時間：2023-03-08 14:53:00
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內(nèi)容摘要：民營企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)有：1.民營企業(yè)身份的歧視性國民待遇；2.民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利得不到保障；3.市場準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、執(zhí)法方面的原因；民營企業(yè)法律意識淡薄等。目前應(yīng)采取以下措施：一是憲法保護(hù)；二是加強(qiáng)司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系；三是加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法；四是整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序。
一、民營企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)
（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇
民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經(jīng)濟(jì)條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見，認(rèn)為民營企業(yè)很難與社會主義制度完全相容，民營企業(yè)不能成為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的主要基礎(chǔ)，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟(jì)”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調(diào)查，企業(yè)反映為68.5％，金融機(jī)構(gòu)反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營企業(yè)反映最低，雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴(yán)重的所得稅重復(fù)計征，法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)關(guān)系上缺乏有效的法律保護(hù)，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。
（二）民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利得不到保障
目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第六條規(guī)定：“國家保護(hù)中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權(quán)拒絕和有權(quán)舉報、控告?！钡谄邨l規(guī)定：“行政管理部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)其依法參與公平競爭與公平交易的權(quán)利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權(quán)界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產(chǎn)。隨著個人在經(jīng)濟(jì)生活中地位的提高和角色重要性的加強(qiáng)，個人財產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，個人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護(hù)個人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴(yán)重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權(quán)的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護(hù)手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運行。
(三)市場準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇
市場準(zhǔn)入包括四個方面：第一是政府補(bǔ)貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準(zhǔn)入權(quán)利，就是要保障上述四個方面的公平，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設(shè)施等方面，民營企業(yè)難以進(jìn)入；有些非戰(zhàn)略性、非關(guān)系國家安全的領(lǐng)域，民營企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進(jìn)入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達(dá)和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，民間投資也很難進(jìn)入。在廣東東莞當(dāng)?shù)氐?0個行業(yè)中，允許外商進(jìn)入的有62個，占75％，而允許民營企業(yè)進(jìn)入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機(jī)抽選50戶民營企業(yè)進(jìn)行的問卷調(diào)查表明，有62％的企業(yè)希望實行公平的稅費政策；58％的企業(yè)認(rèn)為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴(yán)于國企和外企。在政府補(bǔ)貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外，如國有企業(yè)享受技改貼息，國有企業(yè)用技術(shù)開發(fā)費、技改投資購買國產(chǎn)設(shè)備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營企業(yè)就不能享受，同時，對外資企業(yè)實行的許多優(yōu)惠政策，民營企業(yè)也享受不到。
二、造成民營企業(yè)合法權(quán)益得不到有效維護(hù)和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我國對公、私財產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關(guān)法律文件中，不僅對民營企業(yè)和私有財產(chǎn)的保護(hù)方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個體業(yè)主與外國投資者同屬私人財產(chǎn)所有者，在保護(hù)上也是有差別的，而且對民營企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定也存在不對稱，這既不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求，也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。
法治國家中，權(quán)力和責(zé)任的對稱、權(quán)利和義務(wù)的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權(quán)力，就要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，政府部門要求法律的相對人承擔(dān)什么樣的義務(wù)，那么同樣地要明確給予他什么樣的權(quán)利。實際上，在事關(guān)民營企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經(jīng)濟(jì)原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務(wù)本位的指導(dǎo)思想，立法上對民營企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)規(guī)定的多，而對其應(yīng)享受的權(quán)利規(guī)定的少，形成權(quán)利與義務(wù)不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)默F(xiàn)代法律體系。
（二）司法、執(zhí)法方面的原因
對民營企業(yè)“依權(quán)監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機(jī)關(guān)的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴(yán)重影響到了民營企業(yè)權(quán)益的保護(hù)問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機(jī)關(guān)在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時司法權(quán)力處于行政權(quán)力的附屬地位。當(dāng)民營企業(yè)的權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的侵害，司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力時，在行政權(quán)力和地方保護(hù)主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權(quán)的濫用，使得民營企業(yè)受侵害的權(quán)益失去了最后的法律救濟(jì)機(jī)會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權(quán)利只有外化為法律上的權(quán)利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護(hù)人們的合法權(quán)益的氛圍尚未形成。
使民營企業(yè)權(quán)益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進(jìn)行曲解，進(jìn)行對自己有利的歪曲，進(jìn)行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進(jìn)行敲詐勒索、索賄受賄。
（三）民營企業(yè)法律意識淡薄
首先,民營企業(yè)缺乏自我保護(hù)的法律意識。我國法律的政策性工具品質(zhì)，長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權(quán)威的不恰當(dāng)理解，大多數(shù)民營企業(yè)認(rèn)為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權(quán)的武器，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當(dāng)其權(quán)益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導(dǎo)致民營企業(yè)不能正確運用法律武器來維護(hù)自己的權(quán)利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護(hù)其自身合法權(quán)益的自我保護(hù)組織。
其次，民營企業(yè)中的相當(dāng)一部分企業(yè)法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題，對民營企業(yè)的內(nèi)在保護(hù)和外在保護(hù)產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴(yán)重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。
三、保護(hù)民營企業(yè)權(quán)益的法律措施
（一）憲法保護(hù)
衡量一個國家公民的權(quán)利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護(hù)公民的基本權(quán)益。財產(chǎn)權(quán)是法律的核心，各國憲法都把財產(chǎn)權(quán)利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，刻不容緩。憲法應(yīng)對任何主體的財產(chǎn)權(quán)利給予平等的對待,公共財產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應(yīng)受到憲法的同等保護(hù)。要明確財產(chǎn)權(quán)是公民的基本權(quán)利,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，依法保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。同時增加保護(hù)企業(yè)、社會團(tuán)體法人等組織財產(chǎn)權(quán)的條款。在憲法作出修改后,應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應(yīng)條款作進(jìn)一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等各類財產(chǎn)權(quán)。要建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并在今后出臺的民法和物權(quán)法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應(yīng)明確對企業(yè)等組織及個人的財產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容。例如美國憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用?！?。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權(quán)利包括財產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何機(jī)構(gòu)與個人包括國家機(jī)關(guān)不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強(qiáng)調(diào)了程序正義對實質(zhì)正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。
（二）加強(qiáng)司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系
首先，要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務(wù)信息知情權(quán)，經(jīng)濟(jì)利益表達(dá)權(quán)，政治民主參與權(quán)等。在此基礎(chǔ)上，還必須完善司法程序。在當(dāng)前，一方面要樹立司法權(quán)威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實保護(hù)民營企業(yè)的權(quán)益，給民營企業(yè)以權(quán)利救濟(jì)的司法保護(hù)屏障。
其次，當(dāng)國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權(quán)益的規(guī)定時，我們應(yīng)通過憲法比較認(rèn)定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機(jī)制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手?，F(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠(yuǎn)沒有達(dá)到設(shè)計出合理的爭端解決機(jī)制的程度。當(dāng)法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機(jī)制化解矛盾，但是當(dāng)不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關(guān)于保護(hù)民營企業(yè)的規(guī)定時，我們就應(yīng)依照憲法精神認(rèn)定這一法律規(guī)范無效，并對所有的法進(jìn)行必要的修改。
（三）加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法
鑒于目前在民營企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段，我們必須盡快制定監(jiān)督法，對行政執(zhí)法的監(jiān)督實現(xiàn)硬化規(guī)定，消除立法空白，明確監(jiān)督主體的職責(zé)和權(quán)限，從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進(jìn)法》，加大執(zhí)法力度，解決民營企業(yè)負(fù)擔(dān)過重問題。尤其重要的是，要建立嚴(yán)格而科學(xué)的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，保證做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。應(yīng)該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)上的物質(zhì)利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業(yè)的合法權(quán)益現(xiàn)象發(fā)生。
（四）整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序
整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競爭的行為，打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，盡快建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系；二是要繼續(xù)推進(jìn)行政管理體制改革，進(jìn)一步實行政企分開，切實轉(zhuǎn)變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規(guī)則、監(jiān)督市場運行、維護(hù)市場秩序的重要職責(zé)；三是要建立健全信用體系，工商、稅務(wù)、公安、法院等部門應(yīng)建立失信約束機(jī)制，任何企業(yè)和個人的違法違紀(jì)行為，都應(yīng)記錄在案，形成“黑名單”，有關(guān)信息要在網(wǎng)上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟(jì)檔案制度和個人信用體系，相應(yīng)減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務(wù)等不法行為的發(fā)生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。
參考文獻(xiàn)
〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。
〔2〕亞里士多德：《政治學(xué)》，第138～192頁。
一、消費者權(quán)益刑法保護(hù)存在的問題
關(guān)于消費者權(quán)益保護(hù)的刑事立法狀況看，我國不僅以民事、行政性的法律法規(guī)來規(guī)制惡劣商業(yè)行為，而且是積極地利用刑法來規(guī)制不法商人侵害消費者權(quán)益的行為的。應(yīng)該說，用刑法保護(hù)消費者權(quán)益具有合理性。但通觀我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的規(guī)定，可以認(rèn)為是存在問題的，至少可以指出以下幾個方面：
1.刑法規(guī)定式導(dǎo)致行為方式規(guī)定的概括
由于我國沒有行政刑法，所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，這樣的刑事立法的模式就導(dǎo)致了一個問題：如何使消費者權(quán)益的刑法保護(hù)具有規(guī)定的合理性。這種合理性就是如何設(shè)定行為規(guī)則，即將何種行為規(guī)定為犯罪。應(yīng)該說，對惡劣商業(yè)行為規(guī)則的設(shè)定一般不是刑法的任務(wù)，而是商法或其他行政性法規(guī)的任務(wù)。由于商事行為的復(fù)雜，也就導(dǎo)致了法律所設(shè)定的行為規(guī)則難于簡單明了。
在我國，由于所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，雖然立法者已經(jīng)考慮到經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性特點，在刑法典中，已經(jīng)對其作了比較多的描述，但相對于經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性來說，這種描述仍然是不夠的?？梢哉f，采取這種大一統(tǒng)刑法典的規(guī)定模式，又想保持刑法規(guī)定方式的簡明，就已經(jīng)預(yù)示著對經(jīng)濟(jì)犯罪之行為模式的規(guī)定不得不概括。
2.以同類行為之量的不同區(qū)分犯罪與行政違法具有實質(zhì)的不合理性
從我國刑法對本類罪的規(guī)定可以看出，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的性質(zhì)是犯罪還是屬于一般違法的區(qū)分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴(yán)重時構(gòu)成犯罪，較輕時構(gòu)成一般違法。這種方式在我國刑法規(guī)定中是基本的規(guī)定模式。
作為一般的規(guī)定模式，應(yīng)該說這種規(guī)定式本身是有其重大缺陷的。其缺點至少有以下三個方面。其一，立法規(guī)定困難。其二，對行為性質(zhì)評價的不甚明確。其三，刑事違法與其它違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。
不過，從選擇的合理性的角度來考慮問題，在整個法體系的設(shè)定過程中，刑事犯罪與一般違法之界限，應(yīng)該以行為性質(zhì)而不是行為程度進(jìn)行劃分。以行為性質(zhì)劃分犯罪與一般違法的界限，可以保持規(guī)則的明確性，便利達(dá)到立法語言的準(zhǔn)確性，不至于形成司法與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質(zhì)作為設(shè)定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實現(xiàn)法治的理想，應(yīng)該成為設(shè)定國家法體系的理性選擇。
3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標(biāo)準(zhǔn)是形式合理掩蓋實質(zhì)的不合理性
本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的立法例。這種規(guī)定方式在形式上是合理的，因為罪與非罪、重罪與輕罪，具有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，毫不模糊，但這種形式上的合理，不能抵消實質(zhì)上的不合理。因為，決定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性質(zhì)、對法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態(tài)等多方面的因素，其共同的作用說明行為的惡劣程度與對法益的侵害程度，作為說明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據(jù)，應(yīng)該是綜合指標(biāo)而不是單項指標(biāo)。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)，是以其形式上的合理性掩蓋了實質(zhì)的不合理性。
4.刑罰過厲與不平衡導(dǎo)致與其他類犯罪的不協(xié)調(diào)性
本類罪所規(guī)定的9個罪名，其法定最高刑2個是死刑，5個是無期徒刑，1個是15年有期徒刑，1個是3年有期徒刑。其刑罰之重，在經(jīng)濟(jì)犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應(yīng)該說是重罪比例很大的一類犯罪。而本類罪的重刑主要是因為包含著侵害人身權(quán)利的犯罪導(dǎo)致的。而在立法上作這種處理的合理性是值得研究的。
