時間：2022-05-10 09:38:30
導(dǎo)語：在違約解除合同的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
案例：2004年10月李紅到一家私營賓館打工，簽訂了為期1年的勞動合同，合同約定月工資600元，還必須先交押金1000元。2005年3月，該賓館以效益不好為由，每月僅開給李紅300元的工資，李紅氣不過便提出與該賓館解除合同，要求補(bǔ)足工資并退還押金。誰料想，賓館竟以合同未滿期，擅自解除合同構(gòu)成違約為由，拒絕了李紅的要求。
評析：勞動部、公安部、全國總工會聯(lián)合的《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞動管理切實保護(hù)職工合法權(quán)益的通知》第2條規(guī)定：“企業(yè)不得向職工收取押金實物等作為‘入廠押金’”。賓館收取押金的行為是違反上述規(guī)定的，故應(yīng)將1000 元押金歸還李紅。另據(jù)我國《勞動法》第32條規(guī)定：“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同?！彪m然李紅與賓館所簽合同未滿期，但由于賓館未按約定支付工資，李紅完全有權(quán)解除合同，并不構(gòu)成違約，還能要求其退還押金和償付所欠的工資。若賓館拒絕，可去當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請仲裁，經(jīng)仲裁后，李紅如對仲裁不服還可在接到仲裁之日起60天內(nèi)向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，以此來維護(hù)自己的合法權(quán)益。
仝友勝 高忠祥
從上海通用內(nèi)部人士提供的資料上看，新凱越的車身基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)沒有改變，關(guān)鍵技術(shù)參數(shù)沒有發(fā)生變化。而這就意味著新凱越在大規(guī)模投產(chǎn)方面具備了成熟的硬件基礎(chǔ)，對汽車生產(chǎn)有所了解的人都知道：外觀部件的改變對于新車投產(chǎn)的影響微乎其微。放著大好的新車投產(chǎn)條件，上海通用為什么選擇了等待呢？
老凱越銷量出色 新凱越不急于出世
對于投產(chǎn)一款新車型我們上面提到的硬件條件是一方面，而另外更重要的一點是“軟”條件即所謂的各種外在條件。也許這樣講有些不直觀，所以我們配合下面的圖片為您解釋：
從圖片中我們可以看出權(quán)威的2006中國汽車銷量數(shù)字表明，在同級別轎車中凱越的銷量位居第二，2006年一共銷售了176,450臺，僅比一汽-大眾的捷達(dá)少幾百臺?？梢哉f在A級轎車中擁有這樣出色的成績，足以讓上海通用得到滿足。而如果這個時候推出新款凱越，那么新產(chǎn)品在成本上勢必要高于老產(chǎn)品，價格上自然會失去老產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢。所以上海通用如果此時推出新凱越勢必會給人“多此一舉”的感覺，相信在老產(chǎn)品依然具有競爭優(yōu)勢的時候，廠家方面是不會貿(mào)然推出新款的。
上海通用產(chǎn)品布局清晰 新老凱越不可能同時存在
我們設(shè)想如果新凱越被推出，那么廠家方面將如何面對最實質(zhì)的問題：老凱越怎么辦？上面已經(jīng)提到老凱越依然有競爭優(yōu)勢，所以放棄老凱越并不現(xiàn)實。目前凱越的定位區(qū)間介于雪佛蘭的樂風(fēng)、樂騁和景程之間，三者的價格區(qū)間有著明確的劃分，如果考慮讓新老凱越同時存在則更會讓上海通用感到為難。
根據(jù)以上事實，法院認(rèn)為雖然作為定作人有隨時解除合同的權(quán)利，但原告在被告提出解除合同已經(jīng)加工出892套木馬，依公平原則，應(yīng)當(dāng)判歸被告所有；同時法院還認(rèn)為被告終止合同屬于違約行為，在承攬合同中已對違約金有明確約定的情況下，原告有選擇權(quán)，本案的原告選擇了違約金，應(yīng)予以支持。據(jù)此法院作出了如下判決：一被告于本判決生效之日起10日內(nèi)，支付原告貨款558800元；二被告于本判決生效之日起10日內(nèi)將存放于原告?zhèn)}庫內(nèi)的892套木馬底座自行提走，并于判決生效之日起30日內(nèi)支付原告貨款49060元；三被告于本判決生效之日起10日內(nèi)支付原告違約金183260元……。
法理分析：
這是一則案情并不復(fù)雜的關(guān)于承攬合同中關(guān)于定作人的單方解除合同權(quán)的糾紛案件，但是筆者認(rèn)為法院的判決意見是值得商榷的。我國《合同法》268條規(guī)定：定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。本案中的爭議的焦點在于：（1）定作人單方解除合同權(quán)的法律性質(zhì)；（2）賠償承攬人的經(jīng)濟(jì)損失的方式，是賠償損失還是支付違約金。關(guān)于這兩點，我想從以下幾個方面進(jìn)行探討：
一、關(guān)于定作人單方解除合同權(quán)的法律意義及立法現(xiàn)狀：
我國合同法明確規(guī)定，合同依法成立后即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更或解除合同。誠實守信是羅馬法確立的合同基本原則，它甚至不承認(rèn)合同的解除，唯買賣得附加“于一定期限內(nèi)，不支付價金者，則契約解除的條款”。但是它是奴隸制簡單商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，在一定程度上限制了市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和深度，人類社會進(jìn)入本世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)的發(fā)展亦要求法律制度與時俱進(jìn)。各國合同法中都設(shè)有合同解除制度，以滿易主體由于主、可觀情況發(fā)生變化，而對雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行調(diào)整或解除。
承攬合同中定作人享有的單方解除合同的權(quán)利，屬于一種特例，是由承攬合同的特點決定的，筆者認(rèn)為主要有兩方面的原因：首先在承攬合同的履行過程中，因為主觀和客觀的原因，定作人已經(jīng)不再需要與承攬人完成約定的加工成果了，如果定作人沒有單方解除權(quán)的話，于此種場合下，定作人要想解除合同只能援引《合同法》總則中有關(guān)合同解除之規(guī)定，與承攬方協(xié)商解除，如無法達(dá)成一致，則定作人就會被拘束在“法鎖”里，繼續(xù)履行合同直至承攬工作完成，其結(jié)果是違背了定作人的理性預(yù)期，并遭受更大的經(jīng)濟(jì)損失。基于對定作人權(quán)利的保護(hù)，合同法作此規(guī)定；其次承攬合同中，承攬人往往面對的是眾多的定作人，其中一個定作人解除合同，對承攬人的影響相對較小，而對定作人則有較大的影響，權(quán)衡兩者的利益沖突，選擇賦予定作人單方解除合同權(quán)更為公平合理。
關(guān)于定作人的單方解除權(quán)，多數(shù)國家的法律是予以認(rèn)可的。例如《法國民法典》第1794條規(guī)定：“建筑工程雖已經(jīng)開始，定作人亦得根據(jù)其單方的意思，于賠償承攬人的一切費(fèi)用，勞動力及此承攬可得利益后解除”。《日本民法典》第641條：“于承攬人未完成工作期間，定作人可以隨時以賠償損害而解除合同”?！兜聡穹ǖ洹返?49條規(guī)定：“定作人得在完成工作前，隨時預(yù)告解約通知”。《意大例民法典》第1671條規(guī)定：“盡管工作已經(jīng)開始履行或服務(wù)已經(jīng)開始提供，但是定作人得解除契約，不過要以對承攬人支出的費(fèi)用、實施的勞動和喪失的可得利益的償付承擔(dān)責(zé)任為限”。如前所述，我國《合同法》268條也作出了相同的規(guī)定。
二、定作人單方解除合同權(quán)的法律性質(zhì)
《合同法》268條規(guī)定的定作人的單方解除合同權(quán)是一種法律權(quán)利，根據(jù)民法學(xué)關(guān)于權(quán)利分類原理，定作人的單方解除權(quán)屬于形成權(quán)，即以定作人的單方意思即可消滅當(dāng)事人之間的承攬合同關(guān)系。
定作人的單方解除權(quán)的規(guī)定是否是強(qiáng)制性法律規(guī)范，我國《合同法》未予說明，有人認(rèn)為是強(qiáng)制性的法律規(guī)范，但我認(rèn)為它不是強(qiáng)制性法律規(guī)范，當(dāng)事人可以作相反的約定。衡量一項法律規(guī)范是授權(quán)性的還是強(qiáng)制性的，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是以是否損害社會公共利益，如果違反此項規(guī)定會導(dǎo)致侵害社會公共利益，那么它就是強(qiáng)制性的，在承攬合同中，如果當(dāng)事人在合同排除了定作人的單方解除權(quán)，僅使定作人遭受一定的損失，不會造成整個社會的經(jīng)濟(jì)秩序混亂，況且在私法領(lǐng)域內(nèi)“約定大于法定”。
當(dāng)定作人行使此項權(quán)利時并不構(gòu)成違約。法律上的權(quán)利是指法律所允許的權(quán)利人為滿足自己的利益而采取的、有其他人的法律義務(wù)所保證的法律，其主要特點是權(quán)利人行使權(quán)利而做出的行為，不僅不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)；只有相對于權(quán)利而言的義務(wù)主體，如若不履行其應(yīng)盡的義務(wù)，則要受到法律的制裁。在歷史上從羅馬法以來，民法上一直有一項重要的原則，即“行使權(quán)利不構(gòu)成違約”。當(dāng)然任何權(quán)利都不是絕對的沒有約束，它必須建立在法律限定的范圍內(nèi)，超出這一范圍，也會導(dǎo)致承擔(dān)法律責(zé)任。我國的《民法通則》中也有關(guān)于禁止權(quán)利濫用原則，但該原則僅適用于權(quán)利人在行使權(quán)利時，以損害他人為目的的行為。顯然，定作人依據(jù)《合同法》賦予其單方解除合同權(quán)而行使此項權(quán)利，不能認(rèn)定為是以損害他人為目的，并且應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，定作人為了自己的利益或需要而解除承攬合同，是合同法賦予定作人單方解除合同的權(quán)利，如果當(dāng)事人事先在合同中無相反約定，定作人均可以依據(jù)此項規(guī)定行使權(quán)利，而行使權(quán)利并不構(gòu)成違約，否則，該規(guī)定還有何存在的法律意義。
三、定作人的單方解除合同權(quán)與法定解除權(quán)
合同解除作為違約的補(bǔ)救手段，就其本來的功能而言，在于非違約方“合同義務(wù)的解放”，由此而派生的功能尚包括非違約方“交易自由的回復(fù)”及違約方“合同利益的剝奪”。法定解除權(quán)是指合同成立以后，沒有履行或沒有履行完畢以前，當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán)而使合同的效力消滅的行為。其特點在于：有法律直接規(guī)定解除條件，當(dāng)此條件具備時，當(dāng)事人可以解除合同。它與協(xié)議解除合同不同，協(xié)議解除合同的前提是雙方當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商一致，所以協(xié)議解除合同從一定意義上說是當(dāng)事人雙方訂立的一個新合同，而法定解除權(quán)則是享有法定解除權(quán)的當(dāng)事人行使的結(jié)果，只要法定條件成就，權(quán)利人可以直接行使解除權(quán)，將合同解除，無需征得對方同意。在法定解除中，有的是適用于所有合同的規(guī)則，學(xué)理上稱之為一般法定解除，即我國《合同法》第94條的規(guī)定：（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的；（3）當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的；（5）法律規(guī)定的其他情形。另外還有法律針對特定的合同規(guī)定解除的規(guī)則，稱為特殊法定解除，主要包括《合同法》第148條、第224條、第231條、第253條、第259條、第268條等。
