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違約制度是合同法的重要，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國際貿(mào)易立法統(tǒng)一化運動的產(chǎn)物——《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，是有關(guān)國家在消除貨物買賣沖突、促進國際貿(mào)易方面的重大成果，得到各國政府、貿(mào)易界、法律界的重視和好評。該公約的大多數(shù)條款具有較強的學理性，也是切實可行的。它規(guī)定了兩種類型的違約制度：預期違約與實際違約，根本違約與非根本違約。預期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒有預期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當程度上起到了與之相同的作用?！逗贤ā芳娌蓛纱蠓ㄏ?，預期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規(guī)定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達到融會貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統(tǒng)一性、嚴密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的。本文將對預期違約制度的各種模式進行比較，探討一下《合同法》在這個問題上的成功與不足，特別是預期違約與不安抗辯的結(jié)合問題。
一關(guān)于預期違約
預期違約，是英美法上的獨創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免資源的人為浪費?？梢哉f，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。
（一）英美法上的預期違約制度
在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochsterv.DelaTour）的判決1，它是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約立法，以美國《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規(guī)定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務(wù)，而這種毀約表示對于另一方而言會發(fā)生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時間內(nèi)等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關(guān)于賣方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項下或?qū)Π氤善坟浳镒骶戎幚??！?第2609條對默示預期違約規(guī)定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務(wù)。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當?shù)慕桓逗透犊畈⒉皇芎Ψ揭髮Ψ綄ξ磥砺募s提供充分保證的權(quán)利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內(nèi)提供這種根據(jù)實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約?！?
預期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區(qū)別在于它們發(fā)生的時間不同。預期違約具有以下特點：
1．預期違約行為表現(xiàn)為在未來將不履行義務(wù)，而不是現(xiàn)實的違反義務(wù)。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務(wù)人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務(wù)發(fā)生的期限，即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也使債務(wù)人違反了合同規(guī)定的義務(wù)，同時表明他根本默示其合同債務(wù)，給對方的信賴利益造成損害。
2．預期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實的債權(quán)。在合同規(guī)定的履行期限到來之前債權(quán)人不能請求債務(wù)人提前履行債務(wù)以提前實現(xiàn)其債權(quán)，但他享有期待權(quán)，這種權(quán)利也是不可侵犯的。
3．預期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權(quán)人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預期違約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實際違約，債權(quán)人可采取實際違約的救濟方式?；蛘撸瑐鶛?quán)人可以在對方預期違約時就要求其承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權(quán)人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償?shù)姆秶吓c實際違約是不同的。
預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權(quán)人的期待權(quán)，但二者又有區(qū)別，表現(xiàn)在：
1．違約構(gòu)成不同。
構(gòu)成明示預期違約應(yīng)具備：（1）違約方明確的肯定的向?qū)Ψ阶龀鰵Ъs的意思表示；（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務(wù)；（3）表示將不履行合同的主要義務(wù)；（4）毀約無正當理由。
構(gòu)成默示預期違約應(yīng)具備：（1）一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約；（2）一方的預見有確切的證據(jù)，至于判斷的標準，美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”（第2609條）；（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。
2．違約者的主觀方面不同。
明示預期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預期違約表現(xiàn)為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償?shù)?；二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。
3．救濟措施不同。
明示預期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要么接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內(nèi)并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉(zhuǎn)化為明示預期違約了，受害方可以象明示預期違約發(fā)生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。
(二)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》上的預期違約。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預期違約的概念，在第五章第一節(jié)的第71條、第72條作出了規(guī)定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務(wù)，一方當事人可以中止履行義務(wù)：他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴重缺陷；或他在準備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務(wù)的一方當事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當事人，如經(jīng)另一方當事人對履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)?！?第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務(wù)提供充分保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用?！?
可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預期違約的概念，但具體的規(guī)定與英美法有很多不同：
1.預期違約的劃分不同。
英美法將預期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預期根本違約（第72條）與預期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規(guī)定：“一方當事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結(jié)果?！?從公約第72條第一、第三款的規(guī)定可以看出，預期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。
2.判斷毀約的標準不同。
公約第71條對中止履行義務(wù)的前提規(guī)定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業(yè)信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規(guī)定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標準，在適用中有較大的主觀隨意性。
3.提供充分履約保證的期限的規(guī)定不同。
當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內(nèi)提供履約的充分保證，并有權(quán)在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規(guī)定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構(gòu)成預期違約；而公約第71條僅規(guī)定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務(wù)，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規(guī)定，這是公約的一點缺憾。
4．預期違約的救濟方法不同。
美國商法典規(guī)定，明示預期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權(quán)（包括解除合同）；默示預期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規(guī)定，對預期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權(quán)，對預期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權(quán)利?？梢哉f，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權(quán)其實也可以看作中止履約的一種。
二關(guān)于不安抗辯（權(quán)）
不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預期違約相似的功能。
大陸法系的通說認為，在清償期到來之間，債權(quán)人并不享有實際請求履行的權(quán)利，因而此時并不發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的責任。履行期限是為了債務(wù)人的利益而設(shè)的，債務(wù)人可以在履行期限到來之前提前履行而債權(quán)人則無權(quán)請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當事人蒙受損失，大陸法出了不安抗辯權(quán)制度。具體是指“當事人之一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。"8它又稱拒絕權(quán)，具有留置擔保的性質(zhì)。在對方履行對待給付或提供擔保之后，不安抗辯權(quán)歸于消滅。9
（一）不安抗辯權(quán)的制度建設(shè)
按照傳統(tǒng)民法，不安抗辯權(quán)的發(fā)生需具備三項要件：一，雙務(wù)合同的雙方的債務(wù)的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產(chǎn)生同時履行抗辯權(quán)；二，雙務(wù)合同成立后對方的財產(chǎn)狀況發(fā)生惡化；三，對方財產(chǎn)明顯減少，有可能其給付義務(wù)的履行。
大陸法國家對不安抗辯權(quán)都有規(guī)定。法國民法典第1613條規(guī)定：“如買賣成立后，買受人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務(wù)。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限?！钡聡穹ǖ涞?21條規(guī)定：“因雙務(wù)契約負擔債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。"其他如民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對不安抗辯權(quán)均有規(guī)定。可見，法國民法典的規(guī)定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務(wù)合同。而且，法國法的規(guī)定主張不安抗辯權(quán)的條件是采用支付不能主義，而德國法的規(guī)定則較為概括，因而，先為給付義務(wù)人的拒絕給付權(quán)依照法國發(fā)將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權(quán)制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優(yōu)。
（二）預期違約與不安抗辯
從不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件上看，與默示預期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：
1．適用的條件不同，不安抗辯權(quán)適用于雙方當事人履行債務(wù)有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。
