時(shí)間：2023-03-01 16:23:49
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論文關(guān)鍵詞 公司解散 經(jīng)營(yíng)困難 管理困難
一、指導(dǎo)性案件引入
常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱凱萊公司）成立于2002年1月，林方清與戴小明系該公司股東，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及執(zhí)行董事，林方清任公司總經(jīng)理兼公司監(jiān)事。凱萊公司章程明確規(guī)定：股東會(huì)的決議須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過，但對(duì)公司增加或減少注冊(cè)資本、合并、解散、變更公司形式、修改公司章程作出決議時(shí)，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。2006年起，林方清與戴小明兩人之間的矛盾逐漸顯現(xiàn)。同年5月9日，林方清提議并通知召開股東會(huì)，由于戴小明認(rèn)為林方清沒有召集會(huì)議的權(quán)利，會(huì)議未能召開。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律師向凱萊公司和戴小明發(fā)函稱，因股東權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，林方清作為享有公司股東會(huì)二分之一表決權(quán)的股東，已按公司章程規(guī)定的程序表決并通過了解散凱萊公司的決議，要求戴小明提供凱萊公司的財(cái)務(wù)賬冊(cè)等資料，并對(duì)凱萊公司進(jìn)行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明回函稱，林方清作出的股東會(huì)決議沒有合法依據(jù)，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司財(cái)務(wù)資料。同年11月15日、25日，林方清再次向凱萊公司和戴小明發(fā)函，要求凱萊公司和戴小明提供公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)等供其查閱、分配公司收入、解散公司。從2006年6月1日至今，凱萊公司未召開過股東會(huì)。江蘇常熟服裝城管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱服裝城管委員會(huì)）證明凱萊公司目前經(jīng)營(yíng)尚正常，服裝城管委會(huì)調(diào)解委員會(huì)于2009年12月15日、16日兩次組織雙方進(jìn)行調(diào)解，但均未成功。
原告林方清訴稱：凱萊公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，陷入公司僵局且無法通過其他方法解決，其權(quán)益遭受重大損害，請(qǐng)求解散凱萊公司。
被告凱萊公司及戴小明辯稱：凱萊公司及其下屬分公司運(yùn)營(yíng)狀態(tài)良好，不符合公司解散的條件，戴小明與林方清的矛盾有其他解決途徑，不應(yīng)通過司法程序強(qiáng)制解散公司。
江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院于2009年12月8日判決駁回林方清的訴訟請(qǐng)求。宣判后，林方清提起上訴。江蘇省高級(jí)人民法院于2010年10月19日判決撤銷一審判決，依法改判解散凱萊公司。
二、案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)
我國(guó)現(xiàn)行的《公司法》第183規(guī)定，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東可以請(qǐng)求人民法院解散公司。這條對(duì)于公司解散的規(guī)定過于原則，造成實(shí)踐中適用的困難，難以取得應(yīng)用的實(shí)效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋（二）》）針對(duì)該條規(guī)定中存在的不足，加以具體規(guī)定，《公司法司法解釋（二）》采取列舉式加概括式的表述方式，列舉了三種公司出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難的情形，即公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會(huì)或者股東大會(huì)，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；股東表決時(shí)無法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；公司董事長(zhǎng)期沖突，且無法通過股東會(huì)或者股東大會(huì)解決，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；同時(shí)保留了“經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失的情形”的兜底性條款，為根據(jù)實(shí)際情況納入新的司法僵局情形以及尊重法官自由裁量權(quán)保留了空間。而且，《公司法司法解釋（二）》明確了訴訟當(dāng)事人地位和司法解散訴訟案件的管轄法院，理清了公司解散與公司清算的關(guān)系。
