時(shí)間：2023-08-23 16:54:04
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關(guān)鍵詞：違約責(zé)任 歸責(zé)原則 預(yù)期違約 實(shí)際違約
違約責(zé)任，亦稱違反合同的民事責(zé)任，即合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。在英美法系國家中，違約責(zé)任通常被稱為違約的補(bǔ)救，而在大陸法系國家中則被包括在債務(wù)不履行的責(zé)任當(dāng)中，或被視為債的效力范圍。
一、違約責(zé)任的特征：
（一）違約責(zé)任是一種民事責(zé)任法律責(zé)任有民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等類型，民事責(zé)任是指民事主體在民事活動(dòng)中，因?qū)嵤┟袷逻`法行為或基于法律的特別規(guī)定，依據(jù)民法所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。民法通則專設(shè)“民事責(zé)任”一章（第六章），規(guī)定了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種民事責(zé)任。違約責(zé)任作為一種民事責(zé)任，在目的、構(gòu)成要件、責(zé)任形式等方面均有別于其他法律責(zé)任。（二）違約責(zé)任是違約的當(dāng)事人一方對(duì)另一方承擔(dān)的責(zé)任合同關(guān)系的相對(duì)性決定了違約責(zé)任的相對(duì)性，即違約責(zé)任是合同當(dāng)事人之間的民事責(zé)任，合同當(dāng)事人以外的第三人對(duì)當(dāng)事人之間的合同不承擔(dān)違約責(zé)任。具體而言：（1）違約責(zé)任是合同當(dāng)事人的責(zé)任，不是合同當(dāng)事人的輔助人（如人）的責(zé)任；（2）合同當(dāng)事人對(duì)于因第三人的原因?qū)е碌倪`約承擔(dān)責(zé)任。合同法第121條規(guī)定：當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。（三）違約責(zé)任是當(dāng)事人不履行或不完全履行合同的責(zé)任首先，違約責(zé)任是違反有嗷合同的責(zé)任。合同有效是承擔(dān)違約責(zé)任的前提。這一特征使違約責(zé)任與合同法上的其他民事責(zé)任（如締約過失責(zé)任、無效合同的責(zé)任）區(qū)別開來。其次，違約責(zé)任以當(dāng)事人不履行或不完全履行合同為條件。能夠產(chǎn)生違約責(zé)任的違約行為有兩種情形：一是一方不履行合同義務(wù)，即未按合同約定提供給付；二是履行合同義務(wù)不符合約定條件，即其履行存在瑕疵。（四）違約責(zé)任具有補(bǔ)償性和一定的任意性其一，違約責(zé)任以補(bǔ)償守約方因違約行為所受損失為主要目的，以損害賠償為主要責(zé)任形式，故具有補(bǔ)償性質(zhì)。其二，違約責(zé)任可以由當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定，具有一定的任意性。合同法第114條第1款規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。
二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則
民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則，合同法上的違約責(zé)任也是一樣。歸責(zé)就是責(zé)任的歸屬，歸責(zé)應(yīng)該是一個(gè)含有動(dòng)態(tài)過程的行為，歸責(zé)原則乃是歸責(zé)的規(guī)則，它是確定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是貫穿于整個(gè)民事責(zé)任制度并對(duì)責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針。歸責(zé)原則是指在進(jìn)行違約行為所導(dǎo)致的事實(shí)后果的歸屬判斷活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則和基本標(biāo)準(zhǔn)。
1、嚴(yán)格責(zé)任原則以違約行為與違約后果之間的因果關(guān)系為歸責(zé)事由和核心要件，它是純粹的客觀歸責(zé)。
2、嚴(yán)格責(zé)任原則不以過錯(cuò)為要件。在這一點(diǎn)上，它既不同于過錯(cuò)責(zé)任原則，也不同于推定過錯(cuò)原則。
3、嚴(yán)格責(zé)任是法定責(zé)任而非當(dāng)事人約定的責(zé)任。
4、嚴(yán)格責(zé)任原則強(qiáng)調(diào)了民事責(zé)任所應(yīng)有的補(bǔ)償功能，弱化或放棄了民事責(zé)任所應(yīng)有的懲罰功能。
之所以說我國《合同法》對(duì)違約責(zé)任的規(guī)定是以嚴(yán)格責(zé)任原則為主的，是因?yàn)椤逗贤ā返?07條之規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”由此可以看出，該條文中既沒有過錯(cuò)一詞，也沒有當(dāng)事人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外的但書規(guī)定，因此說嚴(yán)格責(zé)任原則是我國《合同法》中違約責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則。
三、違約責(zé)任的承擔(dān)方式
違反合同規(guī)定的義務(wù)，就要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。我國新《合同法》共規(guī)定了五種違約責(zé)任的承擔(dān)方式。包括：
（一）繼續(xù)履行，又稱強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任承擔(dān)方式。其構(gòu)成要件為：
1、存在違約行為；
2、必須有守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；
3、必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。
（二）采取補(bǔ)救措施。如質(zhì)量不符合約定，按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對(duì)方采取修理、更換、重做、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等措施。另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補(bǔ)救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。
（三）賠償損失。是違約人補(bǔ)償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式，它是一種最重要、最常見的違約補(bǔ)救方法。它以違約行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ)。但賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見規(guī)則。
（四）支付違約金。違約金是指合同當(dāng)事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。違約金以當(dāng)事人約定為原則，且不能過高或過低。
（五）定金罰則。當(dāng)事人可以約定定金，定金按擔(dān)保法規(guī)定執(zhí)行，但如果同時(shí)約定定金和違約金，當(dāng)事人只能選擇適用其一。
總之，違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)的重要措施，它與合同債務(wù)有密切關(guān)系。合同債務(wù)是違約責(zé)任的前提，違約責(zé)任制度的設(shè)立又能督促債務(wù)人履行債務(wù)。沒有違約責(zé)任制度，合同的法律約束力就會(huì)落空。因此違約責(zé)任制度是保障合同當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利和履行義務(wù)的重要措施，有利促進(jìn)合同的履行和彌補(bǔ)違約造成的損失，對(duì)合同當(dāng)事人和整個(gè)社會(huì)的交易活動(dòng)的穩(wěn)定發(fā)展具有重要意義。
參考文獻(xiàn)：
【關(guān)鍵詞】違約責(zé)任;侵權(quán)責(zé)任;精神損害
契約是當(dāng)事人之間的法律?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)商業(yè)發(fā)達(dá)型社會(huì),在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的滾滾浪潮中,契約有如堅(jiān)實(shí)車輪,保護(hù)著經(jīng)濟(jì)這輛列車的快穩(wěn)前進(jìn)。然而,任何制度都會(huì)有其缺陷。當(dāng)人們利益遭受侵犯時(shí),如何捍衛(wèi)好自己權(quán)利,仍值得我們深思。
本文試圖通過一則案例來探討雙方訂立契約后,一方受到損害所產(chǎn)生的法律問題。
一、案情介紹
2008年,夏某所在單位組織職工與甲市某國際旅行社簽訂了一份集體旅游合同,共計(jì)30人參團(tuán)旅游。夏某報(bào)名成為參團(tuán)人員。在旅游途中,夏某乘坐旅行社安排的旅游大客車在乙市因違反車輛安全操作規(guī)范,撞車后失控翻車,車上的乘客受到不同程度的損傷。經(jīng)乙市公安局交通警察支隊(duì)認(rèn)定,旅行社安排的大客車因違反操作規(guī)程造成交通事故,負(fù)交通事故全部責(zé)任。
夏某系重傷者之一,經(jīng)司法鑒定,夏某的傷殘等級(jí)為九級(jí)傷殘。為此,夏某以甲市旅行社為被告,請(qǐng)求法院判令被告承擔(dān)違約責(zé)任并賠償包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、精神撫慰金等在內(nèi)的相關(guān)損失。
甲市某旅行社辯稱,已全面履行了合同義務(wù),不存在違約行為。旅行社在簽訂旅游合同后,依照旅游業(yè)管理規(guī)定委托乙市某旅行社有限公司承擔(dān)地接義務(wù),地接社租用旅游大客車承擔(dān)交通運(yùn)輸任務(wù)。夏某的傷害結(jié)果是由于交通意外事故造成的,旅行社對(duì)此既無過錯(cuò)也無違約,本案屬交通事故損害賠償,應(yīng)當(dāng)按道路交通安全法規(guī)處理。
二、案件爭(zhēng)論點(diǎn)
本案特殊之處在,受害者(原告)沒有沿用人們以往的習(xí)慣思維與做法將肇事車輛所在單位作為肇事者告上法院,而是將與其所在單位簽訂旅游合的同旅行社作為被告訴至法院,這是一個(gè)涉及數(shù)個(gè)法律關(guān)系的新型案件。本案從原告的訴求看,既涉及合同違約之訴又涉及侵權(quán)之訴兩個(gè)完全不同的法律關(guān)系。
1.違約之訴或侵權(quán)之訴
一種意見是,本案的被告違約。原告與被告之間已形成事實(shí)上的旅游合同關(guān)系。原、被告雙方都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照合同享有權(quán)利并履行義務(wù)。但由于旅行社沒有保證旅游者的人身安全,違反了合同約定,造成原告人身受到傷害的事實(shí),而傷害事實(shí)發(fā)生在被告安排的交通工具內(nèi)。因此,被告旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由違約行為造成的全部違約責(zé)任。
另一種意見認(rèn)為,原告雖然與被告簽訂了旅游合同,但是運(yùn)輸車輛是乙的旅行社安排的,且車輛是在行使過程中發(fā)生的交通肇事。原告的人身傷害事實(shí)系交通肇事引起,與被告沒有直接的因果關(guān)系,被告無過錯(cuò)。因此,本案為交通事故損害賠償案件,屬侵權(quán)之訴。
2.能否要求支付精神撫慰金
有意見認(rèn)為此案具體情況不構(gòu)成民法通則所指的精神損害,因此,不能給予精神撫慰金。另一種意見認(rèn)為,夏某在旅行社的安排下去旅行本應(yīng)是件很愉快的事情,是種精神享受,但是,他不僅沒有得到愉快的精神享受,反而因?yàn)檐嚨湺馐苋怏w與精神上的折磨與痛苦。旅行社僅僅賠償一些費(fèi)用不足以彌補(bǔ)成某的精神損害,不能很好地保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。
三、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的路徑選擇
1.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任會(huì)競(jìng)合原因解釋
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合,是指行為人所實(shí)施的某一違法行為,具有違約行為和侵權(quán)行為的雙重特征,從而在法律上導(dǎo)致了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的共同產(chǎn)生。[1]
