào)學(xué)，眾多高校的信息管理專業(yè)也是圖書情報(bào)專業(yè)改名而來(lái)，這使得我國(guó)的信息資源管理專業(yè)課程設(shè)置脫離管理實(shí)踐．不能滿足實(shí)際工作的需要。加強(qiáng)公共信息資源管理人才培養(yǎng)，可以從以下幾點(diǎn)人手：(1)根據(jù)公共信息資源管理工作實(shí)踐確定培養(yǎng)目標(biāo)．構(gòu)建適應(yīng)性強(qiáng)而又相對(duì)穩(wěn)定的有機(jī)的課程體系，以提高專業(yè)課程的教學(xué)質(zhì)量；(2)建立從中專教育、本科教育到研究生教育所構(gòu)成的多層次的教育體系，以適應(yīng)基層操作、中層管理、高層規(guī)劃等不同層次工作的需要；(3)建立繼續(xù)教育制度，對(duì)公共信息資源管理人員進(jìn)行定期或不定期的培訓(xùn)，改善其知識(shí)結(jié)構(gòu)，以適應(yīng)信息技術(shù)日新月異的飛速發(fā)展。
4．2公民信息素質(zhì)教育
對(duì)公民進(jìn)行信息素質(zhì)教育，要使人們能夠確認(rèn)針對(duì)信息的需求。提出基于信息需求的問(wèn)題，確認(rèn)潛在的信息資源，制定成功的信息搜索、獲得、評(píng)價(jià)、組織策略，并將新信息整合到自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)中，能利用信息解決實(shí)際問(wèn)題。公民信息素質(zhì)教育還應(yīng)包括引導(dǎo)人們樹(shù)立正確的信息倫理觀。信息倫理，又稱信息道德，是指涉及信息開(kāi)發(fā)、信息傳播、信息管理和利用等方面的倫理要求、倫理準(zhǔn)則、倫理規(guī)范，以及在此基礎(chǔ)上形成的新型的倫理關(guān)系。目前，我國(guó)圖書情報(bào)學(xué)界探討信息素質(zhì)教育局限于高等院校，高校圖書館通過(guò)開(kāi)設(shè)文獻(xiàn)檢索課程和講座，主要講解圖書館各種數(shù)據(jù)庫(kù)的使用方法，同時(shí)簡(jiǎn)單介紹文獻(xiàn)檢索的基本理論等，手段相對(duì)單一，內(nèi)容陳舊，并且很少涉及到信息倫理教育。與此同時(shí)，業(yè)界缺乏信息素質(zhì)教育標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)范和衡量整個(gè)教育過(guò)程，評(píng)估教育成果。對(duì)公眾普及信息教育，也是公共信息資源管理的工作內(nèi)容之一。
【摘 要】本文就我國(guó)目前通信工程領(lǐng)域設(shè)計(jì)階段管理的職能方向，闡述設(shè)計(jì)到的范圍管理時(shí)間管理、費(fèi)用管理、人力管理、溝通管理、風(fēng)險(xiǎn)管理、采購(gòu)管理、綜合管理九大內(nèi)容。
【關(guān)鍵詞】項(xiàng)目管理;設(shè)計(jì);時(shí)間;范圍
1. 引言
通信工程設(shè)計(jì)項(xiàng)目管理是對(duì)通信工程每個(gè)周期各個(gè)階段進(jìn)行過(guò)程管理。會(huì)涉及到通信工程時(shí)間、范圍、質(zhì)量。溝通、人力資源、費(fèi)用管理、采購(gòu)和綜合等九大職能領(lǐng)域的內(nèi)容。
2. 通信工程設(shè)計(jì)范圍管理
范圍管理包含通信工程設(shè)計(jì)的范圍何通信工程設(shè)計(jì)管理(服務(wù))的范圍兩個(gè)方面。
(1)在通信工程設(shè)計(jì)的開(kāi)發(fā)階段，對(duì)通信工程的設(shè)計(jì)項(xiàng)目的范圍進(jìn)行描述、規(guī)劃和確定，將通信運(yùn)營(yíng)上對(duì)項(xiàng)目和過(guò)程的需求(入進(jìn)度/費(fèi)用/質(zhì)量等可度量的指標(biāo))形成書面文件(項(xiàng)目計(jì)劃書或委托書)，并經(jīng)過(guò)通信運(yùn)營(yíng)商確認(rèn)，這是通信設(shè)計(jì)階段管理的依據(jù)。
(2)有了通信工程設(shè)計(jì)項(xiàng)目計(jì)劃書，就可以很輕松的形成設(shè)計(jì)招標(biāo)文件和設(shè)計(jì)任務(wù)書，這是設(shè)計(jì)招標(biāo)的基礎(chǔ)和設(shè)計(jì)單位的設(shè)計(jì)依據(jù)。
3. 時(shí)間管理
時(shí)間管理貫穿設(shè)計(jì)階段的全過(guò)程。
(1)根據(jù)通信設(shè)計(jì)項(xiàng)目計(jì)劃書中的時(shí)間目標(biāo)和工作分解、約束條件、歷史信息和經(jīng)驗(yàn)假定作為依據(jù)，來(lái)確定提交最終成果而必須進(jìn)行的具體活動(dòng)清單。
(2)根據(jù)活動(dòng)清單，分析各工作間的邏輯關(guān)系，并確定組織關(guān)系?？紤]滿足資源需求的能力、外部制約條件和活動(dòng)歷時(shí)設(shè)定后，進(jìn)行工作排序，形成項(xiàng)目工作的列表。
(3)在通信工程設(shè)計(jì)列表的基礎(chǔ)上，將日歷為依據(jù)制定項(xiàng)目重大里程碑計(jì)劃。
4. 費(fèi)用管理
根據(jù)目前絕大數(shù)通信工程設(shè)計(jì)是由通信運(yùn)營(yíng)商自己操作籌資、融資和回報(bào)的情況，從完整意義上的費(fèi)用管理應(yīng)包括內(nèi)部:團(tuán)隊(duì)的成本費(fèi)用和外部:工程的建造費(fèi)用、對(duì)非承包或非獨(dú)立核算的團(tuán)隊(duì)來(lái)講，費(fèi)用管理的含義只指工程的費(fèi)用。
(1)編制資源計(jì)劃。在項(xiàng)目工作列表的基礎(chǔ)上，屈辱定每項(xiàng)工作需要資源(人、設(shè)備、材料)的數(shù)量和質(zhì)量。同時(shí)要考慮資源的后備情況和成本的費(fèi)用。
(2)評(píng)估通信運(yùn)營(yíng)商的投資目標(biāo)。在通信工程設(shè)計(jì)計(jì)劃書中，描述了通信運(yùn)營(yíng)商對(duì)項(xiàng)目使用功能、建造水準(zhǔn)和工程造價(jià)的目標(biāo)。當(dāng)通信工程設(shè)計(jì)項(xiàng)目計(jì)劃書是通信運(yùn)營(yíng)商編寫時(shí)，可用同類工程進(jìn)行類比，分析該目標(biāo)是否可行?？尚械脑靸r(jià)目標(biāo)，時(shí)費(fèi)用管理的依據(jù);否則要進(jìn)行調(diào)整。
(3)方案估算的分析、審核。根據(jù)方案設(shè)計(jì)文件和估算書，進(jìn)行分析和審核。貴估算的依據(jù)、參數(shù)、過(guò)程和結(jié)論認(rèn)可時(shí)，說(shuō)明估算的結(jié)果符合運(yùn)營(yíng)商的造價(jià)目標(biāo)。否則要運(yùn)用價(jià)值工程理論進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，提出調(diào)整的建議，進(jìn)行限額設(shè)計(jì)。
5. 質(zhì)量管理
質(zhì)量管理的含義包括通信工程設(shè)計(jì)質(zhì)量和設(shè)計(jì)過(guò)程(服務(wù))質(zhì)量?jī)蓚€(gè)方面。通過(guò)控制過(guò)程質(zhì)量來(lái)實(shí)現(xiàn)預(yù)期產(chǎn)品質(zhì)量，是項(xiàng)目管理的原則。
(1)運(yùn)營(yíng)商的通信工程設(shè)計(jì)項(xiàng)目計(jì)劃書所規(guī)定的范圍、工程描述、使用功能、技術(shù)要求等產(chǎn)品質(zhì)量為質(zhì)量管理的目標(biāo)和依據(jù)。如工程項(xiàng)目計(jì)劃書不完整或缺乏時(shí)，則要于運(yùn)營(yíng)商和設(shè)計(jì)討論確定擬建物的風(fēng)格、標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)原則、設(shè)計(jì)規(guī)范和計(jì)算軟件等，制定質(zhì)量計(jì)劃書。
(2)質(zhì)量保證的重要措施是對(duì)項(xiàng)目過(guò)程的質(zhì)量審核。在方案、擴(kuò)充和施工圖三個(gè)階段中，以方案階段尤其重要。要花充分的時(shí)間反復(fù)進(jìn)行研究和磋商，以滿足業(yè)主的需要和項(xiàng)目相關(guān)者(含各主管部門)的利益。項(xiàng)目管理者要組織與業(yè)主、設(shè)計(jì)和利益相關(guān)者的交流活動(dòng)，并留有痕跡(批文或會(huì)議紀(jì)要)。
(3)在設(shè)計(jì)各階段的質(zhì)量審核中，對(duì)不符合強(qiáng)制性條文和設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的，要提出整改或優(yōu)化意見(jiàn)。形成書面的咨詢報(bào)告、專題報(bào)告和審查報(bào)告。必要時(shí)可向運(yùn)營(yíng)商或連同設(shè)計(jì)方進(jìn)行交底。咨詢意見(jiàn)由運(yùn)營(yíng)商決定是否采納。整改意見(jiàn)必須由設(shè)計(jì)回復(fù):同意修改在何處，如何改，不同意理由。
6. 人力資源管理
通信工程設(shè)計(jì)人力資源管理包括組織和團(tuán)隊(duì)建設(shè)兩部分。
(1)在接受委托的起初，需架構(gòu)和設(shè)計(jì)管理的組織形式，常用的有三種:職能式、項(xiàng)目式和矩陣式。根據(jù)工程的規(guī)模、性質(zhì)和公司的資源儲(chǔ)備而定。大型項(xiàng)目可采用項(xiàng)目式組織形式，一般小項(xiàng)目常采用矩陣式組主形式。
(2)確立工程組織結(jié)構(gòu)圖。以直觀圖形的方式展示工程的參與各方的報(bào)告關(guān)系和設(shè)計(jì)工程體內(nèi)部的組織關(guān)系，并向運(yùn)營(yíng)商報(bào)告。
(3)設(shè)計(jì)階段工程要經(jīng)常組織學(xué)習(xí)活動(dòng)，如雙周例會(huì)、參觀考察活動(dòng)等。工程組織的學(xué)習(xí)式交流、總結(jié)、提高、互助的有效手段?？傮w知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)是設(shè)計(jì)人員有效工作的前提條件。
7. 溝通管理
溝通管理涉及設(shè)計(jì)團(tuán)隊(duì)內(nèi)外兩個(gè)方面。目前絕大多數(shù)工程與各主管部門的聯(lián)系由運(yùn)營(yíng)商自己操作。
(1)工程設(shè)計(jì)環(huán)境中參與各方眾多，參與人員的地位和角度不同，沖突是不可避免的。在設(shè)計(jì)項(xiàng)目體內(nèi)可能發(fā)生沖突、在涉及項(xiàng)目其他方之間也會(huì)發(fā)生沖突。
(2)工程設(shè)計(jì)過(guò)程內(nèi)部的沖突主要表現(xiàn)在:人力資源的矛盾、各專業(yè)咨詢意見(jiàn)的協(xié)調(diào)、咨詢與審圖之間的協(xié)調(diào)(當(dāng)咨詢與審圖是兩批人時(shí)、報(bào)酬分配的矛盾、工作質(zhì)量和進(jìn)度的矛盾。
(3)通信工程設(shè)計(jì)與運(yùn)營(yíng)商、設(shè)計(jì)勘察單位設(shè)計(jì)項(xiàng)目相關(guān)者的沖突主要表現(xiàn)在:個(gè)為趕季度而操作不規(guī)范、搶跑道的違章行為。如批文不齊就設(shè)計(jì)，圖紙沒(méi)出就開(kāi)工。
設(shè)計(jì)單位對(duì)整改按的糾正措施不到位;為迎合運(yùn)營(yíng)商的過(guò)分要求在執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范中“打擦邊球”違規(guī);為趕出圖紙進(jìn)度而沒(méi)道道應(yīng)有的設(shè)計(jì)深度或質(zhì)量缺陷?？辈靻挝坏默F(xiàn)場(chǎng)作業(yè)人員素質(zhì)較低，操作不規(guī)范。
(4)溝通是防范沖突或化解沖突的有效手段。是理順?biāo)悸?、提高工作效率、解決問(wèn)題的必要途徑，是保證設(shè)計(jì)順利進(jìn)展的劑。
8. 采購(gòu)管理
采購(gòu)質(zhì)量的品質(zhì)決定通信設(shè)計(jì)質(zhì)量、進(jìn)度、成本，是設(shè)計(jì)執(zhí)行過(guò)程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
(1)采購(gòu)對(duì)象有設(shè)計(jì)單位、勘察單位、審圖單位和智能系統(tǒng)、網(wǎng)架及主要設(shè)備的設(shè)計(jì)與分包。
(2)采購(gòu)方式有招標(biāo)采購(gòu)(公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、協(xié)商招標(biāo))和非采購(gòu)招標(biāo)(詢價(jià)采購(gòu)、直接采購(gòu)、定向采購(gòu))。
(3)制定采購(gòu)規(guī)劃:采購(gòu)管理計(jì)劃和工程說(shuō)明。
(4)根據(jù)運(yùn)營(yíng)商的委托，設(shè)計(jì)項(xiàng)目管理實(shí)施采購(gòu)可有組織、參與、配合等幾種形式。介入的深度各不相同。
(5)合同管理。根據(jù)通信工程設(shè)計(jì)組織結(jié)構(gòu)幫助運(yùn)營(yíng)商策劃合同結(jié)構(gòu)、設(shè)計(jì)總包和分包模式、采用的合同類型、參與合同談判:合同履行中幫助運(yùn)營(yíng)商核定付款節(jié)點(diǎn)的完成實(shí)物工作量，控制變更要求，對(duì)合同的索賠提供第一手資料。
9. 風(fēng)險(xiǎn)管理
通信設(shè)計(jì)工程工程中遇到的所有問(wèn)題對(duì)時(shí)間、成本和質(zhì)量控制產(chǎn)生不利影響的因素都可以被認(rèn)為是風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)管理的目標(biāo)在于以最少的成本實(shí)現(xiàn)最大的安全保障的效能。通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控、風(fēng)險(xiǎn)防范的過(guò)程來(lái)實(shí)現(xiàn)。
(1)運(yùn)營(yíng)商沒(méi)有設(shè)計(jì)任務(wù)書，項(xiàng)目目標(biāo)不確定，操作有很大的隨意性，是最大的分險(xiǎn)。對(duì)策是幫助運(yùn)營(yíng)商訂立項(xiàng)目計(jì)劃書，從而引出設(shè)計(jì)任務(wù)書，是減少該分險(xiǎn)的最有效的措施。
(2)運(yùn)營(yíng)商有設(shè)計(jì)目標(biāo)(時(shí)間、成本、質(zhì)量)，但不匹配、不可行是令一種風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)策是對(duì)運(yùn)營(yíng)商的設(shè)計(jì)目標(biāo)(時(shí)間、成本、質(zhì)量)運(yùn)用類比法進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)。幫助運(yùn)營(yíng)商正確定位，明確一個(gè)適合市場(chǎng)需求的，建造水準(zhǔn)、使用功能。設(shè)備配置、時(shí)間、成本相匹配的設(shè)計(jì)目標(biāo)。向運(yùn)營(yíng)商提交評(píng)價(jià)設(shè)計(jì)項(xiàng)目目標(biāo)的可行性報(bào)告。
10. 結(jié)語(yǔ)
本文用職能領(lǐng)域項(xiàng)目管理模塊，具體運(yùn)用在通信工程設(shè)計(jì)階段的項(xiàng)目管理上，為建立該方面的作業(yè)模式指出了步驟和方向。
一、研究問(wèn)題與研究目的
公共關(guān)系學(xué)理論認(rèn)為，公共關(guān)系的三要素是社會(huì)組織、公眾和傳播活動(dòng)。當(dāng)下以“微”見(jiàn)長(zhǎng)的新興媒體手段已成為承擔(dān)公關(guān)傳播活動(dòng)的重要載體。本文擬以新媒體環(huán)境與公關(guān)行為的互動(dòng)關(guān)系為框架，探討《公共關(guān)系學(xué)》課程內(nèi)容設(shè)計(jì)的創(chuàng)新，并結(jié)合課堂教學(xué)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，分析如何從學(xué)生學(xué)習(xí)興趣和行業(yè)實(shí)際出發(fā)，有效篩選公共關(guān)系實(shí)操案例，由此提升教學(xué)效果。
二、新興媒體環(huán)境與公關(guān)實(shí)踐的互動(dòng)關(guān)系
1.公關(guān)主客體之間粘性增強(qiáng)
自2010年“微博元年”之后，中國(guó)民眾開(kāi)始接觸并理解真正意義上的“自媒體”，中國(guó)也逐步進(jìn)入了一個(gè)全民自媒體的傳播新時(shí)期。“眾聲喧嘩”的傳播環(huán)境也在不斷拉近公共關(guān)系主客體之間的互動(dòng)頻度、深度和廣度。作為公共關(guān)系主體的社會(huì)組織或公眾人物，其公共形象得以在自媒體和社交平臺(tái)上得到更廣泛傳播，但其言行舉止亦會(huì)在網(wǎng)絡(luò)和線下空間得到呈現(xiàn)、放大和監(jiān)督。而作為公共關(guān)系客體的社會(huì)公眾，則可以通過(guò)更有效率、更便捷的途徑獲取相關(guān)組織或公眾人物的信息，并對(duì)其公關(guān)形象做出評(píng)價(jià)或互動(dòng)。
2.新媒體拓寬公共關(guān)系傳播活動(dòng)的邊界
公共關(guān)系活動(dòng)是社會(huì)組織或公眾人物，為謀取有關(guān)公眾的理解和合作而從事的一種交流、溝通、勸說(shuō)活動(dòng)。公共關(guān)系實(shí)務(wù)常用的操作方式，比如文字傳播、實(shí)像傳播、媒介事件、主題活動(dòng)等都需要借助大眾傳播媒介的宣傳和信息釋放，以在更大范圍內(nèi)獲取公關(guān)效果。社交媒體、移動(dòng)智能媒體給公共關(guān)系傳播活動(dòng)的創(chuàng)新提供了機(jī)遇與可能，同時(shí)也為公關(guān)活動(dòng)客體的細(xì)分和傳播針對(duì)性提供了條件。
3.網(wǎng)眾傳播賦予危機(jī)公關(guān)新的時(shí)代特征
“網(wǎng)眾”指稱的是真實(shí)而普通的社會(huì)成員，因?yàn)榉e極的媒介使用而被“網(wǎng)絡(luò)化”，與其他真實(shí)的人相互聯(lián)結(jié)，他們因認(rèn)同、愛(ài)好、欲望、利益等諸多動(dòng)機(jī)而發(fā)起或參與“網(wǎng)眾傳播”，成為社會(huì)行動(dòng)者?；谛屡d媒體的傳播語(yǔ)境也帶給危機(jī)管理新的時(shí)代特性，一是面對(duì)突發(fā)危機(jī)，政府、社會(huì)組織或公眾人物已很難通過(guò)堵、瞞、騙的方式混淆輿論和視聽(tīng)；二是危機(jī)公關(guān)主體應(yīng)學(xué)會(huì)主動(dòng)和善于應(yīng)用自媒體，創(chuàng)造性地化解危機(jī)，維護(hù)公眾形象。有研究者通過(guò)考察“非典”以來(lái)我國(guó)公共關(guān)系事業(yè)的發(fā)展和變革，認(rèn)為“非典”昭示了現(xiàn)代性危機(jī)和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的對(duì)話主義主導(dǎo)了公關(guān)范式。我們認(rèn)為，公關(guān)主體亟需積極探索社會(huì)化媒體傳播優(yōu)勢(shì)，創(chuàng)造與公眾之間信息交流和意義溝通的條件，從而建立社會(huì)組織和公眾之間在危機(jī)中溝通、共識(shí)和信任的公共關(guān)系。
三、創(chuàng)新《公共關(guān)系學(xué)》課程的內(nèi)容構(gòu)成
1.基礎(chǔ)理論：解釋什么是公共關(guān)系
《公共關(guān)系學(xué)》課程的首要任務(wù)即是從史、論、方法三個(gè)層面出發(fā)對(duì)公共關(guān)系的基礎(chǔ)理論予以教學(xué)：一是從史的層面講解公共關(guān)系的歷史發(fā)展脈絡(luò)，并在此過(guò)程中厘清“公共關(guān)系”這個(gè)概念的多重含義。二是從通識(shí)的層面，教學(xué)公共關(guān)系構(gòu)成要素、職能和類型等基礎(chǔ)理論。三是從方法的層面，講授公共關(guān)系實(shí)踐中常用的傳播手段，及其基本特點(diǎn)和應(yīng)用技巧等?；A(chǔ)理論的教學(xué)解決的一個(gè)核心問(wèn)題，即什么是公共關(guān)系？對(duì)此問(wèn)題的強(qiáng)化和認(rèn)知，將為進(jìn)一步開(kāi)展公共關(guān)系模擬訓(xùn)練和實(shí)際問(wèn)題解決提供理論支撐。
2.傳播環(huán)境：交代公關(guān)活動(dòng)需適應(yīng)的多重環(huán)境
公關(guān)活動(dòng)的開(kāi)展需要扎根于特定的社會(huì)土壤，并根據(jù)不同的公關(guān)需求，有人群針對(duì)性地開(kāi)展傳播活動(dòng)。傳統(tǒng)意義上“以紙為介”定義下的閱讀已被數(shù)字化和“讀屏”習(xí)慣所顛覆和改造。自媒體傳播意味著信息生產(chǎn)“去中心”的實(shí)現(xiàn)和信息傳播效能的無(wú)限釋放。與傳媒環(huán)境相應(yīng)適應(yīng)的是公眾媒介使用習(xí)慣和興趣的轉(zhuǎn)變。因此，公共關(guān)系課程，不能單一停留在新聞稿撰寫、常規(guī)新聞會(huì)等傳統(tǒng)手段的理論教學(xué)。很難想象，面對(duì)喜歡觀看網(wǎng)絡(luò)直播、使用彈幕視頻和二次元?jiǎng)赢嫷摹坝濉保@些傳統(tǒng)公關(guān)手段會(huì)發(fā)揮多大傳播功能。公共關(guān)系課堂內(nèi)容亟需全面、深入地向?qū)W生介紹我國(guó)公共關(guān)系傳播環(huán)境的現(xiàn)狀和特性，以供學(xué)生在從事公關(guān)實(shí)踐時(shí)開(kāi)放視野、明確方向。
3.行業(yè)實(shí)操：掌握如何開(kāi)展公共關(guān)系活動(dòng)
公共關(guān)系是一門實(shí)際應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科。訓(xùn)練學(xué)生采取適當(dāng)、有效的傳播手段，達(dá)成公共關(guān)系實(shí)踐目標(biāo)，是《公共關(guān)系學(xué)》課程教學(xué)的重要任務(wù)。一是組織開(kāi)展模擬訓(xùn)練。例如將學(xué)生以小組為單位劃歸為不同企業(yè)的公關(guān)職能部門，并為其設(shè)定突發(fā)危機(jī)事件，讓學(xué)生在課堂時(shí)間內(nèi)完成應(yīng)急公關(guān)處置，并對(duì)后續(xù)公關(guān)處理進(jìn)行系統(tǒng)安排。模擬訓(xùn)練有助于學(xué)生對(duì)課堂理論的理解，并發(fā)揮其創(chuàng)意思維和能動(dòng)性，體驗(yàn)公共關(guān)系行業(yè)的魅力。二是邀請(qǐng)從業(yè)人員進(jìn)課堂開(kāi)展互動(dòng)教學(xué)，學(xué)生借助其講述，在較集中的時(shí)間內(nèi)對(duì)公關(guān)部門組織架構(gòu)、日常工作、危機(jī)管理和媒體關(guān)系等相關(guān)問(wèn)題建立起系統(tǒng)認(rèn)識(shí)。
4.對(duì)比認(rèn)知：判別公關(guān)、廣告和營(yíng)銷的異同
公關(guān)、廣告和營(yíng)銷三者之間既有關(guān)聯(lián)，又有性質(zhì)上的不同。但是，目前行業(yè)中的許多公關(guān)企業(yè)為了擴(kuò)大市場(chǎng)，逐漸在主營(yíng)公關(guān)業(yè)務(wù)之外，涉足廣告、營(yíng)銷等領(lǐng)域。正是因?yàn)槿咧g關(guān)聯(lián)緊密，且在行業(yè)實(shí)踐中走向聚合，《公共關(guān)系學(xué)》的課堂教學(xué)有必要專門就此問(wèn)題作以詳解。值得一提的是，課堂講授中還應(yīng)將“炒作”或“做秀”這類現(xiàn)象與公關(guān)、營(yíng)銷、廣告等概念加以區(qū)分。公共關(guān)系或社會(huì)化營(yíng)銷的手段可以不斷創(chuàng)新，但應(yīng)順應(yīng)社會(huì)主流價(jià)值選擇和道德觀念，避免引發(fā)不良社會(huì)反響。
四、課程案例篩選的技巧和原則
具體結(jié)合到此前分析的媒介環(huán)境和當(dāng)代大學(xué)生的媒介接觸習(xí)慣、信息接受興趣等，《公共關(guān)系學(xué)》課程教學(xué)案例的篩選應(yīng)著重從以下四個(gè)角度予以考量。
1.時(shí)新性
移動(dòng)智能傳播時(shí)代，各種自媒體平臺(tái)、新聞?lì)怉PP的信息推送會(huì)把即時(shí)發(fā)生的新聞主動(dòng)伺服給受眾，快時(shí)效的傳播把“新聞”變“舊聞”的效率提高了。同時(shí)，受出版周期的影響，教材中使用案例的更新較慢，多年前的案例或?qū)W生不熟悉的案例很難幫助學(xué)生理解相關(guān)知識(shí)點(diǎn)。因此，課堂案例的篩選要重視其時(shí)新性，以新鮮的信息刺激學(xué)生的信息接收興趣。比如2014年10月，總理訪問(wèn)德國(guó)期間在當(dāng)?shù)毓涑?、送象征中德合作的“魯班鎖”給默克爾等親民舉動(dòng)受到中外媒體的關(guān)注和報(bào)道。筆者在講解“政府常規(guī)公關(guān)”這一理論點(diǎn)時(shí)應(yīng)用了該案例。因?yàn)槭录l(fā)生不久，所以學(xué)生的新鮮感和求知欲仍在，學(xué)習(xí)興趣由此而來(lái)。
2.接近性