雖然，《公司法司法解釋（二）》對(duì)《公司法》183條做了進(jìn)一步的解釋，細(xì)化了“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”的三種情形，但這些規(guī)定仍然過于籠統(tǒng)，司法實(shí)踐具體操作中仍會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，《公司法司法解釋（二）》中每一種情況均涉及“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”，在該司法解釋公布后，對(duì)于何為“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”，仍未有統(tǒng)一意見，特別是對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)虧損是否是認(rèn)定“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”的必備條件，說法不一?！傲址角鍎P萊實(shí)業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案”中，服裝城管委員會(huì)證明凱萊公司仍然運(yùn)轉(zhuǎn)正常，那么，判斷“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”時(shí)，公司經(jīng)營(yíng)正常在能否作為其考慮的因素或者阻卻事由，換句話說，“經(jīng)營(yíng)因素”能否作為“公司經(jīng)營(yíng)管理困難”的判斷要素之一，現(xiàn)行法律沒有明確的規(guī)定，這在理論和司法實(shí)踐中頗具爭(zhēng)議，同時(shí)也是該案件的最大爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
三、對(duì)“公司經(jīng)營(yíng)管理困難”的判斷
（一）“公司經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難”判斷中存在的兩種觀點(diǎn)
對(duì)于《公司法》及《公司法司法解釋（二）》中所規(guī)定的的“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”這一實(shí)體要件，在立法和司法實(shí)踐中都沒有一個(gè)明確的判定標(biāo)準(zhǔn)。字面解釋上，“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”包含“經(jīng)營(yíng)”和“管理”兩個(gè)要素，涉及公司的外部經(jīng)營(yíng)和內(nèi)部治理兩個(gè)層面。在實(shí)踐中，公司會(huì)出現(xiàn)三種情況，一是經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重虧損而且管理陷入僵局，企業(yè)不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)；二是公司能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至尚處于盈利狀態(tài)，但是陷入管理的嚴(yán)重困難；三是經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難，但是未發(fā)生內(nèi)部治理的問題。針對(duì)實(shí)踐中的三種情況，如何判斷“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”，理論上存在著很大的分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”是指公司治理層面上的困難，典型的情況是“公司僵局”，具體外部經(jīng)營(yíng)層面的財(cái)務(wù)困難，公司盈利不應(yīng)該作為解散公司的一種適用條件或阻卻事由，稱為“管理困難說”。例如劉俊海教授認(rèn)為“‘經(jīng)營(yíng)管理困難’主要是指公司治理層面的困難，而不應(yīng)該理解為財(cái)務(wù)困難?！?另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“公司經(jīng)營(yíng)管理困難”包括經(jīng)營(yíng)的困難和管理的困難兩種情況，經(jīng)營(yíng)層面上的財(cái)務(wù)困難可以作為司法解散的一種適用情形，或者至少作為判決是否解散公司的一個(gè)重要的考慮因素，被稱為“并存說”。例如學(xué)者周蘇友認(rèn)為，“‘經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生困難’包括經(jīng)營(yíng)的困難和管理上的困難，若屬于前者則至少應(yīng)當(dāng)達(dá)到“扭虧無望”的程度?！?所以，對(duì)“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”的認(rèn)識(shí)上，存在著“管理困難說”和“并存說”兩種觀點(diǎn)。
（二）指導(dǎo)性案件對(duì)“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”的判斷
凱萊公司中的兩名股東存在分歧、互不配合，無法形成有效表決，凱萊公司已持續(xù)4年未召開股東會(huì)，無法形成有效股東會(huì)決議，也就無法通過股東會(huì)決議的方式管理公司，股東會(huì)機(jī)制已經(jīng)失靈。執(zhí)行董事戴小明作為互有矛盾的兩名股東之一，其管理公司的行為，已無法貫徹股東會(huì)的決議。同時(shí)，林方清作為公司監(jiān)事不能正常行使監(jiān)事職權(quán)，無法發(fā)揮監(jiān)督作用。所以說，凱萊公司的內(nèi)部機(jī)制已無法正常運(yùn)行、無法對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)作出決策，即使尚未處于虧損狀況，也不能改變?cè)摴镜慕?jīng)營(yíng)管理已發(fā)生嚴(yán)重困難的事實(shí)。
該案件的法院判斷“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”中，從公司組織機(jī)構(gòu)的運(yùn)行狀態(tài)進(jìn)行綜合分析，側(cè)重于公司管理方面，例如股東會(huì)機(jī)制，沒有片面理解為公司資金缺乏、嚴(yán)重虧損等經(jīng)營(yíng)性困難。法院認(rèn)為凱萊公司雖處于正常經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，但其股東會(huì)機(jī)制長(zhǎng)期失靈，內(nèi)部管理有嚴(yán)重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認(rèn)定為公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難。對(duì)于符合公司法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的其他條件的，人民法院可以依法判決公司解散。
（三）指導(dǎo)性案件確定了“公司經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難”的標(biāo)準(zhǔn)