2．權(quán)利主體不同，不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體是有先履行義務(wù)的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。
3．行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權(quán)依據(jù)的原因是他方財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種：其一，債務(wù)人的狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務(wù)人商業(yè)信用不佳，令人擔憂；其三，債務(wù)人的實際狀況表明債務(wù)人有違約之危險，因此，預期違約依據(jù)的條件更為寬泛。
我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度進行了對比，認為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辨權(quán)更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經(jīng)了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現(xiàn)在：（1）這兩種制度均承認：在債務(wù)履行期到來之前，債務(wù)人雖然未明確表示將不履行債務(wù)，但有明顯的證據(jù)證明債務(wù)人在約定的債務(wù)履行期到來時將不能履行；（2）二者均承認債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔?；蛄⒓绰男袀鶆?wù)；（3）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權(quán)，只有經(jīng)過書面通知要求債務(wù)人提供擔保而經(jīng)過合理的期間未果時，他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定，先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)呢？關(guān)于這一點，許多大陸法系國家民法典規(guī)定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯狀態(tài)不能永久持續(xù)，故在對方未提供擔?；蛭礊閷Υo付經(jīng)過一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利。11而瑞士債務(wù)法第83條第2款的規(guī)定“有先為給付義務(wù)的一方當事人在對方當事人未于合理期間內(nèi)，依其請求提供擔保者，得解除契約。”由此可見，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12這種觀點的贊同者也不在少數(shù)，特別是，我國是傳統(tǒng)的大陸法國家，而德國法因其性、邏輯嚴密性強，為大多數(shù)學者所推崇。
預期違約與不安抗辯權(quán)在構(gòu)成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應(yīng)該明確不安抗辯權(quán)和預期違約的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，目的在于對抗請求權(quán)，英美法上，默示預期違約表明債務(wù)人于債務(wù)到期之前，默示其將不履行合同債務(wù)，在性質(zhì)上屬于債務(wù)人不履合同債務(wù)的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權(quán)權(quán)表明債務(wù)人于合同債務(wù)到期時，要求債權(quán)人先為一定的擔?；蚪o付行為，在債權(quán)人為對待給付或提供相當擔保前，債務(wù)人可拒絕自己的給付，不安抗辯權(quán)的賣質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權(quán)的法律效力在于阻卻請求權(quán)，免除先履行合同義務(wù)。
如果一方行使不安抗辯權(quán)，另一方提供了適當?shù)膿?，而不安抗辯權(quán)就行使完畢，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那么有義務(wù)先為給付的一方有無權(quán)利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權(quán)不能永久持續(xù)，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對方末提供擔?；蛭礊閷Υo付經(jīng)過一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利，以使之從合同關(guān)系的束縛中解脫出來，并使法律關(guān)系及早穩(wěn)定。
對于抗辯人的解除合同的權(quán)利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權(quán)的一個內(nèi)在的當然權(quán)能，因而認為大陸法系的不安抗辯權(quán)與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務(wù)合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權(quán)。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權(quán)后，對方的行為狀態(tài)往往是抗辯權(quán)人借以推知其是否構(gòu)成推定預期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權(quán)后，買受人不提供履行義務(wù)的保證，則可以有條件地推定買受人構(gòu)成預期違約。所以，不安抗辯權(quán)與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現(xiàn)結(jié)合，同時規(guī)定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權(quán)的一個權(quán)能，不安抗辯權(quán)只包括抗辯權(quán)，但它可以作為認定是否存在默示的預期違約的條件之一。
仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發(fā)，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現(xiàn)了所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權(quán)及學理上主張的抗辯方的解除合同的權(quán)利，基本相對應(yīng)于英美法上的默示預期違約(有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權(quán)達到與默示預期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權(quán)拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務(wù)均已屆清償期，因同時履行抗辯權(quán)是對雙方對待給付的交換關(guān)系的反映，并旨在于使雙方所負的債務(wù)同時履行，雙方享有的債權(quán)同時實現(xiàn)。而且，按照德國民法典第326條的規(guī)定及德國法院的做法，只要求一方證明對方?jīng)]有履行就可以拒絕自己的履行，而在預期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質(zhì)上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權(quán)是認為是否存在默示預期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權(quán)的本來意義上探討：不安抗辯權(quán)本質(zhì)上是對抗請求權(quán)之抗辯權(quán)，不包括解除合同的權(quán)能，因此主張不安抗辯權(quán)與預期違約結(jié)合運用，正可以彌補在不安抗辯權(quán)行使的后續(xù)上的缺陷，而預期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結(jié)合，第1項規(guī)定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內(nèi)含在預期違約制度中，而不像大陸法那樣強調(diào)不安抗辯權(quán)的突出地位。
三、我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定及評價
（一）我國新合同法對不安抗辯權(quán)、預期違約制度的規(guī)定
1.合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”。
第68條：應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化；
(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；
(三)喪失商業(yè)信譽；
(四)有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。
當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。
第69條：當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應(yīng)當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
2.合同法在第七章“違約責任”中的第108條，構(gòu)建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中的第94條又有預期違約的影子。
第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。
第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；
（二）履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；
（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；
（五）規(guī)定的其他情形。
從合同法的篇章結(jié)構(gòu)看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規(guī)定不安抗辯權(quán)，69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利是作為不安抗辯權(quán)的一個權(quán)能，第108條規(guī)定預期違約位于"違約責任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規(guī)定了不安抗辯權(quán)與預期違約，并且不安抗辯權(quán)獨立于預期違約之外。
（二）合同法的成功與缺憾
優(yōu)點：從68條看，該條規(guī)定的不安抗辯權(quán)的適用范圍比傳統(tǒng)大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規(guī)定，抗辯人需有確切證據(jù)始能抗辯，如沒有確切證據(jù)中止履行，應(yīng)當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權(quán)的濫用。第69條規(guī)定了抗辯方通知的義務(wù)，這一規(guī)定有利于防止損失擴大，第108條統(tǒng)一規(guī)定了預期違約，這都是合同法的優(yōu)點所在。
但是，這幾條的規(guī)定還存在嚴重不足：
1.條文的體系安排不合理。第94條第二項規(guī)定類似于《公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態(tài)，從邏輯上說應(yīng)該是總的制度的規(guī)定，可是它與94-2有是并列的關(guān)系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。
2.不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預期違約與不安抗辯權(quán)的功能、適用領(lǐng)域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預期違約制度相互補充，才能完整的發(fā)揮作用，這樣獨立分散的規(guī)定方式，容易造成混亂與沖突。
3.制度的建構(gòu)不完整。第69條的規(guī)定只賦予當事人解除合同的權(quán)利，而無請求賠償損失的權(quán)利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權(quán)的制約機制，對交易的實現(xiàn)和交易秩序的維護是很不利的；
4.關(guān)于預期違約的規(guī)定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規(guī)定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務(wù)，又比如對默示預期違約沒有規(guī)定適用的條件，即何種情況下一方預見另一方將不履行合同義務(wù)；第二，標準不明確周延，對默示預期違約只規(guī)定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構(gòu)成默示的預期違約，可以從其行為判斷，也可以根據(jù)客觀狀況如狀況、商業(yè)信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預期違約的救濟是"在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任"，至于到底應(yīng)承擔什么責任、如何承擔都沒有規(guī)定，根據(jù)107條規(guī)定的違約責任形式，包括繼續(xù)履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權(quán)解除合同，從合同關(guān)系的約束中解脫出來?而且，也沒有規(guī)定“中止履行，要求對方提供擔?！边@一默示預期違約獨特的救濟方式。13
因此，新合同法的規(guī)定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權(quán)又有新，但不安抗辯終究不能解決一切的預期違約；引進了英美法的預期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎(chǔ)上進行，不能全盤重來，但是也不能為了遷就以前的一些規(guī)定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發(fā)揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。
建議刪去不安抗辯權(quán)的專門規(guī)定，而進一步完善預期違約制度，把不安抗辯權(quán)納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預期違約的判斷條件之一，從而將預期違約度統(tǒng)一起來，比大陸法上的相關(guān)制度更明了。