接近性指的是案例相關(guān)信息在地理、心理、情感、利益、年齡等方面的相近或相似，從而引發(fā)學(xué)生對(duì)案例內(nèi)容的熟悉感和學(xué)習(xí)興趣。比如2015年“五四”青年節(jié)前夕，西南科技大學(xué)校組織了一場(chǎng)名為“青春的律動(dòng)”的快閃活動(dòng)。相關(guān)視頻在網(wǎng)絡(luò)上的廣泛傳播令西南科大名聲大噪，“五四快閃”隊(duì)伍更受邀赴湖南衛(wèi)視錄制節(jié)目。媒體傳播幫助西南科大在公眾中樹(shù)立起了積極、創(chuàng)新、包容等外部形象，是組織機(jī)構(gòu)利用策劃活動(dòng)和媒體傳播進(jìn)行公共關(guān)系維護(hù)的典型案例。課堂上結(jié)合該案例的視頻、圖文材料，對(duì)公共關(guān)系學(xué)的具體概念進(jìn)行講解，加深了學(xué)生對(duì)知識(shí)點(diǎn)的理解和掌握。
3.啟發(fā)性
啟發(fā)性指的是該案例能夠引發(fā)學(xué)生舉一反三，通過(guò)對(duì)比觀察近似的案例或公關(guān)事件，加深對(duì)概念的理解，并創(chuàng)造性地提出該公關(guān)實(shí)踐的優(yōu)點(diǎn)和不足。比如“危機(jī)公關(guān)管理”一節(jié)的講解中，筆者在課堂上引入某地一起發(fā)生后的公關(guān)處理進(jìn)行分析，并安排學(xué)生在課下搜集近10年來(lái)影響較大的，對(duì)其進(jìn)行危機(jī)公關(guān)案例分析。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，學(xué)生不僅能夠通過(guò)案例分析，掌握有關(guān)危機(jī)公關(guān)的理論重點(diǎn)要點(diǎn)，而且能夠梳理出10年來(lái)政府（組織機(jī)構(gòu)）危機(jī)公關(guān)跟隨媒介環(huán)境的改變而發(fā)生的變化和進(jìn)步，能夠具體指出哪些公關(guān)措施仍有不足，并提出改進(jìn)措施。
本為含條文原內(nèi)容與條文解讀、閱文人個(gè)人的延伸解讀。延伸解讀部分包括某省法院審判實(shí)踐中形成的多數(shù)觀點(diǎn)，少數(shù)為作者個(gè)人觀點(diǎn)。紅字部分經(jīng)部分修改。延伸內(nèi)容后續(xù)由省內(nèi)相關(guān)業(yè)務(wù)庭法官會(huì)議陸續(xù)討論、制定并印發(fā)紀(jì)要。目前僅供具體工作中參照，非強(qiáng)制性規(guī)定。
一 、關(guān)于民法總則適用的法律銜接
民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權(quán)法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規(guī)定不一致的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規(guī)定，綜合考慮新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用規(guī)則，依法處理好民法總則與相關(guān)法律的銜接問(wèn)題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關(guān)系。
民法總則已施行，在應(yīng)納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權(quán)法等的關(guān)系：新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應(yīng)納入民法典分則）、公司法（不應(yīng)納入民法典分則）之間的關(guān)系。
1、民法總則與民法通則的關(guān)系及適用：（條文略）
民法總則施行暫不廢止民法通則。總則與通則不一致的，適用總則規(guī)定；總則出臺(tái)之前依據(jù)民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內(nèi)容和條文，仍可適用。
2、民法總則與合同法的關(guān)系及適用：（條文略）
民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過(guò)并施行之前，原則上適用合同法有關(guān)規(guī)定；合同法總則與民法總則不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。
總則規(guī)定，第三人實(shí)施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國(guó)家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。
合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優(yōu)于普通法規(guī)定，優(yōu)先適用合同法分則規(guī)定。
3、民法總則與公司法的關(guān)系及適用：
（條文未列）
兩者之間為一般法與商事特別法之間的關(guān)系，原則上適用公司法規(guī)定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規(guī)定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關(guān)的規(guī)定，民法總則第85條規(guī)定。
4、民法總則的時(shí)間效力：
根據(jù)“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒(méi)有溯及力，故只能適用于施行后發(fā)生的法律事實(shí)；民法總則施行前發(fā)生的法律事實(shí)，適用當(dāng)時(shí)的法律；某一法律事實(shí)發(fā)生在民法總則施行前，其行為延續(xù)至民法總則施行后的，適用民法總則的規(guī)定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實(shí)發(fā)生在民法總則施行前，但當(dāng)時(shí)的法律對(duì)此沒(méi)有規(guī)定而民法總則有規(guī)定的，例如，對(duì)于虛偽意思表示、第三人實(shí)施欺詐行為，合同法均無(wú)規(guī)定，發(fā)生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規(guī)則，可以將民法總則的相關(guān)規(guī)定作為裁判依據(jù)。又如，民法總則施行前成立的合同，根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，而根據(jù)民法總則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效或者可撤銷的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。
在民法總則無(wú)溯及力的場(chǎng)合，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律事實(shí)發(fā)生時(shí)的法律進(jìn)行裁判，但如果法律事實(shí)發(fā)生時(shí)的法律雖有規(guī)定，但內(nèi)容不具體、不明確的，如關(guān)于無(wú)權(quán)在被人不予追認(rèn)時(shí)的法律后果，民法通則和合同法均規(guī)定由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但對(duì)民事責(zé)任的性質(zhì)和方式?jīng)]有規(guī)定，而民法總則對(duì)此有明確且詳細(xì)的規(guī)定，人民法院在審理案件時(shí)，就可以在裁判文書的說(shuō)理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實(shí)發(fā)生時(shí)法律規(guī)定的參考。
（1）原則上沒(méi)有溯及力，民法總則施行前的法律事實(shí)適用當(dāng)時(shí)的法律；（2）發(fā)生在總則施行前，延續(xù)至總則施行后，適用總則規(guī)定；（3）法律事實(shí)發(fā)生在施行前，但當(dāng)時(shí)法律沒(méi)有規(guī)定而總則有規(guī)定的，可以將總則規(guī)定作為裁判的依據(jù)；（4）總則施行前成立的合同，按當(dāng)時(shí)法律規(guī)定為無(wú)效，按總則規(guī)定為有效或可撤銷，應(yīng)按總則規(guī)定；（5）總則施行前按當(dāng)時(shí)的法律雖有規(guī)定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實(shí)的規(guī)定的，可在裁判說(shuō)理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實(shí)發(fā)生時(shí)法律規(guī)定的參考。如，無(wú)權(quán)合同，在不存在合同無(wú)效其他事由，認(rèn)可其效力。
二、關(guān)于公司糾紛案件的審理
審理好公司糾紛案件，對(duì)于保護(hù)交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力，增強(qiáng)投資創(chuàng)業(yè)信心，具有重要意義。要依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。
應(yīng)依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與
內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。
（一）關(guān)于對(duì)賭協(xié)議的效力及履行
實(shí)踐中俗稱的“對(duì)賭協(xié)議”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時(shí)，為解決交易雙方對(duì)目標(biāo)公司未來(lái)發(fā)展的不確定性、信息不對(duì)稱以及成本而設(shè)計(jì)的包含了股權(quán)回購(gòu)、金錢補(bǔ)償?shù)葘?duì)未來(lái)目標(biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。從訂立“對(duì)賭協(xié)議”的主體來(lái)看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人“對(duì)賭”、投資方與目標(biāo)公司“對(duì)賭”、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司“對(duì)賭”等形式。人民法院在審理“對(duì)賭協(xié)議”糾紛案件時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅(jiān)持鼓勵(lì)投資方對(duì)實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問(wèn)題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。對(duì)于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人訂立的“對(duì)賭協(xié)議”，如無(wú)其他無(wú)效事由，認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行，實(shí)踐中并無(wú)爭(zhēng)議。但投資方與目標(biāo)公司訂立的“對(duì)賭協(xié)議”是否有效以及能否實(shí)際履行，存在爭(zhēng)議。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)把握如下處理規(guī)則：
（1）不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；（2）既要堅(jiān)持鼓勵(lì)投資方對(duì)實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資困難問(wèn)題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益；（3）投資方與目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人訂立的對(duì)賭協(xié)議，如無(wú)其他無(wú)效事由，認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行，并無(wú)爭(zhēng)議，但投資方與目標(biāo)公司對(duì)賭協(xié)議是否有效以及能否實(shí)際履行，存在爭(zhēng)議。
5、與目標(biāo)公司對(duì)賭：
投資方與目標(biāo)公司訂立的“對(duì)賭協(xié)議”在不存在法定無(wú)效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購(gòu)或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對(duì)賭協(xié)議”無(wú)效的，人民法院不予支持，但投資方主張實(shí)際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請(qǐng)求。
投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司回購(gòu)股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求。
投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤(rùn)分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒(méi)有利潤(rùn)或者雖有利潤(rùn)但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請(qǐng)求。今后目標(biāo)公司有利潤(rùn)時(shí)，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行提起訴訟。
投資方與目標(biāo)公司訂立對(duì)賭協(xié)議在不存在無(wú)效事由的情況下，目標(biāo)公司以存在股權(quán)回購(gòu)或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張對(duì)賭協(xié)議無(wú)效的，不予支持，投資方主張實(shí)際履行，應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃注冊(cè)資金”及股權(quán)回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請(qǐng)求。
投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司回購(gòu)股份，目標(biāo)公司未完成減資程序，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求。
投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)，目標(biāo)公司沒(méi)有利潤(rùn)或雖有利潤(rùn)但不足以補(bǔ)償投資方損失的，應(yīng)當(dāng)駁回或部分支持其訴訟請(qǐng)求，今后目標(biāo)公司有利潤(rùn)時(shí)，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行起訴。
（二）關(guān)于股東出資加速到期及表決權(quán)
6、股東出資應(yīng)否加速到期：
在注冊(cè)資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請(qǐng)求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請(qǐng)破產(chǎn)的；
（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會(huì)決議或以其他方式延長(zhǎng)股東出資期限的。
注冊(cè)資本認(rèn)繳下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人請(qǐng)求認(rèn)繳未出資到位股東對(duì)公司不能清償債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務(wù)生效判決確定，經(jīng)執(zhí)行程序無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)條件但不申請(qǐng)破產(chǎn)；（2）公司債務(wù)產(chǎn)生后，股東大會(huì)或以其他方式延長(zhǎng)股東出資期限的。
7、表決權(quán)能否受限：
股東認(rèn)繳的出資未屆履行期限，對(duì)未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權(quán)等問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程來(lái)確定。公司章程沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳出資的比例確定。如果股東（大）會(huì)作出不按認(rèn)繳出資比例而按實(shí)際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決議，股東請(qǐng)求確認(rèn)決議無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
股東認(rèn)繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權(quán)，首先按照公司章程規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定按照認(rèn)繳出資比例確定。股東大會(huì)作出不按認(rèn)繳出資比例而按照實(shí)際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決定，股東要求確認(rèn)股東大會(huì)決議無(wú)效的，應(yīng)審查股東大會(huì)是否符合公司法或公司章程規(guī)定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請(qǐng)。
（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓
8、有限責(zé)任公司股權(quán)變更：
當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股權(quán)，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊(cè)為由主張其已經(jīng)取得股權(quán)的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。
有限責(zé)任公司股權(quán)變更以股東名冊(cè)記載為準(zhǔn)，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定相關(guān)內(nèi)容。
9、侵犯優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力：
審判實(shí)踐中，部分人民法院對(duì)公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護(hù)其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)為由認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效。準(zhǔn)確理解該條規(guī)定，既要注意保護(hù)其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，也要注意保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，正確認(rèn)定有限責(zé)任公司的股東與股東以外的股權(quán)受讓人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，在其主張按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件購(gòu)買股權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請(qǐng)求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如無(wú)其他影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。其他股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，雖然股東以外的股權(quán)受讓人關(guān)于繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的請(qǐng)求不能得到支持，但不影響其依約請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
未征求公司其他股東意見(jiàn)，擅自與其他股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在該合同無(wú)其他無(wú)效事由情況下，應(yīng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。其他股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，一般應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請(qǐng)求；在其他股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)情況下，對(duì)股權(quán)受讓方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同的主張，不予支持，但不影響其請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，但應(yīng)釋明要求受讓方變更訴訟請(qǐng)求。
（四）關(guān)于公司人格否認(rèn)
公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任是公司法的基本原則。否認(rèn)公司獨(dú)立人格，由濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，是股東有限責(zé)任的例外情形，旨在矯正有限責(zé)任制度在特定法律事實(shí)發(fā)生時(shí)對(duì)債權(quán)人保護(hù)的失衡現(xiàn)象。在審判實(shí)踐中，要準(zhǔn)確把握《公司法》第20條第3款規(guī)定的精神。一是只有在股東實(shí)施了濫用公司法人獨(dú)立地位及股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益的情況下，才能適用。損害債權(quán)人利益，主要是指股東濫用權(quán)利使公司財(cái)產(chǎn)不足以清償公司債權(quán)人的債權(quán)。二是只有實(shí)施了濫用法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任行為的股東才對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，而其他股東不應(yīng)承擔(dān)此責(zé)任。三是公司人格否認(rèn)不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定的法律事實(shí)、法律關(guān)系,突破股東對(duì)公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，例外地判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。人民法院在個(gè)案中否認(rèn)公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨(dú)立法人資格的存續(xù)。如果其他債權(quán)人提起公司人格否認(rèn)訴訟，已生效判決認(rèn)定的事實(shí)可以作為證據(jù)使用。四是《公司法》第20條第3款規(guī)定的濫用行為，實(shí)踐中常見(jiàn)的情形有人格混同、過(guò)度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時(shí)，需要根據(jù)查明的案件事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，既審慎適用，又當(dāng)用則用。實(shí)踐中存在標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)而濫用這一例外制度的現(xiàn)象，同時(shí)也存在因法律規(guī)定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現(xiàn)象，均應(yīng)當(dāng)引起高度重視。
公司人格獨(dú)立、股東有限責(zé)任是公司法基本原則。否認(rèn)公司獨(dú)立人格，由相關(guān)股東承擔(dān)連帶責(zé)任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實(shí)施了濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益；（2）只有實(shí)施上述行為的股東才承擔(dān)連帶責(zé)任，其他股東不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；（3）個(gè)案中否認(rèn)公司人格僅約束訴訟各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨(dú)立法人資格的續(xù)存；（4）公司法20條第3款規(guī)定的濫用行為，有人格混同、過(guò)度支配與控制、資本顯著不足等。