實(shí)踐中同時(shí)存在“管理困難”和“經(jīng)營(yíng)困難”的第一種情況不存在爭(zhēng)議，可以認(rèn)定為“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”，但是第二種情況僅有“管理困難”以及第三種僅有“經(jīng)營(yíng)困難”是判斷“經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難”的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。林方清訴凱萊公司、戴小明公司解散糾紛案中，凱萊公司只是管理出現(xiàn)困難，經(jīng)營(yíng)上還處于正常運(yùn)轉(zhuǎn)狀態(tài)，在這種情形下，法院沒有把“經(jīng)營(yíng)因素”作為司法解散的考慮因素。法院確定“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”時(shí)，主要判斷公司管理方面是否存有嚴(yán)重問題，而沒有把公司的資金缺乏、虧損嚴(yán)重等經(jīng)營(yíng)性困難視為“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”的判斷要素。至此，第二種情形僅有“管理困難“可以認(rèn)定為“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”。
該指導(dǎo)性案件排除了“經(jīng)營(yíng)因素”作為判斷“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”的考慮因素，如果公司僅僅發(fā)生經(jīng)營(yíng)問題，則在實(shí)踐中不能確定為“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”，這體現(xiàn)了公司自治的價(jià)值，公司作為一個(gè)特殊的市場(chǎng)主體，財(cái)務(wù)經(jīng)營(yíng)困難大多屬于正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，股東的投資就表明股東愿意承受這種可能的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)以及利益損失，而且這種經(jīng)營(yíng)困難導(dǎo)致的財(cái)務(wù)危機(jī)可以通過改變經(jīng)營(yíng)策略、債務(wù)重組、獲取新的融資或者宣告破產(chǎn)等方式加以解決，而且這些方式能夠更好的保護(hù)債權(quán)人，不會(huì)把風(fēng)險(xiǎn)不合理的轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)。所以，第三種情形也不能認(rèn)定為“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”。
指導(dǎo)性案件確定這樣的標(biāo)準(zhǔn)符合立法目的，“經(jīng)營(yíng)管理”的用詞只是一種習(xí)慣用法，并不具有特殊的含義，“并存說”認(rèn)為具備經(jīng)營(yíng)困難和管理困難才能認(rèn)定為“公司經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難”不具有合理性。如果只有等到經(jīng)營(yíng)困難時(shí)法院才給予救濟(jì)，會(huì)喪失保護(hù)公司價(jià)值的機(jī)會(huì)，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)的流失。公司的股東發(fā)生沖突，從而引起股東會(huì)僵局或者董事會(huì)僵局，卻因?yàn)楣旧心苓\(yùn)轉(zhuǎn)或者仍然盈利，就否認(rèn)股東求情解散公司的請(qǐng)求權(quán)，將不利于保護(hù)股東的利益，不符合立法目的。
四、“公司經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難”判斷中的其他問題
《公司法》第183條體現(xiàn)了公司法對(duì)利益受損的股東的關(guān)懷，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。判斷“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”時(shí)是否考慮公司經(jīng)營(yíng)財(cái)務(wù)狀態(tài)，實(shí)踐中具有不確定性，造成實(shí)踐中司法自由裁量權(quán)過大，司法解散判斷標(biāo)準(zhǔn)不明。這種情形下，最高任命法院指導(dǎo)性案例，有利于統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義，防止在諸多因素影響下的個(gè)人臆斷造成的同案不同判的情形，避免案件處理的不公。但是，司法實(shí)踐中，對(duì)于運(yùn)用“公司經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難”時(shí)，仍然存在著諸多需要解決的問題。
一是根據(jù)“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”的規(guī)定，公司經(jīng)營(yíng)管理過程中發(fā)生的一般困難，并不能成為公司司法解散的事由，必須是“嚴(yán)重困難”的程度，才能訴諸司法解散公司。但是，何謂“嚴(yán)重”，應(yīng)由法官根據(jù)個(gè)案情況作出裁量，沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，更沒有具體到什么情況視為公司現(xiàn)實(shí)存在的困難已經(jīng)達(dá)到難以解決的程度。
【關(guān)鍵詞】 民族醫(yī)藥； 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀； 保護(hù)途徑
Abstract：To sum up actualities and problems of protection of intellectual property for the national medicine and discuss approaches to intellectual property rights protection of national medicine such as the legal systems of patent， trademark and trade secret.