從上述學(xué)理上的解釋和《合同法》的規(guī)定來看，《合同法》總則中的法定解除權(quán)與定作人的單方解除權(quán)是一致的，雖然《合同法》第94條的法定解除權(quán)的適用是有條件的，除不可抗力外的其他三種情形均是在一方當(dāng)事人違約的前提下，另一方當(dāng)事人享有的合同解除權(quán)，但是定作人的解除權(quán)屬于“法律規(guī)定的其他情形”，它的適用于承攬合同，也就是說只要是承攬合同，則定作人就享有可以隨時解除合同的權(quán)利。
四、承攬人經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì)方式：
本案中，法院在判決中稱：“原、被告的承攬合同中約定了違約金，同時原告又因被告的違約行為而遭受到損失，根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，原告有選擇權(quán)，本案的原告選擇了違約金方式，本院予以支持……”。我認(rèn)為法院的判決中的法理分析是不正確的。進(jìn)一步來說，即便是被告定作人違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，但也并不是判決書所言的“原告擁有選擇權(quán)”，《合同法》并沒有這樣的規(guī)定，顯然法院的判決沒有正確理解《合同法》中關(guān)于違約金與賠償損失的關(guān)系。我國《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”，第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算辦法……”。從上述規(guī)定來看，違約金和損害賠償是并列的兩種不同的違約救濟(jì)方式，當(dāng)事人在訂立合同時可以選擇其中一種方式。如果當(dāng)事人在合同中約定了違約金，并且當(dāng)事人因?qū)Ψ竭`約行為而遭受損失，違約金與損害賠償并非立于債權(quán)人可以自由選擇的地位，而是有違約金場合必須適用違約金，此時相當(dāng)于當(dāng)事人對違約行為可能給對方造成損失的一種預(yù)見，如果違約金低于或過高于實際損失，則可以請求人民法院調(diào)高或適當(dāng)調(diào)低違約金。所以本案中合同的當(dāng)事人已經(jīng)在合同中約定違約金的情形下，被告違約，原告只能采用違約金的方式獲得救濟(jì)，不享有選擇權(quán)，亦不能用賠償損失方式獲得救濟(jì)，更不能二者并用。所以判決中的法理分析是錯誤的。
一、聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約（以下簡稱《公約》）中“解除合同”這一概念的主要內(nèi)容及特點
（一）《公約》的英文條款中并未明確使用“解除合同”這一術(shù)語，而是使用了“宣告合同無效”（Declarethecontractavoided）,它用列舉的形式表明了“宣告合同無效”的幾種情形及其后果。其基本內(nèi)容是：①“宣告合同無效”必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知才生效（第26條）；②“宣告合同無效”是買方或賣方可單方行使的權(quán)利（第49條，第64條）；③“宣告合同無效”僅限于合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)（第49條，第64條）；4，“宣告合同無效”解除了各方合同義務(wù)。（第81條）
（二）從以上“宣告合同無效”的內(nèi)容可看出，它和我國《合同法》中的“解除合同”的性質(zhì)是基本相同的。我國《合同法》第94條，95條，96條規(guī)定的“解除合同”的基本內(nèi)容是：①“解除合同”必須通知對方（第96條）；②“解除合同”是當(dāng)事人一方可行使的權(quán)利（第94條）；③“解除合同”適用于當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為（第94條）；④“解除合同”后，尚未履行的，終止履行（第97條）
（三）《公約》中“宣告合同無效”和我國《合同法》中“解除合同”的性質(zhì)和特點是基本相同的。首先，都是一種形成權(quán)，即僅憑一方當(dāng)事人依法定事由作出的意思表示即可使現(xiàn)成的法律關(guān)系消滅的權(quán)利，其行使無須征得對方當(dāng)事人的同意。1另外，只要具備法律規(guī)定的條件，一方即有權(quán)通知另一方解除合同，而無須征得另一方同意或與另一方協(xié)商。其次，合同解除是對違約方的一種懲罰，所以，也成為違約方承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式。2最后，一方行使解除合同權(quán)必須以向另一方發(fā)出解除通知為前提。
二，實踐中按照《公約》行使合同解除權(quán)的一些難以操作的法律問題
（一）有關(guān)寬限期與根本違約關(guān)系的兩個難點
1，實踐中，若賣方遲延交貨，買方是否絕對享有決定寬限期的權(quán)利，它影響到是否以根本違約為由宣告解除合同。
《公約》第47條第一款規(guī)定，如果賣方不按合同規(guī)定的時間履行其義務(wù)，買方可以規(guī)定一段合理的額外時間，讓賣方履行其義務(wù)。《公約》第49條也規(guī)定，買方可以不給賣方規(guī)定額外的合理時間，就可以立即宣告解除合同。從這條規(guī)定的表面意思看來，似乎買方當(dāng)然享有決定是否給賣方寬限期的權(quán)利。但在實踐中，若買方動輒行使此項權(quán)利，就難以體現(xiàn)買賣合同的公平合理性。例如，如果買方所需要的是時令性很強(qiáng)的商品，賣方一旦違約，將使買方失去日后脫手商品的絕好時機(jī)，那么買方認(rèn)為賣方的遲延行為已構(gòu)成根本違約而宣告解除合同則是維護(hù)了自己的合法權(quán)益，同時也懲罰了違約方。但是，如果雙方買賣的是普通的，價格相對穩(wěn)定的商品，其實賣方的遲延交貨并未構(gòu)成根本違約，如果買方不給賣方寬限期，卻以根本違約為由予以解除合同，這對賣方來說似乎太不公平。事實上，也有買方因為找到了出價更低的賣方而以根本違約為由而惡意解除合同的例子，而當(dāng)時法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我認(rèn)為，由于公約并未在給予寬限期的問題上有進(jìn)一步的規(guī)定，所以很難確定該權(quán)利是否被恰當(dāng)行使。
2，另外，即使買方給予了賣方一段寬限期，但對于其時間長短，《公約》僅以“合理”為限。
那么怎樣才算“合理”？在具體案例中，往往買賣雙方各有說法，令人很難作出決斷。
所以說，盡管《公約》有關(guān)寬限期的規(guī)定是考慮到了國際貨物買賣行為的復(fù)雜性和公平
性，但在實踐中，如何行使才是真正體現(xiàn)公約精神，較難把握尺度。
（二）《公約》第49條規(guī)定，如賣方違約，則買方可解除合同。實踐中，如何判斷“根本違
約”，標(biāo)準(zhǔn)是什么？
《公約》第25條對“根本違約”下的定義是，一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實際剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違約，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。看來《公約》對根本違反合同所采取的衡量標(biāo)準(zhǔn)是，看違反合同的后果是否使對方蒙受重大損害，即違約后果的嚴(yán)重程度。3盡管該條規(guī)定是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會吸收各國法律規(guī)定，并調(diào)和了兩大法系關(guān)于同一問題的不同處理辦法，4但在實踐中以下兩點很難把握：
1，既然損害的嚴(yán)重程度為“剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，那么究竟怎樣的違約行為才足以造成此后果？守約方如認(rèn)定“根本違約”是否確實？這完全需要具體案件具體分析，因為同樣的違約行為在不同情況下會帶來不同程度的損害結(jié)果，這影響到是否構(gòu)成根本違約。例如，賣方交貨時單據(jù)不符，交貨地點或商品規(guī)格不符，逾期交貨這些行為，看起來較為普遍，但是單據(jù)的性質(zhì)或作用，不符點的多少，逾期交貨的動機(jī)是什么，這些因素在不同案件中會帶給守約方程度不同的損害。如果守約方認(rèn)為某些行為已構(gòu)成根本違約，會闡述自己的理由，法官或仲裁庭在根據(jù)其主張判定這些違約行為是否足以剝奪了守約方“有權(quán)期待得到的東西”，往往較難定論。
2，“同等資格、通情達(dá)理”的人員標(biāo)準(zhǔn)無明確規(guī)定?！巴荣Y格”是否指在該業(yè)務(wù)領(lǐng)域資歷經(jīng)驗相當(dāng)?shù)娜?？“通情達(dá)理”是否指在商業(yè)信譽(yù)、從業(yè)道德方面表現(xiàn)俱佳的當(dāng)事方？在確定以上概念時，務(wù)必需要考察當(dāng)事方長期的經(jīng)營表現(xiàn)、習(xí)慣做法才能作出判斷，并且每個案件所涉合同的具體意義也要予以考慮，這些因素都會帶來判斷上的難度，從而影響到守約方宣告合同無效的權(quán)利。
所以我認(rèn)為，在判定“根本違約”時，除了客觀違約行為，更要充分考慮違約方的主觀動機(jī)，這是法律維護(hù)公平誠信的交易所必須的。
（三）違約方不交貨時，守約方能否在解除合同后向其索賠合同利益之外預(yù)期的利潤？
根據(jù)《公約》第74條之規(guī)定，一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等?？梢?，損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)包括實際損失和利潤損失兩個方面。實際損失較好理解，即守約方已經(jīng)支出的各項費(fèi)用及合同如能履行應(yīng)獲得的合同利益。但是利潤損失在實踐中較難計算，它是否包括預(yù)期的利潤？即守約方已事先計劃好的獲取合同標(biāo)的后再將標(biāo)的物轉(zhuǎn)手而獲取的利潤。而《公約》第74條又同時規(guī)定，“這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失”。那么，預(yù)期利潤究竟是否是違約方“預(yù)料到”或“理應(yīng)預(yù)料到”的損失？這里就要從主、客觀兩方面來加以判斷，主觀上