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1.王利明：《違約責任論》，政法大學出版社1996年版。
2.史尚寬：《債法總論》，1978年版。
3.王家福主編《中國民法學·民法債權(quán)》,法律出版社1992年版
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11.劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學雜志》2000年第1期。
1該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的并不過早，如果不允許他立即主張補救，而讓他坐等到實際違約的發(fā)生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。
2該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請求賠償。
3譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
4譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
5引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對外貿(mào)易出版社1993年版。
6同上。
7同上。
8史尚寬：《債法總論》，第564頁。
9王家福主編《中國民法學·民法債權(quán)》,法律出版社1992年版，第404頁。
10王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年3月第1版，第157頁。
11史尚寬：《債法總論》，1978年9月版，第567頁。
三、我國《合同法》中的預期違約制度
1.我國合同法中現(xiàn)行的有關(guān)預期違約制度的相關(guān)規(guī)定解析
關(guān)于預期違約，我國《合同法》的規(guī)定主要有第108條與第68條與第69條，我國《合同法》第108條規(guī)定：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。第68條規(guī)定：應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。第69條規(guī)定：當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應(yīng)當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
王利明教授在《民法學》一書中明確的對合同法中的條款作出了界定，第108條是關(guān)于明示違約的規(guī)定，第68條與69條是對于默示毀約行為的構(gòu)成要件作出的具體規(guī)定。也有學者認為《合同法》第108條、第94條規(guī)定了預期違約制度，其中“明確表示不履行合同義務(wù)的”為明示毀約，“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”為默示毀約，認為《合同法》第68條是關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，第69條是關(guān)于默示毀約的規(guī)定，認為我國是在不安抗辯權(quán)制度的基礎(chǔ)上規(guī)定的默示毀約，因此，確定對方是否構(gòu)成默示毀約，必須以一方行使不安抗辯權(quán)為前提。也有學者對預期違約采取了與上述相同的分類方法，但將默示毀約界定為在履行期屆滿之前，以自己的行為表明不履行合同約定債務(wù)的行為。將預期違約區(qū)分為拒絕履行和預期履行不能，預期拒絕履行與預期履行不能這種分類是英美判例法系的典型分類方法，預期拒絕履行是指，合同有效成立后至合同的履行期屆滿前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表明其將不履行合同義務(wù)。根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》的表述，預期拒絕履行，即“一種使得合同履行不能或者表明將不繼續(xù)履行合同的清楚決定的公開的意思通知或者行為”。預期不能履行是指，一方當事人根據(jù)客觀事實情況發(fā)現(xiàn)另一方當事人至合同履行期限屆至時將不能按約履行合同義務(wù)。
2.我國合同法規(guī)定上的不足之處
暫且不對合同法的幾條規(guī)定做太細致的分類與認定，僅僅對于大體上的規(guī)定來看，我認為，我國規(guī)定的預期違約的適用范圍太過狹窄《合同法》第 108 條規(guī)定的預期違約的范圍僅限于“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”這一種，而英美法所規(guī)定的默示預期違約的適用范圍，則既包括上述情況，也包括當事人經(jīng)濟狀況不佳的客觀情況。在這種規(guī)定下我國《合同法》實際上大大縮小了預期違約的適用范圍，使預期違約在現(xiàn)實的操作中能夠解決糾紛的范圍有所縮小。而且我國的規(guī)定沒有明確的判斷標準，第 108 條關(guān)于何為“以自己的行為表明”沒有具體規(guī)定，也沒有一個明確的衡量標準，到底是以怎樣的行為，什么樣的行為才算是表明，到何種程度才為表明，都是模糊不清的。
我國《合同法》在規(guī)定預期違約的同時還規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度，合同法上的規(guī)定也造成了預期違約與不安抗辯的重合，有學者就認為，合同法第68條就是對不安抗辯權(quán)的規(guī)定。這樣的規(guī)定就使得這兩個制度在適用時會發(fā)生競合：如合同法第94，68條的規(guī)定，一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，屬于不安抗辯權(quán)調(diào)整范圍，但這些是否也能認定為“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”呢？我們是應(yīng)該適用第 68 條的不安抗辯權(quán)呢？還是應(yīng)適用第 108 條的預期違約呢？《合同法》在這個問題上的規(guī)定是模糊而又不精準的。
再有，《合同法》中關(guān)于預期違約的救濟方式的規(guī)定也不健全，依照《合同法》第 94 條的規(guī)定，在一個合同債務(wù)關(guān)系當中，只要一方當事人以自己的行為表明不履行合同主要債務(wù)的，無過錯的另一方當事人就可以直接解除合同，那么這一規(guī)定是否就賦予了非違約方過大的權(quán)利呢，而且一旦非違約方出現(xiàn)了權(quán)利的濫用，違約一方受到了不應(yīng)遭受的利益損失，又該如何對非違約方的權(quán)利進行一個有效的約束呢？這些問題合同法都沒有任何的規(guī)定。而且《合同法》沒有明確規(guī)定預期違約行為發(fā)生后的責任承擔方式，在《合同法》第 108 條中雖然指出“要求其承擔違約責任”，但卻并未明確說明應(yīng)承擔責任的方式。因為預期違約造成的損失與實際違約的損失并不一樣，它只是一種期待利益的損失 ，而《合同法》的其他承擔違約責任的條款如第 117 條的規(guī)定因其產(chǎn)生性質(zhì)的原因并不適用于預期違約。那么，如何承擔責任，承擔責任的方式和限度問題又無從解決了。
筆者認為對于以上《合同法》中預期違約規(guī)定的種種問題，是需要適應(yīng)我國的現(xiàn)實條件來作出一些具體的規(guī)定的，如果對這一舶來的制度不加以本土化，細致化，那么在現(xiàn)實的法律適用和法律解釋的過程中會產(chǎn)生很大的問題。
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和經(jīng)濟發(fā)展密切相關(guān)的是教育問題，人力資源開發(fā)和促進地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的主要形式是發(fā)展正規(guī)教育。這種形式能夠提高素質(zhì)、技能和知識，能夠提供新型人才給區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展。發(fā)展正規(guī)教育，要從文化、經(jīng)濟、教育、衛(wèi)生等方面綜合培養(yǎng)，全面優(yōu)化區(qū)域人力資源，從而很好的服務(wù)于區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展。同時職業(yè)教育也是必不可少的，開發(fā)人力資源需根據(jù)區(qū)域人力資源的優(yōu)勢，成立管理和開發(fā)機構(gòu)，這個機構(gòu)的功能有管理機構(gòu)、培訓和教育，能提高區(qū)域人力資源的技術(shù)和知識。此外，將區(qū)域內(nèi)的的職業(yè)教育機構(gòu)優(yōu)化整合，積極與區(qū)域之間的交流和合作。另外，為了培養(yǎng)出適應(yīng)區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的高端人才，職業(yè)教育需要結(jié)合區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展目標。
（二）開發(fā)農(nóng)村人力資源，優(yōu)化人力資源機構(gòu)
我國有豐富的農(nóng)村人力資源，但是農(nóng)村人力資源的教育水平相對低下，當前我國對農(nóng)村人力資源的開發(fā)力度還遠遠不足。為了區(qū)域經(jīng)濟的快速發(fā)展，開發(fā)農(nóng)村人力資源很有重要的意義。首先可以成立就業(yè)信息網(wǎng)，將就業(yè)信息共享，給農(nóng)民提供更多的工作機會。其次可以成立農(nóng)民技術(shù)培訓機構(gòu)，將農(nóng)村人力資源的整體技能和素質(zhì)提高上來，以便獲得更多的就業(yè)機會。當今社會，要適應(yīng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的步伐，需要優(yōu)化人力資源的主體結(jié)構(gòu)。首先區(qū)域內(nèi)發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)用來吸引第三產(chǎn)業(yè)的人才，使得這些人才變成區(qū)域經(jīng)濟的主體。其次將主體人力資源的地位提升，給予他們相應(yīng)的經(jīng)濟利益和精神鼓勵。只有將社會、教育、經(jīng)濟、文化等事業(yè)全面大力的發(fā)展起來，實現(xiàn)科學技術(shù)水平達到發(fā)達國家先進水平，才能更好的吸納全國乃至世界的頂尖人才。同時還需要國家關(guān)注人才分布區(qū)域問題，在經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)制定相關(guān)優(yōu)惠政策，以此吸引發(fā)達地區(qū)的人才。而且還要加大投入不發(fā)達地區(qū)的教育事業(yè)的力度，只有教育事業(yè)做好了，人才資源就會滾滾自來，從而實現(xiàn)發(fā)達地區(qū)與落后地區(qū)的人才分布的平衡。
（三）完善人力資源經(jīng)濟利益和人力資源管理機制
區(qū)域經(jīng)濟與人力資源相互配合，共同發(fā)展才能促進經(jīng)濟的有效發(fā)展，所以人力資源是經(jīng)濟發(fā)展必不可少的因素。當今社會，人力資源能夠創(chuàng)造經(jīng)濟利益，而經(jīng)濟利益也能吸引人力資源，只有保障了人力資源的經(jīng)濟利益，實行高效的激勵制度，才能留住人才，并吸納人才。另一方面，對于人力資源的管理也需要加強，將人力資源的組合適當調(diào)整、將人力資源的競爭意識提高、將人力資源的效率提升是管理人力資源的重點。將人力資源優(yōu)化配置才能為區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展奠定基礎(chǔ)，因此要適當調(diào)整就業(yè)政策，及時了解人力資源流動情況，同時還要不斷提升人力資源技能和知識的進步。
（四）大力發(fā)展人力資源教育，強化區(qū)域間的聯(lián)系
快速發(fā)展的經(jīng)濟急需高水平、高技術(shù)的高端人才，因此對于教育和科技的關(guān)注相當重要，只有具備了科技的先進和人才的優(yōu)勢，才能在經(jīng)濟發(fā)展中不斷發(fā)展壯大。所以，當前的緊要任務(wù)是加大投入高等教育的力度，培養(yǎng)出更多新型人才。也許現(xiàn)在的投入在短期內(nèi)還沒看到成效，但是經(jīng)濟發(fā)展者要有長遠的眼光，眼前的投入在未來將是一筆可觀的資源收入。教育對于區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展來說有重要的推動作用，這需要國家和社會各界的共同努力，更好的將教育事業(yè)發(fā)展起來。區(qū)域經(jīng)濟不能關(guān)起門來自己發(fā)展，要加強區(qū)域間的合作和交流，借鑒其他區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的優(yōu)點，彌補自己的不足，相互交流才能共同進步。而且要與其他區(qū)域進行資源整合，并實現(xiàn)區(qū)域之間的整體規(guī)劃。
五、結(jié)束語
社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，先進科學技術(shù)的不斷進步，作為發(fā)展經(jīng)濟的中流支柱和動力，人力資源也在當今社會中被確立了其重要的地位。文中簡要分析了區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展與人力資源的關(guān)系，并針對其存在的問題一一探討，給出了相應(yīng)的對策，希望對于區(qū)域經(jīng)濟乃至社會經(jīng)濟有相應(yīng)的幫助。
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《勞動合同法》違約金制度的立法評析
1.勞動合同違約金的適用對象不公平
我國合同法為了保護合同當事人雙方的合法權(quán)益，要求違約金的規(guī)定適用于雙方，否則會破壞公平原則，導致權(quán)利義務(wù)的失衡。既然合同法約定了違約金的適用對象，那么為了保護弱勢地位的勞動者，勞動合同法更不應(yīng)該僅僅單方面將違約金強加給勞動者一方，這樣勢必會強化用人單位與勞動者的懸殊地位，讓勞動者處于不利地位。我國現(xiàn)行的勞動合同法更多的是規(guī)定了勞動者違約的情形，相反，對于用人單位的違約行為并未做出詳細的規(guī)定，這與立法者想當然地認為勞動合同法違約金同樣適用于用人單位有關(guān)。我們認為，在勞動合同法未單獨約定用人單位違約的做法有可能會讓公眾產(chǎn)生一種的錯誤的觀念，即違約金只適用于勞動者。這種做法難以培養(yǎng)公眾的維權(quán)意識；會讓部分用人單位利用制度漏洞侵害勞動者的合法權(quán)益。為此，在修訂勞動合同法時，首先必須重新界定合同違約金的適用對象。
2．對違約金的適用主體設(shè)定不合理
我國勞動合同法更多地是限制了勞動者違約的情況，關(guān)于用人單位違約處理并未有太多的涉及，只是簡單地就用人單位的經(jīng)濟補償金的支付進行了規(guī)定。但是違約金和經(jīng)濟補償金在性質(zhì)和目的上是存在差異的。根據(jù)設(shè)定違約金的目標和其性質(zhì)來說，違約金應(yīng)適用于簽訂勞動合同的雙方當事人，違約的任何一方都應(yīng)無條件履行承諾。如果違約金僅僅約束某一方當事人，那么與當初合同訂立的初衷相悖，也破壞了公平平等的原則。如果違約金責任的不平等負擔，將會讓勞動者這一弱勢群體處于被動的境地，也加重了其負擔。
3.未確立二元結(jié)構(gòu)的勞動合同違約金適用規(guī)則