Key words：The national medicine; Actualities of the intellectual property lawprotection; Approaches to protection
我國(guó)是一個(gè)多民族的國(guó)家，民族醫(yī)藥是各民族在長(zhǎng)期的生產(chǎn)和醫(yī)療實(shí)踐中逐步摸索、總結(jié)出獨(dú)特的醫(yī)藥理論和診療方法，是我國(guó)傳統(tǒng)文化領(lǐng)域中的一塊瑰寶。我國(guó)有豐富的民族藥資源，在12 807種藥物資源中，其中有很多屬于民族醫(yī)藥。《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定，要“發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥”。自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)是醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的核心，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題是關(guān)乎民族醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的大問題。在眾多少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥中，以藏藥、苗藥、云藥、彝藥、維藥的發(fā)展為代表，筆者主要介紹以上幾類民族藥的發(fā)展現(xiàn)狀及存在問題，并對(duì)保護(hù)民族藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的途徑進(jìn)行探討。
1 我國(guó)民族醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀
1.1 藏藥藏醫(yī)藥學(xué)是廣大藏族人民在與大自然、疾病做斗爭(zhēng)的過程中逐漸形成的，其廣泛汲取周邊民族醫(yī)學(xué)之精華，最終形成了自己獨(dú)特而完整的理論體系。藏醫(yī)藥學(xué)獨(dú)具特色的診療方法及確切的療效，使世界四大傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)之一的藏醫(yī)藥學(xué)日益成為當(dāng)今醫(yī)學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)和研究對(duì)象。藏藥企業(yè)主要分布在西藏和青海。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前全國(guó)藏藥企業(yè)在百家以上，青海有二十多家，西藏自治區(qū)有四十余家，甘肅、云南、四川、新疆等地也有不等的分布。僅在青海省，藏藥產(chǎn)業(yè)的年產(chǎn)值在2億元以上，年增長(zhǎng)速度在30%以上；西藏的藏藥年產(chǎn)值在3億元以上。青海省境內(nèi)的金訶、晶珠等藏藥集團(tuán)，年產(chǎn)值都在億元左右，已經(jīng)達(dá)到了一定的規(guī)模；西藏現(xiàn)有上規(guī)模的藏藥企業(yè)達(dá)8家，實(shí)現(xiàn)利稅最高的為3 500萬(wàn)元［1］，涌現(xiàn)出一批如“奇正”“金訶”“晶珠”“久美”等知名中藏藥品牌。
截至目前，奇正藏藥集團(tuán)已擁有10項(xiàng)專利技術(shù)。1998年，“奇正消痛貼膏”獲得日內(nèi)瓦國(guó)際發(fā)明博覽會(huì)金獎(jiǎng)和世界華人發(fā)明金獎(jiǎng);五味甘露顆粒劑型的制造工藝在美國(guó)獲專利。奇正已經(jīng)擁有了106個(gè)商標(biāo)。2004年，“奇正藏藥”被蘭州市中級(jí)人民法院認(rèn)定為中國(guó)馳名商標(biāo)，成為西北5省首例經(jīng)司法認(rèn)定的中國(guó)馳名商標(biāo)。
不僅藏藥企業(yè)為了自身發(fā)展，尋求知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，相關(guān)職能部門也積極行動(dòng)起來，對(duì)本地區(qū)藏藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作進(jìn)行有計(jì)劃地部署與指導(dǎo)。西藏出入境檢驗(yàn)檢疫局根據(jù)國(guó)家質(zhì)檢總局《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》的要求，認(rèn)真開展相關(guān)工作，加強(qiáng)了對(duì)西藏藏藥的地理標(biāo)志保護(hù)工作。據(jù)悉，自治區(qū)藏醫(yī)藥管理局授權(quán)自治區(qū)藏藥廠為代表，為全區(qū)藏藥企業(yè)生產(chǎn)的七十味珍珠丸等6種藏藥申請(qǐng)地理標(biāo)志保護(hù)。為此，西藏出入境檢驗(yàn)檢疫局予以高度重視，及時(shí)組織相關(guān)人員完成了對(duì)七十味珍珠丸、仁青常覺、石榴健胃散、石榴日輪丸、二十味沉香丸、二十五味茶丸6種西藏藏藥地理標(biāo)志的初審工作，并向國(guó)家質(zhì)檢總局科技司申請(qǐng)了以上6種西藏藏藥的國(guó)家地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)［2］。