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合之所以會(huì)競(jìng)合是因?yàn)?一是合同當(dāng)事人的違約行為,同時(shí)侵犯了法律規(guī)定的強(qiáng)行性義務(wù)。二是,在某些情況下,侵權(quán)行為直接構(gòu)成了違約的原因,這即所謂的“侵權(quán)性違約行為”。同時(shí),違約行為也會(huì)造成侵權(quán)的后果,即“違約權(quán)行為”。三是,不法行為人實(shí)施故意侵犯他人權(quán)利并造成對(duì)他損害的侵權(quán)行為時(shí),如果加害人和受害人之間事先存在一種合同關(guān)系,那么,加害人對(duì)受害人的行為不僅可以作為侵權(quán)行為,也可以作為違反了當(dāng)事人事先規(guī)定的義務(wù)的違約行為對(duì)待。四是,一種行為雖然只符合一種責(zé)任要件,但是法律從保護(hù)受害人的利益出發(fā),要求合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請(qǐng)求和提訟,或者將侵權(quán)行為責(zé)任納入合同責(zé)任的適用范圍。[2]
2.揭開違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的面紗
哈特曾說,當(dāng)法律規(guī)則要求人們作出一定的行為或抑制一定的行為時(shí)候,違法者因其行為應(yīng)受到懲罰或者強(qiáng)迫對(duì)受害者賠償,在很多數(shù)情況下,他既受到懲罰又被迫賠償。違約責(zé)任,又稱違反合同的民事責(zé)任,簡(jiǎn)單說就是指合同當(dāng)事人因違反合同所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任有如下特征:(1)是民事責(zé)任的一種形式。(2)違約責(zé)任是合同當(dāng)事人不履行債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。構(gòu)成違約,必須存在有效成立的合同關(guān)系,而且存在債務(wù)人不履行債務(wù)的事實(shí)。(3)違約責(zé)任具有相對(duì)性。違約責(zé)任只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間,只有守約方才能基于合同向違約方提出請(qǐng)求或提訟,與合同無關(guān)的第三人不能依據(jù)合同對(duì)違約方提出請(qǐng)求或訴訟。[3](4)當(dāng)事人可以預(yù)先約定違約責(zé)任。(5)違約責(zé)任具有懲罰性和補(bǔ)償性雙重屬性。所謂侵權(quán)責(zé)任是指,是指行為人實(shí)施一定的侵權(quán)行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 所謂侵權(quán)行為是指行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)或者人身,依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為,以及依照法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他致人損害的行為。[4]損害事實(shí)、因果關(guān)系及過錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任的三個(gè)構(gòu)成要件。
侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任有著一些基本區(qū)別。首先,構(gòu)成要件不同。違約責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任,而侵權(quán)行為一般是采用過錯(cuò)責(zé)任,僅產(chǎn)品、危險(xiǎn)、環(huán)境污染、相鄰關(guān)系等責(zé)任為無過錯(cuò)責(zé)任。其次,在賠償范圍上。違約責(zé)任的損失賠償額可由當(dāng)事人在合同中約定,如果沒有這種約定,依據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定,賠償損失額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于受害人因違約而受的損失,一般只包括直接損失。而在侵權(quán)責(zé)任中,賠償范圍原則上包括直接損失和間接損失,同時(shí)可要求精神損害賠償。
再則,舉證責(zé)任不同。在合同之訴中,受害人不負(fù)舉證責(zé)任,而違約方必須證明其沒有過錯(cuò)。而在侵權(quán)之訴中,侵權(quán)行為人通常不負(fù)舉證責(zé)任,受害人必須就其主張舉證。[5]
3.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的選擇
怎么解決責(zé)任競(jìng)合問題呢?責(zé)任競(jìng)合涉及到合同法與侵權(quán)法對(duì)于雙重違法行為是同時(shí)有效還是相互排斥的問題,涉及到合同法與侵權(quán)法在法律體上如何保持和諧一致的問題。如果立法對(duì)責(zé)任競(jìng)問題不予理睬,必然形成事實(shí)上的競(jìng)合訴訟甚至聚合訴訟。
以法國為代表,采取的是禁止競(jìng)合制度。即只有在沒有合同關(guān)系存在時(shí)候才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任,兩類侵權(quán)是不相的,不存在競(jìng)合問題。以德國為代表,采取的允許競(jìng)合和選擇權(quán)制度。事實(shí)上,法律無論是通過限制合同法的適用范圍,將雙重違法行為納入合同法的適用范圍,抑或是將雙重違法行為進(jìn)一步分類,各自納入到兩個(gè)法的適用范圍,均不能消除競(jìng)合現(xiàn)象,也不能合理解決競(jìng)合現(xiàn)象。還有一種則是有限制的選擇訴訟制度。在英國,原則上承認(rèn)責(zé)任競(jìng)合。根據(jù)英國法律,如果原告屬于雙重違法行為的受害人,則他既可以選擇侵權(quán)之訴的附屬利益,也可以選擇違約之訴的附屬利益。
《中華人民共和國合同法》第122條規(guī)定,因當(dāng)事人一方的違約行為,侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的,受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。按照這一規(guī)定,若選擇違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán),則不能選擇侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)。這對(duì)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)是十分不利的。在選擇路徑上,若補(bǔ)充規(guī)定,允許當(dāng)事人就因選擇一種訴訟而被排除在外的權(quán)利,援引相關(guān)法律同時(shí)或另行提起另一種訴訟,即有條件地使違約訴訟和侵權(quán)訴訟共生共存,則有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。
四、完善違約責(zé)任精神損害賠償制度的必要性
由于本案的原告選擇了違約之訴,實(shí)踐中,人民法院審理案件只處理實(shí)際損失,不將精神損害納入到賠償?shù)姆秶畠?nèi)。而侵權(quán)之訴則可以要求精神損害賠償。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第122條的規(guī)定,在違約之訴中,原告不能同時(shí)提出人身損害賠償和精神損害賠償兩種訴求。因此,本案賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不能包括精神損害賠償,只能是交通事故發(fā)生時(shí)給原告造成的實(shí)際損失。原告精神損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求不能支持。本案原告如果選擇侵權(quán)之訴,則按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定,可以主張精神損害賠償。但我們知道,違約行為確實(shí)可能導(dǎo)致精神損耗,有時(shí)侯甚至是巨大的。而在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的情況下,不承認(rèn)違約責(zé)任中包含精神損害賠償,僅僅依靠侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定來尋求精神損害賠償是不能很好保護(hù)受害人的合法利益的。因此,完善違約侵權(quán)的精神損害賠償具有一定必要性。
完善違約責(zé)任精神損害賠償制度,給予當(dāng)事人特定情形下違約的精神損害救濟(jì),是公平的要求,是構(gòu)建和諧社會(huì)的要求。正是由于《中華人民共和國合同法》中沒有明確規(guī)定有非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度,使得法官在實(shí)踐中對(duì)于違約引發(fā)的精神損害,可能去援用侵權(quán)法去給予當(dāng)事人救濟(jì),也有可能拒絕給予這種救濟(jì)。由于立法上的缺陷,會(huì)使得受害者的權(quán)益得不到很好保障,這不利于社會(huì)的公平正義的實(shí)現(xiàn)和矛盾化解。
參考文獻(xiàn)
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[2]王利民著.違約責(zé)任論[M].中國政法大學(xué)出版社,2000年版:300.
[3]王利民著.違約責(zé)任論[M].中國政法大學(xué)出版社,2000年版:24.
[4]王利民,楊立新編著.侵權(quán)行為法[M].法律出版社,1996年版:1.
關(guān)健詞：違約責(zé)任 賠償損失 違約金 定金
違約責(zé)任，也可以稱違反合同的民事責(zé)任。通常是指一方或雙方當(dāng)事人違反合同規(guī)定的義務(wù)，依照法律規(guī)定或者合同約定由違約方所承擔(dān)的民事責(zé)任，是違反合同義務(wù)的結(jié)果。違約責(zé)任的承擔(dān)形式，是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)后，按照合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式。當(dāng)事人只要違反合同，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的承擔(dān)形式依據(jù)合同法分為：繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、違約金、定金等形式。合同法對(duì)違約責(zé)任的承擔(dān)形式作了上述規(guī)定，但實(shí)踐中，如何確定違約責(zé)任的承擔(dān)形式，一是要根據(jù)當(dāng)事人合同中的約定或法律規(guī)定；二是根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求。
一、繼續(xù)履行
違約責(zé)任的繼續(xù)履行，在《民法通則》第111條規(guī)定為：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”《合同法》第107條規(guī)定與《民法通則》第111條的規(guī)定類似。第109條規(guī)定：“當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬?！钡?10條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事實(shí)上不能履行；（2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”
繼續(xù)履行，是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，另一方當(dāng)事人可要求其在合同履行期限屆滿后繼續(xù)按照合同所約定的主要條件繼續(xù)完成合同義務(wù)的行為。繼續(xù)履行與一般履行行為有所不同，它是法律規(guī)定的對(duì)違約行為人的一種強(qiáng)制措施。繼續(xù)履行作為違約救濟(jì)的方式之一，一直為我國合同法律所確認(rèn)。需要指出的是，實(shí)際履行后，還有其他損失的，可以請(qǐng)求賠償損失。繼續(xù)履行具有如下特征：
1、繼續(xù)履行是承擔(dān)違約責(zé)任的形式之一?！逗贤ā返?07條明確規(guī)定，繼續(xù)履行是一種承擔(dān)違約責(zé)任的方式：（1）繼續(xù)履行是在當(dāng)事人未能按照合同約定正常履行義務(wù)時(shí)，由法律強(qiáng)制其繼續(xù)履行該義務(wù)因而為法的強(qiáng)制，屬于責(zé)任的范疇。（2）繼續(xù)履行是一種獨(dú)立的違約責(zé)任形式，與采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失等違約責(zé)任形式一樣，其適用的前提是合同當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，而不需要以其他違約責(zé)任是否能夠適用為前提條件。