二、消費者權(quán)益刑法保護(hù)的完善
1.重行為程度與重行為方式的理性選擇
從我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑事立法規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規(guī)定模式是各有利弊，均不是絕對的好與壞，于是就面臨著選擇。
以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，我國刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成立的要求是具備銷售金額5萬元以上，其他的能夠影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之社會危害性程度的情況，如生產(chǎn)規(guī)模、方式、產(chǎn)品的偽劣程度等，立法未予涉及。事實上，作為影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之危害程度的因素，不僅是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)額，其他的行為情況也會影響行為的程度，應(yīng)該對行為的社會危害性有影響。試舉一例：甲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為5萬元，其產(chǎn)品的偽劣程度較低，僅對產(chǎn)品的使用價值有一定影響，雖然危害不大，但由于達(dá)到了法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品；乙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為4萬元，其偽劣程度極其嚴(yán)重，基本不具有使用價值，對消費者的危害大，但是，由于未達(dá)到法定的成罪數(shù)額要求，不構(gòu)成犯罪。應(yīng)該說，兩種行為的危害性程度的判斷是容易進(jìn)行的，但是由于立法的規(guī)定，導(dǎo)致了依法處理具體案件時實質(zhì)上的不公平。
2.重銷售額與重綜合指標(biāo)的理性選擇
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的社會危害性程度是由多種因素決定的，在純客觀面，就至少包括行為本身的狀況、行為對象的狀況、行為結(jié)果狀況等，而銷售額只是行為結(jié)果的表現(xiàn)之一。既然行為的社會危害性是由多種情況的綜合作用決定，而作為不同罪刑階段法定刑的設(shè)定依據(jù)只是單一的銷售額，其不合理性是顯而易見的。
如果說，行為的社會危害性或者說對法益的侵害性是由綜合因素決定的，那么，僅以其中的一項指標(biāo)做為成罪的量的依據(jù)和設(shè)定不同罪刑階段的標(biāo)準(zhǔn)的立法，是將其不合理性立法化，用法律的強(qiáng)制來保護(hù)這種不合理性的實現(xiàn)，這顯然不應(yīng)成為立法應(yīng)予繼續(xù)保留的內(nèi)容。
3.以法規(guī)競合方式解決本類罪與其他罪間關(guān)系的評判
從前面的分析可以看出，我國刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)系問題上，采取的是以法規(guī)競合的方式解決問題。這種立法意圖直接表現(xiàn)在刑法第一百四十九條第二款規(guī)定中。
但是，本類罪是規(guī)制惡劣商業(yè)行為的立法，其基點應(yīng)該是規(guī)制發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的行為，一般說來，商業(yè)行為是不以危害他人或社會作為行為目標(biāo)的，為了實現(xiàn)商業(yè)目的，一般會盡量避免對人身或公共安全的明顯危害，對人身或公共安全的侵害一般過失居多。為了避免法條競合時特別法優(yōu)于普通法這種一般原則的適用而放縱犯罪，因而將法定刑設(shè)定為涵蓋故意重罪的刑度，徒增重罪的數(shù)量，且造成行為定性的復(fù)雜性未必是合理的規(guī)定方式。
【關(guān)鍵詞】民間文藝；知識產(chǎn)權(quán)；權(quán)利主體；地盤子
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03
一、民間文藝概述
（一）立法實踐中民間文藝的界定
關(guān)于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創(chuàng)作的群體性、傳統(tǒng)性、民族性和文學(xué)藝術(shù)性這些共同的特點。概念界定不同，導(dǎo)致劃定范圍不同，涉及到保護(hù)民間文藝的客體也不相同。民間文學(xué)藝術(shù)（folklore）屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的一部分，又稱之為民間文學(xué)。它是在特定民族或特定區(qū)域間的群體間世代相傳的、體現(xiàn)該民族或該區(qū)域群體社會歷史和文化生活特點的藝術(shù)表現(xiàn)形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權(quán)法意義上的作品是指在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果。著作權(quán)法規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。由此規(guī)定說明，對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)已納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構(gòu)成要件，即民間文學(xué)藝術(shù)作品是由特定人創(chuàng)作的，以某種方式反映民間文學(xué)藝術(shù)特征，具有獨創(chuàng)性、可復(fù)制性的有形載體。這種作品的創(chuàng)作，直接借助于民間文藝的素材或創(chuàng)作方法、創(chuàng)作風(fēng)格等形成的創(chuàng)作成果，具有明確的作者和創(chuàng)作時間。以上說明，民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)作品均屬于民間文學(xué)，二者的主要區(qū)別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨創(chuàng)性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達(dá)，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護(hù)的期限是永久的，后者則有一定的保護(hù)期限。
因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)。
（二）民間文藝的特點
1.群體性
民間文藝是由一個特定群體經(jīng)過不間斷的創(chuàng)作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創(chuàng)作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創(chuàng)作，在以后的流傳中，經(jīng)過無數(shù)人的加工、修改和補(bǔ)充，逐步成為在群體內(nèi)廣為流傳的民間文藝。
2.傳統(tǒng)性
民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續(xù)性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨特之處的部分仍然被保留下來?！暗乇P子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。
3.口頭性，變異性
民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態(tài)的過程，在這個動態(tài)的過程中，其核心的風(fēng)格和特質(zhì)是不變的。
4.民族性
民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產(chǎn)物。
5.區(qū)域性
民間文藝通常只在特定的群體內(nèi)流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，因此具有明顯的區(qū)域性特質(zhì)?！暗乇P子”舞蹈就主要在恩施地區(qū)流傳。
二、關(guān)于民間文藝權(quán)利主體的不同理論觀點
民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主體是在民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律關(guān)系中享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。顯然，落實民間文藝的權(quán)利主體是保護(hù)民間文藝的關(guān)鍵所在。在調(diào)研時發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)卣⑽幕块T，“地盤子”的傳承人和當(dāng)?shù)鼐用駥Α暗乇P子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學(xué)界對民間文藝權(quán)利主體問題的爭議。目前主要存在三種學(xué)說。
（一）國家作為民間文藝的權(quán)利主體
持此種觀點的人認(rèn)為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經(jīng)不限于某個地區(qū)，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權(quán)利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權(quán)利主體，無法為民間文藝最具有厲害關(guān)系的主體帶來實際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠(yuǎn)山區(qū)，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權(quán)利主體，實際上無法真正有效起到保護(hù)作用。
（二）民間文藝的創(chuàng)作群體作為權(quán)利主體
持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，民間文藝的是群體共同的智力創(chuàng)作成果，是群體內(nèi)勞動人民集體智慧的結(jié)晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經(jīng)濟(jì)和文化聯(lián)系。因此，民間文藝的所有權(quán)應(yīng)屬于創(chuàng)作、發(fā)展和保存它的群體，屬于不特定的多數(shù)人。在實際調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，恩施州咸豐縣當(dāng)?shù)鼐用裨诒粏柶?，“地盤子”應(yīng)該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實上也是大量存在的。某一民間文藝的創(chuàng)作群體已經(jīng)消失、無法認(rèn)定，或者出現(xiàn)多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護(hù)民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團(tuán)結(jié)。
（三）個人作為權(quán)利主體
這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權(quán)利主體身份。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，并非所有的民間文藝都是群體集體創(chuàng)作，有些民間文藝實際上是由個人創(chuàng)作的，代代相傳，而且只傳內(nèi)不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法上財產(chǎn)繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權(quán)利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財產(chǎn)，不利于民間文藝的傳承和發(fā)揚(yáng)，對創(chuàng)作群體中的其他人也是不公平的。
三、構(gòu)建民間文藝國家、群體與傳承人多元權(quán)利主體模式
上述三個主體成為民間文藝的權(quán)利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點，單獨的以某一主體作為其權(quán)利主體，都是不妥當(dāng)?shù)?，不能全面有效地保護(hù)“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點，建立“國家主體為例外，創(chuàng)作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權(quán)利主體模式，才能行之有效的保護(hù)“民間文藝”。有關(guān)部門首先要對“民間文藝”進(jìn)行分類，創(chuàng)作群體不明的，創(chuàng)作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權(quán)利主體。
國家作為民間文藝的權(quán)利主體僅僅發(fā)生在以下特殊情形：一是當(dāng)民間文藝的創(chuàng)造或保有群體區(qū)域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統(tǒng)社區(qū)或傳統(tǒng)族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創(chuàng)作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權(quán)利主體，對民間文藝共同共有的狀態(tài)，只是在具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定上存在差別。下面對創(chuàng)作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權(quán)利主體進(jìn)行理論闡述。
（一）賦予群體與傳承人權(quán)利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規(guī)律
我國民俗學(xué)界的學(xué)者認(rèn)為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創(chuàng)造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發(fā)展、變異做出貢獻(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發(fā)展和創(chuàng)新者。對民間文藝形成與傳承的實際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點。例如，調(diào)研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現(xiàn)在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當(dāng)?shù)厥朗来摹暗乇P子”藝人群體智慧的結(jié)晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創(chuàng)作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當(dāng)?shù)貜V泛流傳，并教授許多“地盤子”學(xué)徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進(jìn)一步創(chuàng)新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創(chuàng)造與集體再創(chuàng)造的結(jié)合是民間文藝形成的主要原因。
（二）群體和傳承人共同作為權(quán)利主體是民間文藝傳承方式的必然要求
民間文藝的傳承方式包括祖?zhèn)鱾鞒?、師傳傳承和社區(qū)傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導(dǎo)致了多個權(quán)利主體分亭同一知識產(chǎn)品的利益。
（三）確立群體與傳承人權(quán)利主體地位符合有關(guān)國際公約的規(guī)定
世界知識產(chǎn)權(quán)組織2006年10月發(fā)表的《保護(hù)傳統(tǒng)文似民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)草案：政策目標(biāo)與核心原則》在第l條對民間文學(xué)藝術(shù)的定義中揭示，民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵特征之一是“個人和集體的智慧創(chuàng)造物”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統(tǒng)文化表達(dá)的發(fā)展和再創(chuàng)作中起著中心作用”。這些規(guī)定表明聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織均認(rèn)可創(chuàng)造、發(fā)展、實踐民間文藝的社區(qū)、群體和個人是民間文藝的所有人。
四、民間文藝權(quán)利主體的權(quán)利形態(tài)建議及構(gòu)想
民間文藝權(quán)利主體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)是民間文藝立法保護(hù)的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)。從現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)激勵理論來看，能夠?qū)€人創(chuàng)造給予補(bǔ)償?shù)囊约w為基礎(chǔ)的所有權(quán)也可以達(dá)到激勵創(chuàng)新的目的。同時，承認(rèn)集體產(chǎn)權(quán)使群體能夠防止本區(qū)域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產(chǎn)權(quán)模式不僅保護(hù)了民間文藝本身，也保護(hù)了產(chǎn)生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強(qiáng)民間藝術(shù)創(chuàng)作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護(hù)民間文藝的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，把保護(hù)民間文藝的政策性宣示轉(zhuǎn)換為法律機(jī)制層面的操作，最終為傳承、保護(hù)民間文藝提供一種可持續(xù)發(fā)展的有效機(jī)制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權(quán)利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)的建議，以供專家學(xué)者參考。
（一）成果確認(rèn)權(quán)
鑒于民間文藝權(quán)利主體的特殊性及成果形式的復(fù)雜性，基于保護(hù)要求，可以通過特定程序?qū)γ耖g文藝的名稱、內(nèi)容、表現(xiàn)形式、權(quán)屬等進(jìn)行確認(rèn)。在調(diào)研“地盤子”時，了解到咸豐縣現(xiàn)有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)每年都給予了一定補(bǔ)貼。對州、縣級“民間藝術(shù)大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補(bǔ)助。這對“地盤子”的傳承人經(jīng)濟(jì)上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。
（二）原創(chuàng)維護(hù)權(quán)
人們可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行修改、補(bǔ)充，但不能背離原創(chuàng)主體和基本的表現(xiàn)形式，不能歪曲、濫用或不正當(dāng)利用民間文藝，而要尊重民間文藝創(chuàng)作者的精神權(quán)利，在使用時明示原創(chuàng)人或原創(chuàng)地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。
（三）改編權(quán)
在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻(xiàn)，即享有改編權(quán)，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權(quán)。改編的作品由改編人享有合法權(quán)益。
（四）演繹權(quán)及相關(guān)的鄰接權(quán)
為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權(quán)利。凡未經(jīng)傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應(yīng)視為侵權(quán)。從某種意義上說，民間文藝的藝術(shù)價值最早是由其演繹者實現(xiàn)的，因此應(yīng)主張其演繹者具有相關(guān)的鄰接權(quán)。
（五）傳播使用權(quán)
民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應(yīng)的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚(yáng)民族優(yōu)秀文化的傳播除外。凡經(jīng)國家認(rèn)可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。
（六）無期限保護(hù)權(quán)
無期限保護(hù)權(quán)是民間文藝與其他文學(xué)藝術(shù)作品最本質(zhì)的區(qū)別，這是因為民間文藝具有時間上的續(xù)展性和主體的不確定性。例如，據(jù)歷史記載“地盤子”大約產(chǎn)生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發(fā)展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創(chuàng)作時期，因而無法確定其時間起點和終點。
（七）經(jīng)濟(jì)利益的追償及分享權(quán)
外姓民族要依法取得民間文藝的使用權(quán)并支付相應(yīng)的報酬。對民間出現(xiàn)的一些以營利為目的的私人制作、銷售民間文藝作品的行為，傳承人或來源群體應(yīng)持有經(jīng)濟(jì)利益分享權(quán)，即有權(quán)獲得部分利潤。可以通過經(jīng)紀(jì)的方式，委托給經(jīng)紀(jì)公司，通過經(jīng)紀(jì)公司的操作，實現(xiàn)市場利益的最大化。
【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；傳承人；權(quán)利主體
【作 者】甘明，貴州凱里學(xué)院圖書館副研究館員；劉光梓，貴州凱里職業(yè)技術(shù)學(xué)院副教授。貴州凱里，556000
【中圖分類號】D923.4；G124 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1004-454X(2009)01-0172-005
Thesis on the Construction of System of the Main Right Body in Protection Law of Intangible Cultural Heritage
――Taking the Miao & Dong Autonomous Eparchy of Southeast Area of Sichuan Province as an Example
Gan Ming，Liu Guangzi
Abstract：Based on the field research and law analysis，the article thinks that the inheritor and colony have formed the duality main body of intangible cultural heritage，and gives some advices on legislation protection for the inheritor and colony of intangible cultural heritage combining with the actual instance of intangible cultural heritage in southeast area of Sichuan.