1.2 苗藥苗藥主要分布在貴州。據(jù)統(tǒng)計(jì)，貴州省生產(chǎn)苗族藥品的企業(yè)已有70多家，占全省制藥企業(yè)總數(shù)的38%，共有合法藥品批準(zhǔn)文號(hào)500多個(gè)品種。苗藥工業(yè)占貴州醫(yī)藥工業(yè)總產(chǎn)值的41%，產(chǎn)值平均每年以25%的速度增長(zhǎng)。2002年，國(guó)家藥品監(jiān)督管理局組織有關(guān)專家對(duì)全國(guó)9個(gè)省(市、自治區(qū))申報(bào)的民族藥上升國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)品種進(jìn)行醫(yī)學(xué)審查，在全國(guó)162個(gè)上升為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的苗藥中，貴州省就有154個(gè)品種，占申報(bào)品種數(shù)的98%，取得了全國(guó)“五個(gè)第一”(即申報(bào)數(shù)量全國(guó)第一，通過率全國(guó)第一，藥品劑型數(shù)量全國(guó)第一，銷售量全國(guó)第一，民族藥的生產(chǎn)廠家GMP通過數(shù)量第一)［3］。2002年以來，貴州省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和科技廳專題開展了《貴州省中藥行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究》，出臺(tái)了《關(guān)于加強(qiáng)中藥行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作的若干意見》。到目前，出現(xiàn)了中藥、民族藥專利申請(qǐng)量大幅度增長(zhǎng)的可喜局面。
1.3 彝藥彝藥主要分布在云南省，云南省擁有民族藥1300余種，民族民間驗(yàn)方1萬(wàn)余個(gè)，其中制劑100多種，已成功地開發(fā)了三七皂苷、燈盞花素、天麻素、血塞通、宮血寧、青蒿素、昆明山海棠等科技含量高、社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益好的中藥、植物藥品種。同時(shí)彝藥產(chǎn)業(yè)也得以起步，僅云南楚雄州的彝藥產(chǎn)業(yè)目前就實(shí)現(xiàn)工業(yè)總產(chǎn)值約10億元。
為更好地保護(hù)和促進(jìn)民族醫(yī)藥的發(fā)展，云南省進(jìn)行了云南省新藥開發(fā)與中藥現(xiàn)代化科技產(chǎn)業(yè)行動(dòng)計(jì)劃方案研究，提出了實(shí)施“新藥開發(fā)與中藥現(xiàn)代化科技產(chǎn)業(yè)行動(dòng)計(jì)劃”的保障條件與措施，決定加強(qiáng)對(duì)云南省中藥資源及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理力度，制定云南省新藥開發(fā)與中藥現(xiàn)代化科技產(chǎn)業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)戰(zhàn)略，積極應(yīng)對(duì)國(guó)際專利競(jìng)爭(zhēng)。
1.4 維藥維藥是維醫(yī)防治疾病的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是能否保證維醫(yī)療效的重要標(biāo)志。新疆維吾爾醫(yī)藥學(xué)已有2500多年歷史，處于東西方醫(yī)學(xué)的相互滲透、兼容并蓄階段，臨床的有效性和理論的獨(dú)特性已在實(shí)踐中得以證實(shí)，維藥主要分布在新疆維吾爾自治區(qū)。
繼蒙藥、藏藥等民族醫(yī)藥之后，維吾爾醫(yī)藥以其完整的醫(yī)藥理論體系和有效的臨床實(shí)踐迅速崛起，形成了一股維藥研發(fā)的熱潮，成為新疆的一個(gè)新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)。目前已有很多企業(yè)相繼研發(fā)維藥，青島健特生物、武漢人?？萍肌⑿陆斓丶瘓F(tuán)、新銀宇集團(tuán)等企業(yè)的紛紛加盟，形成了一股維藥研發(fā)的熱潮。然而新疆維吾爾醫(yī)藥藥品均未申請(qǐng)專利和藥物品種保護(hù)。
2 民族醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題