2、繼續(xù)履行的內(nèi)容是強(qiáng)制違約方交付按照合同約定來應(yīng)交付的標(biāo)的。法律之所以要規(guī)定不同的違約責(zé)任形式，是因?yàn)樾枰獜牟煌慕嵌葘?duì)受害方給予救濟(jì)，由此不同的違約責(zé)任方式有著不同的功能和作用，從滿足受害方的需求方面其相互之間不能替代。盡管一些責(zé)任之間存在著排斥的關(guān)系，但其主導(dǎo)方面是互補(bǔ)的關(guān)系。繼續(xù)履行的功能是滿足債權(quán)人獲取債的標(biāo)的意圖，如果債權(quán)人的主要意圖是為了獲取標(biāo)的，那么，繼續(xù)履行就有著特別的意義。反之，債權(quán)人對(duì)于是否獲取標(biāo)的本身并不在意，而主要是通過標(biāo)的交易獲取利潤(rùn)。那么，如果履行就未必有太大的意義。因此，繼續(xù)履行在有些合同中對(duì)于債權(quán)人有特別的意義。在有些合同中不一定有太大的意義。但是，無論其意義如何，其功能都是為了實(shí)現(xiàn)合同的宗旨。
3、繼續(xù)履行是實(shí)現(xiàn)履行原則的補(bǔ)充或延伸。在我國《合同法》的履行原則中常常強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行原則，即按照合同約定實(shí)際履行權(quán)利義務(wù)而不能以其他方式替代合同的實(shí)際履行。實(shí)際履行首先是應(yīng)當(dāng)為意義上的正常履行，即當(dāng)事人自覺地按照合同的約定繼續(xù)履行，使合同目的得到正常實(shí)現(xiàn)。合同的正常履行固然是常態(tài)，而不履行合同或者不完全履行的現(xiàn)象也在所難免，在合同不能得到正常實(shí)現(xiàn)時(shí)，強(qiáng)制實(shí)際履行不失為一項(xiàng)對(duì)實(shí)際履行原則的補(bǔ)救或補(bǔ)充，是實(shí)際履行原則的一種延伸。
4、繼續(xù)履行可以與違約金、賠償損失、定金罰則并用，但不能與解除合同并用?！逗贤ā返?12條規(guī)定：“在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”作為解除合同，就是合同關(guān)系不復(fù)存在，債務(wù)人也不再負(fù)履行義務(wù)，因此，解除合同與繼續(xù)履行是完全對(duì)立的補(bǔ)救方法，兩者不能并用。
金錢債務(wù)是指當(dāng)事人所負(fù)直接表現(xiàn)為支付貨幣的義務(wù)。當(dāng)事人未履行金錢債務(wù)的違約行為，即未支付價(jià)款或者報(bào)酬的行為，包括兩個(gè)方面：一是完全支付價(jià)款或報(bào)酬；二是不完全支付價(jià)款或報(bào)酬。無論是完全不履行還是不完全履行，違約方都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。《合同法》第109條規(guī)定，當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。這里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是說，無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應(yīng)承擔(dān)支付相應(yīng)價(jià)款或者報(bào)酬的義務(wù)，守約方都有要求違約方支付相應(yīng)價(jià)款或者報(bào)酬的權(quán)利。違約方完全不履行時(shí)，守約方有權(quán)請(qǐng)求其支付全部?jī)r(jià)款或報(bào)酬，違約方不完全履行時(shí)，守約方有權(quán)請(qǐng)求其履行其未履行部分。
非金錢債務(wù)，是指除貨幣支付以外的債務(wù)，如提供貨物、勞務(wù)、完成一定工作量等。非金錢債務(wù)不同于金錢債務(wù)，其標(biāo)的往往更具特定性和不可替代性，所以非金錢債務(wù)的履行更加強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行原則。當(dāng)事人在履行非金錢債務(wù)時(shí)存在違約行為時(shí)，包括不履行非金錢債務(wù)和履行非金錢債務(wù)不符合約定條件時(shí)，通常守約方均可請(qǐng)求違約方實(shí)際履行。在違約方不履行非金錢債務(wù)時(shí)，守約方有權(quán)請(qǐng)求人民法院采取強(qiáng)制措施，強(qiáng)制違約方履行其非金錢債務(wù)。但守約方的履行請(qǐng)求，并不排除經(jīng)守約方的請(qǐng)求，由違約方主動(dòng)實(shí)際履行非金錢債務(wù)。
根據(jù)《合同法》第110條之規(guī)定，對(duì)于非金錢債務(wù)的違約，有下列情形之一的，權(quán)利人不能再向債務(wù)人提出繼續(xù)履行的請(qǐng)求：1、 法律上或者事實(shí)上不能履行。履行的目的是促使違約方完成履行合同約定的義務(wù)，但如果因違約方的違約使合同喪失了履行可能性，在此情況下，強(qiáng)制債務(wù)人履行義
務(wù)也是不可能的。這里的“不能履行”是指履行的標(biāo)的客觀不能和永久不能，如果只是暫時(shí)不能的，對(duì)方仍可要求違約方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事實(shí)上的不能履行。法律上的不能履行主要體現(xiàn)在根據(jù)法律規(guī)定，違約后債務(wù)實(shí)際履行會(huì)與其他法律相沖突。如在債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，如果強(qiáng)制其履行其與某債權(quán)人所訂立的合同義務(wù)，這實(shí)際上是賦予該債務(wù)人優(yōu)先權(quán)，使其優(yōu)于違約方的其他債權(quán)人受償，這是有悖于破產(chǎn)法的規(guī)定的。二是在某些情況下，法律并不要求違約方實(shí)際履行，而只能要求其承擔(dān)其他違約責(zé)任。事實(shí)上的不能履行體現(xiàn)在標(biāo)的的特殊性，如標(biāo)的物是特定物時(shí)，因債務(wù)人違約致使其毀損丟失的，就在事實(shí)上無法繼續(xù)履行。2、 債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者費(fèi)用過高。債務(wù)的標(biāo)的是指?jìng)鶆?wù)內(nèi)容，也就是說債務(wù)人按照合同約定應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)內(nèi)容。強(qiáng)制履行又稱強(qiáng)制實(shí)際履行，是指當(dāng)事人一方不履行合同或者履行不符合約定時(shí)，另一方要求法院強(qiáng)制違約方按照合同約定履行其義務(wù)，不得以支付違約金和賠償損失等其他違約責(zé)任代替履行。強(qiáng)制履行有兩層含義：一是非違約方必須借助國家的強(qiáng)制力才能使違約方完成履行；二是必須要求違約方按照合同約定的債務(wù)標(biāo)的履行。但如果債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行，非違約方不得要求違約方履行，如在基于人身依賴關(guān)系以及提供個(gè)人服務(wù)產(chǎn)生的合同義務(wù)不適于強(qiáng)制履行。強(qiáng)制債務(wù)人提供一定勞務(wù)就可能涉及侵犯人身自由的問題，我國憲法和法律都規(guī)定了公民的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵害，如果強(qiáng)制債務(wù)人履行一項(xiàng)勞務(wù)勢(shì)必會(huì)侵害債務(wù)人的人身自由和其他人格權(quán)。此外，如果強(qiáng)制履行費(fèi)用過高，會(huì)在經(jīng)濟(jì)上導(dǎo)致不合理。非違約方也不得請(qǐng)求強(qiáng)制履行，任何合同的履行都要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上的公平性和合理性，違約責(zé)任的目的在于彌補(bǔ)非違約方的損失，平衡合同雙方的利益。如果費(fèi)用過高，既會(huì)給違約方帶來不合理的負(fù)擔(dān)，又會(huì)給履行本身付出巨大的經(jīng)濟(jì)代價(jià)。因此，履行費(fèi)用過高的，非違約方只能選擇其他違約方式得以救濟(jì)。3、 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行，是指合同一方當(dāng)事人違約后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)向違約方提出繼續(xù)履行的要求，如果超過合理的期限，債權(quán)人的這種請(qǐng)求即先消失，不能再提出繼續(xù)履行的要求。至于何為合理期限內(nèi)，法律沒有明文規(guī)定，這就要求根據(jù)具體案件的具體情況斟定。但不能違反法律有關(guān)訴訟時(shí)效期限之最長(zhǎng)規(guī)定。
二、采取補(bǔ)救措施
采取補(bǔ)救措施，主要是指當(dāng)事人違反合同的事實(shí)發(fā)生后，為防止損失發(fā)生或擴(kuò)大，而由違反合同行為人依法律規(guī)定或者約定采取的措施，以給權(quán)利人彌補(bǔ)或者挽回?fù)p失的責(zé)任形式，主要適用于質(zhì)量不符合約定的情況。《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退伙、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。”
1、違約人承擔(dān)的違約責(zé)任的確定
質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。如當(dāng)事人已經(jīng)作了約定的，依據(jù)合同自由原則，自然應(yīng)適用當(dāng)事人雙方的約定，但這并不排除法律對(duì)約定的調(diào)控。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以適用法律推定。
2、法律推定的責(zé)任形式
當(dāng)質(zhì)量不符合約定的，如適用《合同法》第61條仍無結(jié)果的，則受損害方可根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等責(zé)任形式。具體而言，修理指合同一方當(dāng)事人交付的標(biāo)的質(zhì)量不合格，有修理的可能并為債權(quán)人所需要時(shí)，債務(wù)人消除標(biāo)的質(zhì)量缺陷的補(bǔ)救措施。該種補(bǔ)救措施主要適用于買賣合同承攬合同等。更換是指合同一方當(dāng)事人交付的標(biāo)的質(zhì)量不合格，在沒有修理的可能，或者如果進(jìn)行修理所需費(fèi)用過高或者修理所需時(shí)間過長(zhǎng)的情況下，債務(wù)人交付，同類、同質(zhì)量、同重量的標(biāo)的物的補(bǔ)救措施，該種補(bǔ)救措施多適用于買賣合同。重作。重作是指在基本建設(shè)工程承包、承攬等合同中，由債務(wù)人重新完成工作成果的補(bǔ)救措施。退貨。退貨意味著要解除合同，只有在賣方所供標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買方才可選擇退貨的補(bǔ)救措施。
減少價(jià)款或者報(bào)酬。當(dāng)事人在合同履行中，若質(zhì)量不符合約定的，受損方有權(quán)請(qǐng)求減少價(jià)款或報(bào)酬，以維護(hù)受損方的合法權(quán)益。
三、賠償損失
所謂賠償損失，是指合同當(dāng)事人由于不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)上的損失時(shí)，由違約方以其財(cái)產(chǎn)賠償對(duì)方所蒙受的財(cái)產(chǎn)損失的一種違約責(zé)任形式。它是指由法律規(guī)定的，一方當(dāng)事人違反合同給另一方造成損失的，應(yīng)對(duì)此損失承擔(dān)的補(bǔ)償性責(zé)任。賠償損失，是違約責(zé)任中的一種重要形式?！逗贤ā返?12條規(guī)定了賠償損失適用的場(chǎng)合，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。第113條規(guī)定了賠償損失的方法，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后，可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！边`約的賠償損失具有如下特征；1、違約的賠償損失是合同違約方違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任形式。違約賠償?shù)那疤崾钱?dāng)事人之間存在有效的合同關(guān)系，并且違約方違反了合同中約定的義務(wù)。如果當(dāng)事人一方違反的不是合同約定的義務(wù)或者合同沒有成立、合同無效、合同被撤消等，其所要承擔(dān)的不是違約的賠償損失責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失等其他責(zé)任。2、違約的賠償損失具有補(bǔ)償性。違約的賠償損失是強(qiáng)制違約方給非違約方所受損失的一種補(bǔ)償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)，這與定金責(zé)任、違約金責(zé)任等違約責(zé)任有所區(qū)別。3、違約的賠償損失具有一定的隨意性。我國《合同法》允許合同當(dāng)事人事先對(duì)違約的賠償損失的計(jì)算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數(shù)額的金錢，體現(xiàn)了合同自由的原則。4、違約的賠償損失以賠償非違約方受到的實(shí)際全部損失為原則。合同當(dāng)事人一方違約，對(duì)方會(huì)遭到財(cái)產(chǎn)損失和可得利益的損失，這些損失都應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a(bǔ)償。