Key words：Intangible cultural heritage；Inheritor；Colony；Main right body；Southeast area of Sichuan；Miao；Dong
當(dāng)下《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》(草案)正在緊鑼密鼓的起草過程之中，在這個法案當(dāng)中，權(quán)利主體制度構(gòu)建是最大的難點。美國佛羅里達(dá)州立大學(xué)哲學(xué)、法學(xué)教授邁克爾?D?貝勒斯認(rèn)為：任何有價值的資源均須由特定的主體擁有。[1]目前，在全球化語境下，西方主流文化通過理性擴(kuò)張，正在利用一整套文化話語，全方位地消解和吞噬著非西方民族的文化個性和歷史傳統(tǒng)，使文化多樣性和國家文化安全陷入危機(jī)。因此，保護(hù)文化多樣性和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，守護(hù)精神家園，成為全球化語境中引起廣泛共鳴的話題。由于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法具有個人(傳承人)與集體(群體)相結(jié)合的二元主體結(jié)構(gòu)的契合。[2]所以可以期望構(gòu)建一種新的立法制度，既能適應(yīng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的特殊需要，又能符合現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的立法宗旨。
一、傳承人與群體：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法二元主體結(jié)構(gòu)分析
任何對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造和傳承做出實質(zhì)性貢獻(xiàn)的傳承人和群體，都應(yīng)該成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體。世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)2006年10月發(fā)表的《保護(hù)傳統(tǒng)文化/民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)草案：政策目標(biāo)與核心原則》，在第1條對“民間文學(xué)藝術(shù)”的定義詮釋中，明確揭示了民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵特征之一是“個人和集體的智慧創(chuàng)造物”。[3]另外《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第15條明確規(guī)定了“在開展保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活動時，應(yīng)努力確保創(chuàng)造、保養(yǎng)和承傳這種遺產(chǎn)的群體、團(tuán)體，有時是個人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關(guān)的管理。”[4]
1.運用田野調(diào)查法來論證傳承人與群體在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承中的主體地位
通過筆者對黔東南苗族侗族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承方式的調(diào)查，主要有祖?zhèn)鱾鞒小焸鱾鞒泻蜕鐣鞒腥N方式。其中傳統(tǒng)醫(yī)藥、宗教祭祀、民間文學(xué)表現(xiàn)形式等主要采取祖?zhèn)鞣绞?；苗族民居、侗族鼓樓、風(fēng)雨橋的建筑工藝，苗族服飾、銀飾工藝、宗教祭祀、儺戲、苗族議榔、侗族議款等主要采取師傳方式；社會傳承是黔東南苗族侗族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的最主要方式，民間文學(xué)、民間歌舞以及傳統(tǒng)醫(yī)藥中的公共知識部分則采取社區(qū)全民傳承的方式。祖?zhèn)鱾鞒泻蛶焸鱾鞒斜ＷC了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的完整性和系統(tǒng)性；而社會傳承又保證了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的全民性。這三種方式雖然各自有所側(cè)重，但又相互補(bǔ)充，由此構(gòu)成黔東南苗族侗族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的完整體系，加之相對封閉的生態(tài)環(huán)境，即雷公山、月亮山的阻隔，使得當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)耕文明頑強(qiáng)地抵御著外來文化的沖擊，使黔東南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以一脈相承，并得以很好的保存下來。難怪世界鄉(xiāng)土文化基金會把黔東南確認(rèn)為中國“返璞歸真、回歸自然”的十大旅游勝地之一(另一個是拉薩)。
另據(jù)相關(guān)資料顯示，對黔東南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳統(tǒng)醫(yī)藥(苗族醫(yī)藥、侗族醫(yī)藥、瑤族醫(yī)藥和民間中草藥)和民間傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式即苗族古歌、反排木鼓舞、錦雞舞、蠟染、鼓藏節(jié)等；侗族大歌、琵琶歌、薩瑪節(jié)等所有權(quán)歸屬的問卷調(diào)查表明：傳統(tǒng)醫(yī)藥方面選國有占11.9%，選民間共有財產(chǎn)占74.3%，選家庭或個人私有財產(chǎn)23.85%；民間傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式方面選國有占16.14%，選民間共有財產(chǎn)占85.6%，選家庭或個人私有財產(chǎn)占10.7%。[5]可見無論是傳統(tǒng)醫(yī)藥還是民間傳統(tǒng)文化的傳承都有近97%的支持率，認(rèn)為傳承人和群體是構(gòu)成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體。
2.現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)語境下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的二元主體結(jié)構(gòu)分析
2.1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的知識產(chǎn)品特性決定了其應(yīng)當(dāng)受知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)
知名學(xué)者吳漢東教授綜合各家之言對知識產(chǎn)權(quán)的客體――知識產(chǎn)品所具有的法律屬性作了高度概括：一是非物質(zhì)性即知識信息是區(qū)別于物的另類客體，屬于非物質(zhì)財富的范疇；二是創(chuàng)造性即知識、信息與人們智力活動有關(guān)，產(chǎn)生于知識或精神領(lǐng)域；三是價值性即知識、信息作為民事客體，其意義在于它們構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的利益。[6]
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是被各群體、團(tuán)體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。[7]因而這種知識或信息也具有上述知識產(chǎn)品的法律屬性[8]。
一是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有非物質(zhì)性的特點。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是來自某一社區(qū)中個體或群體的全部創(chuàng)作，這些創(chuàng)作以傳統(tǒng)為依據(jù)，由某一個體或群體所表達(dá)并被認(rèn)為是符合社區(qū)期望的，作為其文化和社會認(rèn)同感的表達(dá)形式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)總的來說反映了某一個體或群體在精神與物質(zhì)、智力與感情上的總和。除了文學(xué)和藝術(shù)外，還包括生活方式、價值體系、傳統(tǒng)信仰等方面。可見它屬于知識形態(tài)的精神產(chǎn)品，具有價值與使用價值，但沒有外在的形體不占有一定的空間，人們對它的“占有”不是一種實在而具體的控制，而是表現(xiàn)為認(rèn)識和利用。
二是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有創(chuàng)造性的特點，屬于一種智力成果。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是勞動人民集體創(chuàng)作、反映勞動人民思想感情、表現(xiàn)了他們的價值取向、審美觀念和藝術(shù)特色并在廣大人民群眾中流傳的智力成果，正是由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于智力成果的范疇，所以決定它適合用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)。
三是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠為人們帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有較高的經(jīng)濟(jì)價值特點。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是基于傳統(tǒng)的以語言、音樂、舞蹈、手工藝品、故事傳說等形式表達(dá)。通過對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)和商業(yè)性使用可以產(chǎn)生較高的經(jīng)濟(jì)效益。特別是在大力提倡“返璞歸真”的今天，具有重要的現(xiàn)實意義。比如黔東南雷山西江苗寨、黎平肇興侗寨[9]
2.2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的二元主體結(jié)構(gòu)分析
前面論述了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性，接下來進(jìn)一步來論述非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的二元主體結(jié)構(gòu)。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的主體：吳漢東教授認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)制度中的平等，是一種主體從事創(chuàng)造性活動的自由選擇，是一種取得創(chuàng)造者權(quán)利的機(jī)會均等；同時認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)制度的平等，是一種當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)調(diào)，是社會精神財富的合理分享。正是基于這兩方面的原因，形成了知識產(chǎn)權(quán)主體制度區(qū)別于一般財產(chǎn)權(quán)主體制度的重要特征。即一是知識產(chǎn)權(quán)的原始取得，以創(chuàng)造者的身份資格為基礎(chǔ)，以國家認(rèn)可或授予為條件；二是知識產(chǎn)權(quán)的繼受取得，往往是不完全取得或限制取得，從而產(chǎn)生數(shù)個權(quán)利主體對同一知識產(chǎn)品分享利益的情形。[10]
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律主體資格，作為民事主體在民法上(包括知識產(chǎn)權(quán)制度)的法律資格，是自然人及其群體成為民事主體的法律前提。而法律地位的平等與主體人格獨立則是確認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事主體資格的基本原則。同樣在法律上有著自身的特征：一是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原始取得，是以創(chuàng)造者的身份為基礎(chǔ)，以國家認(rèn)可或授予為前提。無論是傳承人或群體都是基于創(chuàng)造性的智力勞動取得創(chuàng)造者的身份，而授予行為是屬于行政法律行為，與創(chuàng)造性的勞動一樣，對權(quán)利的原始取得具有重要意義。借用美國學(xué)者的說法：創(chuàng)造性活動是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”(source)，而法律(國家機(jī)關(guān)授權(quán)活動)是權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”(origin)。[11]二是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的繼受取得，即祖?zhèn)?、師傳和社會傳承，這三種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，從而就會導(dǎo)致產(chǎn)生數(shù)個權(quán)利主體或群體對同一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分享的情形。
二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人之立法保護(hù)構(gòu)建
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法的重要組成部分。世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)更明確地指出“個人在傳統(tǒng)文化表達(dá)的發(fā)展和再創(chuàng)造中起著中心作用”[12]可見對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展和再創(chuàng)造主要是通過傳承人的活動來體現(xiàn)。所謂非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人是指遵循非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳統(tǒng)，通過再現(xiàn)、模仿、表演、改編、收集整理等智力勞動傳播和發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的自然人或群體，尤以自然人為主。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有“口傳心授，人在藝在，人亡藝亡”的特點。所以應(yīng)該主張：
1.成果確認(rèn)權(quán)并給予相應(yīng)的獎勵。鑒于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體的群體性及成果形式的復(fù)雜性，基于保護(hù)要求，可以通過特定程序?qū)Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱、內(nèi)容、表現(xiàn)形式、權(quán)屬等方面進(jìn)行確認(rèn)。例如中國文聯(lián)、中國民間文藝家協(xié)會2007年6月3日命名首批中國民間文化傳承人166位，其中苗族5位，侗族1位；《光明日報》2007年6月11日公布國家級目錄中代表性傳承人226名，其中黔東南有8名。(見附表1和附表2)據(jù)悉文化部辦公廳2008年1月26日下發(fā)通知公布了第二批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人名單，我州又有8人入選，他們分別是：《侗族大歌》吳品仙；《侗族琵琶歌》吳家興、吳玉竹；《苗族蘆笙舞》(錦雞舞) 李金英 、余貴周；《木鼓舞》(反排苗族木鼓舞)萬政文；《侗戲》張啟高、吳勝章。目前第三批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人正在申報之中，建議各基層單位做好候選人名單積極申報。
另外盡快出臺《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》，對于已經(jīng)獲得國家級和省級傳承人稱號的人員，有關(guān)部門應(yīng)盡快地及時給予物質(zhì)或資金上的獎勵。應(yīng)該給以定期定額生活補(bǔ)助，保證與同族其他人同等生活水平，使其能夠有時間去傳承文化。
刊《光明日報》2007年6月11日國家級名錄代表性傳承人226名 黔東南自治州8名(1)
中國文聯(lián)、中國民間文藝家協(xié)會2007年6月3日命名首批中國民間文化傳承人116位
苗族5位 侗1位(2)
2.原創(chuàng)維護(hù)權(quán)。人們可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行修改、補(bǔ)充，但不能背離原創(chuàng)主體以及基本表現(xiàn)形式，不能歪曲、濫用或?qū)嵤┢渌徽?dāng)利用和侵害。要尊重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神權(quán)利，在使用時應(yīng)當(dāng)明示原創(chuàng)群體或原創(chuàng)地名稱。如臺江苗族反排木鼓舞、侗族大歌、苗族古歌等等。