勞動合同首先屬于民事合同，在制定勞動合同違約金制度時不可避免會考慮民法中的合同違約金制度，使得勞動合同違約金制度與民事合同違約金制度存在某些相似的地方。然而，勞動合同與民事合同是不同的，具有人身性、從屬性和復合型的特征，尤其是其特有的社會屬性特征。盡管勞動合同制度要傾斜保護勞動者等弱勢群體，但是不能以犧牲用人單位合法權(quán)益為前提和基礎(chǔ)，勞動者和用人單位的權(quán)益保護并不會沖突。在西方國家法律體系中，對勞動合同違約金的規(guī)定是采用的二元結(jié)構(gòu)原則。如果規(guī)定用人單位違約金情形，可以從私法的角度加以規(guī)定。如果規(guī)定勞動者違約金情形，則從社會法的角度加以規(guī)定。但是，我國現(xiàn)行的勞動合同法采用的一元規(guī)制，使得勞動合同法的違約金制度與國際法偏離，缺乏針對性和操作性。
4.未明確違約金的性質(zhì)
考慮到勞動合同違約金適用性問題，那么應(yīng)該對用人單位的違約金和勞動者的違約金性質(zhì)區(qū)別對待。按照私法解釋，如果雙方當事人簽訂了勞動合同并且合意，基于勞動合同違約金的賠償性和懲罰性特征，那么如果違約情形出現(xiàn)，雙方當事人就應(yīng)該嚴格執(zhí)行。但是，社會法理念重在傾斜保護勞動者的合法權(quán)益，勞動者違約金則按照勞動合同法的規(guī)則，認為勞動者違約金具有賠償性有其合理的一面。然而，我國現(xiàn)行勞動合同法并未明確違約金的性質(zhì)，并做出進一步規(guī)定。
5.未對勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金數(shù)額進行限定
我國勞動合同法并未規(guī)定有關(guān)競業(yè)限制協(xié)議中的違約金和經(jīng)濟補償金問題。然而，在《勞動合同法(草案)》中，關(guān)于競業(yè)限制協(xié)議中的違約金和經(jīng)濟補償金是如下規(guī)定的：“如果用人單位與勞動者簽訂了競業(yè)限制約定，在勞動合同終止時，用人單位應(yīng)向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償，其金額不能低于勞動者的年平均工資。如果勞動者違反競業(yè)限制約定，勞動者應(yīng)當向用人單位支付相應(yīng)的違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)娜??！笨紤]到尊重合同當事人意愿，在二審稿中取消了有關(guān)勞動者支付違約金數(shù)額限制的規(guī)定。所以，我國現(xiàn)行勞動合同法中尚未對競業(yè)限制經(jīng)濟違約金和補償金做出規(guī)定，那么，有可能出現(xiàn)的情形是，用人單位有可能要求勞動者承擔較高數(shù)額的違約金，而自己只支付較低數(shù)額的競業(yè)限制經(jīng)濟補償金，使得用人單位和勞動者承擔的權(quán)利義務(wù)不均衡，也就意味著，用人單位憑借自身的優(yōu)勢地位用少量的成本就能控制勞動者的工作自由權(quán)。
6.對于違約金數(shù)額調(diào)整請求權(quán)未明確規(guī)定
如果當事人對違約金數(shù)額存在爭議時，可以按照法定的程序進行調(diào)整請求。假如造成的損失低于違約金數(shù)額，合同當事人可以請求仲裁機構(gòu)或人民法院適當減少違約金數(shù)額；假若造成的損失高于違約金數(shù)額，合同當事人可以請求仲裁機構(gòu)或人民法院適當調(diào)高違約金數(shù)額。為了保護當事人的合法權(quán)益，對違約金進行干預或調(diào)整有其合理性。如果違約金數(shù)額無彈性，那么就會影響勞動合同的公平和誠實的原則。盡管以傾斜保護勞動者為理念的勞動合同賦予了雙方當事人違約金調(diào)整請求權(quán)。但是在實踐操作中，部分用人單位會利用自身優(yōu)勢地位與勞動者簽訂不平等合同，如果勞動者違約，將面臨向用人單位代為支付巨額的違約金，同時勞動者也無權(quán)對違約金數(shù)額請求調(diào)整，這必然會剝奪勞動者的工作權(quán)和生存權(quán)。
完善我國勞動合同違約金制度的立法建議
1.改革勞動合同期限制度
借鑒前蘇聯(lián)的模式，我國勞動合同制度長期采用的是定期合同為主的、不定期合同為輔的方式，應(yīng)該說對穩(wěn)定就業(yè)市場，維護勞動者的用工權(quán)利起到了積極的作用。然而，隨著我國企業(yè)用工制度的改革，原有的勞動合同期限制度難以滿足形勢的需要。盡管我國已經(jīng)實施了新的《勞動合同法》，但是單一的勞動合同期限制度并沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化。用人單位和勞動者違約金糾紛時有發(fā)生。因此，要根本上解決勞動合同違約金問題首先需要改革現(xiàn)有的勞動合同期限制度。筆者認為，改革現(xiàn)有的勞動合同期限制度應(yīng)從如下方面著手：第一，充分吸收國外立法的經(jīng)驗，違約金制度只針對定期勞動合同。改革原有勞動合同期限制度，按照社會法和私法理念分別構(gòu)建不定期合同為主體和定期合同相輔相成的勞動合同期限制度。第二，限制定期勞動合同，提高不定期合同期限合同的比例，應(yīng)讓福利性工資實現(xiàn)與市場化接軌，放寬政策限制，為勞動力合理流動提供保障。最后，應(yīng)提高用人單位和勞動者自由選擇合同的權(quán)利以及解除合同的權(quán)利，只要當事人一方提前告之，即可自行解除勞動關(guān)系，避免用人單位利用自己的優(yōu)勢地位剝奪勞動者工作權(quán)和生存權(quán)。
2.建立二元結(jié)構(gòu)的勞動者和用人單位違約金適用原則
由于我國現(xiàn)行的勞動合同法采用的一元規(guī)制，使得用人單位和勞動者處于不平等地位。在修訂勞動合同法時，應(yīng)強調(diào)二元結(jié)構(gòu)的違約金使用原則，即違約金不僅適用于勞動者也適用于用人單位。具體修訂思路如下：如果用人單位出現(xiàn)違約情形，應(yīng)采納私法理念，按照民事合同對待用人單位。如果勞動者出現(xiàn)違約情形，應(yīng)采納社會法理念，維護勞動者的合法權(quán)益。各種法律制度都是以二元結(jié)構(gòu)作為指導原則的，勞動合同違約金自然應(yīng)遵循二元結(jié)果原則。一旦出現(xiàn)勞動糾紛，首先應(yīng)準確判斷違約方，然后在此基礎(chǔ)上采用二元結(jié)構(gòu)原則。根據(jù)二元原則，違約金的性質(zhì)具有多重屬性，用人單位出現(xiàn)違約，其違約金具有賠償性和懲罰性。勞動者出現(xiàn)違約，其違約金只具有賠償性。
3.對服務(wù)期的最長期限進行限定
如果用人單位對勞動進行了各種技能培訓等特殊待遇，說明用人單位進行了人力資本投資，那么作為投資方，用人單位依法享受人力資本投資的受益權(quán)，受益權(quán)通常表現(xiàn)勞動力使用年限的延長。那么對于服務(wù)期限是否有個合理的標準呢？筆者認為，服務(wù)期限的確定應(yīng)綜合考慮用人單位所處的行業(yè)特征、用人單位的投資數(shù)額以及工作的可替代性等因素。對于普通勞動合同而言，一般服務(wù)期限最長5年。比如《德國民法典》規(guī)定，對于勞動合同期限為5年的定期雇用關(guān)系，受雇人在合同到期后即得經(jīng)半年之預告期間而自動契約。而對于特殊服務(wù)期合同而言，考慮到用人單位人力資本投資的特殊性，因此并不適用5年的限制，針對這類特殊服務(wù)期合同，筆者認為服務(wù)期可以適當延長，但是最長期限不能超過10年。
Abstract: China's "Contract Law" in the reference common-law system based on breach of contract also makes provision ago, but the systems are not perfect, and the systems of defense systems and anxiety there are some conflicts. In this paper, based on the comparative study, for th
對于在合同有效成立后至履行期限屆滿或?qū)弥林翱赡艹霈F(xiàn)的違約情況,大陸法系和英美法系有著不同的立法模式。英美法系采用的是“期前違約”制度,而大陸法系采用的則是“不安抗辯”制度。兩種制度有著相似之處,但又不完全等同。針對這一問題,我國1999年頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在沿用大陸法系不安抗辯權(quán)制度的同時,又引進了英美法系的期前違約制度。兩種制度的并存,雖然可以起到互補的作用,但從邏輯的嚴密性和適用性方面來講,還存在著不足,使得我國《合同法》在體系上略顯混亂。
一、 英美法系的期前違約制度
英美法系的期前違約,是指在合同有效成立后履行期到來前,一方當事人肯定地明確地表示他將不履行合同或一方當事人根據(jù)客觀事實預見到另一方當事人到期將不履行合同。期前違約分為拒絕履行與履行不能,這兩種形態(tài)在構(gòu)成要件以及法律救濟等方面都有著較大的區(qū)別。
(一)期前拒絕履行的法律確認與救濟
所謂的期前拒絕履行是指合同一方的當事人在履行期限屆滿或?qū)弥林?以言語或行為向另一方當事人明確肯定的表示將不履行合同的行為。其又可以分為明示的拒絕履行(用言語或書面明確表示)和默示的拒絕履行(用行為明確表示)。對于期前拒絕履行如何進行救濟,英美判例法以及成文法賦予了非違約方選擇權(quán):一是非違約方接受期前違約;二是非違約方不接受期前違約。
(二)期前履行不能的法律確認與救濟
所謂的期前履行不能是指合同一方的當事人在履行期限屆滿或?qū)弥林安]有表示拒絕履行自己的義務(wù),但由于客觀事實表明有可能不履行合同義務(wù)的行為。在履行不能中,受害方如何判斷違約方有將不履行合同的行為至關(guān)重要,受害方的預見必須具有合理性。美國《統(tǒng)一商法典》制定出了這種合理預見的標準:(1)債務(wù)經(jīng)濟狀況不佳,沒有能力履約;(2)商業(yè)信用不佳,令人擔憂;(3)債務(wù)人在準備履行過程中的行為或?qū)嶋H情況表明債務(wù)人有違約的可能性。期前履行不能使得一方的履約期待處于危險狀態(tài),這種合理期待失去穩(wěn)定性,因此賦予了兩種權(quán)利予以救濟:一是要求對方提供正常履約擔保權(quán);二是在對方提供擔保前的中止履行權(quán)。
二、 大陸法系的不安抗辯權(quán)制度
大陸法系的不安抗辯權(quán)制度,起源于德國法。設(shè)立不安抗辯權(quán)目的是基于公平理念而對先為給付義務(wù)的一方當事人予以保護,因此大陸法系各國普遍都規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度。關(guān)于不安抗辯權(quán)的法律救濟,綜觀各國的立法主要有:先為履行方可以取得中止履行的抗辯權(quán),暫時停止履行合同義務(wù),但同時應(yīng)該將這種情況的通知對方;先為履行方取得要求對方提供擔?；蛱岢鼋o付的再抗辯權(quán)。如果此時,后履行一方提供了擔?；蚵男辛讼鄳?yīng)的對待給付義務(wù),那么先為履行方則必須立即恢復合同的履行,否則將會承擔遲延責任。不安抗辯權(quán)本身是一種消極的防御性權(quán)利,目的僅僅在于促使當事人積極履行合同契約,因此對中止履行一方是否有合同解除權(quán),許多大陸法系的國家都沒有做出明確地規(guī)定。
三、我國期前違約的立法現(xiàn)狀
我國《合同法》對期前違約制度的規(guī)定,主要體現(xiàn)在第68條,第69條,第94條,第108條四個條文上。
(一)我國《合同法》中的不安抗辯權(quán)制度
關(guān)于不安抗辯權(quán)制度,《合同法》第68條與69條對其進行了規(guī)定。從法條中我們可以看出,我國規(guī)定的不安抗辯權(quán)制度,在繼承大陸法系傳統(tǒng)理論的同時,又在一定程度上借鑒了英美法系的期前違約制度。
第一,就不安抗辯權(quán)的適用條件,《合同法》突破了大陸法系的傳統(tǒng)規(guī)定,其行使不再僅僅限于財產(chǎn)狀況惡化。第二,《合同法》進一步完善了非違約方的救濟措施。我國《合同法》在保留中止履行權(quán)的同時,又明確的規(guī)定了合理期限內(nèi)對方“未能恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同”。第三,《合同法》對不安抗辯權(quán)的規(guī)定,能夠有效地防止先履行方權(quán)利的濫用。一方面,當事人沒有確切證據(jù)而中止合同履行的,應(yīng)承擔違約責任;另一方面,中止合同履行時,如果沒有立即通知對方,中止履行方將構(gòu)成違約。
(二)《合同法》中的預期違約制度
如前面所論述的,《合同法》第68、69條的規(guī)定雖然與期前違約有關(guān),但從性質(zhì)上來講,它仍然只是對大陸法系傳統(tǒng)不安抗辯權(quán)的一種發(fā)展,并非屬于真正意義上的期前違約救濟權(quán)。因此,如果要從嚴格意義上來定性的話,我國對期前違約認定的主要法律依據(jù)主要還是《合同法》中的第94條、第108條。
我國有關(guān)期前違約的規(guī)定,基本還是沿用了英美法系的期前違約制度,只是在適用范圍上有所擴大。
四、我國期前違約制度規(guī)定存在的缺陷以及完善
我國《合同法》對英美法系期前違約的引進可以說在一定程度上完善了合同的救濟制度,適應(yīng)了經(jīng)濟發(fā)展的需要,然而綜觀有關(guān)規(guī)定,可以發(fā)現(xiàn)該制度仍然存在著一些不足,在內(nèi)容的規(guī)定上還顯得不夠完整,在實踐中難以充分地發(fā)揮其應(yīng)有的效力。
(一)期前違約的構(gòu)成要件前后規(guī)定不一致
從我國《合同法》第108條的規(guī)定來看,只要是“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”就可以構(gòu)成期前違約。而《合同法》第94條第2款則要求“不履行主要債務(wù)”?！安宦男泻贤x務(wù)”與“不履行主要債務(wù)”屬于兩種性質(zhì)不同的行為,顯然前者的外延比后者要大,易造成司法適用上的混亂。因此本人建議將《合同法》第94條中的“不履行主要債務(wù)”和第108條“不履行合同義務(wù)”統(tǒng)一表述為“不履行合同主要義務(wù)”。至于什么是合同的“主要債務(wù)”,本人認為可在司法解釋中進行進一步細化,“合同的主要債務(wù)”應(yīng)當是指合同的主要部分,該部分的履行與否決定著當事人能夠得到他所期待從合同利益中得到的利益。而對于一方當事人違反的是合同的微小義務(wù)或者附隨義務(wù),則不能視為構(gòu)成預期違約,除非當事人違反的附隨義務(wù)致使不能達到合同的目的。
(二)期前違約與不安抗辯權(quán)存在法律適用上的沖突