例外情形既要審慎適用，又要當(dāng)用則用。避免把握標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)而濫用例外制度的現(xiàn)象，又要避免不善適用、不敢適用現(xiàn)象。
10、人格混同：
認(rèn)定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨(dú)立意思和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，最主要的表現(xiàn)是公司的財(cái)產(chǎn)與股東的財(cái)產(chǎn)是否混同且無(wú)法區(qū)分。在認(rèn)定是否構(gòu)成人格混同時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：
（1）股東無(wú)償使用公司資金或者財(cái)產(chǎn)，不作財(cái)務(wù)記載的；
（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無(wú)償使用，不作財(cái)務(wù)記載的；
（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)無(wú)法區(qū)分的；
（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；
（5）公司的財(cái)產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；
（6）人格混同的其他情形。
在出現(xiàn)人格混同的情況下，往往同時(shí)出現(xiàn)以下混同：公司業(yè)務(wù)和股東業(yè)務(wù)混同；公司員工與股東員工混同，特別是財(cái)務(wù)人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時(shí)，關(guān)鍵要審查是否構(gòu)成人格混同，而不要求同時(shí)具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補(bǔ)強(qiáng)。
公司是否具備獨(dú)立意思和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)是否混同且無(wú)法區(qū)分：（1）股東無(wú)償使用公司資金或者財(cái)產(chǎn)，不作財(cái)務(wù)記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無(wú)償使用，不作財(cái)務(wù)記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)無(wú)法區(qū)分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；（5）公司財(cái)產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。
11、過(guò)度支配與控制：
公司控制股東對(duì)公司過(guò)度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨(dú)立性，淪為工具，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益：（1）母子公司或子公司之間進(jìn)行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進(jìn)行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔(dān)的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營(yíng)目的相同或類似的公司，逃避原債務(wù)的；（4）先遣散公司，再以原公司場(chǎng)所、設(shè)備、人員及相同或相似的經(jīng)營(yíng)目的另設(shè)公司，逃避原債務(wù)的；（5）其他情形。
控制股東或?qū)嶋H控制人控制多個(gè)子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個(gè)子公司或者關(guān)聯(lián)公司財(cái)產(chǎn)邊界不清、財(cái)務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨(dú)立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營(yíng)，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實(shí)，否認(rèn)子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判其承擔(dān)連帶責(zé)任。
12、資本顯著不足：
資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，股東實(shí)際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營(yíng)所隱含的風(fēng)險(xiǎn)相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營(yíng)，表明其沒(méi)有從事公司經(jīng)營(yíng)的誠(chéng)意，實(shí)質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。由于資本顯著不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經(jīng)營(yíng)方式相區(qū)分，因此在適用時(shí)要十分謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)與其他因素結(jié)合起來(lái)綜合判斷。
不同于股東抽逃注冊(cè)資金，而是指公司設(shè)立后在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，股東實(shí)際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營(yíng)所隱含的風(fēng)險(xiǎn)相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營(yíng)，表明其沒(méi)有從事公司經(jīng)營(yíng)的誠(chéng)意，實(shí)質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。（公司注冊(cè)資本是公開(kāi)可查詢的，交易方可以在與其發(fā)生經(jīng)濟(jì)交往前審慎盡調(diào)，可以不發(fā)生交易，不存在股東要風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁的概念。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)，預(yù)先貼上“惡意利用……”的標(biāo)簽的辦案思路和辦案方式是不恰當(dāng)和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）
13、訴訟地位：
人民法院在審理公司人格否認(rèn)糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形確定當(dāng)事人的訴訟地位：
（1）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人公司享有的債權(quán)已經(jīng)由生效裁判確認(rèn)，其另行提起公司人格否認(rèn)訴訟，請(qǐng)求股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列股東為被告，公司為第三人；
（2）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人公司享有的債權(quán)提起訴訟的同時(shí)，一并提起公司人格否認(rèn)訴訟，請(qǐng)求股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實(shí)際上就沒(méi)有必要成立公司了。因?yàn)榉凑黄鹱霰桓?。?/p>
（3）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請(qǐng)求公司股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對(duì)其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎(chǔ)之下，基于實(shí)體法的連帶責(zé)任規(guī)定，對(duì)生效判決未涉及的責(zé)任人另行起訴，不構(gòu)成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責(zé)任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實(shí)體法規(guī)定的責(zé)任人列為共同被告，一次性主張解決全部問(wèn)題，是標(biāo)準(zhǔn)的訴訟模式，原告僅告部分責(zé)任人，倡導(dǎo)釋明追加被告，經(jīng)釋明堅(jiān)持不追加被告的，可追加其他責(zé)任人為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人；（4）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請(qǐng)求公司股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任或獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。
（五）關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的責(zé)任
關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的認(rèn)定，一些案件的處理結(jié)果不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了股東的清算責(zé)任。特別是實(shí)踐中出現(xiàn)了一些職業(yè)債權(quán)人,從其他債權(quán)人處大批量超低價(jià)收購(gòu)僵尸企業(yè)的“陳年舊賬”后，對(duì)批量僵尸企業(yè)提起強(qiáng)制清算之訴，在獲得人民法院對(duì)公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失的認(rèn)定后，根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定，請(qǐng)求有限責(zé)任公司的股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。有的人民法院沒(méi)有準(zhǔn)確把握上述規(guī)定的適用條件，判決沒(méi)有“怠于履行義務(wù)”的小股東或者雖“怠于履行義務(wù)”但與公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失沒(méi)有因果關(guān)系的小股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其出資數(shù)額的責(zé)任，導(dǎo)致出現(xiàn)利益明顯失衡的現(xiàn)象。需要明確的是，上述司法解釋關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無(wú)法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題：
公司法司法解釋（二）第18條第2款關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無(wú)法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題：?jiǎn)栴}第14、第15、第16。
14、怠于履行清算義務(wù)的認(rèn)定：
股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)成員，也沒(méi)有選派人員擔(dān)任該機(jī)關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營(yíng)管理，以不構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。
15、因果關(guān)系抗辯：
股東舉證證明其“怠于履行義務(wù)”的消極不作為與“公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算”的結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系，主張其不應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。
16、股東責(zé)任的訴訟時(shí)效期間：
公司債權(quán)人請(qǐng)求股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，股東以公司債權(quán)人對(duì)公司的債權(quán)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間為由抗辯，經(jīng)查證屬實(shí)的，依法予以支持。訴訟時(shí)效自公司債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道公司無(wú)法進(jìn)行清算之日起計(jì)算。
（六）關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保
17、違反公司法第16條構(gòu)成越權(quán)代表：
為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對(duì)法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來(lái)源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時(shí)債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無(wú)效。
應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時(shí)債權(quán)人是否善意無(wú)過(guò)失，且對(duì)外有表件外觀，分別認(rèn)定合同效力。債權(quán)人善意無(wú)明顯過(guò)失的，合同有效；反之，合同無(wú)效。
18、善意的認(rèn)定：
前條所稱的善意，是指?jìng)鶛?quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同?！豆痉ā返?6條對(duì)關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)作出了區(qū)別規(guī)定，相應(yīng)地，在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實(shí)際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會(huì)決議，未經(jīng)股東（大）會(huì)決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時(shí)對(duì)股東（大）會(huì)決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實(shí)際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時(shí)由公司章程規(guī)定是由董事會(huì)決議還是股東（大）會(huì)決議。無(wú)論章程是否對(duì)決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無(wú)論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會(huì)還是股東（大）會(huì)，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時(shí)對(duì)董事會(huì)決議或者股東（大）會(huì)決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對(duì)決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外。
債權(quán)人對(duì)公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過(guò)嚴(yán)苛。公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變?cè)?、決議程序違法、簽章（名）不實(shí)、擔(dān)保金額超過(guò)法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變?cè)斓某狻?/p>
根據(jù)公司法第16條第一款、第二款規(guī)定進(jìn)行區(qū)分。第一款是為公司股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保，必須通過(guò)股東大會(huì)決議。（公司為股東或?qū)嶋H控制人控股的其他公司擔(dān)保，是否適用公司法第16條第1款之規(guī)定，個(gè)人傾向于適用）。第二款規(guī)定，公司為公司股東或?qū)嶋H控制人之外的人擔(dān)保，內(nèi)部根據(jù)公司章程規(guī)定程序或股東大會(huì)決定。對(duì)于第一款，相對(duì)人必須審查股東大會(huì)決議。對(duì)于第二款，相對(duì)人審查股東大會(huì)決議或董事會(huì)決議均可，相對(duì)人盡到審查義務(wù)，一般即構(gòu)成善意。
19、無(wú)須機(jī)關(guān)決議的例外情形：
（1）以擔(dān)保為業(yè)的擔(dān)保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔(dān)保；（3）相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔(dān)保合同單獨(dú)或共同持有三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。
注意本條第4項(xiàng)的規(guī)定與最高院劉貴祥專委講話不同。
20、越權(quán)擔(dān)保的民事責(zé)任：
依據(jù)前述3條規(guī)定，擔(dān)保合同有效，債權(quán)人請(qǐng)求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持；擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人請(qǐng)求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無(wú)效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機(jī)關(guān)決議系偽造或者變?cè)欤瑐鶛?quán)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同無(wú)效后的民事責(zé)任的，人民法院不予支持。
越權(quán)擔(dān)保無(wú)效，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但債權(quán)人請(qǐng)求公司承擔(dān)擔(dān)保無(wú)效的賠償責(zé)任的，視個(gè)案案情而定。如債權(quán)人明知公司法定代表人等超越權(quán)限或機(jī)關(guān)決議系偽造、變?cè)煨纬傻模静怀袚?dān)擔(dān)保無(wú)效的賠償責(zé)任，由實(shí)際越權(quán)蓋章的責(zé)任人承擔(dān)。
21、權(quán)利救濟(jì)：
法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失，公司請(qǐng)求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。公司沒(méi)有提起訴訟，股東依據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定請(qǐng)求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
法定代表人等的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損害的（如公司承擔(dān)擔(dān)保無(wú)效的賠償責(zé)任），公司實(shí)際承擔(dān)責(zé)任后請(qǐng)求法定代表人等承擔(dān)賠償?shù)淖穬斬?zé)任，應(yīng)予支持；公司未提起訴訟，股東依據(jù)公司法第151條規(guī)定請(qǐng)求法定代表人等承擔(dān)公司對(duì)外賠償后的追償責(zé)任的，應(yīng)予支持。
22、上市公司為他人提供擔(dān)保：
債權(quán)人根據(jù)上市公司公開(kāi)披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會(huì)或者股東大會(huì)決議通過(guò)的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。
23、債務(wù)加入準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則：
法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問(wèn)題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。
法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。
（七）股東代表訴訟
24、何時(shí)成為股東不影響起訴：
股東提起股東代表訴訟，被告以行為發(fā)生時(shí)原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。
提起訴訟所依據(jù)的行為發(fā)生時(shí)，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。
25、正確適用前置規(guī)則：
根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請(qǐng)求公司有關(guān)機(jī)關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒(méi)有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。但是，該項(xiàng)前置程序針對(duì)的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面申請(qǐng)之時(shí)，存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實(shí)表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序?yàn)橛神g回起訴。
公司法第151條規(guī)定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請(qǐng)求公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟，一般情況下股東沒(méi)有履行該程序，應(yīng)裁定駁回股東的起訴，但經(jīng)查明根本不存在上述可能的，不應(yīng)裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無(wú)異議等。
26、股東代表訴訟的反訴：
被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權(quán)益為由，提起反訴，符合反訴條件，應(yīng)予受理并審理；被告以公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任為由，提起反訴，應(yīng)反訴被告主體不適格，應(yīng)當(dāng)不予受理，受理的，裁定駁回起訴。
27、股東代表訴訟的調(diào)解：
公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過(guò)調(diào)解損害公司利益，人民法院應(yīng)當(dāng)審查調(diào)解協(xié)議是否為公司的意思。只有在調(diào)解協(xié)議經(jīng)公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)決議通過(guò)后，人民法院才能出具調(diào)解書予以確認(rèn)。至于具體決議機(jī)關(guān)，取決于公司章程的規(guī)定。公司章程沒(méi)有規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司股東（大）會(huì)為決議機(jī)關(guān)。
在該類訴訟中，股東代表與被告達(dá)成的調(diào)解協(xié)議草案，只有在經(jīng)過(guò)公司章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)（股東大會(huì)或董事會(huì)）決議通過(guò)后，法院才能確認(rèn)民事調(diào)解協(xié)議效力，故民事調(diào)解書送達(dá)時(shí)才能生效。
（八）其他問(wèn)題
28、實(shí)際出資人的顯名條件：