3.無期限保護(hù)權(quán)。這一權(quán)利是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與其他文學(xué)藝術(shù)作品最本質(zhì)的區(qū)別，其緣由就在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在時間上的續(xù)展性和主體的不確定性。比如侗族大歌，據(jù)專家考證侗族大歌大約產(chǎn)生于500年前，是通過歌師世代相傳的，隨著時間的推移而不斷發(fā)展，每一個歷史單元都是傳播時期，也是再創(chuàng)作時期，因而無法確定其起始點和終結(jié)點。
4.持有使用權(quán)。凡經(jīng)確認(rèn)的持有人和持有群體可以使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，持有使用是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以傳承的基本形式，不同于知識產(chǎn)權(quán)的合理使用。
三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體之立法保護(hù)構(gòu)建
承認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源群體作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法的主體之一，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法具有特別重要的意義。傳統(tǒng)部落、土著民族、或少數(shù)民族等群體在集體主義知識產(chǎn)權(quán)主體制度下，培育和滋養(yǎng)了集體創(chuàng)新機(jī)制，可以為人類創(chuàng)造更加豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。從現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)激勵理論來看，能夠保障對個人創(chuàng)造性給予補(bǔ)償?shù)囊约w為基礎(chǔ)的所有權(quán)也可以達(dá)到激勵創(chuàng)新的目的。[13]另外，承認(rèn)集體主義財產(chǎn)權(quán)，可以使群體控制自己的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)減少，以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)造成的損害。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的集體主義知識產(chǎn)權(quán)模式，不僅一般地保存了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也保護(hù)了產(chǎn)生非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史文化背景。[14]更重要的是，承認(rèn)群體作為集體著作權(quán)的權(quán)利主體，可以通過著作權(quán)特有的人身權(quán)制度，從法律層面強(qiáng)制性地要求非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利用者，表明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者――非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體的身份，這樣可以最大限度的增強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體的“民族自豪感提高民族自覺”，并逐漸把維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，把保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的政策性宣示轉(zhuǎn)換為法律機(jī)制層面的操作，最終為傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供一種可持續(xù)發(fā)展的保障機(jī)制。
筆者以侗族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)――侗族大歌為例，提出一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法建議以供專家學(xué)者參考。1.署名權(quán)。對外姓民族可以署名“侗族大歌”，這充分體現(xiàn)了對整個侗民群體權(quán)益的維護(hù)；對內(nèi)則可以根據(jù)不同情況而定：1)以地名或?qū)俚亓餍星{(diào)署名。如“小黃侗族大歌”、“茅貢侗族大歌”、“肇興侗族大歌”等。2)以侗族大歌原創(chuàng)人員署名，如“嘎大用”即陸大用(乾隆末年“六洞”肇興人)；“嘎萬麻”即吳萬麻(乾隆四十三年“十洞”宰拱人)創(chuàng)作等。3)以歌曲表現(xiàn)的內(nèi)容署名，如“蟬之歌”，“上山歌”，“楊梅歌”等。
2.改編權(quán)。對侗族大歌的翻譯、配器、填詞等改編，首先不得侵犯原作品的著作權(quán)，其改編的作品由改編人享有合法權(quán)益。根據(jù)改編的作品分以下情況：1)以侗族大歌的音樂曲調(diào)為素材，稍加藝術(shù)加工處理的作品，應(yīng)注明“改編自侗族大歌×××，由×××創(chuàng)作?！?)沒有具體的侗族大歌原形，但運用了侗族大歌的元素，應(yīng)注明“作曲選自侗族大歌由×××改編或整理，×××作詞”。
3.個人或群體的演唱權(quán)及相關(guān)的鄰接權(quán)。為了保持其純正，不被仿造和惡意歪曲，只能是侗民族才享有表演的權(quán)利。凡未經(jīng)侗民族允許而使用的行為應(yīng)視為侵權(quán)。從某種意義上說，侗族大歌的藝術(shù)價值是由其演唱者實現(xiàn)的。因此對其演唱者應(yīng)主張相關(guān)的鄰接權(quán)。具體表現(xiàn)為：1)演唱者對其演唱的曲目享有復(fù)制、錄音、錄像的所有權(quán)；2)演唱者對其演唱應(yīng)享有獲取報酬的權(quán)利(包括他人現(xiàn)場直播和公開傳播其表演、他人未經(jīng)表演者許可錄音、錄像復(fù)制發(fā)行等行為)。
4.傳播權(quán)。必須取得侗民族的允許并支付相應(yīng)的報酬，但為社會公共福利和傳承侗族大歌弘揚(yáng)侗民族優(yōu)秀文化的除外。
5.經(jīng)濟(jì)利益的追償及分享權(quán)，值得注意的前提是“以營利為目的”的使用。外姓民族要依法取得侗族大歌的使用權(quán)，并支付相應(yīng)的報酬。對民間出現(xiàn)的一些私人制作并銷售侗族大歌光碟的行為，也應(yīng)持有經(jīng)濟(jì)利益分享權(quán)，使其獲得的利潤部分支付給侗族大歌所有權(quán)人。
四、結(jié)束語
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的的創(chuàng)作和傳承模式，決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)制度與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度有一定程度的契合：兩者都是一種集體與個人相結(jié)合的二元主體結(jié)構(gòu)。因此，承認(rèn)傳承人和群體是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)制度的權(quán)利主體地位，對于創(chuàng)設(shè)一種新型知識產(chǎn)權(quán)制度即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法具有重要意義。
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摘 要：強(qiáng)化金融消費者保護(hù)理念，完善金融消費者保護(hù)措施，成為各國金融改革的核心措施之一。隨著金融業(yè)的發(fā)展，我國金融服務(wù)糾紛也日益增多，消費者權(quán)益保護(hù)的呼聲也越來越高。鑒于此，我國要明確金融消費者保護(hù)的立法理念和監(jiān)管目標(biāo)，構(gòu)建金融消費者保護(hù)體系，維護(hù)消費者權(quán)益，以促進(jìn)金融市場健康運行，順利實現(xiàn)金融轉(zhuǎn)軌。
關(guān)鍵詞：金融消費者；消費者權(quán)益；個人投資者；機(jī)構(gòu)投資者
一、金融消費者
（一）定義
我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定構(gòu)成消費者需具備的三個要素：自然人；為生活需要；購買、使用商品或接受勞務(wù)。
我們依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，對個人辦理金融業(yè)務(wù)的行為進(jìn)行判斷：第一，個人辦理金融業(yè)務(wù)，符合“自然人”的標(biāo)準(zhǔn)。第二，從個人的銀行存取款業(yè)務(wù)，信用卡業(yè)務(wù)、購買保險、基金、股票等行為，都是為了改善目前的生活，實現(xiàn)個人或家庭財富的保值、增值，這些財富歸根結(jié)底還是用于個人消費。因此，符合“為生活需要”這一標(biāo)準(zhǔn)。第三，金融業(yè)屬于服務(wù)行業(yè)，個人辦理金融業(yè)務(wù)符合“購買商品或接受勞務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)。綜上所述，“金融消費者”是消費者概念在金融領(lǐng)域的擴(kuò)展和延伸，對金融消費者的界定理應(yīng)遵從我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》對消費者的規(guī)定。
（二）理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實意義
1.理論基礎(chǔ)
（1）消費者與經(jīng)營者理論。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng).斯密在《國富論》中最早提出了“消費者”的思想，指在經(jīng)濟(jì)活動中，消費者可以根據(jù)自己的偏好在市場上購買所需的產(chǎn)品。隨著科技發(fā)展和現(xiàn)代化大生產(chǎn)的興起，生產(chǎn)者的規(guī)模越來越大，并以一種有組織的形式出現(xiàn)，有能力采取多種方式讓消費者按照自己的品種、價格、質(zhì)量來購買商品，形成了經(jīng)營者。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，均衡的市場才是有效的市場，只有消費者利益和生產(chǎn)者利益都得到實現(xiàn)才能保證市場的效率。然而，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)金融環(huán)境下，壟斷造成的賣方市場，使得經(jīng)營者處于強(qiáng)勢地位，消費者無實質(zhì)的，消費者的權(quán)益受到了侵害，嚴(yán)重的損害了市場充分、有效的發(fā)展。
（2）信息不對稱理論。在信息不對稱的狀態(tài)下，擁有信息的一方可能會濫用其優(yōu)勢地位侵害另一方的利益，而不擁有信息的一方可能因為處于信息的弱勢而做出非理性的判斷。在金融市場上，信息不對稱問題更為顯著，主要表現(xiàn)在：金融機(jī)構(gòu)提供的信息不充分；信息收集成本高；消費者理解能力差。
（3）弱者保護(hù)理論弱者保護(hù)理念是指在特定的法律關(guān)系中，弱者享有特權(quán)，使之與前者交易中擁有同等的條件，維護(hù)自身的權(quán)益，以達(dá)到實質(zhì)的公平。按照弱者保護(hù)理念，金融消費者的弱者地位顯而易見：第一，結(jié)構(gòu)弱。金融消費者是分散的，勢單力薄。第二，實力弱。單個金融消費者的經(jīng)濟(jì)實力是無法與金融機(jī)構(gòu)相匹敵的，即使是金融消費者團(tuán)結(jié)起來也很難達(dá)到金融機(jī)構(gòu)的綜合實力。第三，手段弱。金融消費者缺乏保護(hù)自己的手段。
無論對于金融消費者的保護(hù)是基于何種理論，金融消費者遭受侵害的現(xiàn)象已成為共識，對金融消費者的保護(hù)刻不容緩。
2.現(xiàn)實意義
（1）有利于維護(hù)金融消費者個體的根本利益。金融消費者是金融市場的血液，普通群眾越來越多的參與金融交易，保護(hù)金融消費者的權(quán)益，讓更多的普通民眾共享金融改革與發(fā)展的成果，是維護(hù)廣大人民群眾根本利益的重要舉措；
（2）保護(hù)金融消費者有利于金融機(jī)構(gòu)提高自身服務(wù)水平，增強(qiáng)核心競爭力。隨著我國金融業(yè)對外開放程度加深，金融產(chǎn)品多樣化，金融消費者的需求、偏好極大的影響著金融產(chǎn)品的設(shè)計。
二、金融消費者保護(hù)的范圍：金融消費者群體
（一）普通金融消費者
根據(jù)個人參與金融業(yè)務(wù)內(nèi)容的不同，可以將普通金融消費者簡單的劃分為：
（二）個人投資者
個人投資者或者說自然人投資者包含于“金融消費者”，其合法權(quán)益應(yīng)納入到金融消費保護(hù)的范圍之內(nèi)。人投資者無論是購買金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的理財產(chǎn)品還是購買股票、期貨等具有明顯投資色彩的金融產(chǎn)品，其交易行為本身都具有消費和投資的雙重性質(zhì)。
（三）不包括機(jī)構(gòu)投資者
消費者保護(hù)理念本身是為了保護(hù)自然人，即便延伸到金融領(lǐng)域也是同樣的道理。關(guān)于金融消費者界定的重要標(biāo)準(zhǔn)之一也是自然人。其次，在與金融機(jī)構(gòu)的博弈中，機(jī)構(gòu)投資者有能力捍衛(wèi)自己的利益，甚至獲得壟斷利益，不處于絕對的劣勢，機(jī)構(gòu)投資者理應(yīng)將其高額收益的一部分作為保護(hù)自身權(quán)益、防范侵害、彌補(bǔ)信息與專業(yè)劣勢的成本。
三、金融消費者保護(hù)的核心：金融消費者權(quán)益
（一）基礎(chǔ)性權(quán)益
1.受教育權(quán)。受教育權(quán)指金融消費者有權(quán)獲得所購買金融產(chǎn)品或服務(wù)的相關(guān)知識；有權(quán)獲得政府及金融機(jī)構(gòu)提供的宣傳教育與培訓(xùn)；有權(quán)明晰保護(hù)自身權(quán)益的知識與途徑。無論是現(xiàn)實的金融消費者還是潛在的金融消費者，具備一定的金融知識是他們維護(hù)自身權(quán)益、提高金融行為能力的重要手段。
2.受尊重權(quán)。受尊重權(quán)是指金融消費者在購買金融產(chǎn)品或服務(wù)時依法享有姓名、名譽(yù)、肖像、人格尊嚴(yán)、風(fēng)俗習(xí)慣等受尊重的權(quán)利。金融機(jī)構(gòu)不得以任何方式破壞金融消費者的形象、侮辱金融消費者的人格。
3.隱私權(quán)。隱私權(quán)指金融消費者的個人信息、賬戶信息、交易信息等依法受到保護(hù)的權(quán)利。金融機(jī)構(gòu)不得過度收集、不當(dāng)儲存、私自披露金融消費者的個人信息，更不能以此謀取利益；其次，金融消費者享有私人生活安寧的權(quán)益，金融機(jī)構(gòu)未經(jīng)金融消費者允許，不得私自通過電話、郵件等方式向其推銷其它金融產(chǎn)品。
4.監(jiān)督權(quán)。金融消費者依法享有對金融產(chǎn)品或服務(wù)的價格、類型、服務(wù)態(tài)度等涉及自身權(quán)益的相關(guān)情況進(jìn)行監(jiān)督；依法對金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)的工作進(jìn)行監(jiān)督，有權(quán)對不恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)工作做出批評。
（二）發(fā)展性權(quán)益
1.安全權(quán)。安全權(quán)是金融消費者享有的首要發(fā)展性權(quán)利，它包括生命安全安全、健康安全、財產(chǎn)安全。其中財產(chǎn)安全包括金融消費者購買、使用金融產(chǎn)品時本身財產(chǎn)安全；實際財產(chǎn)利益安全；可預(yù)期財產(chǎn)利益安全等。
2.知情權(quán)。金融消費者享有的知情權(quán)是其能否順利行使自由選擇權(quán)和公平交易權(quán)的前提條件。指金融消費者有權(quán)知悉其購買的金融產(chǎn)品或服務(wù)的全部、真實、準(zhǔn)確信息。金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)披露所提供金融產(chǎn)品或服務(wù)的真實情況，幫助金融消費者作出理性的選擇。
3.自主選擇權(quán)。金融消費者的自主選擇權(quán)包括自主鑒別金融產(chǎn)品或服務(wù)；自主選擇金融機(jī)構(gòu)；自主選擇金融產(chǎn)品或服務(wù)的種類。金融機(jī)構(gòu)不得實施強(qiáng)買強(qiáng)賣、捆綁銷售等行為，侵害金融消費者的自主選擇權(quán)。
4.公平交易權(quán)。公平交易權(quán)包括公平的交易條件，如準(zhǔn)確的計量、合理的價格；對金融消費者一視同仁，不得歧視金融消費者或用不同的標(biāo)準(zhǔn)將金融消費者區(qū)別對待；金融機(jī)構(gòu)不得利用自身優(yōu)勢免除自己的責(zé)任，推脫自己的義務(wù)。
（作者單位：阜陽師范學(xué)院信息工程學(xué)院）
本論文是下面校級項目的階段性論文
校級項目：《中小民營企業(yè)工資集體協(xié)商機(jī)制研究-以安徽省為例》
項目編號：2015FSSK06
參考文獻(xiàn)：
[1] 張為華.美國消費者權(quán)益保護(hù)法[M].中國法制出版社，2000年.