賠償損失的構(gòu)成要件，因其適用的歸責(zé)原則不同而有所不同。在適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，賠償損失的構(gòu)成要件包括：（1）損害事實(shí)。損害事實(shí)的存在是承擔(dān)賠償責(zé)任的第一要素，沒有損害事實(shí)的存在，也就根本談不上支付賠償金。（2）違約行為。如果僅有損害事實(shí)的發(fā)生，但不存在違約行為，也就是說，損害事實(shí)的發(fā)生是由于其他行為造成的，行為人也不承擔(dān)責(zé)任。（3）主觀過錯(cuò)。（4）違約行為和損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。
因合同當(dāng)事人的違約行為給對(duì)方當(dāng)事人造成損害時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)賠償所造成的損失，其損失的賠償應(yīng)當(dāng)遵循下列原則進(jìn)行；1、完全賠償原則。所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失，都應(yīng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任，也就是說違約方不僅應(yīng)賠償對(duì)方因合同履行而得到的履行利益。當(dāng)然，《合同法》中所稱的定金賠償是指對(duì)受害人遭受的全部財(cái)產(chǎn)損失予以賠償，同時(shí)此種賠償應(yīng)限制在法律規(guī)定的合理范圍內(nèi)。2、合理預(yù)見原則。定金賠償原則是對(duì)非違約方的有力保護(hù)，但從民法之基本原則出發(fā)，應(yīng)將這種損害賠償?shù)姆秶拗圃诤侠淼姆秶畠?nèi)。我國《合同法》第113條規(guī)定：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。其主要內(nèi)容為：（1）預(yù)見的主體為違約方；（2）預(yù)見的時(shí)間為合同訂立之時(shí)；（3）預(yù)見的內(nèi)容為違反合同可能造成的財(cái)產(chǎn)損失的范圍；（4）判斷違約方能否預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)采用主觀和客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即通常與同類型的社會(huì)一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。3、減輕損害原則，是指在一方違約并造成 損害之后，受害人必須采取合理措施以防止損害的擴(kuò)大，否則受害人應(yīng)對(duì)擴(kuò)大部分的損害負(fù)責(zé)，違約方此時(shí)也有權(quán)請(qǐng)求從損害賠償金中扣除本可避免的損害部分，所以也稱為采取適當(dāng)措施避免損失擴(kuò)大原則。減輕損害原則的構(gòu)成要件：（1）損害的發(fā)生由違約方所致，受害人對(duì)此沒有過錯(cuò)。（2）受害人未采取合理措施防止損害擴(kuò)大。受害人根據(jù)當(dāng)時(shí)的環(huán)境，盡自己的努力實(shí)施了一般人認(rèn)為可能防止損害擴(kuò)大的有效措施，即使行為結(jié)果未能阻止損害的擴(kuò)大，也認(rèn)為受害人盡到了義務(wù)。（3）受害方的不當(dāng)行為造成損害的擴(kuò)大。
4、損益相抵原則，是指受害人基于損害發(fā)生的同一原因而獲得利益時(shí)，應(yīng)將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍，即違約方僅就其差額部分進(jìn)行賠償。損益相抵原則的構(gòu)成要件：（1）違約損害賠償之債已經(jīng)成立，這是適用損益相抵的前提條件。（2）違約行為造成了損害和收益，即違約行為不但給受害人造成了損害，而且為受害人帶來了收益。違約行為與損害和收益都具有因果關(guān)系。5、責(zé)任相抵原則?！逗贤ā返?20條規(guī)定；“當(dāng)事人雙方都違反合同的應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”這體現(xiàn)了責(zé)任相抵原則，其構(gòu)成要件是：（1）當(dāng)事人雙方都違反合同。即雙方都存在違約行為，是適用相抵原則的前提。（2）雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
四、違約金
[關(guān)鍵詞] 違約行為；事實(shí)行為
【中圖分類號(hào)】 DF5 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2013）04-35-2
一、違約行為之概述
（一）違約行為的概念和特征
違約行為是指在合同關(guān)系存在的前提下，合同當(dāng)事人一方或雙方不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)的客觀事實(shí)。違約行為具有以下特征：第一，違約行為的行為人是合同當(dāng)事人，具有主體特定性，這是由合同相對(duì)性規(guī)則所決定的。第二，違約行為違反了合同義務(wù)。合同義務(wù)是基于當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，具有任意性，對(duì)該約定的違反構(gòu)成違約行為。需要說明的是，對(duì)于合同中沒有明確約定，但對(duì)根據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)的違反，也可能構(gòu)成違約。第三，違約行為侵害的對(duì)象只能是合同債權(quán)，債權(quán)是一種相對(duì)權(quán)，它的實(shí)現(xiàn)有賴于債務(wù)人切實(shí)、積極地履行合同義務(wù)，而違約行為導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)或無法完全實(shí)現(xiàn)。
（二）違約行為的形態(tài)
在羅馬法中，違約形態(tài)分為給付不能和遲延履行兩種。依照我國《合同法》第107條和第108條，我國違約行為可以分為以下幾種類型：履行不能，遲延履行，拒絕履行，受領(lǐng)遲延，不完全履行和預(yù)期違約。
二、違約行為系事實(shí)行為的理論依據(jù)
對(duì)于事實(shí)行為的概念，我國《民法通則》未進(jìn)行立法定義，根據(jù)各類民法學(xué)教程的表述，所謂事實(shí)行為，是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。這一定義表明：首先，事實(shí)行為是人的行為，是人的一種有意識(shí)的活動(dòng)，與自然事實(shí)有別；其次，事實(shí)行為是一種法律事實(shí)，即能夠在人與人之間產(chǎn)生、變更或終止民事法律關(guān)系；再次，事實(shí)行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達(dá)了某種心理狀態(tài)，法律不予考慮，只要有某種事實(shí)行為存在，法律便直接與事實(shí)行為平行的概念是民事行為，是指行為人基于其意志確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。而民事行為與事實(shí)行為的主要區(qū)別在于：（1）民事行為以意思表示為其必備要素；而事實(shí)行為完全不以意思表示為其必備要素，當(dāng)事人實(shí)施行為的目的不在于追求民事法律后果。（2）民事行為依行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；而事實(shí)行為依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生法律后果。（3）民事行為的本質(zhì)在于意思表示，而不在于事實(shí)構(gòu)成；事實(shí)行為只有在行為人的客觀行為符合法定構(gòu)成要件時(shí)，才發(fā)生法律規(guī)定的后果。（4）民事行為以行為人具有民事行為能力為生效條件，而事實(shí)行為的構(gòu)成不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。從《民法通則》的相關(guān)規(guī)定來看，事實(shí)行為包括違約行為、侵權(quán)行為、無因管理等行為。確定違約行為系事實(shí)行為的理論依據(jù)主要有：
（一）違約行為的構(gòu)成不以違約的意思表示為要件
事實(shí)行為是非表意行為，屬于無關(guān)乎心理狀態(tài)的行為，是不以意思表示為要素而依法律的規(guī)定直接具有法律效果的行為。事實(shí)行為的本質(zhì)在于事實(shí)構(gòu)成，只有在行為人的客觀行為符合法定構(gòu)成要件時(shí)才成立事實(shí)行為并引起規(guī)定的法律效果，這就要求民法必須預(yù)先規(guī)定出不同事實(shí)行為的種類，并對(duì)每一種事實(shí)行為的構(gòu)成要件做出詳細(xì)的規(guī)定。因此，每一條有關(guān)事實(shí)行為的法律規(guī)范中必然“包含著一個(gè)典型的事實(shí)狀態(tài)和一個(gè)法律后果的表述。如果與典型事實(shí)狀態(tài)相吻合的具體事實(shí)發(fā)生，那么法律后果就隨之出現(xiàn)?！睆奈覈逗贤ā返南嚓P(guān)規(guī)定可以看出，只要客觀上有不履行合同義務(wù)的事實(shí)存在，無論合同當(dāng)事人是否有違約的意思表示即可構(gòu)成違約。需要說明的事，雖然拒絕履行和明示預(yù)期違約中要求有違約的意思表示，但此處的意思表示并不影響違約的構(gòu)成，只是用以區(qū)分違約行為的形態(tài)的因素。
（二）違約行為產(chǎn)生的法律后果由法律規(guī)定
事實(shí)行為所產(chǎn)生的法律效果是由民法直接規(guī)定的，立法者預(yù)先通過利益衡量的方法直接進(jìn)行干預(yù)的結(jié)果。行為人有無意思表示一律不予考慮。《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方，履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！笨梢姡绻贤?dāng)事人具有違約行為時(shí)，即須按照法律規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在我國合同法上，違約責(zé)任包括賠償損失、支付違約金、強(qiáng)制履行以及解除合同等形式，當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的承擔(dān)方式，具有相對(duì)的任意性。同時(shí)，違約責(zé)任還具有強(qiáng)制性。法律責(zé)任的本旨決定了法律責(zé)任具有強(qiáng)制性，違約責(zé)任作為法律責(zé)任也不例外，其強(qiáng)制性表現(xiàn)為違約時(shí)，法律強(qiáng)使違約方支付違約金或承擔(dān)其他責(zé)任形式如實(shí)際履行合同義務(wù)，不以違約方的意志為轉(zhuǎn)移。
（三）事實(shí)行為包括違法行為
違約行為是一種違法行為，那么，事實(shí)行為是否包含了違法行為？有學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)行為系本質(zhì)上的合法行為，其外延不應(yīng)包含違約行為、侵權(quán)行為等違法行為。該學(xué)者主張：事實(shí)行為亦與狹義民事行為中的法律行為、準(zhǔn)法律行為、容許行為等其他本質(zhì)上的合法行為一樣，其本質(zhì)上為合理的行為符合法律的要求，是法律之所以高度信賴事實(shí)行為，讓其效果不必再經(jīng)法律的審查而讓其直接根據(jù)行為結(jié)果之事實(shí)，隨即自然而然地發(fā)生法定效果的根本原因之一。另有學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)行為不僅包括合法行為，也應(yīng)包括違法行為。因?yàn)檫`法行為所引起的法律效果也是由法律直接規(guī)定的，完全符合事實(shí)行為的本質(zhì)屬性。也有學(xué)者認(rèn)為，由于違法行為另有名稱（如侵權(quán)行為） 并且有專門規(guī)定，因此就將其從事實(shí)行為中劃出，所以事實(shí)行為只指適法行為。
綜上所述，筆者認(rèn)為事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)包含違法行為。從事實(shí)行為的定義我們可以看出，判斷某一行為是事實(shí)行為還是民事行為主要看是否需要以意思表示為要件，其法律后果是否由法律直接規(guī)定，而無關(guān)其違法與否。同時(shí)，也不能以法律對(duì)違法行為另有名稱和專門規(guī)定為由而將其從事實(shí)行為中劃出，因?yàn)檫m法行為也同樣另有名稱和專門規(guī)定如加工、先占等。所以，違約行為為事實(shí)行為毋庸置疑。
參考文獻(xiàn)：
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房屋租賃合同違約金怎么算?房屋租賃合同違約金怎么確定?
株洲律師解答：
房屋租賃合同違約金怎么算
一般而言，租房合同違約金的計(jì)算根據(jù)合同約定的違約金來計(jì)算。房屋租賃合同違約金怎么算，房屋租賃合同違約金如何算?