講，指違約方在訂立合同時就應(yīng)當(dāng)知道，若其違約會給對方造成的后果；客觀上講，憑借違約方公司的性質(zhì)，與守約方的合作期限長短，自己對守約方貿(mào)易習(xí)慣的了解，違約方是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其違約行為會產(chǎn)生的后果。舉例來說，合同雙方都是貿(mào)易公司，出口方完全知道，進(jìn)口方進(jìn)口貨物的目的就是為了轉(zhuǎn)手賣給下家以獲取利潤，出口方不可能認(rèn)為進(jìn)口方是雙方合同項下貨物的最終用戶。因此，若出口商違約給進(jìn)口商造成利潤損失，出口商在簽訂合同時是完全應(yīng)該預(yù)料到的，所以就應(yīng)當(dāng)予以賠償。但同樣的案例，筆者在實踐中就看到截然相反的裁決結(jié)果，一例是進(jìn)口方某省物資貿(mào)易公司與出口方澳門制衣公司的熱軋卷板合同糾紛，由于澳門制衣公司沒有交貨，造成了進(jìn)口方與第三方公司之間的合同無法履行，后來進(jìn)口方以本合同與第三方公司簽訂的購銷合同中的貨物差價作為其利潤損失要求賠償，得到了仲裁庭的支持。5但是，我在兩年前的一起案件中，最高人民法院駁回了進(jìn)口方要求索賠預(yù)期合同利潤的訴訟請求，盡管兩起案件中進(jìn)口方與第三家公司間的合同都是確實存在的。所以，我認(rèn)為，在實踐中，索賠預(yù)期利潤究竟能否得到支持，是完全支持還是予以部分考慮，這很難確定一個明顯的尺度，在發(fā)生糾紛提起仲裁或訴訟時，無法預(yù)計。
另外，如果決定予以考慮的話，這部分預(yù)期利潤該如何計算，方法也有不同。第一種方法是以差價確定損害賠償?shù)姆秶Ｒ陨习咐胁捎玫木褪沁@種方法。該方法既可以適用于賣方違約情況，也可以適用于買方違約的情況。前者是買方在解除合同后的一個合理時間內(nèi)以合理方式購買替代貨物，后者是在解除合同后的一個合理時間內(nèi)以合理方式將貨物轉(zhuǎn)賣。同樣，“差價”也就包括了買方購買替代物或者賣方轉(zhuǎn)賣貨物的交易價格與原合同價格之間的差額。第二種方法是以時價確定損害賠償?shù)姆秶Ｋ^時價是指在一定地點一定時間的某種貨物的市場價格。這里的時間標(biāo)準(zhǔn)有兩個，即在接受貨物之前解除合同，則適用解除時的時價；在接受貨物之后解除合同，則適用接受貨物時的時價。這里的地點標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)原應(yīng)交貨的地點。如果該地點沒有時價，則指另一合理替代地點的價格，但需要適當(dāng)考慮貨物運(yùn)費(fèi)的差額。但在實際操作中，由于這種方法需要大量的調(diào)查工作，故較少被采納。我個人認(rèn)為這種方法是有其合理性的。
（四）買方宣告解除合同后，另行購買替代物的條件
購買替代物是賣方不交貨時，買方所特有的補(bǔ)救措施。這一權(quán)利已受到各國法律及國際公約的肯定。但在實際案例中，怎樣行使這項權(quán)利才是符合公約精神的，一般有以下兩個標(biāo)準(zhǔn)。一是在時間上，買方必須在解除合同后一段合理時間內(nèi)行使，二是在方式上，買方購買替代物的價格、地點、渠道等都是適當(dāng)?shù)?，如價格需與原貨物相當(dāng)，渠道正規(guī)，否則，就不是購買替代物，成為購買新貨物了。但在按以上兩個標(biāo)準(zhǔn)裁決時，也碰到問題。如買方在賣方無力履約，時間緊急時為了按照《公約》第75條之規(guī)定減少損失已經(jīng)購買了替代物，之后才宣告解除合同，而賣方認(rèn)為買方應(yīng)當(dāng)先要有一個宣告解除合同的過程才有權(quán)購買替代物。對于賣方的抗辯，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看買方是否已舉出足夠證據(jù)證明自己購買替代物的合理性與緊迫性，實踐中，在這一點的判斷上也很為棘手。
三，小結(jié)
從以上的論述可以看出，盡管《公約》已經(jīng)對行使合同解除權(quán)作了詳盡的規(guī)定，但是在實踐中遇到具體案例時，還是存在以上一些令法官、仲裁員較難操作的情形，筆者作為律師，深有感觸。從這些難點的研究分析中，我們可以逐步了解國際貨物買賣中的各類實際問題，從而預(yù)防各類糾紛的發(fā)生。
作者單位：上海市外灘律師事務(wù)所律師
1梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第80頁
2王昌碩：《合同法原理與合同糾紛處理》，光明日報出版社1996年版，第35頁
3沈達(dá)明、馮大同編著《國際貿(mào)易法》新論法律出版社第94頁
市民董先生向記者反映說，去年他將房子出租給他人開小飯店，合同規(guī)定出租期限為三年，租金兩個月付一次，可現(xiàn)在對方拖欠租金已有兩個多月，而且小飯店也關(guān)了門。因此，他想解除該房屋租賃合同，但又不知該如何操作？
針對董先生反映的問題，記者向有關(guān)人士進(jìn)行了咨詢。根據(jù)我國合同法規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。
還規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。
所以，根據(jù)上述法律條款的規(guī)定，董先生可以通過以下方式解除該房屋租賃合同：1、如果承租人的違約行為符合租賃合同中約定的解除合同的條件，那么董先生有權(quán)單方解除合同；2、董先生還可以與承租人協(xié)商解除合同；3、董先生可以催告承租人在合理期限內(nèi)履行支付租金的義務(wù)，如果承租人仍不履行義務(wù)，可以解除合同。
要害詞:合同解除合同終止權(quán)利行使
隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷建立，經(jīng)濟(jì)生活中訂立合同的形式表現(xiàn)多種多樣，但合同有效成立后，也會因為各種原因而發(fā)生合同解除的情況，而我國的法律制度對合同解除方面的規(guī)定的不盡完善，在實際的實踐中妨礙了合同解除權(quán)的正確行使。
一、合同解除的概念和特征
（一）合同解除的概念
合同解除，是指合同有效成立內(nèi)，由于法定事由的出現(xiàn)或因當(dāng)事人的意志而終止合同效力的行為。①根據(jù)這一規(guī)定可以看出合同解除權(quán)是形成權(quán)。形成權(quán)是指當(dāng)事人一方可以以自己的行為使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。
合同解除包括協(xié)商解除、約定解除和法定解除。
1.協(xié)商解除,指合同履行過程中，當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致同意解除合同?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。”根據(jù)合同自愿原則，當(dāng)事人在法律規(guī)定范圍內(nèi)享有自愿解除合同的權(quán)利。協(xié)商解除是雙方的法律行為，應(yīng)當(dāng)遵循合同訂立的程序，即雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對解除合同意思表示一致，協(xié)議未達(dá)成之前，原合同仍然有效。假如協(xié)商解除違反了法律規(guī)定的合同有效成立的條件，比如，損害了國家利益和社會公共利益，解除合同的協(xié)議不能發(fā)生法律效力，原有的合同仍要履行。
2.約定解除，指當(dāng)事人在合同中約定，合同履行過程中出現(xiàn)某種情況，當(dāng)事人一方或者雙方有解除合同。我國《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！碑?dāng)事人可以在訂立合同中約定，也可以在履行合同的過程中約定，可以約定一方享有解除合同的權(quán)利，也可以約定雙方享有解除合同的權(quán)利，當(dāng)解除合同的條件出現(xiàn)時，享有解除權(quán)的當(dāng)事人可以行使解除權(quán)解除合同，而不必再與對方當(dāng)事人協(xié)商。比如甲乙雙方簽訂了房屋租賃合同，兩方可以約定，未經(jīng)出租人同意，承租人答應(yīng)第三人在該出租房屋居住的，出租人有權(quán)解除合同；也可以約定，出租房屋的設(shè)施出現(xiàn)問題，出租人不予以維修的，承租人有權(quán)解除合同。
3、合同的法定解除是指在履行合同過程中出現(xiàn)法定解除合同情形，當(dāng)事人有權(quán)解除合同。合同法定解除根本上是非違約方的一種救濟(jì)措施，是法律賦予非違約方在對方違約的情況下保護(hù)自身利益的手段。我國《合同法》第94條規(guī)定了法定解除的條件，當(dāng)事人有下列情形之一的可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其它情形。
從不同的角度對合同解除概念的解釋也有差異,從作為一種合同法律制度角度講，合同解除是提前終止合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種情形。從作為當(dāng)事人享有的權(quán)利角度講，合同解除是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椤６鴱姆ㄔ汉椭俨脵C(jī)構(gòu)享有合同解除權(quán)的角度來講，合同解除是指在合同有效成立以后，履行完畢以前，因發(fā)生重大情況變化，致使繼續(xù)履行合同很困難，若履行則顯失公平，根據(jù)一方當(dāng)事人的請求，裁判機(jī)關(guān)裁判解除合同使其消滅的現(xiàn)象。
（二）合同解除的特征
1.合同的解除適用于已有效成立的合同，它以當(dāng)事人之間存在有效合同為前提。
2.合同解除須達(dá)到一定條件。合同依法成立后，便具有法律約束力，為滿足自己的利益需要，當(dāng)具備了一定條件時，法律也答應(yīng)當(dāng)事人解除合同，合同解除的條件，可以是當(dāng)事人約定的，也可以是法律規(guī)定的。
3.合同的解除必須有解除行為。具備了合同解除條件下，合同解除的當(dāng)事人可以解除合同。但當(dāng)事人解除合同必須實施一定的行為，即解除行為。這種解除行為是一種法律行為。值得注重的是，解除行為是由有解除權(quán)的人實施的，解除權(quán)是一種形成權(quán)，享有解除權(quán)的人依其單方面意思表示解除合同,因此解除行為是單方法律行為。合同解除發(fā)生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完畢，這時合同解除行為不發(fā)生。
二、合同解除與合同終止的區(qū)分
合同解除與合同終止的區(qū)分，在各國立法上存在不同的看法。大陸法學(xué)者大多認(rèn)為合同解除與合同終止有區(qū)別，認(rèn)為兩者都是形成權(quán)，但適用的范圍和效力是不同的。還有一種觀點認(rèn)為，合同解除與合同終止是等同的，合同解除就是指當(dāng)事人之間對提前終止合同所達(dá)成的協(xié)議。我國合同法中沒有合同終止的概念，也沒有合同終止的相關(guān)規(guī)定。但涉外經(jīng)濟(jì)合同法第31條規(guī)定了終止的概念，依據(jù)該規(guī)定，合同將因當(dāng)事人按約定條件履行，仲裁機(jī)構(gòu)裁決或者法院決而終止，亦可因雙方協(xié)商同意而終止。可見涉外經(jīng)濟(jì)合同法事實上是將合同終止等同于合同解除。當(dāng)合同解除適用于以使用標(biāo)的物為內(nèi)容的連續(xù)性合同時，它表現(xiàn)為合同終止的一些法律特征，不具有溯及既往的效力，不產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果。如租賃、借貸合同等一方在實際使用標(biāo)的物經(jīng)過一個時期后，難就已使用和收益的部分作出返還。②又如水、電、氣的供給合同，顯然對以往的供給不可能恢復(fù)原狀。③也就是說，我國合同法中的合同解除包含合同終止，二者表現(xiàn)為種屬關(guān)系，合同解除可以代替合同終止，但合同終止不能代替合同解除來使用。