期前違約與不安抗辯權(quán)本是兩種性質(zhì)完全不同的法律制度,但我國《合同法》中的不安抗辯權(quán)制度,在沿用大陸法系傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)的同時又進行了一些調(diào)整。根據(jù)《合同法》第68條的規(guī)定,一方當事人“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù)”時,對方當事人可以行使不安抗辯權(quán)。而第108條規(guī)定:一方當事人“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”,可以通過期前違約制度尋求法律救濟。顯然在這里“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù)”也屬于“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的情景,這樣就使得同一種行為,當事人既可以選擇適用不安抗辯權(quán)制度,又可以選擇適用期前違約制度。因此,針對這一問題,本人建議把《合同法》中第68條、69條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定在原定位置予以刪除,徹底引入期前違約制度,而把原先的不安抗辯權(quán)中其行使的后果作為期前履行不能的判斷條件之一。首先,完善、充實第94條、108條關(guān)于期前違約的規(guī)定,并將其區(qū)分為期前拒絕履行和期前履行不能兩種形態(tài)。對于期前拒絕履行的救濟方式可以參照《合同法》第94條的規(guī)定;而對于期前履行不能的救濟方式,則可以參照《合同法》第69條的規(guī)定。其次,對于預期履行不能的發(fā)生原因方面除了《合同法》第108條規(guī)定的“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的情形以外,還應(yīng)當包括當事人有確切證據(jù)根據(jù)對方的客觀事實狀態(tài)來判斷對方將不能履行合同義務(wù)的情形,如資金困難、支付能力欠缺、喪失商業(yè)信譽,其具體情形可以參考《合同法》 第68條關(guān)于不安抗辯權(quán)制度中原因情況的規(guī)定。
(三)期前違約在法律體系中安排不科學
期前違約作為一個整體應(yīng)該包括違約與救濟兩個不可分割的部分,而我國《合同法》其有關(guān)規(guī)定卻被分散在了3個章節(jié)中。第6章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”與第7章“違約責任”中都規(guī)定了期前違約,此外,如果把第69條中的非違約方解除合同也算是期前違約的一種情況的話,那么第4章“合同的履行”也多少含有期前違約的影子。這種不系統(tǒng)的立法模式,容易導致司法實踐操作的困難。在制度的設(shè)計上,建議將期前違約制度的有關(guān)規(guī)定集中在一個章節(jié)里。由于期前違約仍然屬于合同違約的一種情況,因此可考慮將其有關(guān)條款統(tǒng)一規(guī)定在《合同法》第七章“違約責任”中,并對期前違約的概念、構(gòu)成要件、適用條件、救濟手段以及一些適用中的特殊問題如要求擔保的期限、對拒絕履行意思的撤回、濫用期前違約應(yīng)承擔的法律責任等等做出明確地規(guī)定
參考文獻:
[1] 王利明著:《違約責任論》,中國政法大學出版社1996年3月第1版
[2] 葛云松著:《期前違約規(guī)則研究――兼論不安抗辯權(quán)》,中國政法大學出版社2003年5月第1版
關(guān)鍵字根本違約可預見性宣告合同無效
一、典型各國的根本違約制度
（一）英國普通法上的根本違約制度。根本違約（fundamentalbreach/substantialbreach）來源于英國普通法，是從普通法中產(chǎn)生的一個分析范疇。對根本違約的判斷，最初是根據(jù)違約所違反的合同條款的類型，19世紀末開始，英國法院將合同條款依其重要程度分為條件（Condition）和擔保（Warranty）,區(qū)分兩者的主要意義在于：條件作為合同中重要的、根本性的條款，違反了條件即構(gòu)成了根本違約，受害人不僅可以訴請賠償，而且有權(quán)解除合同；而擔保作為合同中次要的附屬性的條款，只是“某種應(yīng)該履行，但如不履行還不至于導致合同解除的協(xié)議”，違反擔保，受害人只能請求損害賠償而不能解除合同。
根本違約適用條件理論的優(yōu)越性在于確定性，只要確定了違約當事人違反的是條件條款或是擔保條款，法院或當事人可以比較容易的對違約行為是否是根本違約，能否解除合同作出判斷，減少損失。但是這種理論的缺點也是明顯的，就是它存在操作上的障礙，因為在實踐中判斷區(qū)分當事人違反的義務(wù)在性質(zhì)上是屬于條件還是擔保條款本身就是一個困難，而且，“條件”理論存在的另一個弊端是，只要一方違反了條件，即使對方并未因此遭受損害或損害極其輕微，對方也有權(quán)解除合同，這就常常成為對方當事人逃避對自己不利合同的手段，使得根本違約制度并未真正起到限制當事人輕易解除合同的作用。由此，從20世紀60年代開始，英國法以違約后果為根據(jù)，對非違約方的合同解除權(quán)加以限制，這主要是所謂的“中間條款”（Intermediateterms,Innominateterms）的合同條款新類型。這類條款比較復雜，無法簡單地歸入“條件”或“擔?！睏l款。當事人違反這類條款，對方能否解除合同將取決于違約的性質(zhì)及后果的嚴重程度?？傊胀ǚㄔ谂袛嗍欠駱?gòu)成根本違約問題上，經(jīng)歷了一個從以被違反的合同條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違約及其后果的嚴重程度為依據(jù)的過程，目前英國法已經(jīng)主要是根據(jù)違約及其后果的嚴重程度來判斷根本違約了。
（二）美國法的重大違約制度。美國法與英國法不同,沒有使用“根本違約”的概念,而是采用“重大違約(materialbreach)”或“根本性不履行(substantialnon-performance)”概念,把違約分為輕微違約和重大違約,一般只有構(gòu)成重大違約,非違約方才有解除合同的權(quán)利之可能(因為有時即使構(gòu)成重大違約,非違約方也不能立即解除合同,而應(yīng)先給予違約方充分的自行補救的機會)。但實質(zhì)上這一標準不適用于貨物買賣合同,如果貨物或提示交付的單據(jù)在任何方面不符合合同,即使輕微違約,除非當事人另有約定,買方可以全部拒收貨物(《美國統(tǒng)一商法典》第2—601條)。至于是否構(gòu)成重大違約,《美國合同法重述(第2次)》第241條規(guī)定的主要考慮因素是:(1)受損害方在多大的程度上失去了他所合理預期的從合同中應(yīng)得到的利益；(2)受損害一方的損失在多大程度上是可以適當補救的；(3)如果受損害一方終止履行,有過失一方在多大程度上會遭受侵害；(4)有過失一方彌補過失可信度；(5)有過失一方的行為在多大程度上符合“善意”與“公平交易”準則。那么,法官在判案中認定根本違約時如何具體適用呢?是只具備其中一個因素即可,還是同時具備五個因素才行呢?有沒有一個份量比較重呢?紐約州上訴法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一個案例中指出,是否適用“嚴重違反合同”理論,首先要看有過失一方會不會遭到難以承受的重大損害(即第3種因素)；而有的學者則認為美國法院在判定重大違約時考慮的最重要的因素是違約的受損害方有權(quán)期待從交易中獲得的利益在多大程度被剝奪了(即第5種因素)。因之,美國的重大違約作為合同解除權(quán)的限制條件不具有絕對性,且其判定標準復雜,缺乏明確的適用順序,法官對此有充分的的自由裁量權(quán)。
（三）大陸法系并無根本違約的概念和統(tǒng)一標準。大陸法系對違約行為是根據(jù)債務(wù)人違反履行義務(wù)的形態(tài)來劃分的，通常包括給付不能和給付遲延，也兼指給付拒絕和不完全給付?！斗▏穹ǖ洹返?184條雖然規(guī)定債權(quán)人于債務(wù)人一方違約(不論嚴重是否)時可通過法院來解除合同,但是法國法院往往將債權(quán)人不履行義務(wù)的行為嚴重作為合同解除的一個重要判定標準。《德國民法典》第326條及第326條規(guī)定了給付不能(包括全部給付不能與部分給付不能)、給付遲延(包括定期債務(wù)的給付遲延與非定期債務(wù)的給付遲延)情形的合同法定解除條件,但其實質(zhì)是以違約后果的嚴重性(即根本違約)作為判定標準,不過根本違約判定標準是結(jié)合具體違約形態(tài)的分析來體現(xiàn)的。
我國1999年頒布實施的《合同法》第94條規(guī)定了當事人可以解除合同的情形，在參照大陸法系違約解除制度的基礎(chǔ)上，吸收借鑒英美法系的根本違約制度，以違約后果為主線，創(chuàng)造了頗具特色的違約解除制度。
二、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定的根本違約制度
1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《公約》）吸納了兩大法系立法成果，第25條明確使用了“根本違約”一詞,并規(guī)定了根本違約的標準界定,即“一方當事人違反合同的結(jié)果,如使另一方當事人蒙受損害,以至于剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西,即為根本違反合同,除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結(jié)果”(第25條)，一般地，在國際貨物買賣合同中，根本違約的概念即用此普遍接受的定義。此外，《公約》于第49條、第51條、第64條、第72條、第73條規(guī)定了不履行、遲延履行、瑕疵履行、預期違約場合等可以宣布合同無效的根本違約具體判定標準，從而形成了完整的根本違約制度。
三、根本違約的構(gòu)成
為了在實踐中更好的認定根本違約行為，有利于守約方或者法院作出準確的救濟措施和判斷，有必要分析根本違約的構(gòu)成問題。對根本違約制度進行了全面規(guī)定的是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，因此下文將主要以《公約》來分析根本違約的構(gòu)成。
一般的認為，《公約》在根本違約的構(gòu)成上體現(xiàn)出的一大特色就是采取了主客觀相結(jié)合的標準，也有學者稱之為“可預見性標準的結(jié)果主義”，與“單純結(jié)果主義”相對應(yīng)，后者只需違約后果嚴重到一定程度,比如“從實質(zhì)上剝奪對方有權(quán)期待的東西”即可,德國和美國都采用此種立法例；而前者不僅僅要求違約后果嚴重到一定程度,同時需要違約人預見到或者應(yīng)該預見到如此的后果時才構(gòu)成根本違約。
（一）根本違約的客觀要件是違約后果的嚴重程度，也就是“實質(zhì)上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”。這其中可以分解成兩層主要的意思：
1、“根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，這即是指當事人訂立合同的期待利益，即如果合同得到正確履行時，當事人多應(yīng)具有的地位或應(yīng)得到的利益，這是當事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉(zhuǎn)售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，非違約方確定的應(yīng)該或可以得到的利益。
2、違約給非違約方造成的損失必須達到“實質(zhì)上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”。《公約》在這里使用了“實質(zhì)上”（Substantially）一詞，著名的“CollinsCobuildEnglishDictionary”中對該詞條的解釋是：“正式用法，意為在數(shù)量上和程度上大”。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處對這一概念作出一評注：“損害是否重大，應(yīng)根據(jù)每一事件的具體情況來確定，例如合同的金額，違反合同造成的金額損失，或者違反合同對受害人其他活動的影響程度。”理解這種利益的重要性應(yīng)考慮正常的當事人確切了解合同的目的，對于合同利益的期待，認定“實質(zhì)上”剝奪的利益應(yīng)考慮兩個方面因素，一方面是受害方損失的嚴重性；另一方面也取決于合同條款的規(guī)定，應(yīng)考慮合同訂立的具體情況，評估當事人是否把相關(guān)合同條款看得很重要。但可以說，這樣的分析也是比較模糊的，在實踐中如何認定可能更多的留給了法官自由裁量。
（二）主觀要件是違約后果的可預見性（foreseability）。在國際貨物買賣中，當事人根本違約的后果必須是可預知的。對此，可以從下面三個方面分析：
1、《公約》對根本違約采用了過錯原則?！豆s》對于一般違約的構(gòu)成上采取了英美合同法的無過錯責任原則，但對根本違約則采用了大陸法系的過錯責任原則，并采用了主客觀相結(jié)合來確定違約人的過錯問題。主觀上，“違約方并不預知”其違約行為會造成如此嚴重的后果，例如，違約方并不預知其遲延交貨可能會使買受人生產(chǎn)停頓，這樣即使違約人的違約行為已經(jīng)造成了嚴重后果，但因他主觀上不具有惡意，因此并不構(gòu)成根本違約；客觀上，“一個同等資格、通情達理的人處于相同的情況中也沒有理由預知”這種違約行為的嚴重性，客觀標準是對主管標準的限制和合理化，不致使違約方僅以自己主觀上沒有預見而逃避本來應(yīng)承擔的根本違約的后果。
2、可預見性舉證責任的承擔。一般的，違約方或者“一個同等資格、通情達理的人”能否預見的舉證責任是由違約方承擔的。這個可預見性的要件稱其為主觀要件是從違約方角度而言的，只有主體自己才能對其主觀意思進行證明，這從人的認識理解常識即可推知了。在違約方無法證明自己的違約后果不具有可預見性時，法律就推斷其應(yīng)當有這種預見性。
3、違約后果可預見性的時間起點標準。這是引起廣泛討論的問題，第25條沒有明確規(guī)定。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處在對公約草案的評注中指出，如當事人對此發(fā)生爭議，“應(yīng)由法院裁定”。可見《公約》回避了這個問題而留給各國法院自由裁量。有的學者認為，根據(jù)《公約》第74條損害賠償額的規(guī)定，可以推斷出違約方預見其違約后果的時間應(yīng)是在訂立合同之時，也有的學者認為應(yīng)預見的時間“可能包含從訂約時至違約時的一段時間”。Honnold教授則指出構(gòu)成根本違約的“可預見性”應(yīng)從故意違反合同時起算，“如果賣方故意的背離合同規(guī)定延遲交貨或發(fā)運數(shù)量或質(zhì)量上違反合同的貨物并且此時他應(yīng)該知道這種背離合同將會引起對方當事人嚴重損害，這種違約就是’根本性的’”。李巍老師在他的著作中認為“這種觀點反映了第25條的本意，是可以接受的”，但筆者認為，這種觀點也是值得商榷的，買賣雙方都可能發(fā)生根本違約，Honnold教授僅從賣方違約出發(fā)討論的問題是不是一定有普遍性？同時，教授使用違約方“故意”違約的時間來認定不免給了違約方以主動權(quán)而不利于保護非違約方的利益。何時違約方才有故意違約的意思呢？在國際貨物買賣中，往往雙方當事人處于不同的國家，意思表示的表達和接受受時間空間的限制，非違約方如果從客觀表象來說已經(jīng)認為違約方的行為構(gòu)成了根本違約，意圖進一步采取措施如宣告合同無效以減少損失，而這時如果違約方指出其沒有故意違反合同，那么非違約方是不是就不能宣告合同無效呢？筆者同意一種觀點認為，違約方可以預見其違約后果的時間應(yīng)根據(jù)具體案件分為三種：（1）合同訂立時；（2）合同訂立后，違約行為發(fā)生時；（3）違約行為發(fā)生后。前兩種情況下，如果違約方能夠預見到其違約的嚴重后果，就可以構(gòu)成根本違約，因為這時違約方應(yīng)該也能夠采取措施不去違約或減輕損失；第三種情況只有在違約方知道其違約的嚴重后果后有機會提出修補時，才能構(gòu)成根本違約。比如賣方在交貨后，發(fā)現(xiàn)貨物與合同嚴重不符，并得知這種不符將給買方帶來巨大損失，那么如果存在修補的機會，賣方仍應(yīng)積極采取措施去修補，經(jīng)過賣方的努力而使買方?jīng)]有遭受到嚴重的損害，則不構(gòu)成根本違約。如果賣方拒絕進行修補，盡管這種后果在合同訂立時或違約時他是無法預見的，仍將構(gòu)成根本違約。可以說，這種確定標準有一定的合理性，國際貨物買賣合同在實踐中的復雜性也關(guān)系到根本違約情況的復雜性，如何認定根本違約成立，而使非違約方取得救濟權(quán)也應(yīng)該具體問題具體分析的。
四、根本違約的分類
根據(jù)合同目的不能實現(xiàn)的時間是預期還是實際不能，以及不能實現(xiàn)的程度是部分還是全部不能之標準，可以對根本違約作以下的分類。
（一）預期根本違約和實際根本違約