[2] 高佳遠(yuǎn).金融消費者權(quán)益保護(hù)途徑研究[M].法律出版社，2010年.
1.商家開具一些有缺陷的發(fā)票
現(xiàn)實中有缺陷的發(fā)票常表現(xiàn)為：
（1）發(fā)票上不填商品名而以一些字母或代碼代替，一旦出現(xiàn)問題，使消費者無法舉證。（2）故意填錯日期。這樣可以避免消費者發(fā)現(xiàn)貨物質(zhì)量問題時，在正常期限內(nèi)退換貨物。（3）不蓋公章或公章與店名不符。這樣商家就會不承認(rèn)商品來自其店鋪以逃脫責(zé)任。（4）在發(fā)票上加蓋“降價或打折商品”、“售出一律不退換”等字樣，試圖混淆與處理品的界限。當(dāng)消費者購買該商品后出現(xiàn)問題，銷售者將會以該商品是處理品為由拒絕履行其應(yīng)該承擔(dān)的售后服務(wù)義務(wù)。
2.商家拒開發(fā)票
在現(xiàn)實中商家以種種理由拒開發(fā)票，通常表現(xiàn)為以下幾種：
（1）拖欠法。“發(fā)票用完了，明天再來開吧?！边@樣既不明說不開，也不給馬上開的拖欠戰(zhàn)術(shù)，很多消費者不會因為一張發(fā)票第二天專程再跑一趟，因而不了了之。這一招就可將很大一部分發(fā)票給免掉了。（2）推諉法?！伴_票員不在，等一會兒吧?！逼渲泻艽笠徊糠窒M者就會直接走人，不會因為一張發(fā)票而耽誤自己時間。有的消費者堅持要，實在推不掉了，才去開。（3）加稅法。“我們賣的商品價格低，不含稅，要開發(fā)票就要另加稅錢。”這是商家常用的一種報價方式。如果消費者愛占小便宜就可以偷逃稅金，并免除后患，如果消費者堅持要發(fā)票，則商家多掙到一分稅金。（4）替代法。商家以與經(jīng)營者之間所用的購銷合同代替發(fā)票，或者是開具收條讓消費者幾天后來換取發(fā)票。商家所用的購銷合同、收條是不具備發(fā)票效力的，商家這種行為的最終目的是逃避開具發(fā)票所需承擔(dān)的責(zé)任。（5）回扣法。很多銷售者為了逃稅和躲避售后風(fēng)險，將低于應(yīng)繳稅款的金額返還給消費者，而推托開具發(fā)票的義務(wù)，以達(dá)到所謂的雙贏局面。很多消費者為貪圖小便宜，會很樂意的接受這種方式。在很多地方都存在“要發(fā)票一個價不要發(fā)票一個價”的現(xiàn)象。（6）贈物法。當(dāng)消費者向商家索要發(fā)票時，有時商家會告知消費者：如果不要發(fā)票，就可獲得一些商家指定的贈品。在此情況下，有些消費者受贈品的誘惑，就會放棄索要發(fā)票。
二、法律對策
1.完善我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》
(1)明確商家開具發(fā)票的義務(wù)。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第21條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者出具購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)；消費者索要購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的，經(jīng)營者必須出具。”這一規(guī)定并沒有完全絕對的規(guī)定經(jīng)營者開具發(fā)票的義務(wù)，當(dāng)消費者不要求時，經(jīng)營者是否可以不開具發(fā)票呢？本法只是說“應(yīng)當(dāng)開具發(fā)票”，“應(yīng)當(dāng)”一詞如果作為法律語言出現(xiàn)的時候，它就是“必須”的意思，但是結(jié)合整個法條來看，它并沒有具備“必須”的意思。由此可見，當(dāng)消費者不索要發(fā)票的時候，經(jīng)營者可以不開具發(fā)票。而消費者想要維護(hù)自己的權(quán)益，惟一的證據(jù)是發(fā)票。不難看出這兩者之間是存在矛盾的。所以應(yīng)把我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第21條改為：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者出具購物憑證或者服務(wù)單據(jù)；當(dāng)經(jīng)營者不開具購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)時，消費者有權(quán)取消該次買賣，已交付貨款的可以要求返還貨款，并有義務(wù)向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行舉報?！边@樣既可以保證經(jīng)營者必須出具購貨憑證或服務(wù)單據(jù)，同時也可以促進(jìn)消費者納稅義務(wù)的實現(xiàn)。
(2)完善消費者權(quán)益受損時的救濟(jì)途徑。我國《民法通則》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?21條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承當(dāng)民事責(zé)任。運輸者、倉儲者對此負(fù)有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失?！庇纱丝梢?，我國民法通則在原則上規(guī)定了消費者在權(quán)益受到侵害的情況下可以要求賠償。但并沒有具體的規(guī)定在各種情形下對消費者進(jìn)行保護(hù)的方法，當(dāng)出現(xiàn)前文所提出的問題時，消費者無法從我國民法中找到救濟(jì)途徑。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》只規(guī)定了消費者在正常情況下的救濟(jì)途徑，沒有規(guī)定消費者在沒有發(fā)票、發(fā)票存在瑕疵等情況下的救濟(jì)途徑。因此我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)賦予消費者協(xié)會更大的法律權(quán)限，當(dāng)消費者在沒有發(fā)票、發(fā)票存在瑕疵和發(fā)票丟失的情況下，利益受到損害，而銷售商拒絕承擔(dān)責(zé)任的時候，消費者協(xié)會有權(quán)對商品進(jìn)行鑒定，確認(rèn)廠商，并要求該廠商根據(jù)就近原則責(zé)令其售后服務(wù)部門為該類消費者提供服務(wù)。如果消費者所在地區(qū)沒有該廠商的售后服務(wù)部門，廠商應(yīng)該根據(jù)就近原則指定銷售商，由銷售商代為承擔(dān)售后服務(wù)責(zé)任。這樣可以減少消費者的維權(quán)成本，使消費者的權(quán)益可以得到最大限度的保護(hù)。同時也體現(xiàn)了民法的公平原則，使處于弱勢地位的消費者得到特別的保護(hù)，以實現(xiàn)實質(zhì)意義上的平等、公平。
2.司法機(jī)關(guān)尋求更為公正合理的解決途徑
司法機(jī)關(guān)在受理消費糾紛時，應(yīng)當(dāng)充分考慮消費者的權(quán)益，盡可能采用簡易程序，積極調(diào)查取證，不要將發(fā)票視為唯一證據(jù)，以減少消費者的訴訟成本。確實無法證明被告就是銷售訴訟標(biāo)的的經(jīng)營者時，如果是因為產(chǎn)品質(zhì)量而導(dǎo)致的糾紛，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知消費者可以就生產(chǎn)商提訟。如果以生產(chǎn)商做為被告使得消費者的訴訟成本過高，消費者可以就近選擇該生產(chǎn)商該類產(chǎn)品經(jīng)營者做為被告提訟。在證明訴訟標(biāo)的確實是該廠家產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)判決消費者勝訴。該經(jīng)營者可以向生產(chǎn)商進(jìn)行追償。改革訴訟程序，在法院設(shè)立小額消費糾紛法庭。我國現(xiàn)行的民事訴訟法中雖然有簡易程序的規(guī)定，但對于爭議標(biāo)的較小，發(fā)案又較多的消費者權(quán)益糾紛來說仍顯繁瑣。應(yīng)綜合我國《民事訴訟法》關(guān)于簡易程序和特別程序的相關(guān)規(guī)定，采取對消費者更為有力、更為簡便快捷的方式解決糾紛。如實行巡回法庭辦案、獨任審判、一審終審、銷售者分擔(dān)舉證責(zé)任、短期審結(jié)等方式減低消費者的訴訟之累。同時還可以賦予“消協(xié)”當(dāng)事人的訴訟地位，使其積極為消費者的利益參與到訴訟中來。
參考文獻(xiàn)：
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[2]龍穩(wěn)全李國獻(xiàn):“有獎發(fā)票”的法律經(jīng)濟(jì)分析．廣東商學(xué)院學(xué)報，2005年，第5期，第92頁
[論文摘要] 消費者權(quán)利是一種制約和平衡的制度。消費者的權(quán)利可以劃分為兩種。一種以安全權(quán)為中心，其依據(jù)在于生存權(quán)。他們只是一般民事權(quán)利，不具有反壟斷法上的意義。另一種是消費者的基本權(quán)利，包括知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)，實質(zhì)是消費者的自由權(quán)。在反壟斷法中，消費者的基本權(quán)利屬于強(qiáng)制性規(guī)定，而壟斷者的義務(wù)屬于禁止性規(guī)定。如果消費者認(rèn)為他們被卡特爾或濫用市場支配地位行為所損害時，可以提起私人的反壟斷訴訟。消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)和公平交易權(quán)除了具有保護(hù)消費者合法權(quán)益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競爭協(xié)議、濫用市場支配地位等行為妨害市場競爭，維護(hù)競爭機(jī)制。
消費者的權(quán)利包括知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)等，是消費者獲得合理的消費者剩余的必要條件。消費者的權(quán)利首先是私法上的權(quán)利，但其中有些權(quán)利在反壟斷法上具有特別的意義。在反壟斷法中，企業(yè)的利益和消費者的利益應(yīng)當(dāng)同等考慮，消費者應(yīng)當(dāng)從企業(yè)提高的效率中得到一個合理的份額。反壟斷法通過保護(hù)競爭者和消費者來保護(hù)競爭。消費者權(quán)利的有效行使會制約、限制壟斷者的限制競爭協(xié)議、濫用市場支配地位等壟斷行為。反壟斷法通過維護(hù)消費者的權(quán)利來維護(hù)市場機(jī)制的有效運轉(zhuǎn)。如果這些權(quán)利不能充分行使或被剝奪，則市場機(jī)制無法發(fā)揮其功能。
一、消費者的基本權(quán)利
消費者的權(quán)利可以劃分為兩種。一種以安全權(quán)為中心的一般權(quán)利，其依據(jù)在于生存權(quán)，包括安全權(quán)、受尊重權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、求償權(quán)、環(huán)境權(quán)和結(jié)社權(quán)屬于民事權(quán)利，不具有制約、限制壟斷者的壟斷行為的作用。另一種是消費者的基本權(quán)利，包括知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)，實質(zhì)是消費者的自由權(quán)。它們具有反壟斷法上的意義。消費者選擇權(quán)和公平交易權(quán)除了具有保護(hù)消費者合法權(quán)益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競爭協(xié)議、濫用市場支配地位等行為妨害市場競爭，維護(hù)競爭機(jī)制。
1.知情權(quán)