一、定金罰則與違約金、損害賠償金不應(yīng)當(dāng)重復(fù)計(jì)算
根據(jù)“損益相抵”規(guī)則，即使一方行為被認(rèn)定為違約，另一方應(yīng)當(dāng)僅僅選擇定金、違約金和損害賠償金中的一種作為追究違約責(zé)任的方式，在違約金或定金“收益”不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失時(shí)，違約方具有補(bǔ)足差額的義務(wù)，因此，不能通過重復(fù)累加的方式，無端加重違約方的責(zé)任。
二、支付損害賠償金作為違約責(zé)任承擔(dān)方式具有最終后置性
根據(jù)《合同法》等相關(guān)法律，賠償損失應(yīng)當(dāng)是在違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金及承擔(dān)定金責(zé)任之后尚不足以彌補(bǔ)守約方實(shí)際損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的一種責(zé)任。
另外，被告對(duì)其損失額度具有舉證責(zé)任。
三、雙方協(xié)商一致解除合同時(shí)均不違約
租賃合同雙方意思表示真實(shí)，屬于平等自愿的協(xié)商行為，與訂立合同并無二致;不存在一方違約的情形，此時(shí)，一方要求另一方承擔(dān)違約責(zé)任沒有事實(shí)基礎(chǔ)，更沒有法律依據(jù)。
廈門房產(chǎn)糾紛律師解答：
房屋租賃合同違約金的確定
(1)違約金由雙方協(xié)商確定，沒有數(shù)額的限制，一般是根據(jù)雙方預(yù)測(cè)的因一方違約可能帶來的損失大小來確定的。
(2)發(fā)生一方違約后、守約方要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，如果約定的違約金“低于”實(shí)際發(fā)生的損失，守約方可以起訴到法院請(qǐng)求增加違約金;如果約定的違約金“過分”高于實(shí)際損失，違約方可以起訴到法院請(qǐng)求減少違約金。
如何確定違約金
1、依不同標(biāo)準(zhǔn)，違約金可分為：
(1)法定違約金和約定違約金;
(2)懲罰性違約金和補(bǔ)償性(賠償性)違約金。合同法施行之前，中國的違約金制度兼容以上各種形態(tài)，合同法則做了全新的規(guī)定。
2、根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，違約金具有以下法律特征：
(1)是在合同中預(yù)先約定的(合同條款之一);
(一)行政合同違約責(zé)任現(xiàn)狀
我國的行政合同理論起步很晚，至今沒有形成一個(gè)完整的理論體系和制度保障機(jī)制。但是隨著改革開放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，以政府為代表的行政主體基于國家和社會(huì)公共利益的需要和實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，不斷地與公民、法人和其他組織形成各種形式的合作與利益關(guān)系，而在此之中，行政合同作為一項(xiàng)重要的合作手段被越來越多的運(yùn)用于日常行政管理工作之中。由此引發(fā)的各種合同責(zé)任也成為了理論和實(shí)踐中不可忽視的重要問題。目前，我國對(duì)于行政合同沒有專門的立法，這一立法上的空白使得合同當(dāng)事人在一方違約時(shí)難以采用有效的手段維護(hù)自身的合法權(quán)益。而基于行政合同的特殊性，現(xiàn)有的民商事立法中關(guān)于合同的規(guī)定難以行之有效的對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)制。因此，行政合同當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的制度構(gòu)建還有很長(zhǎng)的路要走。下面我將僅就行政主體違約責(zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)單的性質(zhì)研究。
(二)行政主體違約責(zé)任性質(zhì)的性質(zhì)研究
關(guān)于行政主體的違約責(zé)任的性質(zhì)，理論界有三種不同的觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)從民事侵權(quán)理論的角度出發(fā)，認(rèn)為行政主體違反合同約定時(shí)對(duì)合同相對(duì)方的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成了損害，因此，應(yīng)認(rèn)定為一種民事侵權(quán)責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為行政合同從本質(zhì)上講為一種合同，行政主體違反合同約定應(yīng)視為一種民事上的違約責(zé)任。第三種觀點(diǎn)將行政合同視為一種特殊的行政行為，行政主體侵害相對(duì)人合法權(quán)益的行為應(yīng)認(rèn)定為一種行政侵權(quán)行為。通過對(duì)行政合同的性質(zhì)分析，我認(rèn)為以上三種觀點(diǎn)均不能準(zhǔn)確說明行政合同違約責(zé)任的性質(zhì)。首先，行政合同基于其主體的特殊性以及當(dāng)事人雙方地位的不平等性，使其有別于民法上基于平等民事主體之間的侵權(quán)行為而產(chǎn)生的侵權(quán)法律責(zé)任和基于平等主體之間經(jīng)過協(xié)商合意形成的民商事合同責(zé)任。其次，行政主體的違約責(zé)任多產(chǎn)生于享有特權(quán)的行政主體，導(dǎo)致合同無法履行或者無法適當(dāng)履行，使得相對(duì)人的權(quán)益受到損害，而這一特征又使得行政主體的違約行為與一般意義上的行政侵權(quán)行為相區(qū)別。綜上所述，行政合同的違約責(zé)任不同于民商事法律意義上的違約責(zé)任，也不屬于一般意義上的行政侵權(quán)責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)認(rèn)為是一種行政法律責(zé)任。下面將對(duì)行政主體的違約責(zé)任與行政違法進(jìn)行比較研究，以確定其性質(zhì)。
(三)行政主體違約責(zé)任與行政違法的比較研究
關(guān)于行政違法的概念，我國理論界存在幾種不同的觀點(diǎn)，雖在違法主體認(rèn)定上存在不同，但均承認(rèn)行政違法是違反行政法規(guī)的行為。此處為將行政主體的違約責(zé)任與行政違法進(jìn)行比較，特將行政違法的主體限定為行政主體或經(jīng)行政主體授權(quán)的組織及其工作人員。因此，我們可以將行政違法定義為行政主體以及經(jīng)行政主體授權(quán)的組織及其工作人員違反行政管理法律法規(guī)的行為。從上述定義中可以總結(jié)出行政違法行為具有如下特點(diǎn):第一，行政違法的行為主體為行使國家權(quán)力的行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)國家機(jī)關(guān)授權(quán)的其他單位或組織。第二，必須有違反行政法律法規(guī)以及其他規(guī)范性法律文件的規(guī)定行為。第三，行政違法應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。通過對(duì)于行政違法行為的概念和特征的表述，我們可以分析得出行政主體的違約責(zé)任與行政違法責(zé)任具有很多的相同點(diǎn)。首先，其主體均為行政機(jī)關(guān)以及經(jīng)行政機(jī)關(guān)授權(quán)的組織。其次，從性質(zhì)上講，兩種責(zé)任的產(chǎn)生都是基于一定的行政行為，均為一種行政法律責(zé)任。再次，其行為對(duì)相對(duì)人造成了不利影響或使得當(dāng)事人的人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)利收到額直接或間接損害。最后，均應(yīng)承擔(dān)由此行為而帶來的不利后果。通過對(duì)行政違約責(zé)任與行政違法責(zé)任的對(duì)比，可以看出兩者具有很多的共性。那么，我們會(huì)產(chǎn)生如此疑問:行政主體的違約行為可否認(rèn)定為行政違法行為的一種?從前面的分析論述中，我們認(rèn)為行政違法行為必須違反行政法律法規(guī)或者其他規(guī)范性文件。但目前我國在行政合同領(lǐng)域存在著立法上的空白，不僅沒有專門的行政合同立法，就連其他相關(guān)的現(xiàn)行行政法律法規(guī)中也沒有對(duì)行政合同作出相關(guān)的規(guī)定，正在籌劃中的《行政程序法》雖然對(duì)行政合同做出了規(guī)定，但其尚處于草擬階段，何時(shí)能夠施行還沒有結(jié)果。因此，基于這一立法上的缺失，行政合同在制定、履行以及權(quán)利救濟(jì)方面便無法可依。這也使得行政主體在違反合同約定的義務(wù)而損害合同另一方當(dāng)事人利益時(shí)，無法認(rèn)定其行為為行政違法行為，其賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也只能依照民商事合同的賠償標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。
對(duì)于行政合同中行政相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的思考
(一)一般救濟(jì)方式
對(duì)于行政合同的糾紛解決機(jī)制，理論界通過結(jié)合傳統(tǒng)民商事合同的糾紛解決機(jī)制，認(rèn)為包括協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議與行政訴訟。協(xié)商與仲裁作為傳統(tǒng)民商事合同中較為常用的糾紛解決方式，對(duì)于合同糾紛的解決起到了很大的作用。但協(xié)商的實(shí)現(xiàn)是基于傳統(tǒng)民商事主體地位平等，而行政合同由于主體的特殊性使得合同當(dāng)事人雙方處在一種不平等的地位。行政主體在行政合同上的優(yōu)益權(quán)使得其在設(shè)立、履行、變更、中止行政合同的過程中處于絕對(duì)主導(dǎo)的地位，這種地位上的不平等也使得通過平等協(xié)商的方式解決糾紛無法實(shí)現(xiàn)。對(duì)于采用中立第三方的方式進(jìn)行的仲裁方式，由于目前我國仲裁僅限于民商事法律關(guān)系，對(duì)于行政合同方面沒有相關(guān)的規(guī)定。若采用傳統(tǒng)的仲裁方式，仲裁機(jī)關(guān)裁決基于自身強(qiáng)制力不足的弱點(diǎn)，對(duì)于國家權(quán)力行使者的行政機(jī)關(guān)難以產(chǎn)生有效拘束。因此，若要采用仲裁方式解決爭(zhēng)議，必須建立起針對(duì)行政合同以及其他行政行為的仲裁機(jī)制。行政復(fù)議與行政訴訟是目前我國行政相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)制度中最為行之有效的救濟(jì)手段?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》均未將行政合同糾紛明確列為其受案范圍，但是都在一定程度上默認(rèn)了行政合同爭(zhēng)議可以成為其受案范圍。如《行政復(fù)議法》第6條第11項(xiàng)規(guī)定了“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”可提起行政復(fù)議和《行政訴訟法》第11條第一款第八項(xiàng)“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的”可以提起行政訴訟。這兩個(gè)兜底條款的規(guī)定為行政合同爭(zhēng)議采取行政復(fù)議和行政訴訟的方式進(jìn)行解決提供了可能，但由于沒有具體的制度設(shè)置，其在具體運(yùn)行中還存在著很多阻礙。完善我國的行政合同救濟(jì)制度，應(yīng)當(dāng)將行政合同明確規(guī)定為行政復(fù)議與行政訴訟的收案范圍。
摘要
預(yù)期違約制度發(fā)端于19世紀(jì)的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權(quán)人的利益得到更好的保障，成為我國一項(xiàng)重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對(duì)預(yù)期違約條文規(guī)定過于簡(jiǎn)陋，理論界和實(shí)務(wù)界都莫衷一是、爭(zhēng)議很大。因此，筆者從分析預(yù)期違約制度的起源入手，就預(yù)期違約制度的概念、理論基礎(chǔ)、特征、形態(tài)、構(gòu)成要件、法律后果等相關(guān)制度的關(guān)系等若干問題進(jìn)行深入、細(xì)致的闡述，從而進(jìn)一步指出了我國《合同法》關(guān)于預(yù)期違約制度規(guī)定的進(jìn)步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。
關(guān)鍵詞：預(yù)期違約拒絕履行合同法
前言
預(yù)期違約，亦稱先期違約，預(yù)先違約，它起源于19世紀(jì)的英美法，經(jīng)過長(zhǎng)期發(fā)展，先已成為英美現(xiàn)代合同法的一項(xiàng)重要制度。由于預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實(shí)信用原則及公平原則，它對(duì)平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義，同時(shí)預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)。因此預(yù)期違約制度對(duì)世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，在立法時(shí)充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經(jīng)驗(yàn)，在規(guī)定不安抗辯權(quán)等制度的同時(shí)，在法律條文中確立了預(yù)期違約制度。但由于《合同法》就預(yù)期違約的規(guī)定條文過于簡(jiǎn)陋，因此在理論上和實(shí)踐操作中都產(chǎn)生很大爭(zhēng)議。
預(yù)期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨(dú)有的制度。預(yù)期違約制度自確立以來，對(duì)當(dāng)今世界許多國家的合同立法及實(shí)踐都產(chǎn)生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對(duì)英美法的預(yù)期違約規(guī)則涉及較少。后來雖然我國參與締結(jié)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對(duì)預(yù)期違約進(jìn)行了專門規(guī)定，但對(duì)我國民事法學(xué)研究未產(chǎn)生足夠影響。直到90年代，我國學(xué)者才對(duì)預(yù)期違約規(guī)則進(jìn)行研究。1999年我國《合同法》首次明確對(duì)預(yù)期違約制度以法律條文的形式加以規(guī)定。
（一）、概念
預(yù)期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人明確提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務(wù)，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務(wù)。在預(yù)期違約的情況下，相對(duì)人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。
對(duì)于預(yù)期違約的定義，國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于將預(yù)期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對(duì)明示毀約和默示毀約分別進(jìn)行定義，如王利明教授認(rèn)為“預(yù)期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期限到來時(shí)，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔(dān)保?！倍鴹钣狼逭J(rèn)為“預(yù)期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示其將不按約定履行合同義務(wù)；或者另一方當(dāng)事人的自身行為或客觀事實(shí)默示其將不能依照約定履行合同義務(wù)。”雖然兩人對(duì)預(yù)期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認(rèn)為兩者所表達(dá)的意思卻基本一致。