實(shí)際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過(guò)半數(shù)的其他股東知道其實(shí)際出資的事實(shí)，且對(duì)其實(shí)際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對(duì)實(shí)際出資人提出的登記為公司股東的請(qǐng)求，人民法院依法予以支持。公司以實(shí)際出資人的請(qǐng)求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規(guī)定為由抗辯的，人民法院不予支持。
對(duì)實(shí)際出資人提起登記為股東的訴訟請(qǐng)求予以支持的條件是：有實(shí)際出資；過(guò)半的股東知道其實(shí)際出資的事實(shí)；實(shí)際行使股東權(quán)利其他股東未提出異議。
29、請(qǐng)求召開(kāi)股東大會(huì)不可訴：
屬于公司內(nèi)部治理范圍，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
三、關(guān)于合同糾紛案件的審理
合同是市場(chǎng)化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要堅(jiān)持鼓勵(lì)交易原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。要依法審慎認(rèn)定合同效力。要根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，審慎適用合同解除制度，依法調(diào)整過(guò)高的違約金，強(qiáng)化對(duì)守約者誠(chéng)信行為的保護(hù)力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠(chéng)信社會(huì)構(gòu)建。
在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵(lì)交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認(rèn)定合同效力；（3）要根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調(diào)整過(guò)高的違約金，強(qiáng)化對(duì)守約者誠(chéng)信行為的保護(hù)力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠(chéng)信社會(huì)構(gòu)建，違約金調(diào)整不能簡(jiǎn)單以民間借貸24%為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)明顯惡意的違約行為應(yīng)適度加大違約金的懲罰性。
（一）關(guān)于合同效力
人民法院在審理合同糾紛案件過(guò)程中，要依職權(quán)審查合同是否存在無(wú)效的情形，注意無(wú)效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區(qū)別，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，確定相應(yīng)的民事責(zé)任。
在審理合同等糾紛中，（1）對(duì)于合同屬有效、無(wú)效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進(jìn)行主動(dòng)審查、審理，對(duì)保證合同的保證期限等應(yīng)予主動(dòng)審查、審理；（2）對(duì)于“不告不理”原則不能機(jī)械理解和適用，注重當(dāng)事人主張與實(shí)際認(rèn)定之間的隱含、包含關(guān)系。
30、強(qiáng)制性規(guī)定的識(shí)別：
合同法施行后，針對(duì)一些人民法院動(dòng)輒以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無(wú)效，不當(dāng)擴(kuò)大無(wú)效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”明確限于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》進(jìn)一步提出了“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實(shí)踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認(rèn)為凡是行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定都屬于“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認(rèn)定方法，應(yīng)予糾正。
人民法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強(qiáng)制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說(shuō)明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營(yíng)規(guī)定的，如場(chǎng)外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競(jìng)爭(zhēng)性締約方式訂立的合同；交易場(chǎng)所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場(chǎng)所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營(yíng)范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。
關(guān)于經(jīng)營(yíng)范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。
（1）強(qiáng)制性法律、行政法規(guī)規(guī)定涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公序良俗的，一般認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。（就劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押，國(guó)務(wù)院生效行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。就劃撥土地租賃，行政法規(guī)的規(guī)定理解為效力性還是管理性規(guī)定，上級(jí)法院未有解答，全國(guó)各省法院觀點(diǎn)不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對(duì)行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定予以回避，但應(yīng)認(rèn)定損害了社會(huì)公共利益，根據(jù)合同法第52條第4項(xiàng)之規(guī)定，從該角度認(rèn)定合同無(wú)效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無(wú)其他合同無(wú)效事由，原則上認(rèn)定未損害社會(huì)公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經(jīng)營(yíng)規(guī)定的，如場(chǎng)外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競(jìng)爭(zhēng)性締約方式訂立的合同；（4）交易場(chǎng)所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場(chǎng)所之外進(jìn)行期貨交易。
31、違反規(guī)章的合同效力：
違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公序良俗、社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效，并在裁判文書中進(jìn)行充分說(shuō)理。
在民商事案件處理中，如違反規(guī)章，且合同內(nèi)容違反社會(huì)公共利益的，以違反合同法第52條第4項(xiàng)認(rèn)定合同無(wú)效。
32、合同不成立、無(wú)效或者被撤銷的法律后果：
合同不成立時(shí)也可能發(fā)生財(cái)產(chǎn)返還和損害賠償責(zé)任問(wèn)題，故應(yīng)當(dāng)參照適用合同無(wú)效、合同被撤銷的規(guī)定。
在確定合同不成立、無(wú)效或者被撤銷后財(cái)產(chǎn)返還或者折價(jià)補(bǔ)償范圍時(shí)，要根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠(chéng)信的當(dāng)事人因合同不成立、無(wú)效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無(wú)效或者被撤銷情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過(guò)失責(zé)任不應(yīng)超過(guò)合同履行利益。比如，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項(xiàng)目，一般不應(yīng)超出合同約定支付工程款。
就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔(dān)保法等法律中有例外規(guī)定。按合同法分則、擔(dān)保法等法律，部分合同必須以標(biāo)的物交付為成立要件，也就是理論上的實(shí)踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關(guān)系，定金合同，實(shí)際交付標(biāo)的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區(qū)分，等待研究。）。
33、財(cái)產(chǎn)返還與折價(jià)補(bǔ)償：
合同不成立、無(wú)效或者被撤銷后，在確定財(cái)產(chǎn)返還時(shí)，要充分考慮財(cái)產(chǎn)增值或者貶值的因素。雙務(wù)合同不成立、無(wú)效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)相互返還。應(yīng)予返還的股權(quán)、房屋等財(cái)產(chǎn)相對(duì)于合同約定價(jià)款出現(xiàn)增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場(chǎng)因素、受讓人的經(jīng)營(yíng)或者添附等行為與財(cái)產(chǎn)增值或者貶值之間的關(guān)聯(lián)性，在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)，避免一方因合同不成立、無(wú)效或者被撤銷而獲益。
在標(biāo)的物已經(jīng)滅失、轉(zhuǎn)售他人或者其他無(wú)法返還的情況下，當(dāng)事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價(jià)補(bǔ)償?shù)?，人民法院依法予以支持。折價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人交易時(shí)約定的價(jià)款為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮當(dāng)事人在標(biāo)的物滅失或者轉(zhuǎn)售時(shí)的獲益情況綜合確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)的物滅失時(shí)當(dāng)事人獲得的保險(xiǎn)金或者其他賠償金，轉(zhuǎn)售時(shí)取得的對(duì)價(jià)，均屬于當(dāng)事人因標(biāo)的物而獲得的利益。對(duì)獲益高于或者低于價(jià)款的部分，也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)。
在合同不成立、無(wú)效或者被撤銷后，返還財(cái)產(chǎn)或折價(jià)補(bǔ)償情況下，要根據(jù)民法總則第157條、合同法第58條之規(guī)定，注意誠(chéng)實(shí)信用原則的運(yùn)用，以雙方過(guò)錯(cuò)來(lái)分配利益，根據(jù)個(gè)案案情做出裁判，盡力改變合同無(wú)效而簡(jiǎn)單地按原物、原價(jià)返還的局面。
34、價(jià)款返還：
雙務(wù)合同不成立、無(wú)效或者被撤銷時(shí)，標(biāo)的物返還與價(jià)款返還互為對(duì)待給付，雙方應(yīng)當(dāng)同時(shí)返還。關(guān)于應(yīng)否支付利息問(wèn)題，只要一方對(duì)標(biāo)的物有使用情形的，一般應(yīng)當(dāng)支付使用費(fèi)，該費(fèi)用可與占有價(jià)款一方應(yīng)當(dāng)支付的資金占用費(fèi)相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無(wú)須支付利息。
35、損害賠償：
合同不成立、無(wú)效或者被撤銷時(shí)，僅返還財(cái)產(chǎn)或者折價(jià)補(bǔ)償不足以彌補(bǔ)損失，一方還可以向有過(guò)錯(cuò)的另一方請(qǐng)求損害賠償。在確定損害賠償范圍時(shí)，既要根據(jù)當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度合理確定責(zé)任，又要考慮在確定財(cái)產(chǎn)返還范圍時(shí)已經(jīng)考慮過(guò)的財(cái)產(chǎn)增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現(xiàn)象發(fā)生。
36、合同無(wú)效時(shí)的釋明問(wèn)題：
在雙務(wù)合同中，原告起訴請(qǐng)求確認(rèn)合同有效并請(qǐng)求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無(wú)效的，或者原告起訴請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效并返還財(cái)產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機(jī)械適用“不告不理”原則，僅就當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理，而應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請(qǐng)求，或者向被告釋明提出同時(shí)履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效，但并未提出返還原物或者折價(jià)補(bǔ)償、賠償損失等請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，告知其一并提出相應(yīng)訴訟請(qǐng)求；原告請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應(yīng)當(dāng)向被告釋明，告知其也可以提出返還請(qǐng)求；人民法院經(jīng)審理認(rèn)定合同無(wú)效的，除了要在判決書“本院認(rèn)為”部分對(duì)同時(shí)返還作出認(rèn)定外，還應(yīng)當(dāng)在判項(xiàng)中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現(xiàn)不公平的結(jié)果。
第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)合同不成立、無(wú)效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當(dāng)然，如果返還財(cái)產(chǎn)或者賠償損失的范圍確實(shí)難以確定或者雙方爭(zhēng)議較大的，也可以告知當(dāng)事人通過(guò)另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。
當(dāng)事人按照釋明變更訴訟請(qǐng)求或者提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其歸納為案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，組織當(dāng)事人充分舉證、質(zhì)證、辯論。
針對(duì)本條第一款，（1）合議庭認(rèn)定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應(yīng)予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認(rèn)合同無(wú)效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應(yīng)予釋明，要求明確合同無(wú)效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時(shí)履行、先履行抗辯權(quán)的，應(yīng)向被告或反訴被告作相關(guān)釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無(wú)效及財(cái)產(chǎn)返還、損害賠償?shù)鹊?，人民法院在判決合同無(wú)效、被告或反訴被告財(cái)產(chǎn)返還、損害賠償?shù)耐瑫r(shí)，應(yīng)對(duì)被告或反訴被告基于合同無(wú)效產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過(guò)高，但抗辯主張隱含了違約金過(guò)高的意思表示，應(yīng)向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應(yīng)提起反訴范疇在法律上存有爭(zhēng)議，而被告或反訴被告堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)按抗辯主張一并審理的，應(yīng)結(jié)合抗辯內(nèi)容形成來(lái)源等，在本訴中對(duì)抗辯主張一并審理，避免判決出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不公平的結(jié)果：（6）法律、司法解釋明確規(guī)定人民法院不能釋明的內(nèi)容，堅(jiān)決不能釋明，如訴訟時(shí)效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結(jié)合有利于案件實(shí)質(zhì)公平審理裁判、有利于減少當(dāng)事人訴累、有利于還原客觀真實(shí)的情況，合議庭或主審法官原則上應(yīng)行使釋明義務(wù)。
針對(duì)本條第二款，是對(duì)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》相關(guān)條文理解的擴(kuò)充解釋，目的是減少當(dāng)事人訴累，同時(shí)兼顧法院二審直接改判存在的風(fēng)險(xiǎn)。
針對(duì)本條第三款，在經(jīng)釋明、當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求或提出新的抗辯后，應(yīng)重新組織開(kāi)庭，讓當(dāng)事人充分發(fā)表意見(jiàn)。
37、未經(jīng)批準(zhǔn)的合同效力：
實(shí)踐中的一個(gè)突出問(wèn)題是，把未生效合同認(rèn)定為無(wú)效合同，或者雖認(rèn)定為未生效，卻按無(wú)效合同處理。無(wú)效合同從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無(wú)效的法定事由，自始不發(fā)生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對(duì)雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產(chǎn)生請(qǐng)求對(duì)方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的法律效力。
合同約定的事項(xiàng)根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，需經(jīng)相關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，如劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等，而商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司5%以上股權(quán)轉(zhuǎn)讓根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同本身須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，是典型的須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同。
38、報(bào)批義務(wù)及相關(guān)違約條款獨(dú)立生效：
須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對(duì)報(bào)批義務(wù)及未履行報(bào)批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨(dú)立生效。一方因另一方不履行報(bào)批義務(wù)，請(qǐng)求解除合同并請(qǐng)求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
（1）須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對(duì)報(bào)批義務(wù)及未履行報(bào)批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨(dú)立生效；（2）一方因另一方不履行報(bào)批義務(wù)，請(qǐng)求解除合同并請(qǐng)求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
39、報(bào)批義務(wù)的釋明：
須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，一方請(qǐng)求另一方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，將訴訟請(qǐng)求變更為請(qǐng)求履行報(bào)批義務(wù)。一方變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院依法予以支持；經(jīng)釋明后當(dāng)事人拒絕變更的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求，但不影響其另行提起訴訟。
在本案中向一方當(dāng)事人履行釋明義務(wù)，但該當(dāng)事人拒絕變更訴訟請(qǐng)求，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。但該當(dāng)事人經(jīng)釋明后能否另訴，司法實(shí)踐中有爭(zhēng)議，但該條規(guī)定了可以另訴，對(duì)于其他民商事案件具有參考價(jià)值。經(jīng)釋明后原告堅(jiān)持不變更訴訟請(qǐng)求被駁回訴訟請(qǐng)求后，原告另訴請(qǐng)求履行報(bào)批手續(xù)的，因兩案訴訟請(qǐng)求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應(yīng)予準(zhǔn)許。
在建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進(jìn)行司法鑒定，但原告堅(jiān)持不申請(qǐng)，故而法院駁回訴訟請(qǐng)求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價(jià)款并要求司法鑒定，個(gè)人認(rèn)為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應(yīng)發(fā)回重審，與解讀的前款情形并不一致。
40、判決履行報(bào)批義務(wù)后的處理：
人民法院判決一方履行報(bào)批義務(wù)后，該當(dāng)事人拒絕履行，經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行仍未履行，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)合同違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。一方依據(jù)判決履行報(bào)批義務(wù)，行政機(jī)關(guān)予以批準(zhǔn)，合同發(fā)生完全的法律效力，其請(qǐng)求對(duì)方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機(jī)關(guān)沒(méi)有批準(zhǔn)，合同不具有法律上的可履行性，一方請(qǐng)求解除合同的，人民法院依法予以支持。
人民法院在判決一方履行報(bào)批義務(wù)前，應(yīng)通過(guò)調(diào)查、開(kāi)具調(diào)查令等方式查明確定履行報(bào)批義務(wù)不存在障礙，確定相關(guān)行政機(jī)關(guān)會(huì)同意報(bào)批，才能判決被告履行報(bào)批義務(wù)，如果不采取上述調(diào)查行為，在未征求相關(guān)行政機(jī)關(guān)意見(jiàn)情況下貿(mào)然做出履行報(bào)批義務(wù)的判決，事后證明該判決無(wú)法執(zhí)行，導(dǎo)致履行報(bào)批義務(wù)的判決書存在錯(cuò)誤。