知情權(quán)是指消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利”；“消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況?！睘榱吮Ｕ舷M者行使知情權(quán)，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定了經(jīng)營者的義務(wù)。消費者知情權(quán)的目的是使消費者得到充分信息。經(jīng)營者對商品或服務(wù)擁有完全的信息，而消費者并不具備各個經(jīng)營者提供物品和服務(wù)的價格、質(zhì)量、特性、效能等方面的充分知識，而且一般來說，與經(jīng)營者相比，消費者獲得的信息比較少。在這種情況下，消費者不能達(dá)到消費者效用最大化。所以，通過賦予消費者知情權(quán)、對經(jīng)營者課以提供適當(dāng)信息的義務(wù)，以便消費者行使選擇權(quán)，否則信息不對稱會導(dǎo)致市場失靈，使市場機(jī)制難以有效發(fā)揮機(jī)能。
消費者的知情權(quán)應(yīng)當(dāng)包括兩方面內(nèi)容:(1)要求提供商品或服務(wù)的真實情況;(2)消費者有權(quán)詢問、了解商品或服務(wù)的具體情況。我國法律在第二方面的規(guī)定內(nèi)容空洞，有待充實。消費者知情權(quán)的目的是使消費者得到充分信息，以便消費者能夠按照個人意愿和需要進(jìn)行選擇。
2.選擇權(quán)
選擇權(quán)是指消費者根據(jù)自己的意愿自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第9條規(guī)定：消費者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)。消費者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選。“競爭法中的消費者利益主要是指消費者選擇商品和自主交易的權(quán)利”，實質(zhì)上表現(xiàn)為選擇權(quán)。例如地域卡特爾提供分割市場或采購渠道手段使參加卡特爾的成員在其各自地域內(nèi)享受壟斷地位，剝奪消費者或用戶選擇商品或服務(wù)的權(quán)利。濫用市場支配地位的行為如拒絕交易、搭售等可能會直接限制消費者的購買渠道，也可能會妨礙競爭者進(jìn)入相關(guān)市場，限制消費者的選擇權(quán)?？刂破髽I(yè)合并的目的是為了保證市場上有多個競爭者，最終還是給消費者更多選擇的機(jī)會。
以卡特爾為例。無論是價格卡特爾，還是數(shù)量卡特爾和地域卡特爾，都會產(chǎn)生如下危害：掠奪消費者剩余，減少社會福利。因為“如果一種產(chǎn)品的生產(chǎn)商聯(lián)合抬高價格，消費者就得多付款，這就使社會收入個公平地從消費者手中轉(zhuǎn)向生產(chǎn)者的手中，成為他們的壟斷利潤。不僅如此，產(chǎn)品不合理地抬價后，有些消費者本來可以消費得起的商品因為價格過高，消費者不得不放棄他們的消費打算。這部分損害雖然沒有流向生產(chǎn)商，但是因為減少了社會消費，也會成為社會的凈損失?！比欢?，如果除壟斷者的產(chǎn)品外還存在消費者比較滿意的替代品，有足夠多的廠商相互競爭，不同品牌相互之間替代性相當(dāng)強(qiáng)，消費者可以在很多方面有差異的競爭性產(chǎn)品中挑選，從而避免這方面的損失。消費者可能會選擇替代品的行為對壟斷者形成有利的制約，壟斷者不敢濫用壟斷勢力。
3.公平交易權(quán)
我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第10條規(guī)定：消費者享有公平交易的權(quán)利。消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為。根據(jù)歐共體條約第82條（c）的規(guī)定，一個占市場支配地位的企業(yè)如果對于相同的交易采取不同的交易條件，由此使某些交易對手處于不利的競爭地位，這種行為即歧視行為，構(gòu)成濫用市場支配地位。在實踐中，最嚴(yán)重的歧視行為是價格歧視，即“賣方對購買相同等級、相同質(zhì)量貨物的買方要求支付不同的價格，或者買方對于提供相同等級、相同質(zhì)量貨物的賣方支付不同的價格，從而使相同產(chǎn)品的賣方因銷售價格不同或者買方因進(jìn)貨價格不同而獲得不同的交易機(jī)會，直接影響到他們之間的公平競爭。而且，同一產(chǎn)品的不同批發(fā)價直接影響到零售價，不同的零售價則直接影響到消費者的利益。因此，價格歧視行為不僅影響市場競爭，而且還會損害消費者的利益?！逼缫曤m然主要是壟斷者針對交易對手的壟斷行為，但最終會使消費者對同樣的商品支付不同的價款，侵犯了消費者的公平交易權(quán)。對消費者的合法的歧視行為或差別待遇的前提條件是，消費者存在著選擇自由，即市場上存在著替代品或有效競爭。
4.自由權(quán)
根據(jù)私法自治原則，占市場支配地位的企業(yè)有權(quán)通過簽訂合同，決定與某個消費者進(jìn)行交易，或不與某個消費者進(jìn)行交易，或?qū)Σ煌南M者實施差別待遇。在這里，私法自治的前提條件是消費者可以自由選擇替代品，經(jīng)營者之間還存在著競爭。為保障消費者的自由權(quán)，我國消費者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定消費者有權(quán)獲得經(jīng)營者已有的、可供提供的商品或服務(wù)。凡是經(jīng)營者投放市場的商品或服務(wù)，只要消費者接受經(jīng)營者提出的條件而購買商品或接受服務(wù)，經(jīng)營者不得拒絕提供。與知情權(quán)一樣，這也是消費者行使選擇權(quán)的基礎(chǔ)。
侵犯自由權(quán)的典型情形是索取壟斷高價。按照歐共體條約第82條（a）的規(guī)定，索取壟斷高價是指一個占市場支配地位的企業(yè)直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格。廠商利潤最大化的條件是產(chǎn)品的邊際利益等于邊際成本，而壟斷者為了攫取壟斷利潤，在高于邊際成本的水平上定價，掠奪消費者剩余，進(jìn)而造成社會福利損失?！案偁幏ǖ睦碚撜J(rèn)為，壟斷者或者占市場支配地位的企業(yè)憑借其市場優(yōu)勢，非常可能向市場提供比其實際可能生產(chǎn)的數(shù)量少得多的產(chǎn)品，而且與此相適應(yīng)，索要與其生產(chǎn)成本相比不合理的高價。因此，反壟斷法在這里的任務(wù)就是要求這些企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)的價格保持在與市場競爭條件下相適應(yīng)的水平，目的是維護(hù)用戶和消費者的利益。”
侵犯消費者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)的實質(zhì)是侵犯消費者的自由。消費者的自由權(quán)被侵犯的結(jié)果是消費者效用被壟斷者掠奪，造成價值損失，減少社會福利。
二、基本權(quán)利的性質(zhì)與功能
1.消費者的權(quán)利是法定權(quán)利
消費者的權(quán)利是法定權(quán)利，屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，剝奪消費者權(quán)利的法律行為無效。作為法定權(quán)利，其內(nèi)容是由規(guī)定的，對其進(jìn)行限制的法律行為也是無效的。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲名、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定或減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。作為法定權(quán)利，其內(nèi)容由法律直接規(guī)定。與物權(quán)法定原則不同的是，消費者在消費合同中可以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型，但其有效的前提條件是消費者與經(jīng)營者之間的約定不得違背法律的強(qiáng)制或禁止性規(guī)定或公序良俗原則。
2.侵犯消費者的基本權(quán)利適用本身違法原則
侵犯消費者的基本權(quán)利適用本身違法原則。如果通過一個合同侵犯了消費者的基本權(quán)利——選擇權(quán)和公平交易權(quán)，適用本身違法原則。各國反壟斷法都規(guī)定，為獲取超額壟斷利潤而進(jìn)行的共謀定價一律被禁止。侵犯選擇權(quán)、自主交易權(quán)的目的都是為了獲取壟斷利潤。
三、基本權(quán)利的功能
1.維護(hù)市場機(jī)制的正常運轉(zhuǎn)
反壟斷法的功能是維護(hù)市場機(jī)制的正常運轉(zhuǎn)，有效發(fā)揮其優(yōu)化配置資源的功能，提高社會總體福利，保護(hù)公共利益。提高消費者福利是維護(hù)市場機(jī)制有效運轉(zhuǎn)的手段和必要條件。
反壟斷法的任務(wù)是維護(hù)市場機(jī)制，因為市場機(jī)制可以優(yōu)化配置國民經(jīng)濟(jì)的資源，從而可以最大限度地滿足消費者的利益。保護(hù)企業(yè)的利益和消費者的利益是維護(hù)市場機(jī)制或提高效率的手段。當(dāng)然，維護(hù)市場機(jī)制是保護(hù)消費者利益的前提，因為“只有當(dāng)市場上存在競爭，企業(yè)能夠靈活地適應(yīng)不斷變化的市場情況，即根據(jù)需求者的愿望配置資金和生產(chǎn)資料，社會生產(chǎn)資源才能實現(xiàn)優(yōu)化配置?！北Ｗo(hù)消費者的權(quán)利，必須維護(hù)市場機(jī)制和自由競爭。
2.私法自治的工具
私法自治產(chǎn)生壟斷，壟斷危害私法自治，打破壟斷有利于保障私法自治，促進(jìn)自由競爭。“《禁止壟斷法》的保護(hù)法益，是作為公益的自由競爭經(jīng)濟(jì)秩序，而這種法益只要由《禁止壟斷法》加以維護(hù)和促進(jìn)，消費者就有了選擇商品和服務(wù)的自由。這種自由正是《禁止壟斷法》給予消費者的自由?！?/p>
自由權(quán)、選擇權(quán)是私法自治的內(nèi)容和體現(xiàn)。如果消費者能夠充分地行使自由權(quán)、選擇權(quán)，對經(jīng)營者的壟斷行為進(jìn)行制約，在很大程度上能夠保證市場機(jī)制正常地發(fā)揮功能，從而無需國家干預(yù)。國家干預(yù)是私法自治的補(bǔ)充、輔助手段。
反壟斷法保護(hù)自由競爭，自由競爭是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由競爭。
3.為權(quán)利而斗爭
法律賦予消費者權(quán)利不僅體現(xiàn)了保護(hù)弱者的社會思想，更是活生生的力量。消費者權(quán)益保護(hù)法不僅體現(xiàn)了國家權(quán)力的作用，行使基本權(quán)利制約壟斷行為更要靠所有消費者的努力。行使選擇權(quán)、公平交易權(quán)不僅是消費者對自己的義務(wù)，是對國家社會的義務(wù)，是為消費者權(quán)益保護(hù)法和反壟斷法而斗爭。
基本權(quán)利是一般民事權(quán)利的保障。如果消費者不能行使或充分行使選擇權(quán)、公平交易權(quán)，安全權(quán)可能就會受到侵害，所以基本權(quán)利發(fā)揮著保障基本人權(quán)的功能。
參考文獻(xiàn)：
[1]王曉曄:《歐共體競爭法》.中國法制出版社，2001年版
[論文關(guān)鍵詞]自主選擇權(quán) 權(quán)利意識 消協(xié) 監(jiān)管體制
一、消費者自主選擇權(quán)的概述
消費者在行使購買、使用商品或者接受服務(wù)等消費行為時，享有我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第九條規(guī)定的自主選擇權(quán)利。正如楊紫烜教授所說：“市場經(jīng)濟(jì)是一種由獨立的市場主體自主決策、自主選擇的經(jīng)濟(jì)，消費者作為與經(jīng)營者相對立的市場主體，同樣是獨立的、自主的”。在市場經(jīng)濟(jì)相對獨立的情況下，消費者的自主選擇權(quán)尤為重要。
消費者作為獨立的市場主體，清楚自己的需求，其對于是否購買或接受所需商品或服務(wù)以及對商品和服務(wù)的品質(zhì)、數(shù)量、價格等都有權(quán)自主地作出判斷并自主地選擇。據(jù)此，消費者的自主選擇權(quán)可定義為消費者享有的自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利，其強(qiáng)調(diào)的是消費者的自主與獨立，不受他人妨礙。消費者行使自主選擇權(quán)的具體內(nèi)容可分為四個方面：（1）自主選擇經(jīng)營者；（2）自主選擇商品品種或服務(wù)方式；（3）自主決定是否購買商品或接受服務(wù)；（4）在選擇商品或服務(wù)時，自主進(jìn)行比較、鑒別和挑選。消費者對經(jīng)營者以及有關(guān)商品或服務(wù)的內(nèi)容，都可以自主選擇。在生活中，由于消費需求和愿望的不同，在購買商品或接受服務(wù)的過程中，消費者也會提出不同的要求。在不同需求的情況下實現(xiàn)消費行為也就是行使自主選擇權(quán)的表現(xiàn)。