在實際實踐中，也常有將合同解除與合同終止混肴使用的事情發(fā)生。如在合同解除糾紛的判決文中，常有“終止雙方當(dāng)事人簽訂的某某合同”之類的表述，這說明，他們將合同解除與合同終止誤認(rèn)為是同一概念。事實上，合同終止與合同解除是兩個不同的概念，兩者既有相同點，又存在有差別。合同終止又稱為告知，是指繼續(xù)性合同的當(dāng)事人一方所作的合同效力向?qū)硐麥绲囊馑急硎尽６贤獬?，是指合同有效成立?nèi)，由于法定事由的出現(xiàn)或因當(dāng)事人的意志而終止合同效力的行為。兩者都是表現(xiàn)為依一方當(dāng)事人的意思表示使合同關(guān)系消滅的權(quán)利，在性質(zhì)上均為形成權(quán)，且其產(chǎn)生都可依約定或法定兩種途徑。盡管在立法和司法實踐中，大都認(rèn)為合同的解除與合同的終止是相同的，但我認(rèn)為，二者仍然有區(qū)別：
(一)法律效力不同。傳統(tǒng)大陸法的規(guī)定，合同的解除要發(fā)生恢復(fù)原狀的效力，合同的解除即向過去發(fā)生效力，同時由于合同關(guān)系消滅使當(dāng)事人不再負(fù)履行義務(wù)，因此也是向?qū)戆l(fā)生效力。而合同的終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。也就是說，合同終止不具有溯及既往的效力，不能產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果；而合同解除使合同關(guān)系發(fā)生既往消滅的效力，具有溯及既往的效力，因而對已履行的合同將產(chǎn)生恢復(fù)原狀的后果。
(二)權(quán)利專屬不同。合同終止權(quán)為非專屬權(quán)，可隨債權(quán)或債務(wù)一同移轉(zhuǎn)第三人；而解除權(quán)為專屬于債權(quán)人的權(quán)利，除可隨同債權(quán)債務(wù)概括移轉(zhuǎn)外，不得因單純的債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)而移轉(zhuǎn)給第三人。
(三)適用范圍不同。合同解除只適用于違約的場合，而合同終止主要適用于非違約情況。合同解除是對違約的一種補(bǔ)救措施，也是對違約方的一種制裁，是一種非凡的合同責(zé)任，因而合同解除只適用于違約的場合。所以，合同解除可以適用于當(dāng)事人一方不履行合同的情況，而且為了使當(dāng)事人之間的關(guān)系恢復(fù)到訂約前的狀態(tài)，必然借助于損害賠償?shù)霓k法。而對于合同終止來說，有些合同只能適用合同終止，不能適用合同解除，如根據(jù)租賃合同，承租人租用房屋達(dá)一定期限，或根據(jù)勞務(wù)合同，當(dāng)事人一方已付出了一定勞務(wù)等，假如發(fā)生一方當(dāng)事人違約，也無法恢復(fù)原狀，只能使合同關(guān)系終止。盡管它也可以適用于一方違約的場合，但是合同終止主要適用于非違約情況，如合同因履行而終止等等。
三、合同解除權(quán)的行使
談到合同解除，必然涉及解除權(quán)問題，何謂合同解除權(quán)？合同解除權(quán)有廣義和狹義的說話，狹義的合同解除權(quán)，就是合同當(dāng)事人一方依照法律規(guī)定或合同約定單方意思表示使合同的溯及消滅的權(quán)利。④它的行使直接導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)消滅的法律后果，依據(jù)解除權(quán)發(fā)生的依據(jù)不同，可將其分為三類，即協(xié)商解除權(quán)、約定解除權(quán)、法定解除權(quán)。合同解除權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人，人民法院及其工作人員不能直接行使。我國法律對于合同解除權(quán)的規(guī)定逐步在完善，但有一點是可以肯定的，無論是過去的法律，還是現(xiàn)行的法律，將合同的解除權(quán)賦予了當(dāng)事人，而未賦予人民法院或其他任何機(jī)構(gòu)。
(一)合同解除權(quán)行使的條件
依照解除權(quán)的分類不同，合同解除權(quán)的行使也可分為三種，即協(xié)商解除合同權(quán)的行使、約定解除合同權(quán)的行使和法定解除權(quán)的行使。市場經(jīng)濟(jì)情況復(fù)雜多變，答應(yīng)當(dāng)事人在訂立合同時附加解除條件，而對于在合同中未預(yù)先規(guī)定解除條件的，當(dāng)事人雙方可協(xié)商確定行使解除權(quán)，這樣可以使合同更能靈活地適應(yīng)新情況，更符合當(dāng)事人的需要。約定解除合同權(quán)的行使，合同雙方當(dāng)事人在合同訂立時預(yù)先規(guī)定合同解除的條件，當(dāng)條件成就時，合同當(dāng)事人一方或兩方可行使解除權(quán)。比如當(dāng)事人在訂立房屋租賃合同時，可以約定，出租人應(yīng)當(dāng)保證承租人用電、用水及取暖。在這個合同中約定的是一種解除權(quán)，當(dāng)出租人不能供給水、電、暖時，約定的條件成就，承租人便可以行使解除合同的權(quán)利。而法定解除權(quán)的行使必須依據(jù)法律的規(guī)定，我國現(xiàn)行《合同法》對此較以往有了重大改進(jìn)，充分吸收了兩大法系及國際公約的立法經(jīng)驗，對法定合同解除條件作了較為嚴(yán)格的限制。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，行使法定合同解除權(quán)應(yīng)具備下列條件：
1、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的目的。所謂的不可抗力，是指是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。⑤不可抗力包括地震、洪水、臺風(fēng)、海嘯等自然災(zāi)難，戰(zhàn)爭等社會原因及政府禁令等政府行為。不可抗力事件的發(fā)生，由于不是當(dāng)事人的過失造成的，對履行合同的影響可能有大有小，對于完全可以通過延期履行合同從而實現(xiàn)合同的目的，不必行使法定解除權(quán)，因不可抗力致使合同目的完全不能實現(xiàn)時，當(dāng)事人可根據(jù)情況行使法定解除權(quán)解除合同。
2、因預(yù)期違約行使解除權(quán)。預(yù)期違約將不履行主債務(wù)的，在大陸法系中稱為拒絕履行。預(yù)期違約構(gòu)成了對債權(quán)人期待債權(quán)的侵害，同時構(gòu)成了對合同紀(jì)律的破壞，而且還將影響交易的正常進(jìn)行，因此，法律除規(guī)定毀約承擔(dān)責(zé)任外，還賦予了非違約方法律救濟(jì)的權(quán)利。從拒絕履行的形式來看，預(yù)期違約分兩種：明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同履行期屆滿，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由明確表示將不履行其合同義務(wù)；默示毀約兩是指在履行期限屆滿前，一方當(dāng)事人以自己的行為表明將不履行合同義務(wù)。從拒絕履行的時間來看，它又可分為兩種：一種為履行期限屆滿的履行拒絕，此時根據(jù)債權(quán)人的選擇，債務(wù)人須負(fù)強(qiáng)制履行責(zé)任或損害賠償責(zé)任；另一種為履行期限屆滿之前的履行拒絕，即合同一方當(dāng)事人在履行期屆滿以前明確表示或以自己行為表明不履行債務(wù)，此時合同另一方當(dāng)事人不必坐等履行期限的屆滿，可以直接解除合同，經(jīng)避免不必要的浪費(fèi)。我國舊合同法并不承認(rèn)履行期限屆滿以前的履行拒絕的解除權(quán)，新《合同法》第94條第2款對此作了規(guī)定，無疑是一種進(jìn)步。
3、因履行遲延。它屬于時間不合格，它使合同債權(quán)不能及時得到滿足，造成對合同債權(quán)的消極侵害。履行遲延須滿足以下要件：⑴履行是可能的，否則不存在履行的問題；⑵在履行期限屆滿后，債務(wù)人沒有履行債務(wù)，這里的沒有履行債務(wù)不包括不適當(dāng)履行，否則就構(gòu)成不完全履行，而非履行遲延了；⑶遲延履行無正當(dāng)理由。若當(dāng)事人有正當(dāng)理由發(fā)生履行遲延，對方當(dāng)事人應(yīng)給予債務(wù)人合理的寬期限，假如在寬期限內(nèi)，債務(wù)人仍未履行其主債務(wù)時，就已表明債務(wù)人是有嚴(yán)重的過錯，因此法律賦予債權(quán)人于此情形下享有解除合同的權(quán)利。因履行遲延解除合同，以合同有無期限利益而有所不同。如出租婚紗的人于婚禮后交付新婚紗，此時合同債權(quán)人可解除合同。
4、因根本違約不能實現(xiàn)合同目的，即不完全履行。它是指當(dāng)事人一方雖為履行，但沒按合同債務(wù)的內(nèi)容履行。當(dāng)事人在履行期限屆滿前，實施補(bǔ)足或改正行為，使履行達(dá)到了合同要求的，應(yīng)視為已完全履行合同，雖然經(jīng)過補(bǔ)足或改正，但已超過履行期限的，應(yīng)付履行遲延的責(zé)任，已超過履行期限，且補(bǔ)正不可能的，應(yīng)付不履行責(zé)任。
5、法律規(guī)定的其他解除情形。是指上述四種情況之外的其他原因，在法律規(guī)定的情形下可以作為合同解除的條件。之所以這樣是由于以上四項內(nèi)容并沒有窮盡所有的法定解除情形，以起到補(bǔ)充作用。
無論哪種解除權(quán)的行使都必須以通知要件，對方當(dāng)事人有提出異議的權(quán)利，對合同的解除有異議的，可請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同能否解除。此外，合同法還規(guī)定了解除權(quán)行使的非凡程序，即批準(zhǔn)和登記，凡是合同生效必須辦理非凡手續(xù)的，合同解除也應(yīng)辦理非凡手續(xù)，常見的標(biāo)的物比較非凡的合同，如房屋、土地使用權(quán)等，解除權(quán)人應(yīng)到原辦理合同登記的批準(zhǔn)的部門辦理解除手續(xù)，否則不發(fā)生解除效力。
(二)如何行使合同解除權(quán)
要正確行使合同解除權(quán)。一方面要不斷加強(qiáng)相關(guān)法律的宣傳,使群眾法制觀念增強(qiáng)和對合同解除的熟悉加深,另一方面應(yīng)積極倡導(dǎo)立法制度的詳盡化、法律制度的完善化。合同法對行使解除權(quán)的主體、期限和程序都作了規(guī)定。
1、合同解除權(quán)應(yīng)由法定的當(dāng)事人行使。法律權(quán)利的行使往往都應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有特定的人行使,合同解除權(quán)的當(dāng)事人也應(yīng)按《合同法》及相關(guān)法律的規(guī)定行使合同解除權(quán)。《合同法》第九十三條規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致,可以解除合同.當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件.解除合同的條件成就時,解除權(quán)人可以解除合同?！边@一規(guī)定將合同的解除權(quán)賦予了訂立合同的雙方當(dāng)事人,與合同無關(guān)的公民或法人無權(quán)行使合同解除權(quán)。
2、解除權(quán)在適當(dāng)?shù)钠谙迌?nèi)行使合同解除權(quán)?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后在合理的期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！痹撘?guī)定在對解除權(quán)人的解除權(quán)行使期限的規(guī)定，沒有明確限制，當(dāng)事人可以視情況而自行確定期限行使解除權(quán)。