（二）、理論基礎(chǔ)
1、預(yù)期違約制度的理論基石是誠實(shí)信用原則。在合同法上，誠實(shí)信用原則要求合同雙方當(dāng)事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實(shí)，講信用，相互協(xié)作。雙方達(dá)成合同是基于誠實(shí)信用，因此在合同履行過程中更應(yīng)秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢(shì)必造成對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其能否在合同履行期滿后按合同的約定進(jìn)行履行的誠實(shí)信用度產(chǎn)生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導(dǎo)致對(duì)債權(quán)人明顯不公，根據(jù)誠實(shí)信用原則，應(yīng)允許債權(quán)人解除合同或者要求債務(wù)人提供充分的履約保證。
2、預(yù)期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會(huì)資源，最大限度地增加社會(huì)財(cái)富應(yīng)該是法律制度及法律活動(dòng)的重要目標(biāo)。很明顯，一方預(yù)期違約，如另一方只能按有效合同對(duì)待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預(yù)期違約方的最終不履行成為不必要，這就導(dǎo)致了社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，同時(shí)也導(dǎo)致?lián)p失的進(jìn)一步擴(kuò)大。相反，若采取預(yù)期違約規(guī)則，當(dāng)事人就有權(quán)及時(shí)從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進(jìn)一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。
3、預(yù)期違約制度的建立也是對(duì)公平原則的貫徹。債務(wù)人已明示或默示將不履行合同義務(wù)，此時(shí)我們強(qiáng)求債權(quán)人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護(hù)自己的權(quán)利，這樣就會(huì)加重債權(quán)人的負(fù)擔(dān)，使債權(quán)人承擔(dān)了一些不必要的風(fēng)險(xiǎn)。而且這種“以德報(bào)怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計(jì)劃，只會(huì)使損失進(jìn)一步擴(kuò)大。而預(yù)期違約制度正是從公平原則出發(fā)，對(duì)合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了合理分配，保證了債權(quán)人在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)可以及時(shí)減輕損失或取得法律救濟(jì)，確保債權(quán)人在債務(wù)人預(yù)期違約時(shí)處于一種有利的地位。
（三）預(yù)期違約的特征
1、預(yù)期違約發(fā)生于合同的履行期限到來之前，是對(duì)將來的合同義務(wù)的一種違反，而不象實(shí)際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的違反義務(wù)。
2、預(yù)期違約是對(duì)期待債權(quán)的侵害，而不是對(duì)現(xiàn)實(shí)債權(quán)的侵害。
3、預(yù)期違約是一種可選擇的違約救濟(jì)手段，在明示預(yù)期違約情況下，當(dāng)事人一方可以直接解除合同，使合同關(guān)系消滅，并可要求預(yù)期違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當(dāng)事人實(shí)際違約時(shí)，依照實(shí)際違約請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。在默示預(yù)期違約時(shí)，一方當(dāng)事人可以中止履行合同，要求預(yù)期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內(nèi)，默示違約方未能在合理的期限內(nèi)提供充分的擔(dān)保，另一方當(dāng)事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預(yù)期違約方提供充分的擔(dān)保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當(dāng)事人應(yīng)恢復(fù)本合同的履行。
（四）、預(yù)期違約的表現(xiàn)形式
對(duì)預(yù)期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據(jù)各自的歷史原因?qū)︻A(yù)期違約進(jìn)行了分類。英國法關(guān)于預(yù)期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務(wù)人自己的行為而發(fā)生的履行不能。而美國法對(duì)預(yù)期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權(quán)人有合理理由相信債務(wù)人將不履行債務(wù)，經(jīng)請(qǐng)求提供充分之履行保障而不提供的，視為構(gòu)成履行拒絕。英美法對(duì)預(yù)期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當(dāng)。
國內(nèi)學(xué)者對(duì)預(yù)期違約進(jìn)行分類時(shí)，習(xí)慣于按當(dāng)事人的意思表示來分，將預(yù)期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。
1、明示毀約
所謂明示毀約，是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來時(shí)不履行合同或不能履行合同。
案例1：恒通商場(chǎng)與瑞達(dá)電器集團(tuán)于某年11月份訂立了一份空調(diào)買賣合同，約定由瑞達(dá)電器集團(tuán)于第二年的5月底交付立式空調(diào)500臺(tái)給恒通商場(chǎng)，每臺(tái)價(jià)4000元，恒通商場(chǎng)向瑞達(dá)電器集團(tuán)交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預(yù)測(cè)今年將持續(xù)高溫，瑞達(dá)電器集團(tuán)的立式空調(diào)被訂購一空，且訂價(jià)達(dá)4500元每臺(tái)。3月底，瑞達(dá)電器集團(tuán)給恒通商場(chǎng)發(fā)了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場(chǎng)為了防止瑞達(dá)電器集團(tuán)向他人交付貨物，于4月2日將瑞達(dá)電器集團(tuán)訴至法院，要求其實(shí)際履行合同，如不實(shí)際履行，則應(yīng)雙倍返還定金，賠償其利潤(rùn)損失，以及支付違約金。瑞達(dá)電器集團(tuán)辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔(dān)違約責(zé)任。
結(jié)論與理由：
本案構(gòu)成預(yù)期違約，瑞達(dá)電器集團(tuán)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！贝藯l所規(guī)定的情形，在法律上稱為預(yù)期違約，更準(zhǔn)確地說是預(yù)期毀約。預(yù)期違約制度首創(chuàng)于普通法系國家，并已形成若干判例規(guī)則。預(yù)期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。
在一方當(dāng)事人出現(xiàn)預(yù)期違約行為的情形下，法律對(duì)另一方當(dāng)事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對(duì)方賠償損失?！逗贤ā返?4條第2款規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，當(dāng)事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務(wù)方的履行。其三，提前追究對(duì)方的違約責(zé)任，即預(yù)期違約責(zé)任。
在本案中，瑞達(dá)電器集團(tuán)提前將空調(diào)賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請(qǐng)求于法律上是毫無根據(jù)的，恒通商場(chǎng)可以依據(jù)預(yù)期違約制度來追究瑞達(dá)電器集團(tuán)的違約責(zé)任。在具體違約責(zé)任的承擔(dān)上，恒通商場(chǎng)可以要求其實(shí)際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請(qǐng)求，因合同中并無約定，故于法無據(jù)。
2、默示毀約
所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人將在履行期到來時(shí)，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔(dān)保。
案例2：某年2月，某大學(xué)教師謝某將自己編寫的一本專著自費(fèi)委托某出版社出版，急著評(píng)職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規(guī)定：出版社負(fù)責(zé)出版并印刷，書稿交付出版社后四個(gè)月內(nèi)出書，謝某共支付出版和印刷費(fèi)22000元，交付書稿時(shí)先預(yù)付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)該出版社經(jīng)營(yíng)管理混亂，有嚴(yán)重違反財(cái)政紀(jì)律的行為，于是有關(guān)主管部門責(zé)令該出版社無限期停業(yè)整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計(jì)劃，書號(hào)也已安排，一旦停業(yè)整頓結(jié)束，便會(huì)立即安排出版工作，如謝某執(zhí)意解除合同，將構(gòu)成單方違約，應(yīng)承擔(dān)由此而引起的法律后果。爭(zhēng)執(zhí)不下，遂訴諸法院。
結(jié)論與理由：
人民法院審理后認(rèn)為：出版社的行為構(gòu)成默示毀約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應(yīng)雙倍返還謝某的預(yù)付定金。
《合同法》吸取英美法的做法，確立了預(yù)期違約制度，如第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！鳖A(yù)期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指?jìng)鶆?wù)人在合同履行期到來之前，明確向?qū)Ψ阶鞒霾宦男泻贤x務(wù)的意思表示的行為。所謂默示，指?jìng)鶆?wù)人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務(wù)。預(yù)期違約，是一種履行前的履約危險(xiǎn)。
上述案中，出版社被責(zé)令無限期停業(yè)整頓，該情事的發(fā)生可歸責(zé)于出版社，乃由于出版社經(jīng)營(yíng)管理混亂，嚴(yán)重違反財(cái)政紀(jì)律所導(dǎo)致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責(zé)。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結(jié)束，因而要在交付書稿后四個(gè)月內(nèi)出書變得難以實(shí)現(xiàn)。如仍堅(jiān)持合同效力，謝某締結(jié)合同的目的將要落空。對(duì)于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務(wù)，構(gòu)成根本性違約。雖明示要在整頓結(jié)束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務(wù)，因而屬于預(yù)期違約中的默示毀約。預(yù)期違約的救濟(jì)方法是，無過錯(cuò)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)《合同法》第94條第2款規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的，當(dāng)事人可以解除合同。
從本案來看，謝某要求解除合同的請(qǐng)求應(yīng)予支持，同時(shí)，合同解除后，出版社應(yīng)雙倍返還謝某的預(yù)付定金。又《擔(dān)保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20％?！痹摮霭嫔绾贤臉?biāo)的額為22000元，依規(guī)定定金數(shù)額不得超過4400元。謝某實(shí)際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預(yù)付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應(yīng)退還謝某定金8800元與預(yù)付款600元。
（五）預(yù)期違約的構(gòu)成條件
1、明示毀約的構(gòu)成條件
對(duì)于明示毀約的成立，有以下的注意點(diǎn)：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時(shí)附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構(gòu)成預(yù)期違約。（2）毀約方向另一方當(dāng)事人所作的表示，必須明確包含了將要?dú)Ъs的內(nèi)容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務(wù)，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當(dāng)理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。
2、默示毀約的構(gòu)成條件
對(duì)于默示毀約的成立，則有以下的注意點(diǎn)：（1）一方預(yù)見另一方在履行期限到來時(shí)，將不履行或不能履行。（2）一方的預(yù)見有確切的證據(jù)。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。
（六）預(yù)期違約的法律救濟(jì)手段
若明示毀約或默示毀約業(yè)已成立，則受害方有以下的救濟(jì)手段：（1）請(qǐng)求法律救濟(jì)，可以提訟追究違約責(zé)任。（2）接受預(yù)期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅(jiān)持對(duì)方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴(kuò)大，如中止履行合同、中止履行準(zhǔn)備、簽訂代替合同等。
（七）、我國合同法對(duì)預(yù)期違約規(guī)定的不足之處
1、預(yù)期違約規(guī)定的條文過于簡(jiǎn)陋，對(duì)預(yù)期違約的適用條件規(guī)定不嚴(yán)格?！逗贤ā芬?guī)定的預(yù)期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”，對(duì)于“明確表明不履行合同義務(wù)的”還好認(rèn)定，而對(duì)“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”規(guī)定卻由于主觀性太強(qiáng)而無法操作。