1、預期根本違約，也稱先期違約（AnticipatoryBreach）,與實際違約相對應(yīng)，是指在合同訂立后，履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖。這是英美法系特有的法律制度，明確可見的有《美國統(tǒng)一商法典》第2-609條。大陸法系無預期違約概念,而有與默示預期違約規(guī)則相類似的不安抗辯規(guī)則。預期違約還可以分為明示預期違約情形和默示預期違約情形。明示預期違約，即合同有效成立后至合同約定的履行期限屆滿前,一方當事人明確肯定地向另一方當事人表示其將不履行合同義務(wù)時,便構(gòu)成根本違約,另一方當事人可以解除合同，1853年英國法院在審理HochstervDeLaTour一案中首次確認；默示預期違約，由英國法院在審理辛格夫人訴辛格一案(SyngevSynge)中確認，預期違約方并未將到期不履行合同義務(wù)的意思表示出來,另一方只是根據(jù)預期違約方的某些情況或行為(履行義務(wù)的能力有缺陷、商業(yè)信用不佳、準備履行合同或履行合同過程中的行為表明有不能或不會履行的危險等)來預見其將不履行合同義務(wù),此時可以終止自己相應(yīng)的履行并要求對方在合理的期限內(nèi)提供其能夠履行的保證，若對方未能在此合理期限內(nèi)提供履行保證,即構(gòu)成根本違約,預見方才可以解除合同。
2、實際根本違約
《公約》沒有對違約進行具體形態(tài)的分類，而是采用了英美法的以結(jié)果加可預見性標準來規(guī)范根本違約，所以相對于預期根本違約，實際根本違約則是界定于合同履行過程中的根本違約，也是一般通常意義上討論的根本違約。大陸法系把違約形態(tài)進行了具體的分類如給付不能、給付遲延、給付拒絕和不完全給付，因此根本違約也就存在于這些具體的分類形態(tài)中。
（二）全部根本違約與部分根本違約
根據(jù)合同目的不能實現(xiàn)的程度不同,根本違約又可分為全部根本違約與部分根本違約。前者是指致使合同目的全部不能實現(xiàn)的違約行為,后者則指導致合同目的部分不能實現(xiàn)的違約行為。給付不能和給付遲延、給付拒絕和不完全給付及預期違約均存在全部違約與部分違約之分。前述各種具體違約形態(tài)根本違約標準之確定,是就全部違約分析而言的。若為部分違約,而合同內(nèi)容為可分者,致使該合同部分目的不能實現(xiàn),則構(gòu)成部分根本違約,債權(quán)人可就該部分合同予以解除；但合同內(nèi)容不可分者,部分違約致使合同目的全部不能實現(xiàn),則構(gòu)成根本違約,債權(quán)人可就合同全部予以解除(《德國民法典》第325條第1款第3項、第326條第1款第3項、《意大利民法典》第1464條、《日本民法典》第543條、《公約》第73條)?！豆s》第51條和73條則規(guī)定了賣方可分割履行的合同和分批履行的合同，只有當賣方的部分違約造成根本違反合同時，買方才有權(quán)宣告整個合同無效，否則只能認為是部分的根本違約，可以宣告部分合同或者是某批交貨合同無效。
五、根本違約制度的價值
就《公約》而言，根本違約制度的價值在于一方面賦予了非違約方救濟的權(quán)利，使得違約方根本違約時，非違約方可以請求交付替代物、宣告合同無效或請求賠償損失等，盡可能的減少根本違約所造成的利益減損，保護非違約方；而另一方面，也更重要的是，其嚴格的構(gòu)成要件實際上限制了非違約方宣告合同無效或是解除合同的權(quán)利的行使。對根本違約的判斷標準的選擇，應(yīng)力求在這兩者之間尋找一個平衡點，以“實質(zhì)上剝奪了當事人根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西”和“可預見性”作為判斷根本違約構(gòu)成與否的客觀標準和主觀標準，在一定程度上較好地實現(xiàn)了這種平衡。國際貨物買賣合同往往涉及面廣泛，而且當事人之間信息溝通較差，履行過程復雜，履行過程中不符合合同的行為會時有發(fā)生，如果僅僅因為微不足道的與合同不符的方面而當然的認定違約方根本違約，賦予非違約方以宣告合同無效或解除合同的權(quán)利，那么國際貿(mào)易的當事方就會對締結(jié)履行合同有所顧慮，這對國際貿(mào)易的發(fā)展是不利的?？梢钥隙ǖ氖牵鲊贤▽τ诤贤緫B(tài)度都是盡可能的促使合同有效，以加強經(jīng)濟交往的頻繁度，繁榮經(jīng)濟，因此，在規(guī)定根本違約制度的時候也需要加以嚴格限制。
六、根本違約的后果
國際貨物買賣合同的一方當事人如果根本違約，其后果就是賦予了非違約的對方當事人救濟權(quán)利。下文主要分析《公約》對于根本違約的后果方面的規(guī)定。
（一）宣告合同無效
這是《公約》的提法，在英美法上，則為“撤銷接受”，“拒收”等，此點可見《美國統(tǒng)一商法典》第2-601條“拒收”，2-608條“接受的全部或部分撤銷”。大陸法一般稱之為“解除合同”，包括合同中列明解除權(quán)條款或失權(quán)條款以及法律規(guī)定的法定解除情形。一般認為，《公約》采用“宣告合同無效”的提法，主要考慮到各國國內(nèi)法對解除的理解和解釋有很大差異,適用現(xiàn)有概念可能使人產(chǎn)生誤解或混淆,因此采取這一中性概念,但這里的宣告合同無效和我國《合同法》上的合同無效制度有不同之處，我國的《合同法》第52條規(guī)定的合同無效主要強調(diào)合同意思表示的非法性，側(cè)重于公法意義上的救濟，而《公約》的宣告合同無效則是違約導致合同無效，側(cè)重于私法意義上的救濟。公約中根本違約制度的完整建立除了首先明確規(guī)定了根本違約的定義外，就是在此基礎(chǔ)上根本違約后果的規(guī)定，主要體現(xiàn)在第49條、51條、64條、72條、73條的宣告合同無效制度，以及因為宣告合同無效而可以主張的損害賠償。主要可以分為三類：（1）賣方違約，買方宣告合同無效。其中第49條一般性的規(guī)定了賣方不履行合同或者公約規(guī)定的義務(wù)構(gòu)成根本違約，買方可以宣告合同無效；第51條是賣方違約中的特殊情況，可分割履行的合同，賣方如果部分不履行合同或者履行不符，那么買方也可以宣告整個合同無效；第73條（3）相互依存的各批貨物，賣方對任何一批貨物交付無效時，買方可以宣告整個合同無效（2）買方違約，賣方可宣告合同無效。第64條一般性的規(guī)定了買方根本違約，賣方可以宣告合同無效。（3）可適用于買賣雙方違約，對方當事人可以宣告合同無效。第72條規(guī)定了一方當事人先期違約，構(gòu)成根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效；第73條規(guī)定了分批交貨的合同，一方對某批貨物違約，另一方可以宣告該批貨物無效，非違約方有合理理由認為今后各批貨物將會發(fā)生根本違反合同，非違約可以在一段合理時間內(nèi)宣告合同今后無效。筆者見一些著作中將第73條（3）的規(guī)定也一起納入買賣雙方違約，對方當事人可以宣告合同無效的權(quán)利，但嚴格按照公約條文的意思，顯然僅涉及賣方違約，買方尋求救濟的情況。
（二）交付替代物。這是《公約》第46條的規(guī)定，賣方交貨不符構(gòu)成根本違約，買方可以請求交付替代物?！豆s》賦予當事人的權(quán)利不僅僅局限于宣告合同無效，因為很多情況下，非違約方更期待對方能夠履行合同，達到締約目的，而不是在對方根本違約后就宣告合同無效，消滅合同。對于這一點，可以說也是公約的一大特色，一般地，各國在合同法中也都相應(yīng)規(guī)定了“交付替代物”、“繼續(xù)履行”等，《美國統(tǒng)一商法典》第2-614條中也規(guī)定了類似的“替代履行”，我國《合同法》第107條則規(guī)定了“繼續(xù)履行，采取補救措施…”，但是需要注意的是，這些國內(nèi)法的規(guī)定都是建立在違約方未根本違約的基礎(chǔ)上的，《公約》賦予了非違約方寬泛的救濟選擇權(quán)，在違約方根本違約的情況下可以直接宣告合同無效，也可以請求交付替代物以盡可能的實現(xiàn)合同目的，對此無疑是值得贊賞的。
總結(jié)：根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，國際貨物買賣合同是發(fā)生于營業(yè)地在不同國家的當事人之間的貨物買賣合同。這樣的合同往往標的額大，關(guān)涉雙方重要的經(jīng)濟利益，一旦合同成立生效后，則更期待合同能得到全面適當?shù)穆男小Ｈ欢捎谑澜缡袌鲂星榈淖兓约爱斒氯酥g空間和距離上的隔閡、信息的不對稱，從而使合同得不到履行或者得不到全面適當履行的情況時有發(fā)生，根本違約也會在所難免，因此，全面適當履行合同義務(wù)畢竟是一種理想狀態(tài)?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》明確規(guī)定了根本違約的定義，并輔以宣告合同無效和交付替代物使整個根本違約制度得以完善，成為當今國際貿(mào)易交往中得以廣泛認可適用的規(guī)則，其與各國國內(nèi)法對合同的規(guī)范相結(jié)合，促進了國際貨物貿(mào)易的糾紛的解決和當事人權(quán)益的保護。
參考文獻：
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根本違約是指當事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟利益的情形。根本違約責任或補救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當事人訂立合同時不能預見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上，我國《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進行立法上的完善。
一、根本違約的界定
（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析
在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔保。如果一方當事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標時，即構(gòu)成違反條件；如果一方當事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標時，即稱為違反擔保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。
1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當事人違反合同的結(jié)果，使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預知而且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結(jié)果。”因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個嚴重結(jié)果能否預知；第三，不能預知者的標準是處于相同情況中的同樣通情達理的第三人。[1]
中國1999年《合同法》第94條第（4）項規(guī)定，當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同的，當事人可以解除合同。這種情形可以說是對根本違約的規(guī)定，但在根本違約的構(gòu)成，責任與補救等方面規(guī)定得不夠具體、明確。第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”“不履行合同義務(wù)”包括完全不履行合同義務(wù)和不完全履行合同義務(wù)，前者如貨物買賣合同賣方不交貨或買方不付款，借貸合同中借方到期不還本付息等，這應(yīng)屬根本違約；后者如不完全履行的是合同中的主要義務(wù)，也應(yīng)屬根本違約，如不完全履行的是合同中的次要義務(wù)，則不應(yīng)屬根本違約。“履行合同義務(wù)不符合約定”指雖然履行了合同義務(wù)，但與合同規(guī)定的條件不符。例如賣方所交貨物與合同規(guī)定的質(zhì)量、數(shù)量、包裝等標準不符，這顯然不構(gòu)成根本違約，可用換作、修理等方法進行補救。第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！痹摋l實際上是預期違約中的兩種情形，即明示預期違約和默示預期違約。對于前者，債權(quán)人可以不待履行期到來，以其拒絕履行作為根本違約。對于后者，如果債務(wù)人的信用狀況嚴重惡化而致履行不能，自然也應(yīng)作為根本違約處理?？梢?，第107條和第108條只是一般性規(guī)定，對根本違約并未具體規(guī)定，而要視情況由法官認定。
（二）根本違約的主觀過錯之分析
大陸法系國家認為，合同債務(wù)人只有存在可歸責于他的過錯情況下，才承擔違約責任。因此，大際法系國家采取的是過錯或推定過錯責任原則。前者如《德國民法典》第276條：“債務(wù)人，法無其它規(guī)定，應(yīng)就其故意或過失的行為負其責任?！焙笳呷纭斗▏穹ǖ洹返?147條：“凡債務(wù)人
不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個人負責的外來原因時，即使在其個人方面無惡意，債務(wù)人對于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害賠償?！庇⒚婪ㄏ祰也灰援斒氯擞羞^失作為構(gòu)成違約的必要條件，而認為一切合同都是“擔保”，只要債務(wù)人不能達到擔保的結(jié)果，就是違約。《公約》也沒有采取過失責任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負損害賠償責任，至于他違反合同有無過失，在所不問。根據(jù)中國《合同法》第107—108條和第120—121條的規(guī)定，只要違約，就應(yīng)承擔違約責任；雙方都違約的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應(yīng)承擔違約責任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決。可見，我國的規(guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致的。
綜上分析，筆者認為，對于根本違約，應(yīng)采取無過錯責任原則或嚴格責任原則，其宗旨在于合理補償債權(quán)人的損失。其理由有兩點，第一，這是由根本違約的性質(zhì)決定的。一旦根本違約，當事人的整個合同目的落空，嚴重損害了當事人訂約的預期利益，因此，有必要歸之以嚴格責任，督促合同當事人謹慎履行合同義務(wù)，合法行使合同權(quán)利。第二，符合法律規(guī)定，《民法通則》第106條規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任?！币话阏J為，該條款是對公平責任，無過錯責任的法律規(guī)定，換言之，該條款為嚴格責任適用提供了法律依據(jù)。[2]同時也符合《合同法》和《公約》有關(guān)規(guī)定。
（三）根本違約的界定
歸納上述分析，同時借鑒《公約》的有關(guān)規(guī)定，我們不妨可以給根本違約作如下界定：當事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟利益，即構(gòu)成根本違約，而不問其主觀過錯與否。
二、根本違約的責任與補救
任何違約都會引起一定的法律責任，或者可以采取相應(yīng)的補救措施。在這里，違約責任和違約補救的實質(zhì)含義是相同的，只是角度不同。根本違約責任與補救是指合同當事人根本違約行為引起的法律后果和補救方法。