在判決前通過(guò)調(diào)查、開(kāi)具調(diào)查令、通知行政機(jī)關(guān)出庭等方式確定行政機(jī)關(guān)不能履行報(bào)批手續(xù)的，應(yīng)釋明原告變更訴訟請(qǐng)求；在判決前通過(guò)調(diào)查等方式無(wú)法查明行政機(jī)關(guān)是否能履行報(bào)批手續(xù)的，原則上應(yīng)予支持。
至于判決履行報(bào)批義務(wù)后產(chǎn)生的新情況導(dǎo)致強(qiáng)制執(zhí)行未果的，一方可另案起訴主張承擔(dān)合同違約責(zé)任。
41、蓋章行為的法律效力：
司法實(shí)踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時(shí)惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見(jiàn)。人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時(shí)有無(wú)代表權(quán)或者權(quán)，從而根據(jù)代表或者的相關(guān)規(guī)則來(lái)確定合同的效力。
法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對(duì)其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無(wú)代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權(quán)。人取得合法授權(quán)后，以被人名義簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)由被人承擔(dān)責(zé)任。被人以人事后已無(wú)權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
公司有兩套以上的公章在實(shí)踐中是普遍現(xiàn)象，加蓋的是否是相關(guān)機(jī)關(guān)備案的章并不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是看加蓋公章的人是否在其權(quán)限之內(nèi)，是否對(duì)外足以構(gòu)成代表權(quán)或權(quán)的外觀表象。
注意法律對(duì)外觀表見(jiàn)有特別規(guī)定的除外，如公司法第16條規(guī)定。
42、撤銷權(quán)的行使：
撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使。當(dāng)事人未請(qǐng)求撤銷的，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同。一方請(qǐng)求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過(guò)法定期間等事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無(wú)效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時(shí)人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無(wú)效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無(wú)效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。當(dāng)事人主張合同無(wú)效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無(wú)效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，直接判決撤銷合同。
（1）撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同，與合同有效、合同無(wú)效、合同不成立、合同未生效不同。當(dāng)事人是否實(shí)質(zhì)主張撤銷權(quán)，不能機(jī)械理解；（2）撤銷權(quán)可以抗辯方式提出。一方請(qǐng)求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過(guò)法定期間等事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權(quán)的行使可通過(guò)抗辯方式提出；（3）一方主張合同無(wú)效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時(shí)人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無(wú)效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無(wú)效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。當(dāng)事人主張合同無(wú)效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無(wú)效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，直接判決撤銷合同。當(dāng)事人合同無(wú)效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機(jī)械認(rèn)定“不告不理”原則。
（二）關(guān)于合同履行與救濟(jì)
在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時(shí)，要根據(jù)訂立協(xié)議時(shí)履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對(duì)待。合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟(jì)的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時(shí)，要根據(jù)當(dāng)事人有無(wú)解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責(zé)任時(shí)，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡(jiǎn)單地以民間借貸利率的司法保護(hù)上限作為調(diào)整依據(jù)。
（1）在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時(shí)，要根據(jù)訂立協(xié)議時(shí)履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對(duì)待；（2）合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟(jì)的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時(shí)，要根據(jù)當(dāng)事人有無(wú)解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責(zé)任時(shí)，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡(jiǎn)單地以民間借貸利率的司法保護(hù)上限作為調(diào)整依據(jù)。
43、抵銷：
（未列條文）
（1）抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效，抵銷一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時(shí)，雙方互負(fù)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅；（2）雙方互負(fù)的債務(wù)數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時(shí)各自負(fù)有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額；（3）行使抵銷權(quán)一方享有的債權(quán)不足以抵銷全部債務(wù)數(shù)額，當(dāng)事人對(duì)抵銷順序又沒(méi)有特別約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用、利息、主債務(wù)的順序進(jìn)行抵銷。（具體詳見(jiàn)最高人民法院公報(bào)刊登的廈門源昌房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與海南悅信集團(tuán)有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報(bào)刊登，是典型的有關(guān)于抵銷的案件）
44、履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議：
當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無(wú)其他無(wú)效事由的，人民法院依法予以支持。
當(dāng)事人在一審程序中因達(dá)成以物抵債協(xié)議申請(qǐng)撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請(qǐng)撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)告知其申請(qǐng)撤回起訴。當(dāng)事人申請(qǐng)撤回起訴，經(jīng)審查不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請(qǐng)撤回起訴，請(qǐng)求人民法院出具調(diào)解書對(duì)以物抵債協(xié)議予以確認(rèn)的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒(méi)有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時(shí)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對(duì)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。
債務(wù)履行期滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，法院應(yīng)甄別協(xié)議內(nèi)容的效力，如以物抵債協(xié)議存在個(gè)別清償情況的，根據(jù)合同法第52條第2項(xiàng)規(guī)定及個(gè)案案情，可以雙方當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家、集體、第三人利益而認(rèn)定合同無(wú)效，對(duì)于原告主張不予支持。
本條第2款系對(duì)雙方當(dāng)事人達(dá)成的以物抵債協(xié)議的限制。（1）在訴訟前達(dá)成以物抵債協(xié)議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協(xié)議是否存在虛假訴訟、是否存在無(wú)效情形基礎(chǔ)上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達(dá)成的以物抵債協(xié)議，法院不應(yīng)出具調(diào)解書，應(yīng)對(duì)基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)繼續(xù)審理；（3）對(duì)于二審中上訴人以達(dá)成以物抵債協(xié)議而撤回上訴，應(yīng)釋明告知上訴人申請(qǐng)撤回起訴。
45、履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議：
當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。
在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，標(biāo)的物尚未交付的，一般應(yīng)認(rèn)定以物抵債協(xié)議實(shí)為擔(dān)保，根據(jù)民法總則164條規(guī)定，應(yīng)向原告釋明按照真實(shí)法律關(guān)系主張權(quán)利。
46、通知解除的條件：
審判實(shí)踐中，部分人民法院對(duì)合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認(rèn)為不論發(fā)出解除通知的一方有無(wú)解除權(quán)，只要另一方未在異議期限內(nèi)以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關(guān)于合同解除權(quán)行使的有關(guān)規(guī)定。對(duì)該條的準(zhǔn)確理解是，只有享有法定或者約定解除權(quán)的當(dāng)事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權(quán)的一方向另一方發(fā)出解除通知，另一方即便未在異議期限內(nèi)提起訴訟，也不發(fā)生合同解除的效果。人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權(quán)來(lái)決定合同應(yīng)否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內(nèi)未起訴這一事實(shí)就認(rèn)定合同已經(jīng)解除。
本條觀點(diǎn)實(shí)際即是對(duì)合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡(jiǎn)單適用。
47、約定解除條件：
合同約定的解除條件成就時(shí)，守約方以此為由請(qǐng)求解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，確定合同應(yīng)否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)，守約方請(qǐng)求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
（1）雙方達(dá)成約定解除條件的合同后，一方當(dāng)事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應(yīng)著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問(wèn)題；（2）即使查明一方當(dāng)事人違反合同約定解除的條件，但情節(jié)顯著輕微，不影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)的，對(duì)守約方訴訟請(qǐng)求，不予支持，但可讓相對(duì)方承擔(dān)部分或全部訴訟費(fèi)用。
48、違約方起訴解除：
違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長(zhǎng)期性合同如房屋租賃合同履行過(guò)程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過(guò)起訴的方式解除合同，有時(shí)對(duì)雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請(qǐng)求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）違約方不存在惡意違約的情形；
（2）違約方繼續(xù)履行合同，對(duì)其顯失公平；
（3）守約方拒絕解除合同，違反誠(chéng)實(shí)信用原則。
（1）本條依據(jù)實(shí)際上來(lái)源于合同法第110條規(guī)定，即非金錢債務(wù)不能要求履行的情況，法律條文列舉3項(xiàng)，法律上或者事實(shí)上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據(jù)合同法第110條規(guī)定依職認(rèn)定合同解除，符合法律規(guī)定及精神。詳見(jiàn)市中院民一庭法官會(huì)議紀(jì)要第三期規(guī)定。
人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。
原告主張繼續(xù)履行合同或含有繼續(xù)履行合同意思的，應(yīng)予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請(qǐng)求，經(jīng)釋明后堅(jiān)持不變更的，對(duì)違約責(zé)任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規(guī)則）
49、合同解除的法律后果：
合同解除時(shí)，一方依據(jù)合同中有關(guān)違約金、約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法、定金責(zé)任等違約責(zé)任條款的約定，請(qǐng)求另一方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
適用該條規(guī)定，應(yīng)按照合同法、買賣合同司法解釋規(guī)定的相關(guān)精神處理，在合同同時(shí)約定違約金、定金、損害賠償計(jì)算方法的情況下，如損害賠償計(jì)算方式計(jì)算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時(shí)主張的，應(yīng)屬釋明，經(jīng)釋明后原告沒(méi)有明確主張的，原則上應(yīng)就高支持或?qū)τ诔龆ń?、違約金的損害賠償部分予以支持。
50、違約金過(guò)高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任：
認(rèn)定約定違約金是否過(guò)高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對(duì)價(jià)的價(jià)款或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過(guò)高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過(guò)高的違約方應(yīng)當(dāng)對(duì)違約金是否過(guò)高承擔(dān)舉證責(zé)任。
（1）違約方未到庭，未作出違約金過(guò)高抗辯主張的，法院是否應(yīng)主動(dòng)調(diào)整，對(duì)此，有不同認(rèn)識(shí)。一般情況下法院不宜主動(dòng)調(diào)整違約金，是否存在例外情形，待上級(jí)法院進(jìn)一步確定或市中院民二庭法官會(huì)議進(jìn)一步研究；
（2）對(duì)于違約金調(diào)整，就延遲給付金錢產(chǎn)生的違約金，根據(jù)本條規(guī)定、違約金調(diào)整適當(dāng)保守的精神以及市中院在相關(guān)會(huì)議上統(tǒng)一的尺度，一般應(yīng)調(diào)整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)超11.7%的，應(yīng)提交法官會(huì)議討論，但最高不得超過(guò)24%，避免在不同案件中違約金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整尺度過(guò)大導(dǎo)致不同案件利益顯著失衡、市中院對(duì)外裁判尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象產(chǎn)生。市中院民二庭即將就該問(wèn)題出臺(tái)法官會(huì)議紀(jì)要，民一庭法官代表擬參加法官會(huì)議。對(duì)于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會(huì)議討論通過(guò)的解答予以處理；
（3）在商品房銷售（預(yù)售）合同糾紛中，開(kāi)發(fā)商向購(gòu)房人交付房屋時(shí)并未取得合同約定的交付備案證書，交房協(xié)議中購(gòu)買人并未放棄向開(kāi)發(fā)商主張之后產(chǎn)生的違約金，后開(kāi)發(fā)商取得交付備案證書，購(gòu)房人起訴開(kāi)發(fā)商支付實(shí)際交房之后至開(kāi)發(fā)商取得交付備案證書期間的違約金，對(duì)此有不同認(rèn)識(shí)。開(kāi)發(fā)商實(shí)際交房不符合合同約定，在購(gòu)房人未明確免除開(kāi)發(fā)商違約責(zé)任情況下，開(kāi)發(fā)商應(yīng)承擔(dān)違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上適當(dāng)下浮。
（三）關(guān)于借款合同
人民法院在審理借款合同糾紛案件過(guò)程中，要根據(jù)防范化解重大金融風(fēng)險(xiǎn)、金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)、降低融資成本的精神，區(qū)別對(duì)待金融借貸與民間借貸，并適用不同規(guī)則與利率標(biāo)準(zhǔn)。要依法否定高利轉(zhuǎn)貸行為、職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導(dǎo)作用，促進(jìn)金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)。要注意到，為深化利率市場(chǎng)化改革，推動(dòng)降低實(shí)體利率水平，自2019年8月20日起，中國(guó)人民銀行已經(jīng)授權(quán)全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時(shí)30分公布貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（LPR）,中國(guó)人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。
自2019年8月20日起，中國(guó)人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。
法律、司法解釋的利息規(guī)定以中國(guó)人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率為準(zhǔn)的，之后改為全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率。
四、關(guān)于擔(dān)保糾紛案件的審理
要注意擔(dān)保法及其司法解釋與物權(quán)法對(duì)獨(dú)立擔(dān)保、混合擔(dān)保、擔(dān)保期間等有關(guān)制度的不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定。從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨(dú)立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形。要根據(jù)區(qū)分原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅(jiān)持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動(dòng)、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律。要充分發(fā)揮擔(dān)保對(duì)緩解融資難融資貴問(wèn)題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。
(1)物權(quán)法與擔(dān)保法有不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定;(2)從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨(dú)立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形;(3)要根據(jù)區(qū)分原則即物、債分離原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅(jiān)持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動(dòng)、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律;(4)要充分發(fā)揮擔(dān)保對(duì)緩解融資難融資貴問(wèn)題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。
（一）關(guān)于擔(dān)保的一般規(guī)則
54、獨(dú)立擔(dān)保：
獨(dú)立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》處理。需要進(jìn)一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)開(kāi)立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無(wú)論是用于國(guó)際商事交易還是用于國(guó)內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)之外的當(dāng)事人開(kāi)立的獨(dú)立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。但是，根據(jù)“無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨(dú)立擔(dān)保效力的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時(shí)，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無(wú)效，則該所謂的獨(dú)立擔(dān)保也隨之無(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