2、我國合同法第108條規(guī)定，“對(duì)方可以在履行期限屆滿前要求他承擔(dān)違約責(zé)任”，而對(duì)于承擔(dān)何種違約責(zé)任卻未作出具體規(guī)定。如此規(guī)定是否意味著預(yù)期違約行為同樣可以適用合同法中違約責(zé)任一章的所有責(zé)任形式?如的確如此，那么對(duì)于債務(wù)人有能力履行的合同，債權(quán)人就可以要求債務(wù)人繼續(xù)按原合同履行。但由于預(yù)期違約行為發(fā)生在合同約定的履行期限之前，債權(quán)人要求繼續(xù)履行合同，也只能要求債務(wù)人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務(wù)，而不能要求債務(wù)人立即履行義務(wù)，否則就意味著債權(quán)人擁有單方面改變合同履行期限的權(quán)利，這明顯不符合立法精神。
3、對(duì)構(gòu)成預(yù)期違約的救濟(jì)不充分，合同法規(guī)定的預(yù)期違約的救濟(jì)方法只有解除合同和要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，并沒有默示毀約所特有的救濟(jì)措施：受害方中止履行，要求對(duì)方提供履約擔(dān)保。這種規(guī)定實(shí)際上是進(jìn)一步加重了違約方的責(zé)任。因?yàn)轭A(yù)期違約制度本身要求債務(wù)人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務(wù)，已經(jīng)加重了債務(wù)人所負(fù)有的義務(wù)。而根據(jù)我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定，一旦構(gòu)成預(yù)期違約，守約方就可解除合同或追究違約責(zé)任，使債務(wù)人失去了改過的機(jī)會(huì)，此規(guī)定會(huì)使債務(wù)人更加處于不利的位置。
4、我國合同法未對(duì)債務(wù)人撤回毀約作出規(guī)定。對(duì)于毀約行為的撤回是英美法中預(yù)期違約制度的一個(gè)組成部分。英國法規(guī)定，債務(wù)人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態(tài)。而美國《統(tǒng)一商法典》對(duì)債務(wù)人撤回毀約也作了規(guī)定：即使債權(quán)人已經(jīng)通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟(jì)。因?yàn)樵诎l(fā)生預(yù)期違約的行為時(shí)，許多債權(quán)人還是希望合同能得到繼續(xù)履行，既然不宜要求毀約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，那只有寄望于債務(wù)人撤回毀約的表示。債務(wù)人撤回毀約能最大限度的補(bǔ)救原交易。
（八）、對(duì)合同法中預(yù)期違約制度的一點(diǎn)建議
1、建議進(jìn)一步明確規(guī)定默示毀約的救濟(jì)途徑，即在出現(xiàn)默示毀約時(shí)，守約方可要求對(duì)方提供擔(dān)保，如不能提供擔(dān)保的，可解除合同。對(duì)于我國現(xiàn)行《合同法》上直接要求解除合同或要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任并不符合合同雙方當(dāng)事人訂立合同時(shí)的意愿。而且立即解除合同或要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定完全從債權(quán)人立場(chǎng)看問題，并未考慮到債務(wù)人的利益。因此必須在法律中規(guī)定一定的催告期，由債務(wù)人在合理的催告期內(nèi)作出反應(yīng)，如債務(wù)人在催告期內(nèi)未作出答復(fù)或所作出的答復(fù)不符合債權(quán)人要求的，債權(quán)人才可以解除合同或要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。因此，建議對(duì)于108條中規(guī)定的情形除債務(wù)人書面或口頭表示預(yù)期不履行外，其他情形債權(quán)人必須在解除合同或提出違約責(zé)任前向債務(wù)人作出催告履行的通知。
2、建議對(duì)預(yù)期違約的成立條件要進(jìn)一步細(xì)化，以防止一些人濫用此規(guī)定，從而導(dǎo)致合同不穩(wěn)定。由于我國《合同法》對(duì)默示毀約的構(gòu)成條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，不便于實(shí)際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對(duì)《合同法》中預(yù)期違約的成立要件作列舉式的規(guī)定，這樣既便于實(shí)際操作，也可以將它與《合同法》規(guī)定的不安抗辯權(quán)的構(gòu)成條件區(qū)分開來，減少預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)的適用沖突。
3、建議對(duì)預(yù)期違約的違約責(zé)任在《合同法》第108條中作出專門規(guī)定，以使預(yù)期違約與實(shí)際違約相區(qū)別。另外增加毀約方的撤回權(quán)。
（九）、結(jié)論
通過對(duì)預(yù)期違約制度的分析，我們可以看出預(yù)期違約制度與大陸法的各項(xiàng)制度雖有許多不同點(diǎn)，但也有許多相似點(diǎn)。實(shí)際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優(yōu)點(diǎn)，這是立法上的一大趨勢(shì)。因此我們?cè)诹⒎〞r(shí)并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當(dāng)事人就行。但是不同制度的融合總會(huì)有一些摩擦，因此要求我們?cè)诹⒎〞r(shí)要考慮仔細(xì)，以免為施用法律造成不必要的操作難題
參考書目及文獻(xiàn)：
[1]楊小強(qiáng)梁展欣著：《合同法實(shí)例說》，湖南人民出版社，2000.12版。
[2]王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年1月修訂版。
[3]葛云松著：《期前違約規(guī)則研究》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月版。
[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。
[5]梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月版。
［關(guān)健詞］違約責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任，競(jìng)合
在現(xiàn)實(shí)生活中，因民事關(guān)系的復(fù)雜性，同一違法行為經(jīng)常具有多重性質(zhì)，符合合同法和侵權(quán)行為法中不同構(gòu)成要件。在合同定立過程中，有時(shí)會(huì)因一方的過錯(cuò)而致使對(duì)方的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)等絕對(duì)權(quán)利受到侵害，使當(dāng)事人的固有利益受到損失；在合同履行過程中，也同樣會(huì)發(fā)生因當(dāng)事人的違約行為而侵害對(duì)方的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而違約，這時(shí)會(huì)發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的問題，先來看一個(gè)案例：
1999年某日下午，某市一輛公交客車發(fā)生一起交通事故。當(dāng)時(shí)公交車剛出站，一輛小貨車從后面急駛而來，眼看兩車就要相撞，公交司機(jī)緊急剎車。結(jié)果公交車的反光鏡被撞壞，司售人員疏散了車上20多名乘客，未發(fā)現(xiàn)有人受傷。交警認(rèn)定了事故雙方的責(zé)任：小貨車司機(jī)負(fù)主要責(zé)任，公交車司機(jī)負(fù)次要責(zé)任。交通管理部門對(duì)事故作出處理：小貨車司機(jī)賠償公交公司人民幣50元。
一個(gè)月后，一名婦女手持一張一元錢車票和人民幣一千元醫(yī)藥費(fèi)單據(jù)，找到公交公司索賠。她稱：客車的那次事故，造成她腹中胎兒流產(chǎn)。原來，已懷孕兩個(gè)月的這名婦女在某日下午，一人乘車回娘家。隨著緊急剎車，她的身體也猛向前一傾。當(dāng)她在轉(zhuǎn)車后，情況卻嚴(yán)重起來。當(dāng)天她在妹妹陪伴下到醫(yī)院檢查。據(jù)醫(yī)生反映：“她來醫(yī)院時(shí)，腹痛劇烈，左側(cè)陰道有少量出血，次日晚上流產(chǎn)?！绷鳟a(chǎn)后仍然腹痛的她，先后去了市婦幼保健院、第一人民醫(yī)院等處，花去了人民幣一千多元醫(yī)療費(fèi)。
公交公司承認(rèn)她拿來的車票確是某日出事的那輛車出售的，由此可推斷她乘坐了出事的那輛車。不過，公交公司認(rèn)為即便她的流產(chǎn)是剎車所致，但該公司公交司機(jī)屬緊急避險(xiǎn)而剎車，主觀上無過錯(cuò)；她應(yīng)向小貨車索賠。交涉未果之下成訟。經(jīng)一審法院判決，被告公交公司賠償原告人民幣7千余元；二審時(shí)雙方達(dá)成協(xié)議，公交公司一次性賠償她人民幣5千元。
本案涉及到選擇侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任進(jìn)行訴訟的問題。（1）如果選擇侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行訴訟，舉證責(zé)任依法應(yīng)由原告承擔(dān)，原告還須證明侵權(quán)人、主觀上有故意或過失，這對(duì)乘客來說很困難：乘客之間素不相識(shí)，恐怕無法找到證人作證，且司售人員主觀上不存在故意。（2）相比之下，按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》打違約訴訟更有把握：那張車票證明乘客和公交公司之間存在旅客運(yùn)輸合同關(guān)系，公交車是服務(wù)方，負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的責(zé)任和義務(wù)，現(xiàn)在乘客受到了傷害，那么這時(shí)的舉證責(zé)任就移給對(duì)方，被告必須證明自己沒有故意和過失。公交司機(jī)雖然盡了最大注意，但還是造成了對(duì)乘客的傷害。簡(jiǎn)而言之，本案打違約之訴比侵權(quán)之訴更易勝訴。由此引出了如何理解違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合以及兩者怎樣取舍的問題。
一、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競(jìng)合
所謂責(zé)任競(jìng)合，是指由于法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的責(zé)任的產(chǎn)生，這些責(zé)任在彼此之間是相互沖突的。在民法中，責(zé)任競(jìng)合主要表現(xiàn)為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。這一競(jìng)合在法律條文上體現(xiàn)為《合同法》第122條：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>
違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。當(dāng)某一違約行為與上述所舉案例相仿，違約方對(duì)對(duì)方人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的損害負(fù)有部分或全部責(zé)任，即該行為既符合違約要件，又符合侵權(quán)要件時(shí)，則形成民事責(zé)任中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競(jìng)合?，F(xiàn)實(shí)生活中，有不少類似案例：交付的啤酒瓶爆炸致使買受人受傷；受托人未盡到保密義務(wù)對(duì)外披露委托人的隱私；出售有毒飼料添加劑造成牲畜死亡等等。
二、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的主要特征
1、必須是同一不法行為。如果行為人實(shí)施兩個(gè)以上的不法行為引起侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任同時(shí)發(fā)生的，應(yīng)該適用不同的法律規(guī)定，承擔(dān)不同的責(zé)任。
2、該不法行為既要符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，又要符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件，使兩個(gè)民事責(zé)任在同一不法行為上并存。
3、須是同一民事主體。引起侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任同時(shí)發(fā)生的同一不法行為，是由一個(gè)民事主體實(shí)施的。這一不法行為同時(shí)符合侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的構(gòu)成要件。因而，其可能承擔(dān)雙重責(zé)任的主體是同一人，其可能享有雙重請(qǐng)求權(quán)的主體也是同一人。
4、只能發(fā)生同一給付內(nèi)容。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任同時(shí)并存，相互沖突，但當(dāng)事人只能獲得一次給付的滿足，如果同時(shí)并存獲得多次滿足，對(duì)行為人是不公平的。
三、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合發(fā)生的原因
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關(guān)系，不法行為人違反的是約定義務(wù)還是法定義務(wù)，侵害的是相對(duì)權(quán)（債權(quán)）還是絕對(duì)權(quán)（物權(quán)、人身權(quán)），以及是否造成受害人的人身傷害等。然而現(xiàn)實(shí)生活中，上述的區(qū)別可能只是相對(duì)的，同一違法行為可能符合不同的責(zé)任構(gòu)成要件，即這兩種責(zé)任產(chǎn)生競(jìng)合的原因。具體而言有如下四種：
第一，行為人的違約行為同時(shí)侵害了法律規(guī)定的強(qiáng)行性義務(wù)，包括保護(hù)、照顧、保密、忠實(shí)等附隨義務(wù)和其他法定的不作為義務(wù)。
第二，某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，這一行為就是所謂的侵權(quán)性的違約行為。
第三，不法行為人實(shí)施故意侵害他人權(quán)利并造成損害的侵權(quán)行為時(shí)，如果加害人與受害之間事先存在一種合同關(guān)系，那么加害人對(duì)受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為對(duì)待，也可以作為違反了當(dāng)事人事先約定的義務(wù)的違約行為對(duì)待。
第四，一種違約行為雖然只符合一種責(zé)任構(gòu)成要件，但是法律從保護(hù)受害人的利益出發(fā)，要求合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請(qǐng)求和提訟，或者將侵權(quán)行為責(zé)任納入到合同責(zé)任的范圍內(nèi)（如產(chǎn)品責(zé)任）。
四、對(duì)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的區(qū)別及處理。