根據(jù)《公約》的規(guī)定，是否構(gòu)成根本違反合同，對當事人可能采取何種救濟方法有直接的關(guān)系。如果某種違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違反合同，受損害的一方就有權(quán)宣告撤銷合同，并有權(quán)要求賠償損失或采取其他救濟方法；如果不構(gòu)成根本違反合同，則受損害的一方不能撤銷合同，而只能要求損害賠償或采取其他補救方法。[3]英國《貨物買賣法》規(guī)定，“違反要件方可給予對方解除契約的權(quán)利，違反保證則對方只能要求損害賠償。”《商法》一書指出，“條件是合同的致命條款，為合同的根基，違反它，受害方如果愿意的話，即有權(quán)撤銷合同并主張違約損害?！薄皳２⒎呛贤闹旅鼦l款，而僅具附屬性，違反它，不產(chǎn)生撤銷權(quán)，而只能主張所受損失的損害賠償。”[4]在美國判例法所形成的原則是，只有當一方的違約構(gòu)成重大違約時，對方才可以要求解除合同，否則，只能要求損害賠償。根據(jù)中國《合同法》的規(guī)定，合同一方違約時，另一方有權(quán)要求繼續(xù)履行、賠償損失、解除合同或采取其他合理的補救措施。在履行義務(wù)或采取其他合理的補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損失。
綜上規(guī)定，筆者認為根本違約責任或補救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。關(guān)于賠償損失的范圍問題，一般應(yīng)包括財產(chǎn)的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費用，以及合同履行后可能獲得的利益，在貨物買賣合同中就是利潤。關(guān)于賠償限額問題，應(yīng)考慮兩個因素：第一，不得超過根本違約一方訂立合同時預見到或者應(yīng)當預見到因根本違約而可能造成的損失。第二，受害方因?qū)Ψ礁具`約而嚴重影響到的訂約時的預期利益大小。關(guān)于解除合同的問題，解除合同即撤銷合同從而使合同雙方權(quán)利義務(wù)歸于消滅的行為，但是解除合同并不影響非違約方要求根本違約方賠償損失的權(quán)利。關(guān)于宣告合同無效的問題，根本違約方應(yīng)對合同無效造成另一方的經(jīng)濟損失負賠償責任，而且宣告合同無效、賠償損失并不影響非違約方采取其他補救方法。
三、根本違約的主要例外
在發(fā)生根本違約時，原則上不允許免除根本違約責任，因為根本違約破壞了合同的根基，使非違約方的整個合同目的落空。因此，對于免除根本違約或重大違約責任的合同條款應(yīng)予以限制，這一法政策已為多數(shù)國家所奉行，在我國也應(yīng)如此。[5]筆者認為根本違約的免責理由主要為不可抗力。
不可抗力是指合同訂立后發(fā)生的當事人訂立合同時不能預見、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。前者如地震、水災、火災、風災等引起的事件。后者如由戰(zhàn)爭、罷工、封鎖禁運等引起的事件。因此，合同當事人因不可抗力事件的出現(xiàn)而違約時，可根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除責任。
那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除賠償責任。即根據(jù)不可抗力的影響程度免除因不可抗力而根本違約一方所造成的賠償損失責任。同時我們認為，為了維持長期的經(jīng)濟合作關(guān)系和順利處理違約事件，要求因不可抗力而根本違約一方作適當補償。因為根本違約的不可抗力較其他非根本違約的不可抗力的免除責任范圍和影響要大得多，這對受害方來說，其風險是很大的。2、解除合同。發(fā)生不可抗力致使根本違約，另一方有權(quán)撤銷合同，消滅合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。值得注意的是，這里的“解除合同”與前文所述的根本違約責任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本違約引起的解除合同，并不影響受害方要求賠償損失的權(quán)利，但由于不可抗力引起的根本違約，則屬于免責情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求賠償損失，最多只能要求適當補償損失。3、免除不等于不負任何責任。一般而言，因不可抗力而根本違約的一方當事人，無論屬于上述何種法律后果，都應(yīng)承擔如下義務(wù)：第一，通知義務(wù)，即將遭受不可抗力而根本違約的事實及時通知給對方，以減輕可能給對方造成的損失。如果未及時通知，致使加重對方損失的，應(yīng)對加重損失部分承擔賠償責任；第二，采取適當措施的義務(wù)，即采取適當措施防止損失的擴大，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求負責；第三，提供證明的義務(wù)，即在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機關(guān)出具的不可抗力的證明文件。如果提供不出證明的，仍應(yīng)承擔根本違約責任。
四、一點立法建議
可見，根本違約不同于一般違約，它的構(gòu)成要件十分嚴格，它的法律后果也是違約責任中最重的一種，所以我們要謹慎對待，從嚴把握根本違約的構(gòu)成要件。一方面要防止根本違約的濫用，另一方面要對違約情況調(diào)查清楚，要區(qū)分根本違約與非根本違約，一般根本違約與不可抗力的根本違約。同時我們要區(qū)別規(guī)定，在立法上相應(yīng)完善根本違約制度，便于合同當事人交易時認識把握，便于法律、仲裁機關(guān)處理合同糾紛。因此，筆者不妨建議在《合同法》第七章違約責任部分第108條后面增加一條如下：“當事人一方有第107條和第108條違約情形之一，其結(jié)果嚴重影響到對方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟利益，則構(gòu)成根本違約，對方可以解除合同或宣告合同無效并要求賠償損失。”
（本文與江西財經(jīng)大學法學院王吉文合作）
【注釋】
[1]．國際經(jīng)濟法[M]．北京：中國政法大學出版社，1999．53．
[2]王利明、崔建遠．合同法新論•總則[M]．北京：中國政法大學出版社，1996．680．
[3]沈達明、馮大同．國際貿(mào)易法新論[M]．北京：法律出版社，1989．94．
論文關(guān)鍵詞 預期違約 合同法 CISG
預期違約，又稱“先期違約”或者“期前違約”，是指在合同有效成立后至合同履行期到來之前，一方當事人肯定明確地對另一方當事人表示他將不履行合同義務(wù)，或者一方當事人的客觀事實或自身行為表示他到期將不能履行合同的情形，由此在當事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。建立預期違約制度的目的在于解決合同有效成立至履行期屆滿前產(chǎn)生的合同雙方當事人之間的糾紛，保障履行期限屆滿之前債權(quán)的實現(xiàn)及合同的全面履行，維護合同當事人的合法權(quán)益。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下稱CISG）是現(xiàn)今國際貨物買賣中被廣泛遵守的規(guī)范，我國作為CISG的締約國，了解CISG與我國合同法中預期違約制度各自的特點，對兩者進行合理的比較，不僅有利于保護國際貨物買賣合同中我國當事人的合法利益，推動國際貿(mào)易活動的進行和發(fā)展，同時對完善我國合同法關(guān)于預期違約的相關(guān)規(guī)定也大有裨益。
一、《合同法》與CISG預期違約制度概述
（一）《合同法》中的預期違約制度
我國《合同法》所規(guī)定的預期違約制度主要囊括于第68條、第69條、第94條和第108條四項條款之中。其中，第68條和第69條規(guī)定的是不安抗辯權(quán)，列舉了當事人可以中止履行合同的四種情形，也可視為預期不能履行的法律依據(jù)。第69條規(guī)定可與第94條的合同解除權(quán)相聯(lián)系?！逗贤ā奉A期拒絕履行的法律依據(jù)主要包括在第94條、第108條之中。
（二）CISG中的預期違約制度
CISG吸納了英美法系合同法中關(guān)于預期違約制度的規(guī)定，其關(guān)于預期違約制度的內(nèi)容主要包括在第71條和第72條之中。這兩項條款分別規(guī)定了CISG的非根本性預期違約及根本性預期違約制度。
二、《合同法》與CISG預期違約制度的比較
我國于1986年12月11日被批準加入《銷售合同公約》，1988年1月1日起，公約對我國生效?！逗贤ā分械念A期違約制度雖吸收借鑒了公約中相關(guān)內(nèi)容，但仍與之存在一些差異。
（一）種類不同
根據(jù)《合同法》第94條及第108條之規(guī)定，預期違約制度的法定構(gòu)成事由包括：（1）當事人一方的“明確表示”，即明示預期違約；（2）當事人實施了不履行其合同義務(wù)的行為，即默示預期違約。
而CISG中的預期違約包含根本性預期違約及非根本性預期違約。根本性預期違約包括兩種形態(tài)：（1）一方當事人口頭或書面向另一方當事人聲明其將不會履行，即明示的預期根本違約；（2）另一方當事人根據(jù)一方當事人的客觀行為推斷出其將明顯不會履行或不能履約，即默示的根本性預期違約。非根本性預期違約主要指CISG第71條的規(guī)定，指合同訂立以后，一方當事人因履行義務(wù)的能力或者其信用存有嚴重缺陷或者在準備履行或履行合同過程中的行為表明，其將顯然不履行其大部分重要義務(wù)之情形。
（二）構(gòu)成要件不同
《合同法》規(guī)定有明示預期違約和默示預期違約：
1．明示預期違約之構(gòu)成要件如下：（1）預期違約發(fā)生時間為合同有效成立之后至合同履行期限屆滿以前；（2）一方當事人以明白、確定的方式向另一方當事人表明他將不履行合同中的義務(wù)；（3）一方當事人明確表示不履行的是其在合同中的主要義務(wù)；（4）一方當事人表示其未來不履行合同中的義務(wù)并沒有法定并正當之理由。
2．默示預期違約之構(gòu)成要件如下：默示預期違約相較于明示預期違約的構(gòu)成要件，前兩項要求相同，而不同之處在：（1）另一方當事人沒有其將不履行或不能履行合同中主要義務(wù)的明確意思表示；（2）一方當事人能夠預見到另一方當事人于合同履行期限屆滿前將不履行或不能履行合同，并且該預見必須是合理的、有確切證據(jù)的。
CISG中規(guī)定了非根本性預期違約和根本性預期違約，二者皆需滿足以下要件：
（1）預期違約的發(fā)生時間為合同有效訂立之后至合同履行期限屆滿之前；（2）合同一方當事人以口頭或書面形式聲明其將不履行義務(wù)或者一方當事人有預期不能履行或不會履行合同義務(wù)的客觀事實；（3）一方當事人不能履行合同中義務(wù)的預期客觀事實達到“顯然”之程度，或者一方當事人不履行義務(wù)的聲明表明其明確、肯定、徹底不履行義務(wù)的態(tài)度；（4）一方當事人顯然不能履行的為合同中的根本任務(wù)或者大部分重要義務(wù)；（5）中止履行義務(wù)或打算宣告合同無效的一方當事人有附隨義務(wù)，即除非對方當事人已聲明他將不履行其義務(wù)，其在決定中止履行義務(wù)或者宣告合同無效時必須要馬上通知對方當事人，使對方可以對義務(wù)的履行提供充分的保證。
（三）救濟措施不同
《合同法》賦予預期違約受害方的救濟措施分為兩大類：
1．承認預期違約并采取相應(yīng)的救濟措施：（1）中止履行合同義務(wù)；（2）解除合同；（3）要求預期違約方承擔違約責任；（4）要求預期違約方承擔賠償損失的責任。
關(guān)鍵詞:社會信用;供應(yīng)鏈;違約風險;防范
在供應(yīng)鏈環(huán)境下,供應(yīng)鏈企業(yè)依然具有相對獨立的經(jīng)濟利益,它們之間形成的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系,實際上是在供應(yīng)鏈的各節(jié)點企業(yè)間形成的一定時期內(nèi)信息共享、共擔風險、共同獲利的一種協(xié)議關(guān)系。完整、高效的履約是交易成本降低、供應(yīng)鏈優(yōu)勢發(fā)揮的前提和保證。它有利于減少環(huán)境的不確定性,在使交易的空間范圍、頻率擴大的同時確保交易對象相對穩(wěn)定,并形成共同的價值觀和文化,從而有利于克服機會主義。交易成本的降低又促進了供應(yīng)鏈網(wǎng)絡(luò)的形成與完善,既克服了大企業(yè)等級森嚴的層級組織形式的弊端,又避免了完全通過市場交易的信息搜索成本和履行契約的高額執(zhí)行成本。
但供應(yīng)鏈和節(jié)點企業(yè)的目標沖突、協(xié)議設(shè)計不當或內(nèi)容不完善、信息溝通不暢、利益分配不均和機會主義等原因都可以導致違約行為的產(chǎn)生。供應(yīng)鏈企業(yè)違約的危害是極大的,直接的結(jié)果是各供應(yīng)鏈成員的努力投入不高,供應(yīng)鏈成員企業(yè)的士氣不高,每個成員企業(yè)都抱有“搭便車”的心理――只要其他企業(yè)努力了,自身的收益也會增加。最終將導致供應(yīng)鏈合作伙伴之間產(chǎn)生合作危機,甚至合作中斷。因此,對契約的履行就成了供應(yīng)鏈的
“生存保障”,解決了違約風險問題,不僅使成員企業(yè)受益,也使整個供應(yīng)鏈的社會福利得到提高。即信用問題成為制約其正常運作的主要障礙。
一、基于社會信用制度的供應(yīng)鏈違約風險防范
供應(yīng)鏈中的供應(yīng)、采購、承運、產(chǎn)品質(zhì)量檢驗、資金結(jié)算等業(yè)務(wù)活動既是合作各方履約的過程也是彼此兌現(xiàn)各自信用的過程,因此供應(yīng)鏈組織中任何契約的執(zhí)行都需要社會信用制度保駕護航。同時,健全的社會信用制度將影響、改變企業(yè)的信用行為選擇,使其確立正確的行為導向,即基于供應(yīng)鏈合作伙伴的長期戰(zhàn)略目標來調(diào)整自身的行為以實現(xiàn)合作競爭的多贏局面和持續(xù)的帕累托改進,而不是爾虞我詐的零和博弈。
社會信用制度主要通過激勵懲罰機制影響企業(yè)的信用行為選擇。對于目前我國大部分企業(yè)都存在信用危機的情形下,利用更廣泛的、具有社會影響力的社會信用制度更顯得迫切。下面分別從微觀層面和宏觀層面對此進行分析。
(一)從微觀層面,基于市場載體的社會信用制度作用分析
現(xiàn)代市場經(jīng)濟本質(zhì)是信用經(jīng)濟,企業(yè)信用對企業(yè)很重要。企業(yè)通過一貫的履約表現(xiàn),使得社會對其信用形成了共識,就對企業(yè)建立起了信任。如果企業(yè)擁有很高的信用它將在很多方面獲得“額外收益”;否則,將給企業(yè)帶來嚴重的損失。社會信用體系從以下方面影響供應(yīng)鏈企業(yè)的信用行為選擇:
1、生產(chǎn)經(jīng)營方面。社會信用環(huán)境通過對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動施加影響,促進企業(yè)履行承諾,提高自身的信用。如果企業(yè)信用缺失,將使信用作為支付手段的功能被削弱,降低資金的使用效率,制約對各類生產(chǎn)要素的有效配置,導致企業(yè)經(jīng)營成本增加,企業(yè)經(jīng)營績效下降。比如,對供應(yīng)鏈企業(yè)商業(yè)往來而言,企業(yè)的付款記錄不好,供貨商將要求提高現(xiàn)金結(jié)算的比例,從而增加企業(yè)的資金需求,增大企業(yè)大的經(jīng)營成本。
2、交易成本方面。經(jīng)濟學家威廉姆形象地把交易成本比喻為經(jīng)濟世界中的“摩擦力”。與之相比,根據(jù)決策理論,企業(yè)通過一貫的履約表現(xiàn),獲得社會對它的信用共識,社會進而能夠增進供應(yīng)鏈企業(yè)間的信任關(guān)系,而信用恰如交易活動的“劑”,其在經(jīng)濟行為中的運用與發(fā)揮,可使交易行為更具確定性和周期性,使交易過程順暢,減少風險防范費用,從而,減少交易活動的“摩擦力”,即降低交易成本(康芒斯,1997)。在現(xiàn)代經(jīng)濟中,交易成本是企業(yè)經(jīng)濟成本中的重要組成部分,只要盡可能降低經(jīng)濟活動中的交易成本,就能提高企業(yè)的經(jīng)濟效益。從這個意義上講,信用是企業(yè)的無形資產(chǎn)。