3、解除權(quán)以適當(dāng)?shù)姆绞叫惺购贤獬龣?quán)?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除……”而通知方式主要有書面、口頭或數(shù)據(jù)電文等。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“……主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任?！备鶕?jù)這個規(guī)定，合同解除不僅要通知對方，而且要以將來一旦產(chǎn)生訴訟能得以證實的方式通知。檢驗合同解除權(quán)是否以有效方式行使主要看有無證據(jù)證實解約通知已送達(dá)對方當(dāng)事人，根據(jù)訴訟經(jīng)驗，一般認(rèn)為以下方式將產(chǎn)生解約通知已送達(dá)的證實效力：經(jīng)受送達(dá)人簽收、特快專遞或快遞服務(wù)、公證送達(dá)、約定通知方式等。
在《合同法》第95、96條中規(guī)定了行使合同解除權(quán)的期限和應(yīng)當(dāng)遵循的程序，筆者認(rèn)為有不完善之處。由于在該法中，對解除權(quán)人的解除權(quán)行使期限沒有明確限制，且對異議方擁有的異議權(quán)也沒有明確規(guī)定，當(dāng)合同解除權(quán)產(chǎn)生后，若解除權(quán)人或異議方怠于行使權(quán)利就會使合同進(jìn)入一種非凡的懸空狀態(tài)，則使解除合同的效力長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。這些情況對雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益及合同交易安全秩序會產(chǎn)生不利影響，因而應(yīng)做出完善規(guī)定，具體情況可以這樣規(guī)定：
(1)對通知可設(shè)定期限（如30天），使解除權(quán)人盡快履行通知義務(wù)，如其不在該期限內(nèi)發(fā)出通知，應(yīng)視為解除權(quán)人放棄行使解除權(quán)。
(2)對異議方行使異議權(quán)設(shè)定的期限（如15天），逾期視為放棄異議權(quán)，發(fā)生合同解除的法律后果。
(3)合同法中可規(guī)定，異議方可請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。假使異議方怠于行使該權(quán)利，審理程序或者仲裁程序?qū)o從啟動，應(yīng)明確解除權(quán)人也可行使該向權(quán)力。
（三）合同解除權(quán)行使的法律效力
合同解除權(quán)行使具有使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效力。合同解除是否有溯及力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的約業(yè)和合同的性質(zhì)，持續(xù)合同原則上無溯及力，一次合同有溯及力。合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行的情況及合同的性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求損害賠償?？梢?，合同解除的效力包含兩方面的內(nèi)容：
1、是終止履行的效力，即終止合同。合同解除后，可以終止現(xiàn)有的合同關(guān)系，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系原則上不再對雙方當(dāng)事人發(fā)生效力；對已經(jīng)進(jìn)行的履行原則上不能溯及。但無過錯的一方如能夠證實若不溯及解除前的行為，則已經(jīng)進(jìn)行的履行將不能經(jīng)自己帶來利益甚至有可能帶來不應(yīng)有的損害進(jìn)，合同解除的效力也可以溯及到合同成立之時。
2、是為恢復(fù)原狀功采取補(bǔ)救措施的效力。對于當(dāng)事人除請求恢復(fù)原狀外，還可以根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，采取其他補(bǔ)救措施，或者請求賠償損失。假如合同的解除是由于一方當(dāng)事人過錯所造成的，那么在合同解除后，有過錯的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)賠償對方因合同解除而受到的損失。
參考文獻(xiàn)：
①參見尹田主編《民法教程》，法律出版社，1997年5月版，第266頁。
②參見王家福主編《民法債權(quán)》，第337頁。
③參見胡鴻高主編《合同法原理與應(yīng)用》，復(fù)旦大學(xué)出版社，1999年版，第152頁。
合同目的，可作兩種理解。一是指合同法的目的即合同法的規(guī)范功能。有學(xué)者將其歸納為兩類，一類是保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)益的功能（保護(hù)功能），另一類是鼓勵當(dāng)事人所從事的自愿交易行為的功能（鼓勵交易功能）。（注：王利明：《合同法的目標(biāo)與鼓勵交易》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。）就前者而言， 法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并賦予非違約方一定情形之下的解除合同的權(quán)利。因為當(dāng)違約行為導(dǎo)致非違約方訂立合同的主要目的難以實現(xiàn)時，如不允許或過分限制非違約方解除合同的權(quán)利，往往會造成非違約方本來可以避免的損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，這顯然不利于或者違背對非違約方利益的充分保護(hù)。如發(fā)生預(yù)期根本違約時，非違約方如不能即時解除合同，無疑等于坐以待斃。就后者而言，合同本身雖然不能生產(chǎn)社會財富、增加社會財富，但卻可以通過鼓勵交易推動生產(chǎn)、促進(jìn)經(jīng)營，由此促進(jìn)社會財富的增長與繁榮。（注：楊立新、張少鋒：《關(guān)于制定統(tǒng)一合同法中的幾個問題》，載《河北法學(xué)》1996年第3期。） 解除合同等于使本已達(dá)成的交易中途流產(chǎn)，特別是連環(huán)買賣合同，解除一個合同，會影響一連串相關(guān)的交易，對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展明顯不利。因此，從合同鼓勵交易的功能出發(fā)，合同解除應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。總之，合同法的目的與合同解除的關(guān)系是相反相成的。這意味著，在制訂合同解除的事由時應(yīng)精心權(quán)衡合同法側(cè)重于突出其那一個功能或者合同法是如何正確處理兩種功能的關(guān)系的。如在制訂統(tǒng)一合同法的過程中，學(xué)者們一致主張要特別強(qiáng)調(diào)合同法鼓勵交易的功能，則勢必應(yīng)嚴(yán)格限制合同解除。
二是指合同雙方當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟(jì)目的。當(dāng)事人訂立合同，其目的無不是通過合同這種法律手段實現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)利益。但是，合同有效成立后，某種原因的出現(xiàn)常常會致使當(dāng)事人訂立合同的主要目的難以實現(xiàn)，此時如果不顧客觀情況的變化而強(qiáng)制當(dāng)事人仍然信奉合同信守原則，必然會在根本上違背當(dāng)事人訂立合同的意圖。在時間就是效益的現(xiàn)代社會，當(dāng)事人能較快地擺脫已對其無任何經(jīng)濟(jì)意義的合同關(guān)系的束縛，一定程度上會使其贏得較充裕的時間去重新建立交易，爭取以較低的交易成本實現(xiàn)最終的目的。英美法認(rèn)為，合同只是法律上可期待的信用，它僅僅建立在當(dāng)事人有期待的意圖基礎(chǔ)之上，不能設(shè)想商業(yè)合同的當(dāng)事人希望永遠(yuǎn)受某種合同關(guān)系的約束。（注：董安生等編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第156頁。）正是基于這種理論根據(jù)， 從羅馬法始，合同解除作為一種制度隨著社會經(jīng)濟(jì)條件的變遷逐漸發(fā)展、完善起來。
3.對合同解除的性質(zhì)的理解。
兩大法系及大陸法系內(nèi)部諸學(xué)者對合同解除的性質(zhì)認(rèn)識不太一致。在法國，有學(xué)者認(rèn)為“合同的解除實質(zhì)上是一種合同責(zé)任形式。”（注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第349頁。）我國很多學(xué)者也堅持， 合同解除“是對違約方的一種懲罰，所以，也成為承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式?！保ㄗⅲ和醪T主編：《合同法原理與合同糾紛處理》，光明日報出版社1996年版，第35頁。）顯然，這種觀點的理論依據(jù)是，“一般說來，合同解除對違約方不利”。（注：崔建遠(yuǎn)、陳國柱：《關(guān)于完善經(jīng)濟(jì)合同解除制度的思考》，載《企業(yè)·證券·合同》，人民法院出版社1992年版，第303頁。）其實，這種“根據(jù)”有明顯的片面性：其一， 對拒絕履行或“效率違約”而言，合同解除正是違約方明智抉擇的結(jié)果；其二，如前文所述，法國學(xué)者認(rèn)為解除合同對非違約方也有弊處。我國學(xué)者認(rèn)為，“要求在任何違約情況下都導(dǎo)致合同解除，既不符合鼓勵交易的目的，也不利于資源的有效利用?！保ㄗⅲ和趵鳎骸墩摳具`約與合同解除的關(guān)系》。）亦即合同解除對合同當(dāng)事人、社會整體利益無不具有消極影響。此外，把合同解除看作一種違約責(zé)任也有明顯弊端：既然合同解除是一種違約責(zé)任形式，在各種違約行為發(fā)生時要求違約方承擔(dān)解除合同的后果理所當(dāng)然也就成為非違約方可以輕易擁有的一種權(quán)利，果真如此，怎不造成濫用解除權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生？同時，如果在各種違約行為發(fā)生時都可導(dǎo)致合同的解除，那么，合同解除的事由分散、不統(tǒng)一的狀況也就難免會發(fā)生。
英美法及大陸法部分學(xué)者認(rèn)為，合同解除是非違約方在不得已的情況下采取的違約救濟(jì)措施之一。（注：王利明：《違約責(zé)任論》，第544 頁。）所謂非違約方采取的違約救濟(jì)措施，意指合同解除是非違約方的一種能及時、有效保護(hù)自己利益的權(quán)利，既然是一種民事權(quán)利，非違約方可以自己的意志決定是否行使該項權(quán)利以及何時行使這種權(quán)利，以實現(xiàn)對自己利益的保護(hù)?！安坏靡选币馕吨沁`約方只有在因他方違約以致于使自己訂立合同的目的難以實現(xiàn)時才可行使合同解除權(quán)。之所以對合同解除作如此嚴(yán)格限制，是基于合同解除對非違約方、違約方以及社會整體利益所產(chǎn)生的消極影響的現(xiàn)實考慮。英美法及《公約》以根本違約制度限制當(dāng)事人的合同解除權(quán)正是建立在把合同解除視為一種違約救濟(jì)措施的理論基礎(chǔ)之上。
比較關(guān)于合同解除的性質(zhì)的兩種不同理解，我們認(rèn)為把合同解除看作一種違約救濟(jì)措施更符合合同解除的實際狀況，而且更有利于對非違約方利益的及時保護(hù)，同時，也可以有效地防止濫用解除權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。
4.合同解除權(quán)性質(zhì)的特殊要求。