正如前文所述，我國《合同法》第122條的規(guī)定，在發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的情況下，允許受害人選擇一種責(zé)任提訟。法律允許受害人選擇責(zé)任，是因?yàn)樵谪?zé)任競(jìng)合的情況下，行為人的行為已經(jīng)符合兩種責(zé)任的構(gòu)成要件，受害人選擇任何一種責(zé)任，都是加害人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的。同時(shí)，允許受害人選擇責(zé)任，也是因?yàn)檫`約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在很多方面都是不同的。而選擇不同的責(zé)任對(duì)受害人的保護(hù)也不同。在理論與實(shí)踐中，解決違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的矛盾，必須分析兩者的本質(zhì)區(qū)別。只有從根本上認(rèn)識(shí)了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別，分清楚兩者之間在歸責(zé)責(zé)任、舉證責(zé)任、構(gòu)成要件、免責(zé)條件等方面的不同，才能根據(jù)案情選擇責(zé)任形式。但無論兩者的區(qū)別如何，《合同法》都賦予了受害人以自由選擇權(quán)，體現(xiàn)了合同法作為一種契約法的意思自治原則。具體說來，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任有如下區(qū)別：
第一，歸責(zé)責(zé)任不同。根據(jù)我國侵權(quán)法，對(duì)侵權(quán)責(zé)任采取了過錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任及公平責(zé)任原則，實(shí)際上是采用了多種歸責(zé)原則。在侵權(quán)之訴中，只有在受害人具有重大過失時(shí)，侵權(quán)人的賠償責(zé)任才可以減輕。而在合同之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當(dāng)事人的賠償責(zé)任就可以減輕。
第二，舉證責(zé)任不同。根據(jù)我國法律規(guī)定，一般侵權(quán)責(zé)任中，受害人有義務(wù)就加害人的過錯(cuò)問題舉證；而在特殊侵權(quán)責(zé)任中，應(yīng)由加害人的反證證明自己有過錯(cuò)，即舉證責(zé)任倒置，在環(huán)境侵權(quán)之訴中的責(zé)任倒置以及危險(xiǎn)方式作業(yè)造成損害之訴中的舉證責(zé)任倒置。而在合同責(zé)任中，受害人只需證明違約方已經(jīng)構(gòu)成違約，而不必證明其是否有過錯(cuò)。
第三，責(zé)任構(gòu)成要件不同。在違約中，行為人只需實(shí)施了違約行為且不具有有效的抗辯事由，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是在侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無損害事實(shí)便無侵權(quán)責(zé)任。
第四，免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，法定的免責(zé)條件僅限于不可抗力，但當(dāng)事人可以事先約定免責(zé)條款和不可杭力的具體范圍，但法定的免責(zé)條件不限于不可抗力，還包括意外事故，第三人的行為，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)等。
第五，責(zé)任形式不同。違約責(zé)任包括了損害賠償、違約金、定金、實(shí)際履行等責(zé)任形式，損害賠償也可以由當(dāng)事人事先約定。
第六，損害賠償?shù)姆秶煌?。違約損害賠償主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償，不包括對(duì)人身傷害的賠償和精神傷害的賠償，且法律采取了“可預(yù)見性”的標(biāo)準(zhǔn)來限定賠償范圍。對(duì)于侵權(quán)責(zé)任來說，損害賠償不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償。
第七，對(duì)第三人的責(zé)任不同。在合同法中，如果第三人的過錯(cuò)導(dǎo)致了合同債務(wù)不能履行，債務(wù)人首先應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)，然后才能向第三人追償。而在侵權(quán)責(zé)任中，貫徹了為自己行為免責(zé)的原則，行為人僅對(duì)因?yàn)樽约旱倪^失導(dǎo)致他人的損害的后果負(fù)責(zé)。
正是因?yàn)樯鲜鰠^(qū)別的存在，所以受害人選擇不同的責(zé)任，將嚴(yán)重影響到對(duì)其利益的保護(hù)和對(duì)不法行為人的制裁。受害方當(dāng)事人究竟怎樣正確選擇呢？筆者認(rèn)為，責(zé)任的選擇上，應(yīng)該堅(jiān)持三個(gè)原則：
第一，充分尊重受害人自由選擇的權(quán)利的原則。合同法沒有明文限制當(dāng)事人的選擇權(quán)，說明法律允許受害人能針對(duì)個(gè)案的具體情況自由選擇對(duì)其更有利而對(duì)加害人不利的方式提訟和請(qǐng)求。當(dāng)然，允許受害人選擇請(qǐng)求權(quán)，并非法律完全放任當(dāng)事人任意選擇，對(duì)于法律規(guī)范或合法的約定業(yè)已明確限定成立責(zé)任競(jìng)合的違約行為，則限制當(dāng)事人選擇。如因不法行為造成受害人人身傷亡和精神損失，當(dāng)事人雖存有合同關(guān)系，仍應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任而不能選擇按合同責(zé)任處理。
第二，選擇權(quán)的相對(duì)性原則。當(dāng)事人選擇有利于己的方式提訟，并不是指受害人對(duì)一種違法行為在責(zé)任競(jìng)合時(shí)一律只能選擇一種請(qǐng)求權(quán)作為訴由而提訟。誠然各國法律均排斥了請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說，即“關(guān)于受害人可以實(shí)現(xiàn)二次請(qǐng)求權(quán)的主張，認(rèn)為受害人只能實(shí)現(xiàn)一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，加害人不能負(fù)雙重民事責(zé)任”。但是，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是僅限某一違約行為致某一個(gè)權(quán)利損害的情形，是相時(shí)于某一個(gè)權(quán)利損害而言的，而非指違約行為造成的多個(gè)權(quán)利損害情況下，當(dāng)事人也只能選擇一個(gè)請(qǐng)求而提訟。試想假如某一違約行為導(dǎo)致另一方當(dāng)事人物質(zhì)損害和精神損害，其中對(duì)于物質(zhì)而言，當(dāng)事人適用違約責(zé)任更有利,如果當(dāng)事人只能選擇一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)提訟，那么當(dāng)事人一旦選擇違約責(zé)任，其精神損害就得不到賠償，這就達(dá)不到保護(hù)受害制裁違法的目的，顯然違背了允許責(zé)任競(jìng)合和選擇請(qǐng)求權(quán)制度設(shè)立的宗旨，所以這種觀點(diǎn)和做法是不可取的。如果在一個(gè)訴訟中允許同時(shí)選擇兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，即對(duì)于物質(zhì)損害選擇違約責(zé)任，對(duì)于精神損害選擇侵權(quán)責(zé)任，則能實(shí)現(xiàn)對(duì)物質(zhì)損失的補(bǔ)救和對(duì)精神損害得到安慰。因此，合同一方的違約行為導(dǎo)致另一方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的，受害方可以根據(jù)損害的權(quán)利種類多少，在提訟時(shí)，分類選擇適用不同的責(zé)任。但對(duì)某一權(quán)利的損害，只允許選擇一種請(qǐng)求權(quán)來實(shí)施權(quán)利的救濟(jì)。
第三，選擇權(quán)司法確認(rèn)一次的原則。受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生的兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，在其中任何一個(gè)請(qǐng)求權(quán)未能實(shí)現(xiàn)時(shí)，多數(shù)人認(rèn)為當(dāng)事人仍可基于另一請(qǐng)求權(quán)提訟。這種觀點(diǎn)有諸多不妥：一則造成同一案件重復(fù)審理，人為的加大了訴訟成本，損害了訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益；二則法院就查清的事實(shí)先后做出不同的評(píng)斷，不僅失去了法津的嚴(yán)肅性,損害了法院的聲譽(yù)，也易產(chǎn)生案件重復(fù)審理不合法之嫌，并易使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生司法不公的心理；三則不利于增強(qiáng)方的訴訟責(zé)任心。因該種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上給了當(dāng)事人兩次訴請(qǐng)機(jī)會(huì)，使當(dāng)事人產(chǎn)生訴訟成敗無所謂的思想，極易助長(zhǎng)當(dāng)事人認(rèn)訟責(zé)任心不強(qiáng)而胡亂選擇，這無益于當(dāng)事人恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)真選擇請(qǐng)求權(quán)，維護(hù)自身合法權(quán)益。并從某種意義上看，還說明該種觀點(diǎn)極易使法律規(guī)定責(zé)任競(jìng)合制度實(shí)際上落空。基于此，從法律上肯定當(dāng)事人選擇權(quán)確認(rèn)一次制度，不管當(dāng)事人某一被侵害的權(quán)利所實(shí)施的任何一種請(qǐng)求權(quán)滿意是否，另一請(qǐng)求權(quán)歸于消滅。
五、我國違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的立法現(xiàn)狀之思考
一般說來，民事立法并不直接規(guī)定是否主張、限制或禁止民事責(zé)任之競(jìng)合，而是通過具體的司法實(shí)踐來表明其傾向或原則?，F(xiàn)代各國法律為了實(shí)現(xiàn)對(duì)民事關(guān)系的全方位調(diào)整，均采取了抽象規(guī)定的方法，這在大陸法系的成文法中表現(xiàn)的十分清楚，各種判例法的歷史發(fā)展同樣顯示了現(xiàn)代法律的這一特點(diǎn)。
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合在我國立法理論和司法實(shí)踐中研究較少，甚至被長(zhǎng)期忽視。我國《民法通則》專章設(shè)立民事責(zé)任，對(duì)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任做出了分節(jié)規(guī)定，而且有比較統(tǒng)一的訴訟時(shí)效制度。鑒于這一立法體例，在實(shí)踐中出現(xiàn)責(zé)任競(jìng)合的情形并不多見。而合同法對(duì)這兩種責(zé)任的競(jìng)合問題予以明確規(guī)定，充實(shí)了我國民事責(zé)任立法體系，意義重大。我國近年的司法實(shí)踐也承認(rèn)這種競(jìng)合。
我國學(xué)術(shù)界人士多不主張禁止競(jìng)合，而是主張承認(rèn)責(zé)任競(jìng)合或者有限制地適用責(zé)任競(jìng)合?？疾熵?zé)任競(jìng)合的法律對(duì)策，綜觀我國民事立法司法現(xiàn)狀，以及學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為我國立法對(duì)此的基本對(duì)策應(yīng)當(dāng)是承認(rèn)有限的責(zé)任競(jìng)合：（1）承認(rèn)責(zé)任競(jìng)合為一種客觀現(xiàn)象，不可能或不必要一概否認(rèn)；（2）在立法技術(shù)允許的前提下，避免競(jìng)合過多出現(xiàn)；(3)受害人享有雙重請(qǐng)求權(quán)，但一旦行使其一，另一請(qǐng)求權(quán)則當(dāng)然消滅；這樣可以防止可能出現(xiàn)的損失重復(fù)計(jì)算并因此加重被告的責(zé)任的現(xiàn)象。
司法實(shí)踐中一般可以考慮從以下四方面對(duì)競(jìng)合加以限制：（1）因不法行為造成受害人人身傷亡或精神損害的，當(dāng)事人之間雖然存在合同關(guān)系，也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理；（2）當(dāng)事人之間事先存在合同，一方的不法行為僅造成受害人的財(cái)產(chǎn)損失，則一般按合同糾紛處理；（3）不法行為人基于合同占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)，造成該財(cái)產(chǎn)毀損滅失，一般應(yīng)按合同關(guān)系處理。但如果不法行為人占有財(cái)產(chǎn)的目的旨在侵權(quán)，則應(yīng)根據(jù)具體情況確定行為人的侵權(quán)責(zé)任；（4）在責(zé)任競(jìng)合前提下，如當(dāng)事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔(dān)合同責(zé)任而不負(fù)侵權(quán)責(zé)任，那么原則上應(yīng)按其約定處理，一方不得行使侵權(quán)之訴的請(qǐng)求。不過，如果在合同關(guān)系形成以后，一方基于故意或重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則仍應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
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違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合是伴隨著合同法和侵權(quán)法的獨(dú)立而產(chǎn)生的，它的存在既體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性，又反映了合同法與侵權(quán)法既相互獨(dú)立又相互滲透的狀況。違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關(guān)系，此合同關(guān)系也即是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系。當(dāng)事人雙方簽訂合同后，一方當(dāng)事人實(shí)施了侵權(quán)行為，而同時(shí)該侵權(quán)行為又違反了合同義務(wù)，造成違約，這就必然產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。在侵權(quán)行為發(fā)生之前，當(dāng)事人之間存在一種合同關(guān)系，這是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合發(fā)生的主要原因。
只要存在合同關(guān)系，就有可能產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的現(xiàn)象，但在買賣、租賃、醫(yī)療、保管、運(yùn)輸?shù)群贤P(guān)系中此競(jìng)合現(xiàn)象則較為常見。
1、買賣合同。在買賣合同中，出賣人因故意或過失出賣存有瑕疵的標(biāo)的物于買受人并致其受到損害的，出賣人依合同法規(guī)定應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，依侵權(quán)法應(yīng)負(fù)致買受人的人身、其他財(cái)產(chǎn)損害的侵權(quán)賠償責(zé)任，從而發(fā)生責(zé)任競(jìng)合現(xiàn)象。
2、租賃合同。在租賃合同中，因出租人提供的租賃物瑕疵侵害承租人的身體健康或造成財(cái)產(chǎn)損失或者因承租人的過失行為致租賃物毀損、滅失時(shí)，均可產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。
3、醫(yī)療合同。對(duì)醫(yī)療事故，依醫(yī)療合同規(guī)定，醫(yī)院或醫(yī)務(wù)人員應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，因提供醫(yī)療服務(wù)的一方有義務(wù)注意不因其過錯(cuò)發(fā)生醫(yī)療事故，否則即違反合同義務(wù)；而依侵權(quán)法規(guī)定，應(yīng)負(fù)醫(yī)療事故的侵權(quán)責(zé)任，因過錯(cuò)發(fā)生的醫(yī)療事故侵犯了他人的人身權(quán)。