二、消費者自主選擇權(quán)在現(xiàn)實行使中存在的問題
對于消費者自主選擇權(quán)目前存在的侵權(quán)現(xiàn)狀及原因，筆者以100份抽樣調(diào)查問卷的統(tǒng)計結(jié)果為依據(jù)，進(jìn)行分析與認(rèn)識。
（一）消費者自主選擇權(quán)受侵害的現(xiàn)狀
在我們的社會生活中自主選擇權(quán)頻遭侵害，且受侵害程度仍比較嚴(yán)重，下面筆者從以下兩個方面來闡述其受侵害的現(xiàn)狀。
1.自主選擇權(quán)的地位與處境
《消費者權(quán)益保護(hù)法》明確規(guī)定了消費者享有保障安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、受教育權(quán)、受尊重權(quán)以及監(jiān)督權(quán)。在100份的調(diào)查報告中，受訪對象在被問及“哪三項權(quán)利最為重要”時，知情權(quán)、安全保障權(quán)和自主選擇權(quán)成為九項權(quán)利中最重要的三項權(quán)利，然而在被問及“哪三項權(quán)利維護(hù)差”時，知情權(quán)、求償權(quán)和自主選擇權(quán)的位列前三。根據(jù)這樣的對比，不難得出一個結(jié)論：消費者的自主選擇權(quán)很重要，但維護(hù)水平卻很低。
2.侵犯自主選擇權(quán)的常見行為
在日常消費中，我們?nèi)ワ埖晗M時有時會被要求“謝絕自帶酒水”或者“最低消費×元”，也經(jīng)常會收到通訊運營商的廣告短信，有時還會遇到賣家用糖果強(qiáng)制替代找零等行為。這些行為都是經(jīng)營者們侵犯消費者自主選擇權(quán)的行為。
在調(diào)查問卷中，針對飯店的“謝絕自帶酒水”問題，64%經(jīng)常遇到，30%偶爾遇到；針對商家的“最低消費”問題，40%經(jīng)常遇到，51%偶爾遇到；針對是否收到通訊運營商的垃圾短信，73%經(jīng)常會，24%偶爾會；針對商家是否捆綁搭配銷售商品，33%經(jīng)常遇到，61%偶爾遇到。在被問及“在日常生活中是否遇到過侵犯自主選擇權(quán)”時，49%經(jīng)常遇到，45%偶爾遇到，不過幸運的是還有6%未遇到或未意識到。
從調(diào)查數(shù)據(jù)來看，近乎所有的消費者都會遇到侵犯自主選擇權(quán)的行為，只有微乎其微的極少數(shù)人幸運地“躲過”了。這不僅反映了我國消費者自主選擇權(quán)被侵害的嚴(yán)重性，同時也反映出了侵權(quán)形式的多樣性與廣泛性。
（二）消費者自主選擇權(quán)屢受侵害的原因分析
上述侵權(quán)現(xiàn)狀直觀地反映了消費者自主選擇權(quán)受侵害的嚴(yán)重事實，追究其原因，可從問卷入手。被問及“如果您的消費者權(quán)利受到侵害，您通常通過什么途徑來解決？”48%選擇與賣家協(xié)商解決，41%選擇了自認(rèn)倒霉算了，另有11%選擇了上論壇、微博發(fā)表言論，以表不滿，然而選擇通過消協(xié)、提出仲裁或訴訟的方式解決的比例為零。同時，如果以與賣家協(xié)商解決為途徑，9%認(rèn)為權(quán)利能得到有效救濟(jì)，66%認(rèn)為很難得到救濟(jì)，25%認(rèn)為不能得到救濟(jì)。從這樣的結(jié)果來看，自主選擇權(quán)屢遭侵害可以總結(jié)出以下幾點原因：
1.消費者自身維權(quán)意識薄弱
問卷的救濟(jì)途徑中，41%選擇了自認(rèn)倒霉算了，11%的人選擇上論壇、微博發(fā)泄不滿。出現(xiàn)這一結(jié)果，消費者考慮的因素很多，如損失價值不大，或找其他解決途徑成本太高，或怕麻煩，其實這都是消費者的維權(quán)意思薄弱的體現(xiàn)。消費者維權(quán)意識薄弱，在自主選擇權(quán)受到侵害時，不主動積極采取救濟(jì)措施，從而導(dǎo)致權(quán)益受損，其就猶如人的惰性，是阻礙發(fā)展的重要原因，它不僅不利于消費者權(quán)益的保護(hù)，而且還會助長經(jīng)營者們更加瘋狂的侵權(quán)氣焰。
2.消協(xié)未發(fā)揮有效的作用
消協(xié)作為我國依法成立的對商品和服務(wù)進(jìn)行社會監(jiān)督的保護(hù)消費者合法權(quán)益的社會團(tuán)體，是消費者權(quán)益組織中最為普遍和重要的，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其最大的價值。但在問卷調(diào)查中，幾乎沒有人選擇通過消協(xié)來解決侵權(quán)問題。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第三十二條主要規(guī)定了消協(xié)對消費者權(quán)益的社會保護(hù)，其賦予了消協(xié)很多權(quán)利。然而在實踐中，無論是教育宣傳還是建議幫助，消協(xié)都并未充分發(fā)揮其作用。
3.監(jiān)管體制不完善
在自主選擇權(quán)受到侵害時，選擇與經(jīng)營者協(xié)商解決問題的受訪對象中，66%認(rèn)為很難得到有效救濟(jì)，25%認(rèn)為不能得到救濟(jì)。這樣的結(jié)果說明，在實際交易過程中經(jīng)營者處于強(qiáng)勢地位，而消費者處于相對弱勢的地位。處于弱勢地位的消費者在權(quán)利受損時，尋求處于相對強(qiáng)勢地位的經(jīng)營者解決問題，問題是很難得以有效解決的。但是，如果相關(guān)部門加強(qiáng)監(jiān)管力度，加強(qiáng)社會監(jiān)督，效果就不一樣了。
三、消費者自主選擇權(quán)保護(hù)的完善
俗話說“對癥下藥，方能藥到病除”。針對消費者自主選擇權(quán)保護(hù)中存在的突出問題，提出相關(guān)解決措施才更有利于消費者自主選擇權(quán)的保護(hù)。
（一）完善立法，充分保障自主選擇權(quán)
如今，網(wǎng)絡(luò)購物、電視購物、電話購物、郵購等消費方式多種多樣，保障消費者的自主選擇權(quán)，就要完善立法，讓選擇權(quán)有可靠法律依據(jù)和保障。在此次的《消費者權(quán)益保護(hù)法修正案》草案中，關(guān)于選擇權(quán)的立法完善主要有：一是草案第九條賦予消費者在適當(dāng)期間單方解除合同的權(quán)利，規(guī)定：“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，但根據(jù)商品性質(zhì)不宜退貨的除外，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)自收到退回貨物之日起七日內(nèi)返還消費者支付的價款。”二是草案第十條規(guī)定：“經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性電子信息。”這樣的規(guī)定即肯定了消費者享有廣泛的自主選擇權(quán)，同時又提供了法律保障。
（二）充分發(fā)揮消協(xié)的作用
對消費者權(quán)益的保護(hù)，無論是事前預(yù)防的宣傳教育、事中的監(jiān)督建議，還是事后的幫助救濟(jì)，都需要充分發(fā)揮消協(xié)的職能作用。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第三十二條賦予消協(xié)的職能還有待完善，在此次的修正案草案中，第十三條增加了兩項職能：一是向消費者提供消費信息和咨詢服務(wù)，引導(dǎo)節(jié)約資源和保護(hù)環(huán)境的合理消費，提高消費者維護(hù)自身權(quán)益的能力；二是參與制定有關(guān)消費者權(quán)益的法律、法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。同時，草案第十九條明確了消協(xié)的公益訟訴地位，即“對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟?！边@不僅從立法上加強(qiáng)了消協(xié)的職能，也提升了消協(xié)的地位。消協(xié)應(yīng)積極教育宣傳，提高消費者的自我權(quán)利意識，同時，消費者也應(yīng)當(dāng)自覺強(qiáng)化自我保護(hù)意識，維護(hù)自身的合法消費權(quán)益。
關(guān)鍵詞：電視購物 電視購物頻道 消費者權(quán)益 法律制度
隨著電視購物這種新的商品零售方式在中國的快速興起與發(fā)展，不容忽視的一個問題是電視購物頻道消費者權(quán)益保護(hù)制度亟待建立與完善。長期以來，電視購物中的虛假違法、夸大宣傳、誤導(dǎo)消費，導(dǎo)致電視購物消費投訴量呈逐年上升態(tài)勢。我國消協(xié)專家稱，當(dāng)前，在我國電視購物過程當(dāng)中存在如下幾個方面的問題：第一，廣告忽悠，干擾了消費者的理性消費；第二，售后服務(wù)沒有保障；第三，產(chǎn)品的質(zhì)量沒有保障，甚至銷售“三無”產(chǎn)品。
一、電視購物頻道消費者權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)狀
（一）電視購物成為消費投訴熱點
據(jù)中消費協(xié)的2011年投訴受理情況分析報告顯示，2011年全國共受理銷售服務(wù)類投訴30355件，其中與網(wǎng)絡(luò)購物、電視購物等有關(guān)的投訴較多，調(diào)解難度較大。據(jù)湖北省工商局2012年2月28日公布的數(shù)據(jù)，2011年湖北省受理電視購物、網(wǎng)購消費投訴824件，比上年同期上升107.6%，在各種類別投訴中增幅位列第一。消協(xié)專家接受記者專訪時稱，網(wǎng)購、電視購物投訴多，法律法規(guī)滯后成為維權(quán)瓶頸。投訴問題主要集中在誤導(dǎo)消費、虛假宣傳、商品及服務(wù)承諾無法兌現(xiàn)、延遲交付商品等方面。
（二）電視購物行業(yè)缺乏有效的監(jiān)管制度
當(dāng)前針對我國電視購物行業(yè)仍然適用的法律條例是：1987年頒布的《廣告管理條例》、1988年的《廣告管理條例實施細(xì)則》、1995年的《廣告法》和2009年的《廣播電視廣告播出管理辦法》。這些法規(guī)在一定意義上說明我國廣告管理的成就，但由于電視購物的興起，從實踐中已經(jīng)顯出其滯后性。從2006年起，廣電總局聯(lián)合工商總局等部門下發(fā)了一系列與電視購物相關(guān)的整頓通知：《廣電總局關(guān)于整頓廣播電視醫(yī)療資訊服務(wù)和電視購物節(jié)目內(nèi)容的通知》、《廣電總局禁播性保健和豐胸減肥產(chǎn)品電視購物廣告》、《廣電總局關(guān)于加強(qiáng)電視購物短片廣告和居家購物節(jié)目管理的通知》、《廣電總局關(guān)于電視購物頻道建設(shè)和管理的意見》、《廣電總局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)廣播電視廣告審查和監(jiān)管工作的通知》、《廣電總局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)廣播電視廣告播出管理的通知》。
從以上這些法規(guī)來看，缺少有效的電視購物頻道的消費者權(quán)益保護(hù)制度的建立與完善方面的法律法規(guī)，這使得某些電視購物經(jīng)營者在上述法規(guī)前有機(jī)可乘，一邊玩著貓捉老鼠的游戲大打球，一邊不斷違規(guī)損害消費者的權(quán)益而無需擔(dān)心受到法律制裁。
二、電視購物頻道對消費者權(quán)益的侵犯
《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，我國消費者享有九項基本的法定權(quán)利。筆者通過對消費者投訴網(wǎng)、百度貼吧等相關(guān)網(wǎng)站中消費者所反映電視購物問題做了翔實調(diào)查。
（一）電視購物節(jié)目內(nèi)容失真，侵犯消費者知情權(quán)