解除權(quán)是一種形成權(quán)，即僅憑一方當(dāng)事人依法定事由作出的意思表示即可使現(xiàn)成的法律關(guān)系消滅的權(quán)利，其行使無須征得對方當(dāng)事人的同意。（注：梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第80—81頁。）合同解除權(quán)的這一界定內(nèi)含其三個屬性：第一，單方意思表示的隨意性。與合同的協(xié)議解除不同，法定解除是一種單方法律行為，由于解除權(quán)人單方面作出意思表示即能產(chǎn)生解除合同的效果。法律賦予合同當(dāng)事人的解除權(quán)，應(yīng)為授權(quán)性或任意性規(guī)范；享有解除權(quán)的合同一方是否行使此權(quán)利，本著意志自由的原則完全由其自主決定：既可以不解除合同，要求違約方繼續(xù)履行，也可以作出解除合同之表示，使違約方承擔(dān)解除合同的法律后果。第二，三方利益的衡平性。一個有效的合同，其解除無不涉及三方利益-違約方、非違約方的利益及市場交易秩序和資源配置的社會利益。人們一般只注意到合同因一方違約而解除，是為了補(bǔ)救非違約方而使違約方承擔(dān)不利后果，但實際上，非違約方的合同利益和合同所牽引的有效配置資源、促進(jìn)交易的社會利益也受到一定的損害，只是在不同情形下其程度表現(xiàn)不同而已。所以，在立法上確認(rèn)合同因一方違約而解除，不能僅停留于對非違約方的利益保護(hù)，必須從合同的價值目標(biāo)出發(fā)，兼顧三方利益的衡平。第三，解除事由的法定性。合同解除權(quán)以一定的法律事實（合同一方違約）為根據(jù)，以法律對該事由的確認(rèn)為前提?？陀^事實與法律確認(rèn)是解除權(quán)之得以享有和行使的必備條件；只有被法律明確加以認(rèn)定的特定事由才能引起合同解除。法律對合同解除事由的規(guī)定既是對解除權(quán)的授與，也是對解除權(quán)的限制。在此意義上，立法則面臨著兩難選擇：一是具體列舉可解除合同的事由，但受制于成文法的局限性而難于包羅或窮盡一切情形；二是抽象概括解除事由，但難于避免解除權(quán)之濫用。基此，構(gòu)建合同法定解除事由，應(yīng)兼顧具體性與靈活性，一方面仿用德國民法典以違約行為形態(tài)具體規(guī)定可解除事由，便于常態(tài)下判斷和適用；另一方面在具體規(guī)定的基礎(chǔ)上，設(shè)立一個相對模糊的彈性條款，并在其內(nèi)涵中明示一定的條件，既彌補(bǔ)具體之缺失，又克服概括之疏松。
三、我國統(tǒng)一合同法應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定合同法定解除的事由
（一）對我國現(xiàn)行合同立法的檢討
1.《經(jīng)濟(jì)合同法》 該法第26條規(guī)定了合同解除的三種事由。第一項是合意解除。大陸法通說認(rèn)為，“合意解除，以第二契約解除第一契約，而非依一方意思表示之解除，與民法所規(guī)定之契約解除，全異其性質(zhì)?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗?，臺灣版，第509頁。） 第二項規(guī)定不可抗力致經(jīng)濟(jì)合同的全部義務(wù)不能履行。從兩大法系的作法看，不可抗力為合同免責(zé)事由之一。合同因不可抗力消滅與因一方行使解除權(quán)消滅，其法律效果及對當(dāng)事人利益的影響不太相同。合同解除后，應(yīng)按法律規(guī)定發(fā)生恢復(fù)原狀、賠償損害的效果；即使不存在恢復(fù)原狀問題，但因違約而造成的賠償損害卻始終存在。合同因不可抗力消滅后，如無任何一方履行義務(wù)，此時原合同當(dāng)事人之間既不存在返還不當(dāng)?shù)美麊栴}，更不承擔(dān)賠償損害責(zé)任。如有雙方或一方履行義務(wù)，應(yīng)按不當(dāng)?shù)美囊?guī)則處理，此時彼此無賠償損害請求權(quán)。第三項“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同”的規(guī)定，如果是定期債務(wù)的履行遲延，即時解除合同合情合理；但若為非定期債務(wù)的履行遲延，在未給違約方一個履行寬限期時而徑直解除合同，可以說為非違約方輕易解除合同大開方便之門，這顯然不符合合同信守原則的基本要求，也與兩大法系通行的作法相偏離。所以，學(xué)者們認(rèn)為，“這樣規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)摹！保ㄗⅲ和趵鳎骸哆`約責(zé)任論》，第544頁。）
2.《技術(shù)合同法》 該法第24條規(guī)定，當(dāng)三種法定事由， 即：（1）另一方違反合同；（2）發(fā)生不可抗力；（3）作為技術(shù)合同標(biāo)的的技術(shù)已經(jīng)由他人公開，出現(xiàn)致使技術(shù)合同的履行成為不必要或不可能的，一方可以解除合同。顯然，該規(guī)定與英美法及《公約》的根本違約制度類似，即都以訂立合同的目的難以實現(xiàn)作為合同解除的主要根據(jù)。所不同的是，《技術(shù)合同法》對如何判斷根本違約具體列舉了三種事由，這種把列舉與概括規(guī)定相結(jié)合的立法技術(shù)，既便于實際操作，又能起到對合同解除的限制作用，不失為成功的立法例。但是，以不可抗力作為法定事由，值得深思。
3.《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》 該法第29條規(guī)定了四種解除事由：（1 ）合同一方當(dāng)事人違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益；（2）合同一方當(dāng)事人在約定的期限內(nèi)沒有履行合同， 而且在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；（3）發(fā)生不可抗力事件， 致使合同的全部義務(wù)不能履行；（4）合同約定的解除合同的條件已經(jīng)出現(xiàn)。 其中，第三項與《經(jīng)濟(jì)合同法》的第一項的規(guī)定相同；第四項的規(guī)定是立法上不必要的多余之作。合同當(dāng)事人可以在訂立合同時自由約定合同解除的條件，如果該“解約條款”不違背公序良俗或強(qiáng)制性法律規(guī)范，國家不得干預(yù)，所以“約定的解除合同的條件出現(xiàn)”完全無必要作合同解除的法定事由。第二項與大陸法系非定期債務(wù)履行遲延的規(guī)定相同。有學(xué)者認(rèn)為第二項“強(qiáng)調(diào)了違約行為的惡劣性”。（注：徐杰主編：《涉外經(jīng)濟(jì)合同法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第29頁。）第一項與《公約》的根本違約類同，但與《公約》相比，其對根本違約的判斷沒有采用主客觀要件的雙重標(biāo)準(zhǔn)，而只是強(qiáng)調(diào)了違約結(jié)果的嚴(yán)重性即可成為確定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)。在違約結(jié)果的嚴(yán)重性的判斷上，沒有使用《公約》規(guī)定的“實際上剝奪另一方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，而只是采用了“嚴(yán)重影響”的概念來強(qiáng)調(diào)違約結(jié)果的嚴(yán)重性，這就使其判斷根本違約的標(biāo)準(zhǔn)與《公約》相比略為寬松。但是，必須強(qiáng)調(diào)的是，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》關(guān)于合同解除的事由的第一、二項的規(guī)定不管是強(qiáng)調(diào)了“違約行為的惡劣性”還是“嚴(yán)重性”，（注：徐杰主編：《涉外經(jīng)濟(jì)合同法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第29頁。）有一點是共同的，即都是以違約結(jié)果具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)。實踐證明，這種規(guī)定是切實的、合理的。
小結(jié)
（1）總結(jié)三部合同法， 得出關(guān)于合同解除的基本理論仍缺乏必要的深入、系統(tǒng)研究的結(jié)論應(yīng)不為過分。這主要表現(xiàn)為，把合同的法定解除、合意解除及約定解除條件的解除混為一談，未認(rèn)識到違約與合同解除之間的關(guān)系；把合同的免責(zé)事由與解除事由相混淆。由于以上不正確認(rèn)識，致使合同法定解除的事由的規(guī)定顯得雜亂無章。
（2）尤其是《經(jīng)濟(jì)合同法》，忽視合同法鼓勵交易的功能， 對合同解除缺乏應(yīng)有的限制。
（3 ）《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》以違約結(jié)果具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)并以此設(shè)計合同法定解除的事由的立法思想，《技術(shù)合同法》以列舉與概括規(guī)定相結(jié)合規(guī)定合同解除的事由的立法技術(shù)，對經(jīng)驗相對貧乏的我國合同立法來說，不失為應(yīng)當(dāng)保留的成功之作。
（二）《統(tǒng)一合同法》第一稿與征求意見稿（注： 此征求意見稿也可稱為第4稿，出臺日期為1997年5月14日，筆者在1997年民法、經(jīng)濟(jì)法研究會上見稿并參與討論。）之評析。
第一稿，即學(xué)者建議草案，擬定了六種合同法定解除的事由：①履行不能；②拒絕履行；③非定期債務(wù)的遲延履行；④定期債務(wù)的遲延履行；⑤不完全履行；⑥部分債務(wù)不履行與附隨義務(wù)不履行。顯而易見，第一稿采納了德國法以違約行為形態(tài)分別規(guī)定合同解除的事由的立法模式，而且總結(jié)了大陸法近一個世紀(jì)以來立法、判例及學(xué)說所涉及到的合同解除事由的幾乎全部種類，看不出任何創(chuàng)新。至于我國現(xiàn)行立法中行之有效的關(guān)于合同解除事由的立法思想與技術(shù)，以及英美法與《公約》中所采用的并廣受大陸法學(xué)者贊許的預(yù)期根本違約理論，第一稿鮮有體現(xiàn)。這種在現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)走向一體化，兩大法系不斷相互融合的趨勢下仍一味固守一個立法模式的立法思想與技術(shù)是否可取，令人置疑。依違約行為形態(tài)為基礎(chǔ)，采取單純的列舉方式規(guī)定合同解除的事由的立法技術(shù)，因其缺乏合理性，實不足取。
征求意見稿的規(guī)定與第一稿不大一樣，變動較大的原因不是基于克服第一稿之缺陷，而是源于第三稿“以為（第一稿）過分繁瑣、決定予以刪繁就簡?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸蛾P(guān)于中國統(tǒng)一合同法草案第三稿》。）其規(guī)定的合同法定解除的事由有五項：（1 ）因不可抗力致使主要債務(wù)不能履行的；（2）因另一方違約， 以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益的；（3 ）在履行期屆滿前有證據(jù)證明另一方不履行其主要債務(wù)的；（4）另一方遲延履行債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的； （5）法律規(guī)定可以解除合同的其它情形。據(jù)此， 征求意見稿有如下特征：