2.1 民族民間醫(yī)藥知識(shí)的收集整理問題從20世紀(jì)80年代以來，各地對(duì)民族醫(yī)藥做了大量的保護(hù)、搶救、發(fā)掘、整理工作，民族醫(yī)藥有了較大的恢復(fù)和發(fā)展。藏醫(yī)藥治療高原病、腦血管病、風(fēng)濕病;蒙醫(yī)藥治療骨傷、再生障礙性貧血、甲狀腺病;傣醫(yī)藥治療子宮肌瘤、乳腺增生;瑤醫(yī)藥治療腫瘤、紅斑狼瘡;壯醫(yī)藥治療跌打損傷、老年病和眼科疾病;苗醫(yī)藥治療呼吸道感染和泌尿系感染;朝醫(yī)藥治療前列腺病、糖尿病等，都有突出的療效和專題報(bào)道［4］。但由于歷史原因，許多少數(shù)民族醫(yī)藥常識(shí)常常用零散、簡(jiǎn)析的語(yǔ)言文字記載，流散于民間。有關(guān)疾病治療方劑、單方、驗(yàn)方等，特別是無文字記載的民族民間醫(yī)藥知識(shí)，主要是口傳心授，師徒傳教，一代一代傳授下來，如不加以及時(shí)研究整理有可能在本世紀(jì)的10～20年內(nèi)永遠(yuǎn)消失［5］。
外國(guó)機(jī)構(gòu)很多年前就盯上了民族藥，希望得到研究發(fā)展的目標(biāo)與方向，找到新藥，而我們對(duì)此現(xiàn)狀幾乎毫無防范。
2.2 產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)正后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題近年來，很多民族藥品種經(jīng)過SFDA的嚴(yán)格審查，正式上升為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)（試行）。這些升標(biāo)的品種，絕大多數(shù)都是在民間驗(yàn)方的基礎(chǔ)上，通過發(fā)掘整理、經(jīng)現(xiàn)代工藝生產(chǎn)，而且形成了一定的規(guī)模，很多單品種年銷售收入達(dá)到幾千萬(wàn)甚至上億元。但是，隨著兩年標(biāo)準(zhǔn)試用期結(jié)束后轉(zhuǎn)為國(guó)家正式標(biāo)準(zhǔn)，這些民族藥被仿制將成為可能，一些在中藥研究方面較有經(jīng)驗(yàn)的國(guó)外企業(yè)，也會(huì)借機(jī)仿制改造其中的優(yōu)秀品種，造成我國(guó)寶貴的傳統(tǒng)醫(yī)藥資源的流失。
2.3 知識(shí)產(chǎn)權(quán)人才缺乏， 民族醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失嚴(yán)重國(guó)家對(duì)民族醫(yī)藥的定位模糊，后續(xù)人才資源嚴(yán)重萎縮，民族醫(yī)藥與高新技術(shù)接壤不力，民族醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失嚴(yán)重等問題的存在將會(huì)嚴(yán)重影響和阻礙民族醫(yī)藥的快速發(fā)展，甚至?xí)聿豢赏旎氐臑?zāi)難性后果［6］。民族醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理的專業(yè)人才缺乏，運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)手段的能力還不高，傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)仍然缺乏有效的措施。
3 民族醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)
3.1 政府的宏觀政策針對(duì)上述在民族醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面出現(xiàn)的問題，政府應(yīng)該制定出更有力的政策，加強(qiáng)民族醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作：
加強(qiáng)對(duì)民族地區(qū)特別是無文字記載，口碑流傳下來的單方、驗(yàn)方、醫(yī)藥知識(shí)的收集、整理，這是加以保護(hù)的基礎(chǔ)。
加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宣傳力度，使民族醫(yī)藥從業(yè)者增強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識(shí)，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
培養(yǎng)一大批懂民族醫(yī)藥、懂技術(shù)、熟悉知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)、熟悉國(guó)際貿(mào)易規(guī)則、懂管理的復(fù)合型人才，鼓勵(lì)和扶持民族醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)的發(fā)展。
3.2 法律保護(hù)的途徑民族藥怎樣才能保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，怎樣才能走向世界而不被任意侵犯？筆者認(rèn)為，可以從以下幾方面加以選擇。