根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，“消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況?！蓖瑫r，該法還規(guī)定，“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”。
在電視購物過程中，由于消費者無法實地查檢商品，獲知商品的信息基本是來自電視的宣傳，這就使得經(jīng)營者夸大產(chǎn)品功效、隱瞞產(chǎn)品缺陷等促銷手段有機(jī)可乘。
1、產(chǎn)品介紹與實際不符。
2、絕對性語言使用頻繁。電視購物主持人在節(jié)目中往往對商品大加贊賞，“特效”、“全效”、“強(qiáng)效”、“神效”、“第一”、“特級”、“頂級”等絕對化詞意的溢美之詞和所謂“純天然性”、“煥然一新”等虛假性、夸大性、模糊性的用語脫口而出，把商品描述的天花亂墜，從而影響觀眾對商品的正確判斷。
電視購物頻道節(jié)目中最常用的一招就是利用消費者在限定時間內(nèi)通過主持人不斷提醒受眾“僅此一次”、“史上最低”、“售完為止”，另一方面，在電視畫面上顯示剩余時間，不斷更新庫存情況，突出搶購的氛圍。這些方法極易引起消費者的沖動購買，可最后也導(dǎo)致了退貨率的增加。
3、商品信息告知不完整。電視購物所提供的商品信息是消費者選擇與判斷的依據(jù)。
（二）產(chǎn)品質(zhì)量缺乏保障，侵犯消費者公平交易權(quán)和自主選擇權(quán)
根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，“消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為?！?/p>
在電視購物節(jié)目中，所有產(chǎn)品經(jīng)過主持人天馬行空的夸耀，每個產(chǎn)品都是物美價廉，讓人心動。而實際在電視購物中常出現(xiàn)如下問題：
1、以次充好。
2、短斤少兩。有些消費者反映，自己在收到電視購物的產(chǎn)品后，發(fā)現(xiàn)缺少應(yīng)有配件，或者贈品數(shù)量無法兌現(xiàn)，有時產(chǎn)品還會有使用過的痕跡。
3、價格不公。
4、配送延遲。由于電視購物頻道基本上都是委托第三方進(jìn)行物流配送，常常導(dǎo)致交貨遲延現(xiàn)象發(fā)生。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)及廣大農(nóng)村的消費者來說，所購物品也很難兌現(xiàn)“送貨到家”的承諾。據(jù)美嘉購物頻道統(tǒng)計，自頻道開播以來，物流類客訴占總客訴量的約三分之一，妥投率的降低使得退貨率增加。
（三）售后服務(wù)規(guī)范缺失，侵犯消費者自主選擇權(quán)和安全權(quán)
《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，“消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)。消費者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選?！?/p>
傳統(tǒng)的購物模式中，消費者可以親臨商場貨比三家，但在電視購物中，消費者的自主選擇權(quán)受到限制，只能通過退換貨制度進(jìn)行保障，可電視購物企業(yè)往往言行不一，售后服務(wù)難以保證，因此消費者的自主選擇更是無從談起。
（四）電視購物維權(quán)難，侵犯消費者求償權(quán)
《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，“消費者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。”同時規(guī)定，“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，按照國家規(guī)定或者與消費者的約定，承擔(dān)包修、包換、包退或者其他責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定或者約定履行，不得故意拖延或者無理拒絕。”
電視購物需要高度完善的社會信用體系支持，我國電視購物興起只有二十年，整個行業(yè)良性的競爭機(jī)制和監(jiān)管機(jī)制尚未完全形成。由于電視購物中很多環(huán)節(jié)的隱蔽性，加大了執(zhí)法機(jī)關(guān)監(jiān)管的難度。消費者在權(quán)益受到損害時取證困難，現(xiàn)有的法律制度沒有起到應(yīng)有的規(guī)范作用，因此消費者的權(quán)益得不到保障，發(fā)生問題和糾紛后，維權(quán)也是舉步艱難：
1、監(jiān)管難。目前我國電視購物的監(jiān)管主體不明確，產(chǎn)生許多監(jiān)管的灰色地帶，給不法商人營造了違法成本低的環(huán)境。
2、投訴難。電視購物采用的是無店鋪的銷售方式，這就使得生產(chǎn)和銷售的關(guān)系變得模糊不清。在沒有規(guī)范的情況下，消費者購買的產(chǎn)品一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，購物頻道、供貨商、物流公司都會推諉責(zé)任，消費者投訴無門。
3、訴訟難。通過電視購物渠道購物的消費者一旦投訴某種商品，廠家會找各種理由推卸責(zé)任，或者干脆一拖到底。此外，在訴訟時是否把電視臺作為被告，讓電視臺承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任目前還缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定。
4、問責(zé)難。目前我國沒有明確的法律定義來區(qū)分電視購物和廣告，使執(zhí)法部門在具體執(zhí)法時無據(jù)可依，這也為電視購物的維權(quán)之路增加了坎坷。
三、電視購物頻道消費者權(quán)益保護(hù)制度的完善
（一）建立專門的法律法規(guī)
從我國的立法現(xiàn)狀看，我國并沒有專門的電視購物法。盡管2009年9月10日廣電總局下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)電視購物短片廣告和居家購物節(jié)目的通知》來規(guī)范電視購物市場秩序，同時實施的還有《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《價格法》、《廣告法》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律法規(guī)。但是，我國目前沒有一個對電視購物頻道實施全流程的有效管理部門。廣電部門和工商部門聯(lián)合管轄，但由于二者管轄的重點各不同，因此在管理方面存在很多問題。要在明確職權(quán)的基礎(chǔ)上完善立法建設(shè)，很有必要出臺一部全國性的電視購物法律，這樣既保護(hù)了消費者，同時又促進(jìn)電視購物市場的健康發(fā)展。
（二）明確電視購物的身份定位
目前我國電視購物在行業(yè)歸屬上沒有明確的定位，廣電部門將其定性為傳媒，將電視購物節(jié)目看作廣告，但在國際上，一般將電視購物定義為商業(yè)，把它納入無店鋪零售業(yè)，適用的是商業(yè)管理。所以，我們當(dāng)下需要進(jìn)一步為電視購物類節(jié)目明確身份，找準(zhǔn)定位。
（三）嚴(yán)格行業(yè)的準(zhǔn)入門檻
《廣電總局關(guān)于電視購物頻道建設(shè)和管理的意見》明確規(guī)定，從2010年1月10日起，除經(jīng)批準(zhǔn)開辦的電視購物頻道和經(jīng)備案的專門購物時段外，其他模擬、數(shù)字和付費頻道，一律不得播出電視購物節(jié)目。
電視購物頻道準(zhǔn)入機(jī)制明確的準(zhǔn)入條件，對我國電視購物頻道加強(qiáng)宏觀調(diào)控，防止一哄而上，滿足廣播電視產(chǎn)業(yè)發(fā)展打下了良好的基礎(chǔ)。
（四）加強(qiáng)對購物節(jié)目內(nèi)容的監(jiān)管
國家廣電總局下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)電視購物短片廣告和居家購物節(jié)目管理的通知》中明文禁止虛假違法、格調(diào)庸俗低下、夸大宣傳，誤導(dǎo)消費的節(jié)目，禁止介紹減肥產(chǎn)品等規(guī)定，但一些購物頻道和購物節(jié)目仍然我行我素。
因此，對于電視購物節(jié)目內(nèi)容的監(jiān)管，更重要的是制定違反相關(guān)規(guī)定違規(guī)內(nèi)容的責(zé)任追究制度。對于違反相關(guān)規(guī)定，擅自違規(guī)電視購物廣告的者，應(yīng)予以嚴(yán)肅處罰。
（五）完善第三方電子支付平臺
第三方電子支付是指從事電子商務(wù)交易的當(dāng)事人，包括消費者、廠商和金融機(jī)構(gòu)，使用安全電子支付手段通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的貨幣支付或資金流轉(zhuǎn)的一種擔(dān)保支付形式。
消費者電視購物后，可以通過網(wǎng)絡(luò)將資金劃扣給第三方機(jī)構(gòu)，由第三方機(jī)構(gòu)保存，再按買賣的約定交付給應(yīng)付方。這種方式對于在電視購物過程中出現(xiàn)的消費者付錢后電視購物公司就不認(rèn)賬的現(xiàn)象可以起到很好的防御作用，以確保消費者的各項權(quán)益得到應(yīng)有保障。
（六）建立后悔權(quán)制度
后悔權(quán)制度在國外被稱為冷卻期制度，是指消費者因一時沖動購買商品后又后悔時，可以在法律規(guī)定的合理期限內(nèi)根據(jù)購買者意愿將所購商品退回給經(jīng)銷者，并無須說明理由，也不需承擔(dān)費用。后悔權(quán)制度的實行，實際上是為廣大消費者營造出一個“消費冷靜期”，使消費者可以在購買商品后的一定時期內(nèi)對自己的消費行為做出更為理性的判斷，并有權(quán)采取相應(yīng)的退貨行為，從而進(jìn)一步保護(hù)消費者的合法權(quán)益。
歐盟法律規(guī)定，如消費者訂購一個不了解其性能的貨物，且是遠(yuǎn)程購買并超過40歐元，則消費者擁有14天的試用期。從我國現(xiàn)行的法律來看，對于新興的銷售方式這些規(guī)定往往顯得力不從心。電視購物頻道明確提出不接受無質(zhì)量問題的退換貨，而且有質(zhì)量問題的，也必須出具相關(guān)機(jī)構(gòu)的證明，這無疑給消費者提高了退換貨的門檻。
（七）實行先行賠付保證金制度
先行賠付是基于一種對事實清楚、賠償額度認(rèn)可的消費糾紛進(jìn)行及時有效解決的制度，一般情況下，由經(jīng)營者提供一定數(shù)量的保證金，并由行業(yè)協(xié)會或消費者協(xié)會等第三方機(jī)構(gòu)監(jiān)督實施。如果消費者與經(jīng)營者發(fā)生糾紛，則由第三方結(jié)合法律法規(guī)和合同約定確定責(zé)任人，假如是經(jīng)營者的責(zé)任并刻意拖延或處理結(jié)果顯失公平，那么消費者就可以申請第三方機(jī)構(gòu)使用保證金對其先予賠償。
“先行賠付”是以明確的制度和措施來切實保障消費者權(quán)益，尤其適用于整體信譽(yù)度還不高的電視購物行業(yè)。
（八）對電視購物頻道進(jìn)行信用評級
在電視購物頻道中，也存在良莠不齊的現(xiàn)象，有必要對電視購物進(jìn)行信用評級，這樣既鞭策了落后的電視購物頻道采取積極措施改變現(xiàn)狀，監(jiān)督他們更好地為消費者服務(wù)，同時，對于信譽(yù)好、服務(wù)質(zhì)量和產(chǎn)品質(zhì)量好的購物頻道也是一種宣傳。這既給消費者提供了一條有效的反饋渠道，又可為其他的消費者提供參考依據(jù)，有利于整個電視購物行業(yè)的良性競爭和發(fā)展。
（九）加強(qiáng)電視購物行業(yè)自律
電視購物是建立在信任基礎(chǔ)上的新型產(chǎn)業(yè)，嚴(yán)格的行業(yè)規(guī)范和監(jiān)管措施是電視購物信用的制度性保障。在目前我國電視購物法律法規(guī)不完善，監(jiān)管不到位的情況下，電視購物自律體系可以起到彌補(bǔ)國家監(jiān)管不足的作用。
與國家工商部門的監(jiān)督相比，電視購物行業(yè)自律具有軟監(jiān)督的特點，更具靈活性，貼近市場現(xiàn)實需求，能夠及時反映市場變化做出及時調(diào)整，同時具有廣泛性，更重要的是具有專業(yè)性，更容易使經(jīng)營者接受其政策，進(jìn)而確保電視購物行業(yè)向著健康有序的方向邁進(jìn)。