首先，征求意見稿對合同解除的事由的規(guī)定采取的列舉〔第（1 ）至（4）項〕與概括〔第（5）項〕相結(jié)合的立法技術(shù)，因其既能使合同解除事由顯得明確、具體，便于實際判斷，又能使合同解除事由具有統(tǒng)一性、概括性，利于限制解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以肯定。而且，在具體列舉合同解除的事由時，雖然其仍然立足于違約行為形態(tài)理論，但是，與第一稿顯有不同的是，征求意見稿僅列舉了合同實踐中兩種常見的，性質(zhì)又比較嚴(yán)重的違約行為，即拒絕履行與非定期債務(wù)的遲延履行。從兩大法系及《公約》的通行做法看，這種立法方式是可取的。其次，征求意見稿列舉的四項合同解除的事由之間的關(guān)系非并列性的而是具有包容性，對當(dāng)事人或法官而言，如何在實際生活中恰當(dāng)、便捷的適用具有包容性的合同解除事由就成為首要問題。詳言之，拒絕履行、非定期債務(wù)的遲延履行及不可抗力之間，因三者都具有獨(dú)特的內(nèi)涵和適用范圍，因而彼此是一種不具有相互包容性的并列平行關(guān)系；而對于根本違約〔即第（2）項〕而言， 因其是以違約結(jié)果是否具有嚴(yán)重性為基點而對違約行為的一種定性的概括，因此，其完全可以包容拒絕履行與遲延履行，英美法的判例也正是如此。在這種情況下，從立法技術(shù)上看，拒絕履行與遲延履行具有優(yōu)先適用性，對于不屬于兩種特別的違約行為的其它違約行為，如果其違約后果具有嚴(yán)重性則適用根本違約的規(guī)定。但是這樣處理具體列舉的四項合同解除事由之間的關(guān)系，必然面臨著另一個無法解釋的難題，即應(yīng)當(dāng)如何處理征求意見稿的第五項與根本違約的關(guān)系？既然根本違約的規(guī)定是為處理拒絕履行與遲延履行所不能解決的問題，那么，第五項則就失去其本來意義。從以違約行為具有嚴(yán)重性才得以解除合同的立法思想看，第五項與應(yīng)當(dāng)“刪繁就簡”的思想相沖突，應(yīng)當(dāng)刪去。最后，征求意見稿對于履行期到來之前一方當(dāng)事人根本違約時，另一方是否可以解除合同未作規(guī)定，不失為立法上的漏缺。另外，把不可抗力作為合同解除的事由仍值得商榷。
小結(jié)
（1）與具有濃厚的死搬硬套色彩的第一稿相比， 征求意見稿在立法思想、立法技術(shù)上有一定創(chuàng)新，合理之處也較多。征求意見稿的主要弊端在于，一是對預(yù)期根本違約未作規(guī)定，二是其第五項與第二項的規(guī)定相重復(fù)。
（2 ）征求意見稿在規(guī)定合同解除的事由時所貫徹的以違約結(jié)果具有嚴(yán)重性作合同解除的主要根據(jù)的思想吸收了我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的成功經(jīng)驗，使立法更符合現(xiàn)實狀況，比較切合實際需要。同時，針對違約行為的多樣性、變化性，征求意見稿只列舉了現(xiàn)實生活中常見的、嚴(yán)重的兩種違約行為，使立法既簡明又便于操作。
（3）總結(jié)兩個草案，我們可以清楚地看到， 我們對合同解除制度仍缺乏較全面、深入的研究，對如何合理、規(guī)范地規(guī)定合同解除問題，立法者的意見也有分歧。這與我國制定統(tǒng)一合同法的現(xiàn)實需要極不相符。法德前車之鑒，猶未遠(yuǎn)也！
（三）統(tǒng)一合同法應(yīng)如何規(guī)定合同法定解除事由的立法建議
綜合以上所有探討，筆者認(rèn)為統(tǒng)一合同法在規(guī)定合同法定解除的事由時，應(yīng)貫徹如下思想：
（1）突出合同法的鼓勵交易的功能，嚴(yán)格限制合同解除。
（2）強(qiáng)調(diào)合同解除的主要根據(jù)是違約結(jié)果具有嚴(yán)重性， 輕微違約及單純的過錯都并非合同解除的主要根據(jù)。
（3 ）堅持合同解除是非違約方在不得已之下采取的自我救濟(jì)措施的觀點，適應(yīng)解除權(quán)的特殊要求，規(guī)定出明確、具體、統(tǒng)一的解除事由，以便當(dāng)事人的實際判斷。
（4 ）在立法技術(shù)上可以保留《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》與《技術(shù)合同法》的成功經(jīng)驗；在立法內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)吸取英美法或《公約》的預(yù)期根本違約制度。
基于以上四點，擬定建議法條如下：
法條1：有下列事由之一的， 當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同：
（1）在履行期屆滿前另一方拒絕履行主要債務(wù)的；
說明：拒絕履行，既包括明示的，如明確通知他方將不履行義務(wù)，也包括默示的，即因自己的故意或過失的行為致使合同到期未能履行。在履行時間上，不包含履行期到來前的行為。拒絕履行，尤其是“故意拒絕履行，為一種嚴(yán)重違法行為，它不僅直接侵害債權(quán)人的權(quán)利，而且也是對法律的藐視?！保ㄗⅲ和跫腋Ｖ骶帲骸睹穹▊鶛?quán)》，法律出版社1991年版，第158頁。）德國民法稱這種違約為“積極侵害債權(quán)”， 賦予其與履行遲延相同的法律后果。美國法也認(rèn)為，一方如惡意違約，另一方可徑直解除合同。可見各國對明示的拒絕履行的認(rèn)識無甚差異。默示的拒絕履行與德國法中“因可歸責(zé)于債務(wù)人的原因致使履行不能的內(nèi)容基本一致。為克服傳統(tǒng)的履行不能的缺陷，把其納入拒絕履行之中比較合理。
（2）另一方遲延履行債務(wù)， 依合同性質(zhì)或者當(dāng)事人的特別約定，不能達(dá)到訂立合同的目的，或者經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行主要債務(wù)的；
說明：遲延履行是一種典型的并具有惡劣性的違約行為，德國法一開始即把它作為合同解除事由之一，事實證明行之有效。英美法認(rèn)為如遲延履行違背了合同的性質(zhì)及特殊的時間要求，或者在給予違約方履行寬展期之后，可直接解除合同?！豆s》及《通則》盡管采納了根本違約理論，但仍然把遲延履行明文規(guī)定為一種解除事由。我國同樣有此立法例。因此，遲延履行應(yīng)當(dāng)明定為一種解除事由。
（3）因另一方違約， 以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的主要目的的。
明：這項關(guān)于根本違約的規(guī)定是繼承了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》原行之有效的規(guī)定。在立法技術(shù)上該項的功能與前述二項有所不同。前二項是現(xiàn)實中兩種典型、嚴(yán)重的違約行為，因其常易發(fā)生，違約后果又比較嚴(yán)重，故列舉出來，以便實際判斷。對于其它不常發(fā)生但其性質(zhì)又十分嚴(yán)重的違約行為，以根本違約名目予以概括，以克服合同解除的事由缺乏統(tǒng)一性的德國法模式的弊端，同時，也滿足了嚴(yán)格限制合同解除的立法需求。
法條2：在履行期到來前，一方明確表示將不履行主要債務(wù)， 另一方可以解除合同。
說明：此條是對預(yù)期明示根本違約而可解除合同的規(guī)定。對英美法的這一理論，以德國為代表的大陸法學(xué)者及各國判例基本都持肯定意見?！豆s》及《通則》也有明確規(guī)定。我國學(xué)者也認(rèn)為，“英美法的預(yù)期違約制度，確實有利于維護(hù)交易安全，保護(hù)債權(quán)人利益，因此，應(yīng)將預(yù)期違約作為一種違約形態(tài)對待?！保ㄗⅲ?王利明：《違約責(zé)任論》， 第126頁。）
單方面解除合同協(xié)議書樣本
甲方：
乙方：
根據(jù)實際情況，在平等協(xié)商，自愿互諒的基礎(chǔ)上，本于誠信，甲乙雙方達(dá)成如下協(xié)議：
第一、甲乙雙方同意解除2007年7月16日簽訂 的《工程承包合同》及其它相關(guān)協(xié)議。自協(xié)議解除之日起，甲乙雙方彼此之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系自行消滅。甲乙雙方相互不再以任何形式追求對方的違約責(zé)任。
第二：甲乙雙方同意對于合同訂立、執(zhí)行過程中各自的任何形式的損失自行負(fù)責(zé)擔(dān)。
第三：鑒于合同未能履行是由于客觀經(jīng)濟(jì)形勢變遷造成的，甲方同意于本協(xié)議簽訂之日一次性退還乙方已經(jīng)交納的甲方施工管理費(fèi)16.5萬元;待該工程施工完成計量結(jié)算后(2007年12月6日前)甲方退還乙方已交納甲方10萬元履約保證金。
第四、甲乙雙方都保留通過訴訟解決本合同爭議的權(quán)利，在本協(xié)議生效后，如果任何一方不履行本協(xié)議約定的義務(wù)，另一方有權(quán)尋求通過訴訟解決爭議。在訴訟過程中，本協(xié)議將不利于違約方的解釋。
第五、未盡事宜雙方協(xié)商解決。
甲方：
乙方
單方面解除合同協(xié)議書樣本
甲方____與乙方____原于___年___月___日簽訂的合字第____號________合同，現(xiàn)因 __________________________________________使____方無法繼續(xù)履行合同，經(jīng)雙方協(xié)商同意，該合同于___ 年___月____日予以終止，不再履行，且因合同所產(chǎn)生的一切責(zé)任和后果互不追究。
本協(xié)議由雙方簽字蓋章后生效。協(xié)議書一式兩份，由雙方各執(zhí)一份，具有同等的法律效力。
甲方：(蓋章) 乙 方：(蓋章)
代表人：(蓋章) 代表人：(蓋章)
年 月 日
甲方：___________有限公司 (如甲方不是本公司，要調(diào)整)
乙方：(若是法人，需與營業(yè)執(zhí)照名稱一致，若是自然人，則同于身份證)
身份證號碼：(若是自然人，即留存此項)
甲方______________________與乙方___________于___年___月___日簽訂了《 》【此處填寫甲乙雙方之前簽訂的合同/協(xié)議名稱】，原合同/協(xié)議有效期至___年___月___日，現(xiàn)因______________________【此處填寫解除合同/協(xié)議的原因】原因致使原合同/協(xié)議無法繼續(xù)履行，現(xiàn)經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，達(dá)成如下協(xié)議：
1、原《 》【此處填寫甲乙雙方之前簽訂的合同/協(xié)議名稱】自___年___月___日解除，自解除之日起，原合同/協(xié)議中約定的雙方權(quán)利義務(wù)終止;
2、甲方應(yīng)將乙方已交納未發(fā)生的___________【如：已交納的場地服務(wù)費(fèi)等】費(fèi)______元于本解除合同協(xié)議書生效時退還乙方;
3、甲方應(yīng)將乙方已交納的______元保證金于本解除合同協(xié)議書生效時退還乙方;【如果有保證金此條款留存，沒有保證金此條款刪除】
4、【雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任時使用本條款】本協(xié)議由甲乙雙方簽字蓋章后生效，本協(xié)議生效之日，原《 》【此處填寫甲乙雙方之前簽訂的合同/協(xié)議名稱】解除，雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任;
【需要承擔(dān)違約責(zé)任時使用本條款】本協(xié)議由甲乙雙方簽字蓋章后生效，本協(xié)議生效之日，原《 》【此處填寫甲乙雙方之前簽訂的合同/協(xié)議名稱】解除，___方需要依照原合同/協(xié)議的約定于本協(xié)議生效時向___方支付___元違約金。
【其他未盡事宜，可以根據(jù)實際情況添加】
5、本協(xié)議一式2份，甲乙雙方各執(zhí)一份，均具有同等法律效力。
甲方： 乙方：
代表： 代表：
日期： 日期：
單方面解除合同協(xié)議書樣本