3.2.1 專利保護(hù)專利保護(hù)是通過專利權(quán)而獲得的一種法律保護(hù)方式，是藥品發(fā)明保護(hù)最為有效的一種方式。發(fā)明專利一般分為：產(chǎn)品發(fā)明、方法發(fā)明和用途發(fā)明。專利保護(hù)要把握好申請(qǐng)專利的時(shí)機(jī)，一般情況下，應(yīng)先申請(qǐng)專利，再發(fā)表文章、進(jìn)行技術(shù)鑒定、申報(bào)成果獎(jiǎng)、申報(bào)新藥證書或技術(shù)轉(zhuǎn)讓。
3.2.2 商標(biāo)保護(hù)民族藥道地藥材可采用原產(chǎn)地標(biāo)記，提高民族藥的知名度。從近日召開的“2006中國(guó)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)高層論壇”上獲悉，一種由國(guó)嘉（集團(tuán)）生物科技有限公司根據(jù)苗族傳統(tǒng)驗(yàn)方制成的單味中成藥，成為中國(guó)第一個(gè)獲得原產(chǎn)地保護(hù)的中成藥。這種名為“古藺肝蘇”的中成藥，是以四川烏蒙山原始森林生長(zhǎng)的珍貴道地藥材“趕黃草”為原料制成的單味中成藥。長(zhǎng)期以來“趕黃草”在當(dāng)?shù)厝罕娭斜慌萑胨酗嬘?，有清熱解毒、保肝退黃的功效［7］。
民族藥品生產(chǎn)企業(yè)可將新產(chǎn)品商品名注冊(cè)為商標(biāo)，采用主商標(biāo)與單一商標(biāo)結(jié)合的方式，可防止他人將藥品名注冊(cè)為商標(biāo)，與本企業(yè)產(chǎn)品相混淆，從而搭便車獲利。
關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)與侵權(quán)的司法救濟(jì)，我國(guó)《商標(biāo)法》中明確規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)委員會(huì)的決定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)的賠償數(shù)額，《商標(biāo)法》規(guī)定對(duì)損失難以確定的，規(guī)定法定賠償最高可達(dá)50萬(wàn)元。這一規(guī)定解決了商標(biāo)侵權(quán)糾紛中難以解決而又非常關(guān)鍵的問題，有力地維護(hù)了商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。
3.2.3 行政保護(hù)行政保護(hù)包括新藥行政保護(hù)和中藥品種保護(hù)?！端幤饭芾矸ā芬?guī)定新藥有最高可達(dá)5年的監(jiān)測(cè)期，監(jiān)測(cè)期內(nèi)任何單位和個(gè)人不得仿制生產(chǎn)，食品藥品監(jiān)督管理部門也不得受理審批。
對(duì)于受到《中藥品種保護(hù)條例》保護(hù)的民族藥，擅自仿制該品種，由縣級(jí)以上藥監(jiān)部門按假藥處理。雖然中藥品種保護(hù)的申請(qǐng)條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于專利，且一級(jí)保護(hù)品種的保護(hù)時(shí)間比專利還要長(zhǎng)，但這種保護(hù)僅在國(guó)內(nèi)適用，無法與國(guó)際慣例接軌。
3.2.4 商業(yè)秘密保護(hù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》把商業(yè)秘密定義為：不為公眾所知、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)濟(jì)信息。民族藥配方復(fù)雜多樣、工藝復(fù)雜，單從單品分析很難應(yīng)用反向工程倒推出其配方和工藝，因此商業(yè)秘密將是民族藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)很有效的一種方式［8］。
綜上所述，民族藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)迫在眉睫又任重道遠(yuǎn)，需要從政府到行業(yè)到個(gè)人都要付出艱苦的不懈努力，才能讓民族醫(yī)藥這一中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文明的瑰寶繼續(xù)發(fā)揚(yáng)光大，走向世界。
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［5］左岫仙.民族醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)［J］.中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，24(3)：35.
［6］李 磊，沈志秀.民族醫(yī)藥傳承的三大困惑［N］.醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)報(bào)，2005-02-11.