一經(jīng)認(rèn)定為銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)開(kāi)出的符合司法解釋第1條、第3條規(guī)定的獨(dú)立保函，無(wú)論是國(guó)際商事交易還是國(guó)內(nèi)商事交易，不因認(rèn)定主合同無(wú)效而該保證合同無(wú)效。
55、擔(dān)保責(zé)任的范圍：
擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大于主債務(wù)部分的約定無(wú)效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍。
56、混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間的追償問(wèn)題：
被擔(dān)保的債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)?，人民法院不予支持，但?dān)保人在擔(dān)保合同中約定可以相互追償?shù)某狻?/p>
該條規(guī)定解決了司法實(shí)踐中一直爭(zhēng)議的問(wèn)題，在沒(méi)有合同特別約定情況下，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的保證人、擔(dān)保人不可以向其他不同類型的擔(dān)保人追償。
57、借新還舊的擔(dān)保物權(quán)：
貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔(dān)保物權(quán)尚未進(jìn)行涂銷登記為由，主張對(duì)新貸行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人約定繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保的除外。
58、擔(dān)保債權(quán)的范圍：
以登記作為公示方式的不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國(guó)目前不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計(jì)上的差別，作出符合實(shí)際的判斷：一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認(rèn)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實(shí)際的妥當(dāng)選擇。二是一些省區(qū)市不動(dòng)產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以登記的擔(dān)保范圍為準(zhǔn)。
抵押登記后，優(yōu)先受償?shù)慕痤~范圍到底是以登記為準(zhǔn)還是以主合同約定的優(yōu)先受償范圍為準(zhǔn)，該條對(duì)此予以了相對(duì)明確的解答，具體操作以相關(guān)業(yè)務(wù)庭解答為準(zhǔn)。在涉及追償權(quán)的糾紛中，追償范圍以生效判決、執(zhí)行到位情況為準(zhǔn)。
59、主債權(quán)訴訟時(shí)效屆滿的法律后果：
抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)的訴訟時(shí)效期間內(nèi)行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時(shí)效屆滿前未行使抵押權(quán)，抵押人在主債權(quán)訴訟時(shí)效屆滿后請(qǐng)求涂銷抵押權(quán)登記的，人民法院依法予以支持。
（二）關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)
60、未辦理登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力：
不動(dòng)產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請(qǐng)求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請(qǐng)求抵押人以抵押物的價(jià)值為限承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過(guò)抵押權(quán)有效設(shè)立時(shí)抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
（1）抵押合同一般自簽訂時(shí)生效，有別于擔(dān)保法規(guī)定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權(quán)的設(shè)立、取得，與抵押合同生效系兩個(gè)概念，前者是物權(quán)概念，后者是債的生效概念。物權(quán)法規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記才取得抵押權(quán)，如未辦理登記的，不取得抵押權(quán)，不影響合同效力，至于法律條文不能對(duì)抗善意第三人的規(guī)定，是指未登記不取得優(yōu)先受償權(quán)；（3）抵押合同的債權(quán)人起訴請(qǐng)求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無(wú)效、法律上或事實(shí)上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規(guī)定未取得抵押權(quán)、抵押物即滅失或轉(zhuǎn)讓他人等，合同中的債權(quán)人要求抵押人承擔(dān)責(zé)任的，抵押人在抵押物價(jià)值范圍內(nèi)為限承擔(dān)責(zé)任，抵押物價(jià)值有約定按約定，無(wú)約定通過(guò)司法鑒定確定，司法鑒定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，由合議庭或主審法官根據(jù)個(gè)案情況確定。
61、房地分別抵押：
（未列條文）
（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨(dú)抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認(rèn)定為抵押；（2）土地抵押之時(shí)上面沒(méi)有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財(cái)產(chǎn)范圍；（3）抵押權(quán)有沖突的，按抵押擔(dān)保價(jià)值范圍比例確定；（4）本條對(duì)執(zhí)行有非常大的意義。
62、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：
抵押權(quán)是從屬于主合同的從權(quán)利，根據(jù)“從隨主”規(guī)則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權(quán)，抵押人以受讓人不是抵押合同的當(dāng)事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。
（三）關(guān)于動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)
63、流動(dòng)質(zhì)押的設(shè)立與監(jiān)管人的責(zé)任：
在流動(dòng)質(zhì)押中，經(jīng)常由債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時(shí)應(yīng)當(dāng)查明監(jiān)管人究竟是受債權(quán)人的委托還是受出質(zhì)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，確定質(zhì)物是否已經(jīng)交付債權(quán)人，從而判斷質(zhì)權(quán)是否有效設(shè)立。如果監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，則其是債權(quán)人的直接占有人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)有效設(shè)立。監(jiān)管人違反監(jiān)管協(xié)議約定，違規(guī)向出質(zhì)人放貨、因保管不善導(dǎo)致質(zhì)物毀損滅失，債權(quán)人請(qǐng)求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
如果監(jiān)管人系受出質(zhì)人委托監(jiān)管質(zhì)物，表明質(zhì)物并未交付債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。盡管監(jiān)管協(xié)議約定監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，但有證據(jù)證明其并未履行監(jiān)管職責(zé)，質(zhì)物實(shí)際上仍由出質(zhì)人管領(lǐng)控制的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)物并未實(shí)際交付，質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。此時(shí)，債權(quán)人可以基于質(zhì)押合同的約定請(qǐng)求質(zhì)押人承擔(dān)違約責(zé)任，但其范圍不得超過(guò)質(zhì)權(quán)有效設(shè)立時(shí)質(zhì)押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。監(jiān)管人未履行監(jiān)管職責(zé)的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任。
（1）質(zhì)押合同一般于簽訂時(shí)生效，不以質(zhì)押物交付為生效條件，不同于擔(dān)保法規(guī)定；（2）質(zhì)權(quán)以質(zhì)押物交付為設(shè)立、取得（質(zhì)權(quán)物權(quán)的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見(jiàn)是對(duì)監(jiān)管人身份如何確定，根據(jù)個(gè)案判斷監(jiān)管人受哪一方委托或控制，從而確定質(zhì)押物是否交付，以及監(jiān)管人的違約責(zé)任；（3）質(zhì)押物未交付，出質(zhì)人的責(zé)任以質(zhì)押物價(jià)值為限，可參照抵押人責(zé)任的意見(jiàn)。（4）質(zhì)押合同的債權(quán)人起訴請(qǐng)求交付質(zhì)押物的，在質(zhì)押合同不存在無(wú)效、法律上或事實(shí)上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持。
64、浮動(dòng)抵押的效力：
企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品等財(cái)產(chǎn)設(shè)定浮動(dòng)抵押后，又將其中的生產(chǎn)設(shè)備等部分財(cái)產(chǎn)設(shè)定了動(dòng)產(chǎn)抵押，并都辦理了抵押登記的，根據(jù)《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，登記在先的浮動(dòng)抵押優(yōu)先于登記在后的動(dòng)產(chǎn)抵押。
65、動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競(jìng)存：
同一動(dòng)產(chǎn)上同時(shí)設(shè)立質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)參照適用《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，根據(jù)是否完成公示以及公示先后情況來(lái)確定清償順序：質(zhì)權(quán)有效設(shè)立、抵押權(quán)辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；質(zhì)權(quán)有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)；質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，因此時(shí)抵押權(quán)已經(jīng)有效設(shè)立，故抵押權(quán)優(yōu)先受償。
本條是根據(jù)物權(quán)法第199條規(guī)定，系對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償順序的特別說(shuō)明。
（四）關(guān)于非典型擔(dān)保
66、擔(dān)保關(guān)系的認(rèn)定：
當(dāng)事人訂立的具有擔(dān)保功能的合同，不存在法定無(wú)效情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔(dān)保類型，但是其擔(dān)保功能應(yīng)予肯定。
對(duì)于合同擔(dān)保即債的擔(dān)保，不同于物權(quán)法上規(guī)定的擔(dān)保，不宜輕易否定其效力。
67、約定擔(dān)保物權(quán)的效力：債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)未禁止抵押或者質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)設(shè)定以登記作為公示方法的擔(dān)保，因無(wú)法定的登記機(jī)構(gòu)而未能進(jìn)行登記的，不具有物權(quán)效力。當(dāng)事人請(qǐng)求按照擔(dān)保合同的約定就該財(cái)產(chǎn)折價(jià)、變賣或者拍賣所得價(jià)款等方式清償債務(wù)的，人民法院依法予以支持，但對(duì)其他權(quán)利人不具有對(duì)抗效力和優(yōu)先性。
（1）本條適用前提是擔(dān)保合同的例外情形。在擔(dān)保合同約定擔(dān)保物權(quán)設(shè)立、取得應(yīng)辦理抵押登記的情況下，因無(wú)法法定機(jī)構(gòu)導(dǎo)致無(wú)法辦理抵押登記，在擔(dān)保物不存在障礙情況下，可判決就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)折價(jià)、變賣或者拍賣所得價(jià)款等方式清償債務(wù)。對(duì)其他權(quán)利人不具有對(duì)抗效力和優(yōu)先性主要是指，合同約定的擔(dān)保物所有權(quán)已轉(zhuǎn)讓他人，擔(dān)保物被查封等，原則上不能判決就該擔(dān)保物財(cái)產(chǎn)折價(jià)、變賣或者拍賣所得價(jià)款等方式清償債務(wù)；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應(yīng)及時(shí)申請(qǐng)對(duì)不存在障礙的擔(dān)保物保全。原告未申請(qǐng)保全的，人民法院應(yīng)根據(jù)原告訴請(qǐng)釋明原告申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。
原告主張被告履行非金錢債務(wù)（如要求被告履行過(guò)戶手續(xù)等），人民法院應(yīng)向未申請(qǐng)保全的原告釋明申請(qǐng)保全，并告知其不申請(qǐng)保全的不利后果。原告不申請(qǐng)保全或經(jīng)釋明后不申請(qǐng)保全，導(dǎo)致擬判決前標(biāo)的物被另案查封、抵押的，應(yīng)裁定駁回起訴，但作出裁定前應(yīng)向原告釋明是否變更訴訟請(qǐng)求。
69、無(wú)真實(shí)貿(mào)易背景的保兌倉(cāng)交易：
保兌倉(cāng)交易以買賣雙方有真實(shí)買賣關(guān)系為前提。雙方無(wú)真實(shí)買賣關(guān)系的，該交易屬于名為保兌倉(cāng)交易實(shí)為借款合同，保兌倉(cāng)交易因構(gòu)成虛偽意思表示而無(wú)效，被隱藏的借款合同是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，如不存在其他合同無(wú)效情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。保兌倉(cāng)交易認(rèn)定為借款合同關(guān)系的，不影響賣方和銀行之間擔(dān)保關(guān)系的效力，賣方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
本條規(guī)定對(duì)于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實(shí)為擔(dān)保，且買賣標(biāo)的物并未交付，不構(gòu)成有效讓與擔(dān)保合同，一般應(yīng)認(rèn)定買賣合同無(wú)效，虛偽意思表示無(wú)效，隱含的真實(shí)意思予以查明，確定真實(shí)意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實(shí)意思表示直接體現(xiàn)在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實(shí)意思情形，雙方僅存在一種法律關(guān)系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關(guān)系和性質(zhì)，在審理該類案件中直接根據(jù)合同或合同主要條款認(rèn)定雙方的法律關(guān)系實(shí)質(zhì)。如合同抬頭名為承攬關(guān)系，但根據(jù)合同內(nèi)容、特點(diǎn)、性質(zhì)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，是典型的問(wèn)題。
70、保兌倉(cāng)交易的合并審理：
當(dāng)事人就保兌倉(cāng)交易中的不同法律關(guān)系的相對(duì)方分別或者同時(shí)向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法司法解釋第221條的規(guī)定，合并審理。當(dāng)事人未起訴某一方當(dāng)事人的，人民法院可以依職權(quán)追加未參加訴訟的當(dāng)事人為第三人，以便查明相關(guān)事實(shí)，正確認(rèn)定責(zé)任。
本條規(guī)定對(duì)于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用。在同一法律關(guān)系中，各方當(dāng)事人不同的主張，原則上應(yīng)合并審理。如買賣合同，一方主張價(jià)款，另一方在本案中不作合同解除或質(zhì)量賠償?shù)瓤罐q，而是另案起訴主張合同解除或質(zhì)量賠償?shù)?，?shí)質(zhì)上違背了“一事不再理”原則。在兩個(gè)不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應(yīng)裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個(gè)案件屬同一法院受理的，后立案案件，應(yīng)裁定合并于前一案件審理。
71、讓與擔(dān)保：
債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財(cái)產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財(cái)產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒(méi)有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對(duì)財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣、折價(jià)償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒(méi)有清償債務(wù)，財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分約定無(wú)效，但不影響合同其他部分的效力。
當(dāng)事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財(cái)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒(méi)有清償債務(wù)，債權(quán)人請(qǐng)求確認(rèn)財(cái)產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請(qǐng)求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對(duì)財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣、折價(jià)優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒(méi)有清償債務(wù)，請(qǐng)求對(duì)該財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣、折價(jià)償還所欠債權(quán)人合同項(xiàng)下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。
（1）讓與擔(dān)保在狹義上不同于以物抵債協(xié)議；（2）讓與擔(dān)保合同屬債的擔(dān)保性質(zhì)，故不違反物權(quán)法定原則。按我國(guó)法律、司法解釋現(xiàn)有規(guī)定，原則上不認(rèn)可其效力。名為買賣，實(shí)為擔(dān)保，根據(jù)民法總則規(guī)定，買賣的虛偽意思認(rèn)定無(wú)效，故對(duì)“買受人”提出的房屋買賣過(guò)戶主張，因買賣合同無(wú)效，不予支持，但應(yīng)行使相關(guān)釋明義務(wù)；（3）讓與擔(dān)保合同標(biāo)的物已經(jīng)交付情況下，認(rèn)可其效力，主要是隱含的真實(shí)意思表示是擔(dān)保，對(duì)債的擔(dān)保并無(wú)禁止性規(guī)定，而擔(dān)保合同的效力及效果優(yōu)先受償，一方面解決了流抵禁止、對(duì)所謂“出賣人”不公的問(wèn)題；另一方面也精確體現(xiàn)出真實(shí)意思表示和擔(dān)保物的優(yōu)先受償效力。
十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理
會(huì)議認(rèn)為，近年來(lái)，在民間借貸、P2P等融資活動(dòng)中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據(jù)詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關(guān)的民商事案件的數(shù)量有所增加，出現(xiàn)了一些新情況和新問(wèn)題。在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》以及民間借貸司法解釋等規(guī)定，處理好民刑交叉案件之間的程序關(guān)系。
128、分別審理；
同一當(dāng)事人因不同事實(shí)分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，主要有下列情形：
（1）主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；
（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對(duì)人請(qǐng)求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的；
（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請(qǐng)求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的；
（4）侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，被保險(xiǎn)人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請(qǐng)求保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金的；
（5）受害人請(qǐng)求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。
129、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪與民商事案件的程序處理；
2014年頒布實(shí)施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》和2019年1月頒布實(shí)施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)于受害人就同一事實(shí)提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現(xiàn)有上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)。偵查機(jī)關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；偵查機(jī)關(guān)未及時(shí)立案的，人民法院必要時(shí)可以將案件報(bào)請(qǐng)黨委政法委協(xié)調(diào)處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過(guò)刑事手段干預(yù)民商事審判，搞地方保護(hù)，影響營(yíng)商環(huán)境。