(二)從宏觀層面,基于監(jiān)督機構(gòu)的社會信用制度作用分析
通過市場載體,社會信用制度可以影響供應(yīng)鏈企業(yè)的信用行為選擇。但由于市場的自身局限性,會產(chǎn)生市場失靈,因此還需通過“監(jiān)管方”來充分發(fā)揮社會信用制度對企業(yè)信用行為的影響作用。
在存在監(jiān)管的情況下,如政府機構(gòu)通過制定法律、法規(guī)對交易中的違約行為進行嚴厲的懲罰,推動提高信用信息的質(zhì)量和傳播速度,增加違約行為的成本,發(fā)揮“第三方”的監(jiān)督、約束作用。在這種情況下,市場交易人將視監(jiān)管力度的大小而相應(yīng)的改變其行為選擇模式。在市場博弈中,“監(jiān)管方”的存在將改變企業(yè)行為的約束規(guī)則,它們的收益預期也會隨之改變,從而會使追求效用最大化的個體行為選擇發(fā)生變化,進而影響它們的信用行為選擇。
在強有力的社會信用制度的“監(jiān)督”下,交易雙方自我道德約束行為形成的一系列規(guī)則就會成為交易雙方相互博弈中的“可置信威脅”,對交易者的機會主義行為形成有效約束。一方面,如果企業(yè)在相關(guān)監(jiān)督部門看來信用記錄不好,企業(yè)將被當作重點監(jiān)控對象,從而增加企業(yè)的經(jīng)營成本;如果企業(yè)的不良信用記錄進一步被主管部門公開披露,企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境將大大惡化。另一方面,在多次重復博弈交易過程中,企業(yè)可以通過誠實履約來表達自己的誠意,樹立自己的聲譽,減少道德風險,降低交易成本,從而以較低的邊際成本獲得較高的邊際收益。這樣,監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)督不僅增加了企業(yè)的違約成本,而且提高了守信的收益。通過上述對企業(yè)違約行為的“成本-收益”分析可知,這將促使企業(yè)自覺履行契約,拒絕欺詐的信用模式,進而提高供應(yīng)鏈運作的效率。由此,社會信用制度對企業(yè)的信用行為產(chǎn)生了強大的約束作用。
二、強化我國社會信用制度的思考
(一)我國信用制度發(fā)展及現(xiàn)狀
雖然我國自古以來就有大量的關(guān)于“信用”的古訓和格言,并且很早就出現(xiàn)了合同,但實際上,正如眾多學者所指出:我國是個低信任度的國家,信任結(jié)構(gòu)沒有超越血緣宗法關(guān)系,沒有把基本的認同和信任擴展到陌生人。
當前,我國處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期,法制不健全、政策具有多變性、社會道德秩序失衡和嚴重的信息不對稱等,加劇了信用缺失的狀況。在商品交易領(lǐng)域,假冒偽劣屢禁不絕,合同履約率低,我國社會普遍存在的信用危機大大增加了社會成本。據(jù)專家分析:我國市場交易中由于信用缺失,使得無效成本占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重至少為10-20%,已成為我國當前經(jīng)濟發(fā)展的一個重要障礙。
(二)我國現(xiàn)有信用制度中存在的突出問題
目前在我國,市場參與者不守規(guī)則和無信經(jīng)營導致社會信用缺失,市場經(jīng)濟秩序處于混亂狀況;與現(xiàn)代市場經(jīng)濟相適應(yīng)的規(guī)范的社會信用體系還沒有建立;市場本身對信用的需求十分迫切和強烈,但信用制度的自發(fā)供給卻常常低于社會需求的最優(yōu)水平;致使社會信用制度沒有充分其對信用行為的激勵懲罰功能。
1、信用缺失問題嚴重。人們信用意識淡薄,失信行為普遍存在,主要表現(xiàn)在:企業(yè)間信用關(guān)系扭曲,相互之間存在大量的、長期不能緩解的債務(wù)拖欠。目前,我國每年訂立的經(jīng)濟合同大約有40億份左右,但合同的履約率僅為60%左右(吳晶妹,2001)。
2、信用制度自發(fā)供給低于社會需求的最優(yōu)水平。信用制度的供給者和需求者不可能像一般產(chǎn)品那樣發(fā)生分離,即它的供給方和需求方是不可分離的,表現(xiàn)出顯著的自己需求自己供給的特征。在制度的供給中會碰到外部效果和“搭便車”問題,影響了社會信用的自動供給機制。當信用制度供給不足時,就會出現(xiàn)普遍失信現(xiàn)象,阻滯經(jīng)濟發(fā)展,這時社會就會呼吁信用制度的出臺。
(三)改進社會信用制度的對策
1、健全信用法律制度,規(guī)范市場行為。社會信用水平與法律的完善程度是高度相關(guān)的,因此人們常將國家信用管理體系運轉(zhuǎn)良好和市場信用交易健康增長的國家稱為“征信國家”。要形成一個良好的市場信用體系,其關(guān)鍵是要建立一套使守信者得益、失信者付出代價的制約機制,保證契約雙方的權(quán)利不受侵害。因為信用關(guān)系的確立,是建立在信用主體合法、交易內(nèi)容合法、交易程序合法的基礎(chǔ)上,并使信用關(guān)系符合法律的規(guī)范性、統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和強制性等特點。借鑒發(fā)達國家的成功經(jīng)驗,構(gòu)建我國企業(yè)信用體系必須立法先行,盡快形成較為完整的信用法律體系。
2、加強市場經(jīng)濟信用文化的建設(shè),培育社會誠信意識。企業(yè)信用水平的提高,固然需要必要的制度安排和法律法規(guī)作保障,但是信用的基礎(chǔ)在很大程度上體現(xiàn)為社會主體之間的誠信理念,企業(yè)信用關(guān)系需靠信用道德規(guī)范來維持。誠實守信是信用道德的基本準則。這就需要建立信用道德評價和約束機制,使企業(yè)自覺形成一種“守合同、重信用”的社會風氣,造成“誠實守信”、“履約踐諾”的良好氛圍,打造一個良好的信用意識環(huán)境。政府要營造公平、公正、公開的市場競爭環(huán)境,努力打造信用優(yōu)勢環(huán)境。運用各種輿論工具和宣傳教育方式,有針對性地在全國范圍內(nèi)開展大規(guī)模的、持久的宣傳教育活動,大力弘揚信用文化、健全社會信用教育體系,普及信用知識,強化信用意識,讓全社會都認識到守信的重要性及失信的危害性。應(yīng)讓所有企業(yè)認識到將信用作為一種資源對企業(yè)長遠發(fā)展的戰(zhàn)略意義。通過樹立良好的商業(yè)道德和信用意識,使全民的思想觀念轉(zhuǎn)變到市場經(jīng)濟要求的信用準則上來,非常珍惜已有信用,并努力創(chuàng)造新的信用。
3、整合社會資源,建立一個開放的全國性信用信息平臺,增強市場透明度。在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家,企業(yè)、個人信用屬于公共信息資源,市場交易者可以順利獲取所需資料,為交易決策提供必要參考,以減少交易風險。因此,我國應(yīng)建立全面、完整的征信信息數(shù)據(jù)庫資源,使它成為一個高效的信息傳遞機制。這不僅是資信評估機構(gòu)生存和發(fā)展的關(guān)鍵,也是發(fā)揮社會監(jiān)督作用,打擊和抵制失信行為,推動信用制度建立的重要保障。從目前信用狀況看,我國應(yīng)采取政府行為保證信用建設(shè)和管理所需的高新技術(shù)、資金供給,建立起完整的國家信用制度,以國家的強制性保證其執(zhí)行。
4、完善企業(yè)信用行為獎懲機制。激勵與懲罰制度是企業(yè)信用管理體系的重要組成部分,而目前我國企業(yè)信用獎懲機制十分薄弱,以主使守信者未得到有效的保護,失信者未得到嚴厲的制裁。因此,建立和健全我國企業(yè)信用獎懲機制,就成為當務(wù)之急。激勵制度就是對信用良好的企業(yè)在銀行授信和商務(wù)活動中給予優(yōu)先和優(yōu)惠。失信懲罰制度則不僅限一般的行政處罰,更應(yīng)體現(xiàn)對企業(yè)信譽評定的影響、道德的譴責和生存發(fā)展的制約等方面。其具體思路是:建立合理的懲罰尺度,以對不同程度的失信行為施以相應(yīng)的處罰;建立快速收集有關(guān)失信行為的信息或舉報機制;根據(jù)失信行為的嚴重程度,將企業(yè)的不良信用按照時間長短不同記錄于各相關(guān)數(shù)據(jù)庫;建立被懲罰人申訴制度。特別要制定、推行“失信成本”高于“守信成本”的懲治制度,只有增大失信的法律成本和交易成本,讓失信者從失信中不僅無利可圖,而且血本無歸,才是真正解決問題的關(guān)鍵。同時要增加市場透明度,讓失信者暴露在陽光之下,可以強化信息披露制,建立信用公示制度,來制止企業(yè)造假售假等違規(guī)經(jīng)營行為。
參考文獻:
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【中圖分類號】G623.23 【文獻標識碼】A 【文章編號】1005-6009（2015）09-0067-02
E時代，孩子面臨的是一個傳媒十分發(fā)達的時代，各種信息通過報刊、網(wǎng)絡(luò)等傳媒紛至沓來，經(jīng)典受到前所未有的挑戰(zhàn)。如何讓經(jīng)典根植孩子的心中，讓名著的精髓流淌于每個孩子的心間？我思考，我實踐――閱讀從點滴做起，在零星的“微閱讀”中激發(fā)閱讀期待，以少數(shù)經(jīng)典閱讀帶動海量經(jīng)典閱讀，從而提高閱讀品質(zhì)。
一、微內(nèi)容：給予選擇的自由
蘇霍姆林斯基指出：給孩子選擇合適的課外讀物是教育者極重要的任務(wù)。教師要引導學生選擇自己喜歡的經(jīng)典，讓學生在自由選擇的同時了解經(jīng)典、親近經(jīng)典。
1.品繪本，喚醒期待。
教師要為學生創(chuàng)設(shè)情境，引導學生閱讀短小的經(jīng)典之作，喚醒學生的“閱讀期待”。讀繪本《愛心樹》，引導學生賞析圖畫，誦讀表現(xiàn)父母愛的語句，父母的愛震撼了學生，學生帶著強烈的閱讀期待走進閱讀，再讀《愛的教育》一個個鮮活的故事，學生由感動而生敬佩，他們產(chǎn)生情感共鳴，對閱讀產(chǎn)生了渴望，以積極的思維狀態(tài)投入到閱讀中。
2.非經(jīng)典，疏而不堵。
小學生喜歡漫畫、卡通，我們可以利用它們奇幻、怪誕的特點為學生撐開一方想象的天空。從讀時尚書籍開始，和他們聊《哈利?波特》的看點，談讀《櫻桃小丸子》的收獲，在交流中開闊閱讀視野，將魔幻、卡通和經(jīng)典閱讀相結(jié)合，引導學生讀林海音的《竊讀記》，莫言的《童年讀書》，學生逐步產(chǎn)生“讀”的欲望。
3.讀博文，延伸欲望。
網(wǎng)絡(luò)改變了人們的閱讀習慣，讓閱讀變得越來越便捷。我們可以從優(yōu)秀的博客、微博等交流平臺中獲取更多的資源，利用網(wǎng)絡(luò)讀書、讀報，邊寫邊發(fā)文章，滿足當前閱讀期待的同時，又讓學生在快捷的閱讀中產(chǎn)生新的期待。
二、微時空：關(guān)注閱讀的環(huán)境
讀書經(jīng)濟學的特點是以簡馭繁。“聚沙成塔、集腋成裘”，創(chuàng)設(shè)閱讀的生態(tài)環(huán)境，在零星的時間、隨意的地點引導學生暢游經(jīng)典的綠園。
1.隨時閱讀，培養(yǎng)習慣。
教師要把閱讀的權(quán)利還給學生，讓學生在點滴的閱讀中歸位自我，在閱讀的過程中提高文化品位。
教師要養(yǎng)成良好的閱讀習慣，潛移默化地影響學生，對學生要少一些灌輸和強迫性的指令。鼓勵家長和孩子利用茶余飯后、睡前等可以自由支配的閑暇時間閱讀經(jīng)典。在教學中，選擇晨會課、班會課、周末等邊角時間，教會學生在有限的時間內(nèi)捕捉信息，利用課前、課后的零星時間讓學生閱讀名篇名段，隨時交流，日積月累，在相互交流中增加閱讀量，培養(yǎng)閱讀習慣，提高閱讀興趣。
2.隨處閱讀，增加積累。
語文學習，閱讀量至關(guān)重要，靠某一天或者某一個月甚至某一年的讀書是不能形成大量積累和良好的閱讀習慣的。要培養(yǎng)學生手不離書的習慣，鼓勵學生隨地隨處讀書：可在圖書館，E環(huán)境，也可在花前柳下，校園廊道，隨意的地點想讀就讀。
三、微體驗：形成閱讀的動力
蘇霍姆林斯基說：“如果你所追求的只是那種表面的、顯而易見的刺激，以引起學生對學習和上課的興趣，那你就永遠不能培養(yǎng)起學生對腦力勞動的真正的熱愛?！蔽覀円朴趯W生“微閱讀”的即時興趣轉(zhuǎn)換成恒定的閱讀動力。
1.體驗，從自我走向獨特。
經(jīng)典感悟具有恒久的魅力，要讓學生入乎其中，由感而悟，情從心生?！拔㈤喿x”是自主化的閱讀。對文本的理解可因人而異，教師要抓住學生的期待心理，鼓勵個性化閱讀，呵護那份向?qū)W的心――可以感受生活、品味人生，可以是自己獨特的見解，也可以是師生間的交流。如：讀《一本男孩子必讀的書》，讓學生回憶自己的一次冒險經(jīng)歷，觀察父母在這次冒險活動中的反應(yīng)，學生對文本的理解由自我走向獨特，這種體驗促使學生主動地閱讀，形成良好的閱讀心理。
2.體驗，從個性化走向多元。
教師要敏銳地洞察學生的生活積累和閱讀風格，引導學生與生活經(jīng)驗對話，在靜態(tài)的文本世界和學生生活之間架起一座橋梁，促進體驗從個性化走向多元。
語文課程豐富的人文內(nèi)涵孕育了文本解讀的多樣性，而文本的魅力，需要我們引領(lǐng)學生透過“文字”看“風景”，對那些源于生活又高于生活的經(jīng)典之作，要教會學生借助想象，將語言還原成畫面，逐步進入文中，步入情境，使學生產(chǎn)生心靈共振、情感共鳴。隨時關(guān)注學生獨特的感受、體驗和理解，引導學生自我對話，品味遣詞造句的精妙，透過“文本”悟“真情”。如：在讀楊紅櫻的《淘氣包馬小跳》時，關(guān)注學生形成的積極的個性化閱讀心理，不著痕跡地保護學生個性化閱讀的自由;對《哈利?波特》有的讀到的是友情，有的讀到的是智慧，有的讀到的是正義……這些不同的體驗是個體閱讀成長的必經(jīng)之路。學生反應(yīng)的獨特性和多元性體現(xiàn)了語文教學過程的生命成長本質(zhì)。
3.體驗，從閱讀走向生活。
學生有自己的“語文生活圈子”與表達形式，包括課外“閑書”的閱讀、上網(wǎng)、博客、QQ交流等，通過“微閱讀”，在經(jīng)典閱讀和學生的“語文生活”之間開掘一條通道，使學生在閱讀中感受精神的成長。
四、微活動：享受閱讀的情趣
北師大著名文藝理論家童慶炳說：“文學經(jīng)典是一個不斷建構(gòu)的過程。所謂‘建構(gòu)’，強調(diào)的是累積的過程，不是某個人的一次性的決定。”建構(gòu)經(jīng)典是親近經(jīng)典的有效路徑，讓學生與課外閱讀“零距離”接觸，在活動中構(gòu)建適合自己的閱讀方式。
1.微型活動，營造讀書氛圍。
讀讀畫畫，小學生喜歡“涂鴉”，可讓學生畫出所讀的故事情節(jié);讀讀演演，小學生有的表現(xiàn)欲望強，可將讀物改編成課本劇等讓學生表演;讀讀講講，講故事是學生最喜歡的活動之一，經(jīng)常組織學生開“故事會”、進行演講比賽、寫讀書日記、做讀書卡片等，創(chuàng)造展示與交流的機會，引領(lǐng)學生走進書的世界。
2.微型交流，分享閱讀樂趣。
將班級讀書會融入閱讀指導，可以是文學導讀、閱讀指導、閱讀欣賞等。學生自由地閱讀，及時分享，教師給予鼓勵和指導，掌握學生的閱讀量和讀書情況，師生共同分享閱讀樂趣。
3.微型評價，延伸閱讀期待。
微評價內(nèi)容“短”，不超過150字，主要對經(jīng)典閱讀進行介紹或評論，可以用自己喜歡的方式，如文字、圖片、繪畫等來介紹自己的閱讀感受，讓學生體驗成功。
（1）評價中感悟主題。如：《馬提與祖父》是以尊重生命、珍愛生命為主旨的，在師生共讀評價時，針對“生命教育”的主題，把提高學生對生命的認識，培養(yǎng)學生對社會、對他人的關(guān)愛作為生命教育的核心，師生交流、討論。
（2）評價中拓展閱讀。當前，“死亡教育”尚未被重視，生活中人們也比較避諱這個話題，文學作品會把關(guān)于死亡和永別的故事描述得溫暖而細膩。借助《馬提與祖父》的閱讀評價幫助學生了解死亡，讓小讀者與故事中的主人公一起體驗生命的快樂及永別的傷感和從容。及時推薦關(guān)于“死亡教育”的讀本，如：繪本《爺爺有沒有穿西裝？》《爺爺變成了幽靈》《獾的禮物》等。在評價中小心翼翼地呵護著讀這些書的學生，在評價中以作家的溫柔體恤引導學生完成這段獨特的心路歷程，閱讀成了學生感受生命的人生之旅。