甲方____與乙方____原于___年___月___日簽訂的合字第____號________合同，現(xiàn)因 __________________________________________使____方無法繼續(xù)履行合同，經(jīng)雙方協(xié)商同意，該合同于___ 年___月____日予以終止，不再履行，且因合同所產(chǎn)生的一切責(zé)任和后果互不追究。
本協(xié)議由雙方簽字蓋章后生效。協(xié)議書一式兩份，由雙方各執(zhí)一份，具有同等的法律效力。
甲方：(蓋章) 乙 方：(蓋章)
一、商品房按揭糾紛中涉及的合同關(guān)系
在通常的商品房按揭糾紛中,一般存在著四個合同,即商品房買賣合同、按揭貸款合同,通過購房人與按揭銀行簽訂的抵押貸款合同中的抵押、回購的具體條款加以確定的抵押擔(dān)保合同和保證擔(dān)保合同。審理商品房按揭糾紛案件,必須首先明確這些合同及其體現(xiàn)的法律關(guān)系之間的關(guān)系。
司法實踐中,普遍的觀點認(rèn)為,按揭合同是購房合同的從合同,不具有獨(dú)立性,隨主合同的變更、消滅而變更、消滅。
(一)按揭合同不應(yīng)是購房合同的從合同。首先,合同目的相對獨(dú)立。按揭合同的目的是借貸資金,購房合同的目的是購買房屋,兩合同追求的目的并不具有依附性,是各自獨(dú)立的。其次,兩者所生之債務(wù)的范圍不具有依附性。從合同所生之債務(wù)以主合同所生之債務(wù)為發(fā)生依據(jù)和限額,而按揭合同所生的債務(wù)可單獨(dú)產(chǎn)生,雙方是相對獨(dú)立的。第三,購房合同的無效、可撤銷并不必然導(dǎo)致按揭合同的無效、可撤銷,只會影響到按揭合同的抵押擔(dān)保標(biāo)的物發(fā)生變化,并不實質(zhì)影響到資金借貸關(guān)系。銀行貸出資金,主要考慮的是購房人的資信狀況,即使購房合同有瑕疵,導(dǎo)致抵押擔(dān)保存在問題,但如購房人資信并未下降或又能提供其他擔(dān)保,則并不影響銀行資金安全,銀行也不會必然要求解除按揭合同,銀行、購房人對按揭合同的解除有選擇權(quán)。從合同的相對性原則出發(fā),應(yīng)確認(rèn)這兩個合同是相互獨(dú)立的。
(二)抵押擔(dān)保合同、保證擔(dān)保合同應(yīng)是借款合同的從合同,以借款合同的存在為前提。但應(yīng)明確,該主合同是銀行與購房人之間簽訂的借款合同,而非購房人與開發(fā)商簽訂的購房合同。
(三)購房合同通常與抵押擔(dān)保合同、保證擔(dān)保合同無關(guān),但如購房合同無效,特別是買賣的標(biāo)的物屬不得抵押的財產(chǎn),購房人與開發(fā)商惡意串通以損害銀行利益,以合法形式掩蓋非法目的等情形,則將導(dǎo)致這兩個擔(dān)保合同無效。
二、商品房按揭糾紛解除合同的認(rèn)定
房地產(chǎn)價值巨大,不應(yīng)輕易解除合同,使購房者能夠轉(zhuǎn)嫁市場風(fēng)險。同時合同解除后,亦可能使經(jīng)合法登記的享有優(yōu)先受償權(quán)的按揭銀行的利益遭受損失。考慮到其標(biāo)的物價值大,影響大,涉及當(dāng)事人復(fù)雜,各方利益重疊,標(biāo)的物又成抵押標(biāo)的,對于涉及按揭的商品房買賣合同不能輕易解除。但也有人認(rèn)為,應(yīng)參照香港法律,存在按揭合同的購房合同不經(jīng)銀行同意不得解除,這在外資銀行中是一種普遍看法。筆者不同意這種看法。因為英美法中,按揭是轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的擔(dān)保,在未清償完債務(wù)前,與所有權(quán)有關(guān)的一切不動產(chǎn)權(quán)益都屬銀行,發(fā)生訴訟時銀行是以房地產(chǎn)所有人的名義進(jìn)行訴訟,未經(jīng)銀行同意當(dāng)然不能解除合同,使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。而我國的按揭實質(zhì)上是抵押擔(dān)保,開發(fā)商享有在建工程的所有權(quán),在預(yù)售登記后購房人享有房屋的期待所有權(quán),這兩種權(quán)利共同指向的標(biāo)的物同為按揭合同中的抵押標(biāo)的物,開發(fā)商、購房人同意將該標(biāo)的物抵押給按揭銀行,同意按揭銀行享有優(yōu)先受償權(quán),共同作出抵押的意思表示,應(yīng)為按揭合同的實質(zhì)上的共同抵押人。解除合同實質(zhì)上是在共同抵押人之間發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移,并不影響銀行的優(yōu)先受償權(quán),雙方當(dāng)然可以行使權(quán)利,解除合同。但考慮到按揭合同的特殊性,在解除合同上要更加慎重。
在下列情形下,購房者的利益遭受了重大損害,可允許購房者解除預(yù)售合同:
1.發(fā)展商遲延交樓,在購房者起訴要求解約時起1年內(nèi)不能竣工交樓的。此種遲延交樓嚴(yán)重違約,且1年內(nèi)都不能交樓,購房者無法入住,嚴(yán)重?fù)p害訂約目的,應(yīng)依法解約。
2.發(fā)展商貨不對板,所交付的房屋樓層與原約定嚴(yán)重不符,此時可予解除合同。但對于朝向有所變更,應(yīng)視情況而定。如改變的朝向更有利于居住,通風(fēng)采光更好,則合同目的尚可達(dá)到,不足以構(gòu)成根本違約,可通過違約金給付等手段加以調(diào)整,不宜解約。對于發(fā)展商交付的房屋面積縮水或面積加大,如超過原約定面積3%的,視為嚴(yán)重違約,可予解約,但如購房人已入住,從實際出發(fā)也不宜再解除?？赏ㄟ^調(diào)解,讓開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任,對少面積則退還價款,多面積則由發(fā)展商主動放棄該部分價款或以成本價收取。未超過原約定面積3%的,應(yīng)視為建房過程中存在的正常誤差,可通過調(diào)整購房款項加以解決。對于交付的房屋中提供的裝修與約定不符的,鑒于裝修是房屋的附合物,并非房屋主體,裝修不符可通過評估后予以補(bǔ)償,以給付違約金方式調(diào)整,不宜解除合同。
3.房屋質(zhì)量存在問題,應(yīng)視不同情況加以認(rèn)定:如房屋僅存在輕微瑕疵,如漏水、凹凸不平等問題,可通過修補(bǔ)、給付違約金方式補(bǔ)償業(yè)主損失,不應(yīng)僅因違反合同中的一般性條款就解除合同。對于房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題,將足以影響居住者的人身安全,經(jīng)有權(quán)鑒定機(jī)關(guān)確認(rèn)后,可視為其不能滿足居住目的,可予解除合同。
4.發(fā)展商以提供銀行按揭為優(yōu)惠,指定按揭銀行為購房者提供貸款,嗣后又無法辦妥按揭手續(xù)提供貸款。此時鑒于按揭貸款是購房者購房的先決條件,款項的交付是合同的重要條件,不能提供貸款將導(dǎo)致購房者給付不能,且購房者對按揭銀行無選擇權(quán),其無過錯,故應(yīng)視為合同目的不能達(dá)到,可以解除合同。但如果是購房者自行選擇按揭銀行,則開發(fā)商對按揭貸款不能辦妥無過錯,不應(yīng)解除合同,應(yīng)給購房者一定寬限期來緩解資金困難。
5.對于購房者主張開發(fā)商所建房屋環(huán)境與廣告宣傳不符而要求解約的,應(yīng)區(qū)分不同情況來對待。如廣告用語只是用“鳥語花香”、“人間仙境”等一般描述性用語,應(yīng)視為對環(huán)境的感性宣傳,無實際約束力,不應(yīng)因此予以解約;如廣告用語使用明確承諾,如“附近一百米內(nèi)有名?！钡鹊?則如未符合,一般情況只應(yīng)視為違約,不應(yīng)解除合同,因合同的居住目的尚能達(dá)到;但如該廣告要約非常明確,如“可入廣州戶口”,卻又未能履行,而購房者的購房目的不僅為居住,還因受廣告內(nèi)容吸引,有強(qiáng)烈意愿要求滿足廣告要約的內(nèi)容,此時應(yīng)視為合同目的不能達(dá)到,對此種情況可以解除合同。
購房合同解除后,如何處理按揭合同呢?鑒于兩者是聯(lián)系緊密的相互獨(dú)立的合同,在購房合同解除后,按揭合同并非必然解除,而應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意愿。如果銀行、購房人均不主張解除按揭合同,則不應(yīng)解除。如銀行主張解除,但購房人能另行提供等額擔(dān)保,并無嚴(yán)重違約也不應(yīng)解除合同。如購房人主張解除合同,銀行不同意,則應(yīng)分情況考慮:1.如銀行是發(fā)展商指定,提供按揭是購房人購房的前提條件,則銀行與開發(fā)商關(guān)系緊密,其有監(jiān)管款項用途之責(zé),現(xiàn)合同目的不能實現(xiàn),可認(rèn)為銀行違反了對合同項下的實質(zhì)內(nèi)容的嚴(yán)格遵守,另外購房人拒交貸款本息,也已嚴(yán)重違約,且此時購房人有嚴(yán)重對抗情緒,繼續(xù)履行合同已無實際意義,可判決解約。2.如按揭銀行是購房人自行尋找,與開發(fā)商無緊密聯(lián)系,現(xiàn)借款已履行完畢,借款合同目的已達(dá)到,因按揭銀行無過錯,只是購房人違約,在銀行不同意解約的情況下,應(yīng)尊重守約方意愿,不應(yīng)解約。如果按揭銀行、購房人均同意解除合同,則應(yīng)尊重當(dāng)事人協(xié)商一致的意愿,可一并解除按揭合同。3.如果事先合同有約定,解除按揭合同需經(jīng)銀行同意,則應(yīng)尊重約定,一般不應(yīng)予以解除。但在爛尾樓的情況下,考慮到合同基礎(chǔ)的嚴(yán)重喪失,可由法院參照情勢變更原則予以解除合同。
三、商品房按揭糾紛解除合同后款項的返還
解除了預(yù)售購房合同和按揭合同,必然涉及到款項的返還。商品房預(yù)售按揭中,款項的去向是銀行貸款給購房者,購房者向開發(fā)商交納購房款。根據(jù)合同的相對性原則,權(quán)利人只能向其有合同關(guān)系或法定關(guān)系特定人主張權(quán)利,因此對于款項的返還,應(yīng)為:
1.開發(fā)商向購房者返還全部購房款,包括購房者自付款項和從銀行貸款所獲得的款項。
2.購房者向按揭銀行返還所借款項本息,但應(yīng)扣除其已償還的款項本息。開發(fā)商如簽署了回購擔(dān)保等保證條款,則應(yīng)對其承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
對于因爛尾樓而解除合同,如按揭銀行是發(fā)展商指定,在款項的返還時,應(yīng)考慮到銀行作為發(fā)展商的開戶銀行,控制資金流向,其未盡到監(jiān)控義務(wù),對爛尾樓的產(chǎn)生有一定責(zé)任,可在款項返還時,適當(dāng)減少違約金、利息等小業(yè)主的支付款項,平衡各方利益。
在款項返還過程中,也要注意維護(hù)按揭銀行的利益,按揭的標(biāo)的物是尚未建好的房屋,購房人尚未取得產(chǎn)權(quán),其抵押的標(biāo)的物嚴(yán)格意義上的產(chǎn)權(quán)還屬開發(fā)商,購房人享有的是一種物權(quán)性質(zhì)的債權(quán),將此種權(quán)利進(jìn)行抵押,開發(fā)商也同意在事實上將其享有的在建工程的產(chǎn)權(quán)抵押給銀行,可認(rèn)為這種抵押是一種事實上的共同抵押。因此,無論是否解除合同,將房屋的權(quán)利配置給開發(fā)商還是購房人,都不應(yīng)影響銀行的優(yōu)先受償權(quán)。在貸款本息未歸還之前,房屋的抵押登記備案不應(yīng)解除,開發(fā)商如果另行出售要經(jīng)按揭銀行的同意,否則取得抵押物所有權(quán)的受讓人必須依有關(guān)司法解釋代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù),使抵押權(quán)消滅,銀行對售房款享有優(yōu)先受償權(quán)。可考慮開發(fā)商向購房者返還的款項中,對屬于銀行本息數(shù)額內(nèi)部分,將其視為抵押物的變價,銀行可實現(xiàn)優(yōu)先受償。