當(dāng)事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪無(wú)關(guān)的民事糾紛，請(qǐng)求上述主體承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。
130、民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件：
關(guān)鍵詞：市場(chǎng)營(yíng)銷；公共管理；實(shí)踐應(yīng)用
一、市場(chǎng)營(yíng)銷理論在公共管理中的創(chuàng)新點(diǎn)
（一）消費(fèi)者行為分析與公共管理民眾分析
在市場(chǎng)營(yíng)銷的理論體系當(dāng)中，針對(duì)消費(fèi)者行為具有系統(tǒng)的理論研究，針對(duì)消費(fèi)者的行為特點(diǎn)、購(gòu)買欲望以及消費(fèi)行為等，可以采取針對(duì)性的營(yíng)銷策略。而在當(dāng)前的社會(huì)公共管理中，就可以利用消費(fèi)者行為分析的理論基礎(chǔ)，了解社會(huì)公眾的心理以及公眾的行為模式，這可以為社會(huì)公共管理和服務(wù)的開(kāi)展提供方向性的指導(dǎo)，在社會(huì)公共的管理和服務(wù)中要以社會(huì)人的價(jià)值體現(xiàn)為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，只有這樣才能完成公共管理的目標(biāo)。
（二）營(yíng)銷戰(zhàn)略與公共管理模式
市場(chǎng)營(yíng)銷目的是針對(duì)顧客的需求采取一定的營(yíng)銷戰(zhàn)略實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品和服務(wù)的推廣，營(yíng)銷戰(zhàn)略的實(shí)施關(guān)鍵要明確消費(fèi)者的需求。在當(dāng)前的社會(huì)公共管理中也是如此，對(duì)于最新的國(guó)家政策公共服務(wù)管理人員不僅需要做好政策內(nèi)容的宣導(dǎo)工作，讓社會(huì)公眾更加明確的了解政策導(dǎo)向，營(yíng)銷戰(zhàn)略當(dāng)中的陳列展示、以及廣告宣傳等都可以為公共管理提供借鑒和參考，吸引社會(huì)公眾響應(yīng)國(guó)家政策號(hào)召。
（三）產(chǎn)品策略與社會(huì)公共服務(wù)
針對(duì)市場(chǎng)營(yíng)銷理論基礎(chǔ)認(rèn)為，消費(fèi)者對(duì)于產(chǎn)品的關(guān)注往往會(huì)受產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、質(zhì)量以及性能等多方面因素的影響，在社會(huì)的公共管理和服務(wù)當(dāng)中，要想滿足社會(huì)公眾的需求，就是要對(duì)公共產(chǎn)品做好充分的研究，利用市場(chǎng)營(yíng)銷當(dāng)中的產(chǎn)品策略，明確公共產(chǎn)品在社會(huì)群眾當(dāng)中的接受度。例如:社會(huì)公共部門可以優(yōu)化自身的實(shí)物構(gòu)建良好的社會(huì)形象，積極做好公共服務(wù)的跟蹤和回訪工作，提高社會(huì)公共管理部門的服務(wù)和質(zhì)量，來(lái)獲得社會(huì)公眾的認(rèn)可和關(guān)注。
二、市場(chǎng)營(yíng)銷理論在公共管理中的應(yīng)用
（一）利用營(yíng)銷理論指導(dǎo)管理創(chuàng)新，緩解社會(huì)矛盾
在公共管理的優(yōu)化和改革當(dāng)中，可以充分借鑒市場(chǎng)營(yíng)銷理論和內(nèi)容，推動(dòng)社會(huì)的變革和創(chuàng)新?，F(xiàn)階段無(wú)論是社會(huì)衛(wèi)生部門、教育部門還是其他組織在管理和服務(wù)當(dāng)中都越發(fā)受到營(yíng)銷理論的影響，尤其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革當(dāng)中，競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的引進(jìn)，讓社會(huì)公共管理和服務(wù)組織也會(huì)通過(guò)營(yíng)銷來(lái)提升整體的服務(wù)質(zhì)量，這在美國(guó)和加拿大等發(fā)達(dá)國(guó)家都具有一定的應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)，市場(chǎng)營(yíng)銷理論已經(jīng)被廣泛應(yīng)用到社會(huì)管理當(dāng)中，并且取得了一定的成效，其對(duì)于緩解社會(huì)矛盾，解決社會(huì)問(wèn)題都具有重要的作用。
（二）利用營(yíng)銷戰(zhàn)略思想，提高公共管理服務(wù)意識(shí)
公共管理其對(duì)于調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，緩解社會(huì)矛盾等都承擔(dān)著重要的責(zé)任，是社會(huì)建設(shè)和發(fā)展一種全新的管理模式。新形勢(shì)下應(yīng)用營(yíng)銷戰(zhàn)略思想來(lái)創(chuàng)新社會(huì)公共管理和服務(wù)，把社會(huì)公眾視為消費(fèi)者和顧客，通過(guò)一定的營(yíng)銷理論，來(lái)改變傳統(tǒng)公共管理被動(dòng)化的局面，在推動(dòng)政府職能轉(zhuǎn)變和社會(huì)公共管理服務(wù)優(yōu)化的同時(shí)，利用營(yíng)銷戰(zhàn)略思想，可以有效地提供公共管理的服務(wù)意識(shí)，能夠充分立足于社會(huì)公眾的視角上來(lái)優(yōu)化公共管理工作，無(wú)論是我國(guó)的政府職能部門還是社會(huì)的公共管理機(jī)構(gòu)歸根結(jié)底都是為社會(huì)群眾所服務(wù)的，要提升社會(huì)公眾的主人翁意識(shí)，首先社會(huì)公共管理機(jī)構(gòu)和部門就應(yīng)該保持顧客至上服務(wù)理念，提升社會(huì)民眾的地位，用服務(wù)的意識(shí)提高整體的公共管理質(zhì)量和效率。
（三）利用營(yíng)銷渠道思想，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理的多元化服務(wù)
在市場(chǎng)營(yíng)銷理論體系當(dāng)中，營(yíng)銷渠道管理是重要的組成部分，其對(duì)于當(dāng)前的社會(huì)公共管理也具有重要的指導(dǎo)價(jià)值。目前在我國(guó)的社會(huì)公共管理中單純依靠政府以及相關(guān)公共管理部門管理和服務(wù)無(wú)法滿足社會(huì)群眾的需求，為了提升和保障公共管理的質(zhì)量，就可以借鑒營(yíng)銷渠道思想基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)對(duì)公共服務(wù)和產(chǎn)品進(jìn)行外包，實(shí)現(xiàn)公共管理的市場(chǎng)化服務(wù)，將很多基礎(chǔ)的服務(wù)性內(nèi)容分包給收獲的組織和機(jī)構(gòu)，打造多元化的公共服務(wù)模式，實(shí)現(xiàn)關(guān)官企的合作共贏。這不僅可以保障社會(huì)群眾的公共管理和服務(wù)需求，同時(shí)也會(huì)提升整體的公共管理水平，能夠?yàn)樯鐣?huì)的公共管理注入新鮮的血液。
關(guān)鍵詞：公共管理；素質(zhì)；人才；培養(yǎng)
我國(guó)是一個(gè)有著幾千年封建文化歷史的國(guó)家?，F(xiàn)行的政府模式不可避免地帶有封建文化殘余色彩，風(fēng)云變換的世界經(jīng)濟(jì)浪潮。對(duì)政府提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府在公共管理方面的基本職能就是組織“公共物品”的供給，管理好公共事務(wù)，改變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下由政府包攬一切的狀況。因此，公共管理改革，是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的必然選擇。公共管理改革中必須要有高素質(zhì)的公共管理人才作為支撐，否則，公共管理改革就是無(wú)源之水。因此，培養(yǎng)高素質(zhì)的公共管理人才，對(duì)于推進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義建設(shè)的全面發(fā)展有著深遠(yuǎn)的意義。
一、新公共管理思想的基本內(nèi)容
新公共管理思想是以現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)和私營(yíng)企業(yè)的管理理論與方法作為自己的理論基礎(chǔ)，主張?jiān)谡芾碇胁杉{企業(yè)化的管理方法來(lái)提高管理效率，在公共管理中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制來(lái)提高服務(wù)的質(zhì)量和水平，強(qiáng)調(diào)公共管理以市場(chǎng)或顧客為導(dǎo)向來(lái)改善行政績(jī)效。
(一)政府的管理職能應(yīng)是掌舵而不是劃槳
政府應(yīng)該把管理和具體操作分開(kāi)，只起掌舵的作用。這樣做可以縮小政府的規(guī)模，減少開(kāi)支，提高效率?！罢贫娴娜藨?yīng)該看到一切問(wèn)題和可能性的全貌，并且能對(duì)資源的競(jìng)爭(zhēng)性需求加以平衡。劃槳的人聚精會(huì)神于一項(xiàng)使命并且高效完成。掌舵型組織機(jī)構(gòu)需要發(fā)現(xiàn)達(dá)到目標(biāo)的最佳途徑。劃槳型組織機(jī)構(gòu)傾向于不顧任何代價(jià)來(lái)保住‘他們的’行事之道。”因此，有效的政府應(yīng)該是一個(gè)能夠“治理”并且善于實(shí)行“治理”的政府。
(二)引入一些科學(xué)的企業(yè)管理方法以提高政府工作效率
盡管政府公共管理與企業(yè)管理或私營(yíng)部門的管理在各自的目的、對(duì)象和方法上有種種差異，完全采用企業(yè)管理特別是私營(yíng)企業(yè)的管理方法來(lái)管理公共事務(wù)并不完全合適，但企業(yè)管理的科學(xué)性、重視市場(chǎng)需求和顧客的反饋這些方面則可以為公共管理所借鑒。通過(guò)將企業(yè)管理的講求投入產(chǎn)出、講求成本核算的精神引入政府公共管理之中，可以提高政府管理人員的責(zé)任感，同時(shí)還可以更為科學(xué)地衡量管理人員的工作業(yè)績(jī)。
(三)引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，重視所提供公共服務(wù)的效率、效果和質(zhì)量
新公共管理根據(jù)交易成本理論，認(rèn)為政府應(yīng)重視管理活動(dòng)的產(chǎn)出和結(jié)果，應(yīng)關(guān)心公共部門直接提供服務(wù)的效率和質(zhì)量，應(yīng)能夠主動(dòng)、靈活、低成本地對(duì)外界情況的變化以及不同的利益需求做出富有成效的反應(yīng)。政府管理應(yīng)廣泛引進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，取消公共服務(wù)供給的壟斷性，讓更多的私營(yíng)部門參與公共服務(wù)的供給，從而提高服務(wù)供給的質(zhì)量和效率。
(四)放松嚴(yán)格的行政規(guī)則，實(shí)施明確的績(jī)效目標(biāo)控制
雖然任何組織都必須具有規(guī)章才能運(yùn)行，但是過(guò)于刻板的規(guī)章則會(huì)適得其反?！拔覀兘邮芤?guī)章和繁文縟節(jié)以防止發(fā)生壞事，但是同樣這些規(guī)章會(huì)妨礙出現(xiàn)好事。它們會(huì)使政府的辦事效率慢得像蝸牛爬行。它們對(duì)正在迅速變化中的環(huán)境不可能做出反應(yīng)。它們使得時(shí)間和精力的浪費(fèi)成為組織結(jié)構(gòu)的固有組成部分?！逼髽I(yè)家式的政府是具有使命感的政府。它們規(guī)定自己的基本使命，然后制定能讓自己的雇員放手去實(shí)現(xiàn)使命的預(yù)算制度和規(guī)章，放手讓雇員以他們所能找到的最有效的方法去實(shí)現(xiàn)組織的使命。有使命感的組織比照章辦事的組織的士氣更高、更具有靈活性、創(chuàng)新精神和效率。
二、目前我國(guó)公共管理人才素質(zhì)培養(yǎng)中存在的問(wèn)題
(一)人才培養(yǎng)結(jié)構(gòu)與市場(chǎng)需求嚴(yán)重脫節(jié)
我國(guó)義務(wù)教育尚未完全普及，高等教育處于結(jié)構(gòu)調(diào)整階段，職業(yè)教育更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于德國(guó)、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家，這使得培養(yǎng)出來(lái)的人才，在專業(yè)、知識(shí)結(jié)構(gòu)等方面與社會(huì)需求脫節(jié)，不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的要求。存在著結(jié)構(gòu)性人才短缺現(xiàn)象。現(xiàn)有政府部門中的“三低一少”(文化程度低、技術(shù)等級(jí)低、管理水平低、專業(yè)人才少)就是具體表現(xiàn)。
(二)論資排輩的用人觀念制約著公共管理人才資源的開(kāi)發(fā)
古人云：“用人之道，當(dāng)自其壯年心力精強(qiáng)時(shí)用之”。人才的開(kāi)發(fā)有很強(qiáng)的時(shí)效性。論資排輩埋沒(méi)了大批人才，造成公共管理人才資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。一些人才甚至受到來(lái)自各方排擠、壓制，導(dǎo)致人才流失。一些公共管理領(lǐng)導(dǎo)在選人用人上不是辯證地看待人才，分不清主流和支流，本質(zhì)與非本質(zhì)。只要看到缺點(diǎn)。就認(rèn)為此人不可用，導(dǎo)致公共管理人才資源不能用其所長(zhǎng)而被埋沒(méi)。
(三)只重使用而忽視培養(yǎng)的用人方式阻礙著公共管理人才資源的開(kāi)發(fā)
隨著社會(huì)的不斷發(fā)展、政府職能的轉(zhuǎn)變和管理內(nèi)容的不斷變化，公共管理人才的知識(shí)也需要不斷更新，能力也需要不斷提高。而許多管理部門，只注重對(duì)人才的使用，讓其始終處于熱運(yùn)行之中，而不給其補(bǔ)充能量，嚴(yán)重打擊了公共管理人才工作的積極性。盡管我國(guó)也制定了公務(wù)員的培訓(xùn)規(guī)劃，但并沒(méi)有真正納入國(guó)家和地方國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃中，使計(jì)劃難以落實(shí)。
(四)公共管理制度運(yùn)行機(jī)制存在一定的不足
1、在選拔任用上。缺乏有效的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。首先，重資歷、論資排輩現(xiàn)象依然存在。其次，重學(xué)歷，一大批學(xué)非所用、用非所學(xué)、學(xué)歷很高、能力平平的人充斥其中。再次。重關(guān)系，領(lǐng)導(dǎo)的意志決定一切，選拔任用中存在個(gè)人感情因素。使公開(kāi)選拔、競(jìng)爭(zhēng)擇優(yōu)流于形式。
2、在人才考核上，考核制度仍存在很多嚴(yán)重的缺陷。公共管理人才考核標(biāo)準(zhǔn)籠統(tǒng)、不明確，科學(xué)化、實(shí)踐化程度低，評(píng)價(jià)缺乏客觀性；偏重定性考核，忽視定量考核。考核方法簡(jiǎn)單化不科學(xué)；考核激勵(lì)作用得不到應(yīng)有的發(fā)揮；考核中民主流于形式，損害了考核的嚴(yán)肅性、公平性和科學(xué)性。
3、在人才培訓(xùn)上，無(wú)法滿足專業(yè)化要求。首先是公共管理專業(yè)人才培訓(xùn)法規(guī)體系不健全。目前，還沒(méi)有有關(guān)公共管理專業(yè)人才培訓(xùn)的配套法規(guī)。沒(méi)有制定有關(guān)培訓(xùn)的經(jīng)費(fèi)保障，施教機(jī)構(gòu)資格認(rèn)證、培訓(xùn)質(zhì)量評(píng)估等。其次是對(duì)公共管理專業(yè)人才培訓(xùn)的重要性認(rèn)識(shí)不夠。經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中的經(jīng)濟(jì)管理國(guó)際化。高新技術(shù)革命帶來(lái)的信息化和網(wǎng)絡(luò)化，都對(duì)公共管理專業(yè)人才的知識(shí)結(jié)構(gòu)、管理能力提出了全新的要求。再次是公共管理專業(yè)人才培訓(xùn)的內(nèi)容陳舊、方式和方法僵化。我國(guó)各地的公共管理專業(yè)人才培訓(xùn)仍大多采取“填鴨式”的講授方式，而不是根據(jù)公共管理專業(yè)人才的不同職位和學(xué)歷，采取諸如“啟發(fā)式”、“研討式”、“角色模擬”、“管理游戲”、“拓展訓(xùn)練”等現(xiàn)代化的教育方式和手段。
三、改善目前我國(guó)公共管理人才素質(zhì)培養(yǎng)問(wèn)題的建議
(一)加強(qiáng)公共管理人才的專業(yè)培訓(xùn)
1、更新培訓(xùn)內(nèi)容和方法。提高培訓(xùn)質(zhì)量。培訓(xùn)內(nèi)容要圍繞提高公共管理人才的理論素養(yǎng)、知識(shí)水平、業(yè)務(wù)本領(lǐng)和管理能力，適應(yīng)他們職業(yè)發(fā)展的需要，提高培訓(xùn)的針對(duì)性。要把那些經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的重點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題和公共管理工作中的重點(diǎn)、熱點(diǎn)問(wèn)題作為公共管理人才培訓(xùn)的內(nèi)容。要認(rèn)真貫徹“理論聯(lián)系實(shí)際，學(xué)以致用，按需施教。講求實(shí)效”的原則，及時(shí)更新培訓(xùn)內(nèi)容，適應(yīng)公共管理的需要。培訓(xùn)方法要根據(jù)不同的對(duì)象，采取靈活多樣的培訓(xùn)方式，例如小組教授、情景模擬和案例教學(xué)等現(xiàn)代教育培訓(xùn)方法，增強(qiáng)培訓(xùn)的吸引力。培訓(xùn)質(zhì)量要進(jìn)行科學(xué)有效的評(píng)估。凡是公共管理部門委托施教機(jī)構(gòu)承辦的公共管理人才培訓(xùn)，都要進(jìn)行質(zhì)量評(píng)估，確保公共管理人才的培訓(xùn)質(zhì)量。
2、突出培訓(xùn)重點(diǎn)，實(shí)行分級(jí)分類培訓(xùn)。公共管理人才培訓(xùn)的類型總體來(lái)說(shuō)大致有3種：一是初任培訓(xùn)。目的在于使新人盡快適應(yīng)公共管理機(jī)關(guān)的環(huán)境和工作要求，熟悉工作性質(zhì)。二是任職培訓(xùn)。根據(jù)所任職務(wù)在任職前分層次進(jìn)行培訓(xùn)，使之盡快適應(yīng)新職位的要求。三是晉升培訓(xùn)。使之具有擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)所需要的知識(shí)、技能。
3、完善培訓(xùn)的激勵(lì)機(jī)制。建立以能力和工作業(yè)績(jī)?yōu)閷?dǎo)向的用人機(jī)制，引導(dǎo)公共管理人才注重自身素質(zhì)和能力的提升，激發(fā)其自覺(jué)學(xué)習(xí)、積極參訓(xùn)的內(nèi)在動(dòng)力。實(shí)行公共管理人才登記制度，建立學(xué)習(xí)檔案制度。把公共管理人才參加教育培訓(xùn)的情況記入本人檔案。作為公共管理人才考核和使用的重要依據(jù)。
4、建設(shè)專業(yè)化公共管理人才隊(duì)伍。公共管理碩士學(xué)位教育，是在職公共管理人才系統(tǒng)地學(xué)習(xí)現(xiàn)代公共管理理論，并結(jié)合實(shí)踐提高公共管理水平，加強(qiáng)能力建設(shè)，開(kāi)發(fā)公共管理人才的重要措施。它有利于優(yōu)化公共管理人才的學(xué)歷結(jié)構(gòu)、知識(shí)結(jié)構(gòu)和專業(yè)結(jié)構(gòu)，有利于建設(shè)一支高素質(zhì)、專業(yè)化的公共管理人才隊(duì)伍。有利于提高公共管理的水平和效率，有利于公共管理人才吸收和借鑒國(guó)外的先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)。
(二)理論聯(lián)系實(shí)際，提高實(shí)際工作能力
“學(xué)習(xí)、鍛煉、提高”是公共管理人才成長(zhǎng)、成才的重要途徑。要做到這一點(diǎn)，就得經(jīng)常深入群眾、深入實(shí)際。認(rèn)真調(diào)查研究，認(rèn)真傾聽(tīng)群眾的呼聲、要求和意見(jiàn)。努力把群眾創(chuàng)造的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出來(lái)，找到解決問(wèn)題的有效辦法。把公共管理人才放到群眾反映強(qiáng)烈、熱點(diǎn)難點(diǎn)較多的地方和單位經(jīng)受鍛煉和考驗(yàn)，增強(qiáng)他們?yōu)槿嗣穹?wù)的觀念和廉潔自律意識(shí)，使他們更多地傾聽(tīng)群眾的呼聲。了解群眾的疾苦。激發(fā)造福一方的使命感。通過(guò)樹(shù)立正確的權(quán)力觀，把人民賦予的權(quán)力用于為人民服務(wù)，為老百姓多辦好事上，以一身正氣排除各種不利影響和誘惑的干擾，抵御各種不正之風(fēng)和腐敗現(xiàn)象的侵蝕。
(三)完善公共管理人才考核制度
1、制定科學(xué)、有效、易行、具體的公共管理人才考核標(biāo)準(zhǔn)。以經(jīng)濟(jì)、效率、效益為標(biāo)準(zhǔn)，建立具有可比性和可測(cè)量性的成本核算和績(jī)效指標(biāo)體系，量化考核標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)公共管理人才的工作能力和實(shí)績(jī)進(jìn)行比較準(zhǔn)確的評(píng)估?？己藭r(shí)，要體現(xiàn)職位性質(zhì)和業(yè)務(wù)要求，不同級(jí)別的公共管理人才在德、能、勤、績(jī)、廉方面的要求是不同的，如果將公共管理專業(yè)人才的考核與不同崗位責(zé)任制與目標(biāo)責(zé)任制相結(jié)合，那么就能使考核內(nèi)容具有較強(qiáng)的針對(duì)性?？己藰?biāo)準(zhǔn)要定量化，將德、能、勤、績(jī)、廉等5個(gè)方面分配合適的分值，把無(wú)形的工作項(xiàng)目有形化、抽象的考核要求具體化、考核的評(píng)比標(biāo)準(zhǔn)數(shù)量化，使考核變成一種度量衡，變成公共管理專業(yè)人才心目中的天平。
2、考核方法多樣化。考核堅(jiān)持定性與定量相結(jié)合的方法，以定量方法為主，定性方法為輔，“根據(jù)不同類別、層次的職位要求，將德、能、勤、績(jī)、廉的各個(gè)指標(biāo)都進(jìn)行量化，分解為若干要素。并賦予一定的分值和加權(quán)系數(shù)。然后確定不同類別、層次職位各要素的等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)和分?jǐn)?shù)線，加總即得出某一職位的公共管理專業(yè)人才的分?jǐn)?shù)，對(duì)照相應(yīng)的等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，即可得出被考核人的等次。
參考文獻(xiàn)：
1、杜連彩，改革實(shí)驗(yàn)教學(xué)，推進(jìn)素質(zhì)教育[J]，高校實(shí)驗(yàn)室工作研究，2005(1)
關(guān)鍵詞：高校學(xué)科；公共管理；發(fā)展對(duì)策
一、高校公共管理學(xué)科的涵義
（一）公共管理學(xué)科具有引導(dǎo)性
公共管理學(xué)科的建設(shè)是以社會(huì)發(fā)展中的實(shí)際活動(dòng)為基礎(chǔ)、背景開(kāi)展起來(lái)的，在社會(huì)的快速發(fā)展中，需要大量、不斷的實(shí)踐活動(dòng)作為助推器，才能更好的創(chuàng)新發(fā)展。公共管理學(xué)科的主要教學(xué)內(nèi)容就是由老師在課堂上為學(xué)生傳授各種管理知識(shí)，并且通過(guò)課程的安排與計(jì)劃，把課堂所學(xué)的理論知識(shí)運(yùn)用到實(shí)踐中去，轉(zhuǎn)化成管理經(jīng)驗(yàn)更好的推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展速度。
（二）公共管理學(xué)科具有理論的全面性
公共管理學(xué)科是一門具有指導(dǎo)性、引導(dǎo)性的學(xué)科，其根本在于公共管理包含了的理論全面性、綜合性，并且可以和高校中、社會(huì)中的各個(gè)學(xué)科、領(lǐng)域都有緊密的聯(lián)系，與社會(huì)的發(fā)展緊密聯(lián)系。
二、加強(qiáng)高校公共管理學(xué)科的基礎(chǔ)
（一）公共管理學(xué)科的建立是時(shí)代的需要
隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，市場(chǎng)機(jī)制的不斷深化，政府的職能與角色都需要重新定位，才能與市場(chǎng)經(jīng)高度協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，因此公共管理學(xué)科就是在這樣的的前提與換件下建立起來(lái)的。公共管理學(xué)科不僅可以為社會(huì)培養(yǎng)有素質(zhì)、有能力的管理人才，并且可以提高社會(huì)建設(shè)中管理層自身的不足與缺陷，并且運(yùn)用有效的手段進(jìn)性加以解決，確保學(xué)科發(fā)展具有規(guī)范性和有專業(yè)性。
（二）高校公共學(xué)科建設(shè)與我國(guó)國(guó)情的聯(lián)系
隨著科學(xué)技術(shù)的不斷的進(jìn)步，我國(guó)的快速發(fā)展離不開(kāi)人才的培養(yǎng)，因此國(guó)家必須加快教育改革的推廣，培養(yǎng)更多專業(yè)型人才促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。教育改革中，高校運(yùn)用科學(xué)的手段對(duì)學(xué)科進(jìn)行調(diào)整以及學(xué)科結(jié)構(gòu)的整合，更是為公共管理學(xué)科建立打下了基礎(chǔ)。新時(shí)代的發(fā)展與人才的發(fā)展密不可分，因此專業(yè)型人才的教育體制是我國(guó)教育改革的必然結(jié)果，并且直接推動(dòng)了公共管理學(xué)科的建立與發(fā)展。
三、高校公共管理學(xué)科的現(xiàn)狀
（一）公共管理學(xué)科授課情況
公共管理學(xué)科是一門涵蓋多個(gè)學(xué)科理論知識(shí)的綜合性學(xué)科，導(dǎo)致一部分老師對(duì)公共管理的內(nèi)涵與范疇還存在一定的模糊，因此在課堂中無(wú)法把公共管理的特色清晰的展示給學(xué)生，導(dǎo)致學(xué)生對(duì)公共管理學(xué)科的專業(yè)知識(shí)掌握欠缺，這樣不僅容易降低學(xué)生對(duì)公共管理學(xué)科的興趣，還導(dǎo)致學(xué)科與社會(huì)實(shí)際需求相違背。
（二）公共管理學(xué)科的課程設(shè)置
公共管理是一門融匯各個(gè)領(lǐng)域理論與知識(shí)的綜合學(xué)科，因此在課程的設(shè)置上要與學(xué)生的實(shí)際情況、社會(huì)需求緊密聯(lián)系，才能培養(yǎng)出專業(yè)素養(yǎng)較高、社會(huì)實(shí)踐能較強(qiáng)的專業(yè)型人才。目前各個(gè)高校的實(shí)際情況并不樂(lè)觀，在建設(shè)與發(fā)展公共管理學(xué)科的同時(shí)，設(shè)置了管理、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治等各個(gè)領(lǐng)域的相關(guān)課程，從課程的編排上貌似豐富了學(xué)生的視野、擴(kuò)大了學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)，但是實(shí)際上對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)以及成長(zhǎng)都有一定的弊端。首先學(xué)生對(duì)公共管理學(xué)科不甚了解，對(duì)于繁復(fù)的教學(xué)內(nèi)容，更加無(wú)法定位好自身的學(xué)習(xí)方向與發(fā)展方向；其次是繁復(fù)的課程對(duì)于學(xué)生的專業(yè)只能做到拓寬知識(shí)面與結(jié)構(gòu)的作用，對(duì)于培養(yǎng)專業(yè)型人才并沒(méi)起不到很大的作用，往往會(huì)導(dǎo)致學(xué)生理論廣泛、術(shù)業(yè)不精的不良結(jié)果。
（三）公共管理學(xué)科的理論與實(shí)踐結(jié)合不夠
在公共管理學(xué)科中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)就是實(shí)踐，但是目前高校對(duì)于公共管理課程的建設(shè)中，理論課程比重更多一些。一些高校為公共管理學(xué)科的學(xué)生設(shè)置了實(shí)踐基地，但是由于從教學(xué)結(jié)構(gòu)中仍然偏重于理論授課，因此實(shí)踐基地多半為一種形式而未真正發(fā)揮其真實(shí)效果和作用。
（四）公共管理學(xué)科的教材水平
任何一門專業(yè)學(xué)科的建設(shè)都離不開(kāi)科學(xué)的教材，而公共管理專業(yè)建設(shè)不久，教材的編寫規(guī)范度不夠，內(nèi)容上沒(méi)有體現(xiàn)公共管理學(xué)科的優(yōu)勢(shì)與重點(diǎn)，并且一部分內(nèi)容還存在對(duì)其他學(xué)科的理論知識(shí)進(jìn)行搬移，而并沒(méi)有針對(duì)公共管理學(xué)科進(jìn)行編寫。教材內(nèi)容不僅僅要與社會(huì)發(fā)展緊密結(jié)合，還要保證與時(shí)展、科學(xué)進(jìn)步保持一致，但實(shí)際情況中教材內(nèi)容往往陳舊，無(wú)法與教師的教學(xué)思路相結(jié)合，直接影響到了公共管理學(xué)科的發(fā)展。
四、結(jié)語(yǔ)
高校開(kāi)設(shè)公共管理課程對(duì)于專業(yè)型人才培養(yǎng)具有非常重要的意義，不僅可以滿足社會(huì)快速發(fā)展的需求還可以實(shí)現(xiàn)人力資源的社會(huì)化管理，我國(guó)經(jīng)濟(jì)、科技的l展都起到推動(dòng)的作用。
參考文獻(xiàn)：
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（一）新公共管理的內(nèi)涵
針對(duì)新公共管理的內(nèi)涵，胡德從管理過(guò)程的角度將其歸納為七個(gè)方面：
（1）公共政策領(lǐng)域中的專業(yè)化管理。
（2）明確的績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)和測(cè)量。
（3）格外重視產(chǎn)出和控制。
（4）公共部門內(nèi)由聚合趨向分化。
（5）公共部門向更具競(jìng)爭(zhēng)性的方向發(fā)展。
（6）對(duì)私營(yíng)部門管理方式的重視。
（7）強(qiáng)調(diào)資源利用具有更大的強(qiáng)制性和節(jié)約性。我國(guó)學(xué)者張成福和黨秀云認(rèn)為，“從總體上來(lái)看，新公共管理以自利人為假設(shè)，基于公共選擇人理論及其交易成本理論，以傳統(tǒng)的管理主義和新泰羅主義為基點(diǎn)而發(fā)展起來(lái)的，其核心點(diǎn)在于：強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的優(yōu)先性、強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)機(jī)能、強(qiáng)調(diào)大規(guī)模使用企業(yè)管理的哲學(xué)與技術(shù)、強(qiáng)調(diào)顧客導(dǎo)向的行政風(fēng)格。”這種觀點(diǎn)簡(jiǎn)潔而又抓住了重點(diǎn)，概括了新公共管理的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。
（二）新公共管理的主要內(nèi)容
一是重視績(jī)效管理。績(jī)效管理即是通過(guò)績(jī)效評(píng)估和績(jī)效衡量，推動(dòng)績(jī)效持續(xù)改進(jìn)的活動(dòng)。通過(guò)績(jī)效指標(biāo)的設(shè)計(jì)，對(duì)政府的活動(dòng)和提供的服務(wù)進(jìn)行評(píng)估，從而追求政府管理的經(jīng)濟(jì)、效率和效能，落實(shí)政府責(zé)任。二是主張市場(chǎng)機(jī)制的引入和公共服務(wù)的民營(yíng)化。由于政府機(jī)制存在本質(zhì)上的缺失，容易導(dǎo)致資源配置的無(wú)效率，即政府失靈。而新公共管理主張引入市場(chǎng)機(jī)制，借助市場(chǎng)的力量來(lái)彌補(bǔ)政府治理的弊端。競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的應(yīng)用還可以打破政府的自然壟斷現(xiàn)象，促使其提升效率。三是采用私人部門管理方式。傳統(tǒng)的行政模式主要強(qiáng)調(diào)公共部門與私人部門的不同，排斥將私人部門的管理經(jīng)驗(yàn)應(yīng)用于公共部門中。而新公共管理主張政府借鑒私人部門的管理經(jīng)驗(yàn)，比如目標(biāo)管理、全面質(zhì)量管理、效率導(dǎo)向等等四是強(qiáng)調(diào)顧客導(dǎo)向。顧客導(dǎo)向的理念主張將企業(yè)管理中顧客至上的精神應(yīng)用于政府管理，以顧客需要為施政方向，以顧客的滿意為目標(biāo)。政府以顧客為導(dǎo)向，改變了傳統(tǒng)上政府的權(quán)威心態(tài)，重新定位了政府職能及政府與社會(huì)的關(guān)系。
二、新公共管理視角下的中國(guó)行政改革
（一）新公共管理對(duì)中國(guó)行政改革的必要性
1.對(duì)改革開(kāi)放來(lái)中國(guó)歷次行政改革的回顧和問(wèn)題分析。改革開(kāi)放以來(lái)我國(guó)政府推行了很多輪機(jī)構(gòu)改革。第一次規(guī)模較大的行政改革是在1982年，主要是針對(duì)機(jī)構(gòu)臃腫、部門職責(zé)不清、工作效率低下等方面。故這次改革以“適應(yīng)工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移，提高政府工作效率”為核心。第二次改革開(kāi)始于1988年，主要目標(biāo)是進(jìn)一步轉(zhuǎn)變職能、精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)和人員、提高行政效率等。第三次改革發(fā)生于1992年，為了適應(yīng)黨的十四大上提出的建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)，此次改革的主要內(nèi)容包括堅(jiān)持政企分開(kāi)、精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)編制等幾個(gè)方面。第四次改革是在1998年，是1949年以來(lái)規(guī)模最大的一次。改革的目標(biāo)是：建立辦事高效、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、行為規(guī)范的政府行政管理體系，完善國(guó)家公務(wù)員制度，建設(shè)高素質(zhì)的專業(yè)化行政管理隊(duì)伍等。第五次改革是在2003年，主要是為進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府職能，調(diào)整和完善政府機(jī)構(gòu)設(shè)置等，以建立一個(gè)行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效的行政管理體制。這些政府機(jī)構(gòu)改革伴隨著我國(guó)的市場(chǎng)化改革的進(jìn)程。雖然中國(guó)的行政改革已經(jīng)取得了顯著成績(jī)，但依然存在很多問(wèn)題。比如1998年以前的政府機(jī)構(gòu)改革因?yàn)闆](méi)有將政府機(jī)構(gòu)改革與職能轉(zhuǎn)變聯(lián)系起來(lái)，都未能取得預(yù)期效果。之后的幾次改革作用明顯，但仍沒(méi)有理清政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)的關(guān)系，依然存在政府職能配置不合理、行政效率低下等問(wèn)題。另外，這些改革缺乏新公共管理理念的指導(dǎo)，也沒(méi)有很好的運(yùn)用新公共管理。我國(guó)一直未能走出行政改革中存在的精簡(jiǎn)-膨脹-再精簡(jiǎn)-再膨脹的怪圈，所以合理運(yùn)用新公共管理推動(dòng)我國(guó)行政改革勢(shì)在必行。
2.中國(guó)現(xiàn)階段行政管理中存在的問(wèn)題。中國(guó)行政部門在很多方面仍然存在弊端。第一，行政部門缺乏績(jī)效管理。比如政府不以績(jī)效為導(dǎo)向，導(dǎo)致政府事務(wù)龐雜、效率低下、機(jī)構(gòu)臃腫等。由于預(yù)算約束不足和缺乏成本與收益的考核，很多地方政府變成了純粹的“吃飯財(cái)政”，造成人員膨脹和預(yù)算支出過(guò)多。第二，政府管制太多，市場(chǎng)發(fā)展不充分。政府職能范圍過(guò)于寬廣，包辦所有事務(wù)，成了競(jìng)技場(chǎng)上的“運(yùn)動(dòng)員”而非“裁判員”，限制了自由市場(chǎng)的發(fā)展，政府失靈嚴(yán)重。再加上政企不分，使得市場(chǎng)自由發(fā)揮的空間受限、市場(chǎng)參與不足。政府的自然壟斷排斥了市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致公共服務(wù)效率低下，比如國(guó)企的問(wèn)題。另外，很多可以民營(yíng)化的產(chǎn)品和服務(wù)卻被政府牢牢控制。第三，政府的官僚體制問(wèn)題嚴(yán)重，導(dǎo)致管理的惡性循環(huán)。政府的決策權(quán)威集中化，使執(zhí)行人員自由裁量權(quán)較少，不能適應(yīng)環(huán)境的需要。講究層級(jí)節(jié)制，束縛了行政人員的個(gè)性發(fā)展，從而影響行政效率?？傮w來(lái)說(shuō)，中國(guó)行政部門的問(wèn)題集中在低效率和低效益。這些問(wèn)題都與行政部門缺乏管理理念密切相關(guān)，亟須政府運(yùn)用新公共管理加以解決。
（二）新公共管理對(duì)中國(guó)行政改革的借鑒意義
新公共管理在西方資本主義國(guó)家政府改革中的普遍應(yīng)用，已經(jīng)在很大程度上提高了政府的行政效率和效益，增強(qiáng)了政府的治理能力，同時(shí)也滿足了更多的公共服務(wù)需求。所以，這些改革的成功經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)行政改革也具有重要的借鑒意義，主要包括以下四個(gè)方面：一是實(shí)行績(jī)效管理。在行政管理中引入了績(jī)效管理中的成本與收益分析方法，有利于減少政府部門的資源浪費(fèi)現(xiàn)象和實(shí)現(xiàn)資源配置的優(yōu)化，并落實(shí)行政人員的責(zé)任。同時(shí)，績(jī)效管理提供了一個(gè)政府與公民互動(dòng)的平臺(tái)。政府把績(jī)效的信息公開(kāi)，便于公眾了解和監(jiān)督，并反映自己的意見(jiàn)。二是借鑒市場(chǎng)的力量，推動(dòng)公共服務(wù)民營(yíng)化。市場(chǎng)機(jī)制是改善政府績(jī)效的一個(gè)重要手段，可以引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，借用市場(chǎng)的力量改造政府，以提高政府的工作效率和效益。由于政府機(jī)制存在本質(zhì)上的缺失，難免出現(xiàn)政府失靈，比如成本與收益的隔離、內(nèi)部性問(wèn)題等等。而市場(chǎng)機(jī)制的應(yīng)用可以改進(jìn)政府資源配置的無(wú)效率狀況，減少政府的失靈。三是合理運(yùn)用企業(yè)的管理技術(shù)，建設(shè)企業(yè)型政府。大規(guī)模的借鑒企業(yè)的管理技術(shù)和哲學(xué)是新公共管理的核心理念之一。在實(shí)際中，政府中的很多公務(wù)人員辦事拖拉、敷衍塞責(zé)，導(dǎo)致效率低下和民眾的不滿。所以，可以利用企業(yè)管理中的目標(biāo)管理、全面質(zhì)量管理、績(jī)效管理等先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)來(lái)促使行政人員提高辦事效率和效益，建設(shè)企業(yè)型政府，以實(shí)現(xiàn)高績(jī)效的政府。四是建設(shè)服務(wù)型政府。服務(wù)型政府即服務(wù)于人民的政府，以人民的滿意為政府的施政目標(biāo)。從新公共管理的視角看，也就是把民眾視做顧客對(duì)待，政府人員應(yīng)全心全意為其服務(wù)。而當(dāng)前，我國(guó)官員腐敗現(xiàn)象頻發(fā)，部分官員利用職權(quán)謀取私利，而不是為造福社會(huì)，造成了官員的信任危機(jī)。所以，必須嚴(yán)懲腐敗，規(guī)范官員的公共行為，提高其公共服務(wù)意識(shí)，建設(shè)服務(wù)型政府。
（三）新公共管理在中國(guó)行政改革中運(yùn)用的原則
[關(guān)鍵詞]公共管理 工具 性質(zhì)
考察公共管理工具的性質(zhì)，實(shí)際上是要回答公共管理的工具是什么、有何特征等一系列問(wèn)題。我們可以籠統(tǒng)地說(shuō)，公共管理的工具就是實(shí)現(xiàn)公共管理目標(biāo)的手段，它在一定程度上影響和決定著公共管理的內(nèi)容特征。但由于到目前為止都沒(méi)有形成對(duì)公共管理性質(zhì)和目的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，所以關(guān)于公共管理工具性質(zhì)的確切定義，也尚在討論中。事實(shí)上，公共管理學(xué)領(lǐng)域從不同的角度理解公共管理，從而形成了對(duì)公共管理工具性質(zhì)的幾種解釋，下面做逐一簡(jiǎn)單介紹。
公共管理的工具是政府公共職能的履行手段
工具和目標(biāo)密切相關(guān)。作為公共管理者的政府，其核心任務(wù)就是根據(jù)特定時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)實(shí)際狀況和發(fā)展趨勢(shì)確定公共管理的目標(biāo)內(nèi)容，即政府職能。政府職能確定后，政府還要依據(jù)職能內(nèi)容的特征和政府的能力水平，選取有效的職能履行手段，這些具體的職能履行手段就是實(shí)現(xiàn)公共管理目標(biāo)的公共管理工具。
傳統(tǒng)的公共行政學(xué)按照公共職能履行手段的特征的不同，將其分成行政的、法律的、經(jīng)濟(jì)的和思想的四大類。政府可以根據(jù)實(shí)際情況選擇不同的職能履行手段，也可以對(duì)其進(jìn)行綜合運(yùn)用。一般說(shuō)來(lái)，公共職能內(nèi)容和職能重心不同，政府所運(yùn)用的職能履行手段會(huì)隨之發(fā)生變化，比如改革開(kāi)放前我國(guó)政府把職能重心確定為階級(jí)斗爭(zhēng)，并由此產(chǎn)生了大量帶有明顯強(qiáng)制色彩的政治手段，而隨著改革開(kāi)放后政府職能重心的變化，強(qiáng)制性的政治手段減少，代之以更多誘導(dǎo)性的經(jīng)濟(jì)手段和規(guī)范性的法律手段。
另外，職能履行手段的選取還會(huì)因?yàn)檎谓?jīng)濟(jì)社會(huì)特征的變化而變化，例如我國(guó)政府在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期通過(guò)許多具體而微的計(jì)劃來(lái)管理經(jīng)濟(jì)，改革開(kāi)放后則根據(jù)商品經(jīng)濟(jì)的特征利用宏觀政策調(diào)控手段來(lái)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展。在上個(gè)世紀(jì)七八十年代興起的新公共管理運(yùn)動(dòng)中，各國(guó)政府改革的一個(gè)鮮明特征就是政府職能履行手段的汰舊與創(chuàng)新，職能履行手段的分散化、市場(chǎng)化、社會(huì)化傾向增強(qiáng)。美國(guó)著名公共管理專家戴維?奧斯本和特德?蓋布勒在他們合著的《改革政府》一書中把政府職能履行手段比作裝在政府箭袋里、可以根據(jù)情況單獨(dú)發(fā)出或配合使用的箭，并根據(jù)其使用狀況分成三類：傳統(tǒng)類、創(chuàng)新類、先鋒派類。在這三大類下共包含了36種具體的公共管理工具。
公共管理的工具是公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供途徑、方式和手段
在當(dāng)前的公共管理領(lǐng)域，一種占普遍多數(shù)的意見(jiàn)認(rèn)為，現(xiàn)代政府作為一種彌補(bǔ)市場(chǎng)不足的機(jī)制，其核心任務(wù)和主要職能是向公眾卓有成效地提供各種公共產(chǎn)品和服務(wù)，并通過(guò)這些提供活動(dòng)間接起到維護(hù)政治統(tǒng)治和社會(huì)秩序的作用。
從這個(gè)意義上講，現(xiàn)代公共管理實(shí)質(zhì)上是以政府為首的公共部門提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的活動(dòng)與過(guò)程。政府怎樣在提供公共產(chǎn)品和服務(wù)時(shí)做到卓有成效?因?yàn)楣伯a(chǎn)品和服務(wù)的提供效果不僅受公共產(chǎn)品和服務(wù)本身特征、政府能力等因素的強(qiáng)烈影響，而且更與具體的提供途徑、方式和手段密切相關(guān)。公共部門有必要針對(duì)具體情況選擇最佳的提供途徑、方式和手段，即具體的公共管理工具。在公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供機(jī)制中，有兩種角色或功能的區(qū)分：安排公共產(chǎn)品和服務(wù)與生產(chǎn)公共產(chǎn)品和服務(wù)。公共產(chǎn)品和服務(wù)的安排指決定所要提供的公共產(chǎn)品和服務(wù)的種類、數(shù)量、質(zhì)量、效果或?qū)Υ顺袚?dān)責(zé)任；公共產(chǎn)品和服務(wù)的生產(chǎn)指生產(chǎn)出各種具體的公共產(chǎn)品和服務(wù)。
長(zhǎng)期以來(lái)，人們把官僚制視為公共產(chǎn)品和服務(wù)的唯一提供機(jī)制，公共官僚部門既是公共產(chǎn)品和服務(wù)的安排者又是生產(chǎn)者。為此，政府創(chuàng)設(shè)了大量的公共管理部門和公共企業(yè)，造成了政府機(jī)構(gòu)臃腫、等弊端；由于受官僚制度本身的局限，政府在安排與生產(chǎn)公共產(chǎn)品和服務(wù)方面途徑單一、方式和手段有限。直到20世紀(jì)七八十年代以效果為中心的新公共管理運(yùn)動(dòng)興起，政府逐漸意識(shí)到公共產(chǎn)品和服務(wù)的安排者與生產(chǎn)者兩相分離的可能性，逐漸打破官僚制這種單一提供機(jī)制，從市場(chǎng)機(jī)制和社會(huì)自治機(jī)制中汲取支持性資源，并通過(guò)安排渠道與生產(chǎn)渠道的多重搭配，創(chuàng)造出大量豐富的、更具靈活性的新公共管理工具。
在公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供途徑方面，政府仍是主要的安排者，生產(chǎn)者類型呈現(xiàn)多樣化特征，概括起來(lái)大致有以下幾種途徑：公共部門安排――公共部門生產(chǎn)(如法律規(guī)范)；公共部門安排――公共企業(yè)生產(chǎn)(如戰(zhàn)略性物資的儲(chǔ)備)；公共部門安排――私人企業(yè)生產(chǎn)(如政府辦公物資)；公共部門安排――第三部門生產(chǎn)(如公共住房)；在公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供方式和手段方面，政府可以充分利用官僚制之外的資源，如市場(chǎng)機(jī)制中的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和公民社會(huì)中的自我管理與服務(wù)機(jī)制等。公共管理工具是公共政策的實(shí)施工具
公共政策理論認(rèn)為，政府公共管理的全部?jī)?nèi)容和實(shí)質(zhì)就是公共政策的制定與執(zhí)行。政府在制定出公共政策之后，總要依賴于一定的方式和手段將其部署和貫徹下去，這些政策實(shí)施的手段――公共政策領(lǐng)域稱之為政策工具――就是公共管理工具。
事實(shí)上，我們對(duì)公共管理工具的了解和認(rèn)識(shí)，更多地建立在公共政策領(lǐng)域?qū)φ吖ぞ叩脑敿?xì)描述和討論上。學(xué)界術(shù)對(duì)政策工具的研究由來(lái)已久而且越來(lái)越加以關(guān)注，這不僅因?yàn)檎吖ぞ咴谡吣繕?biāo)與政策效果之間架構(gòu)起橋梁，而且由于現(xiàn)代政策執(zhí)行難度和復(fù)雜性程度大大提高，導(dǎo)致對(duì)政策執(zhí)行相關(guān)知識(shí)的需求增大，使得政策工具研究的實(shí)際貢獻(xiàn)不容小覷。對(duì)于什么是政策工具，研究者們從不同的角度給出不同的定義，歐文?E?休斯在《公共管理導(dǎo)論》一書中將政策工具定義為：“政府的行為方式，以及通過(guò)某種途徑用以調(diào)節(jié)政府行為的機(jī)制”。
我國(guó)學(xué)者張成福的定義則是：“政府將其實(shí)質(zhì)目標(biāo)為具體行政的路徑和機(jī)制?！背Ｒ?jiàn)的一種是從政策目標(biāo)出發(fā)，將政策工具與達(dá)成目標(biāo)的手段聯(lián)系起來(lái)加以理解，將其定義為：人們?yōu)榻鉀Q某一社會(huì)問(wèn)題或達(dá)成一定的政策目標(biāo)采用的具體手段和方式。人們還試圖依據(jù)政策工具的特征對(duì)其進(jìn)行分類，但由于分類標(biāo)準(zhǔn)各異，學(xué)者們沒(méi)有形成統(tǒng)一意見(jiàn)。
美國(guó)政治學(xué)家羅威、達(dá)爾和林德布洛姆等人傾向于把政策工具歸入一個(gè)寬泛的框架中，如將其分為規(guī)制性工具和非規(guī)制性工具兩大類；麥克唐納和艾莫爾根據(jù)所要獲得的目標(biāo)將政策工具分為命令性工具、激勵(lì)性工具、能力建設(shè)工具和系統(tǒng)變化工具四類；加拿大學(xué)者豪利特和拉米什根據(jù)政府工具強(qiáng)制性程度將政策工具分為自愿性工具、強(qiáng)制性工具和混合性工具三大類，每大類中包含若干工具手段，這樣形成了一個(gè)國(guó)家干預(yù)程度由低到高的政府工具圖譜。筆者認(rèn)為這種分類框架更加合理，更具解釋力。