業(yè)務(wù)員工作細(xì)則一為了更好地樹立公司的形象，促進(jìn)公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)的順利發(fā)展，以及加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)推廣人員的有效管理，特制訂以下管理規(guī)定。
第一章出勤制度
一、全體業(yè)務(wù)人員必須認(rèn)真遵守作息時(shí)間，按時(shí)上下班，不準(zhǔn)遲到、早退。
二、全體業(yè)務(wù)人員上下班必須到公司報(bào)到。
三、因公，因私不能上班的，實(shí)行書面請(qǐng)假制度。
1.請(qǐng)假必須經(jīng)總經(jīng)理簽字生效
2.特殊情況來不及書面請(qǐng)假，不能上班的，應(yīng)向上頭報(bào)告，并事后補(bǔ)辦請(qǐng)假手續(xù)。
3.辦公室應(yīng)加強(qiáng)考勤管理，全體工作人員要認(rèn)真履行書面請(qǐng)假制度，請(qǐng)假手續(xù)交辦公室留查。
第二章業(yè)務(wù)員管理?xiàng)l例
業(yè)務(wù)員是公司的生命，為充分調(diào)動(dòng)公司業(yè)務(wù)人員的積極性，特制定本條件，具體如下：
一、試用期業(yè)務(wù)員管理?xiàng)l件
1.新業(yè)務(wù)員到公司正式報(bào)到需攜帶身份證原件，畢業(yè)證原件，1張身份證復(fù)印件，1張畢業(yè)證復(fù)印件，1張個(gè)人簡(jiǎn)歷。
2.業(yè)務(wù)員到崗后，由公司統(tǒng)一安排參加崗前培訓(xùn)，每個(gè)業(yè)務(wù)員需通過基本培訓(xùn)方可正式上崗。
3.為了讓新業(yè)務(wù)員早日熟悉公司業(yè)務(wù)，公司對(duì)新業(yè)務(wù)員采取底薪+無定額+獎(jiǎng)金的工資發(fā)放制度，鼓勵(lì)業(yè)務(wù)員大膽拓展業(yè)務(wù)范圍。
4.新業(yè)務(wù)員試用期一般為3個(gè)月，公司將根據(jù)實(shí)際情況從業(yè)務(wù)員的責(zé)任心，業(yè)務(wù)能力以及對(duì)公司的貢獻(xiàn)三個(gè)方面對(duì)業(yè)務(wù)員進(jìn)行考核。由總經(jīng)理決定業(yè)務(wù)員轉(zhuǎn)正時(shí)間。新業(yè)務(wù)員試用期3個(gè)月后仍不能通過業(yè)務(wù)考核的做自動(dòng)離職處理。(對(duì)責(zé)任心強(qiáng)但業(yè)務(wù)能力弱者公司將適當(dāng)放寬條件)
二、正式合同期業(yè)務(wù)員管理?xiàng)l件
1.業(yè)務(wù)員基本工資=底薪+提成+獎(jiǎng)金
2.底薪計(jì)算方法
業(yè)務(wù)經(jīng)理有責(zé)任幫助其它業(yè)務(wù)員提高業(yè)務(wù)能力及解決工作中遇到的問題。由于領(lǐng)導(dǎo)和管理整個(gè)業(yè)務(wù)部將影響個(gè)人的業(yè)務(wù)量。
三、本著少花錢多辦事的原則，對(duì)業(yè)務(wù)費(fèi)用，需事先填寫申請(qǐng)表，注明用途并由公司經(jīng)理批準(zhǔn)。報(bào)銷時(shí)，原始憑證必須由經(jīng)理，經(jīng)辦人兩人以上簽字并附清單。經(jīng)財(cái)務(wù)部門核準(zhǔn)后給予報(bào)銷。當(dāng)月發(fā)生的業(yè)務(wù)費(fèi)用當(dāng)月必須結(jié)清。
四、提高公司凝聚力，提倡公司員工互幫精神
公司會(huì)每月憑出責(zé)任心強(qiáng)、業(yè)績(jī)好的優(yōu)秀業(yè)務(wù)員，累計(jì)三個(gè)月可享受金牌業(yè)務(wù)員稱號(hào)。成為金牌業(yè)務(wù)員的人員，除具有帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)的資格，同時(shí)還有月獎(jiǎng)金及年終獎(jiǎng)。
第三章業(yè)務(wù)員日常行為規(guī)范
一、在公司內(nèi)，應(yīng)嚴(yán)格遵守公司各項(xiàng)規(guī)章制度，服從上級(jí)指揮。
二、必須建立晚會(huì)制度，宣布當(dāng)日各位業(yè)務(wù)人員的業(yè)績(jī)，包括小區(qū)情況、拜訪客戶數(shù)，成交客戶數(shù)等，需提出疑問、建議及市場(chǎng)動(dòng)態(tài)反饋，以供大家討論。促進(jìn)工作更好的開展。同時(shí)，要安排次日工作內(nèi)容并作好準(zhǔn)備。
三、嚴(yán)格遵守工作時(shí)間，做到不遲到，不早退。下班時(shí)間到后，必須整理好物品下班。
四、工作期間應(yīng)認(rèn)真工作，不允許串崗聊天和在工作區(qū)內(nèi)大聲喧嘩，不得妨礙其他人開展業(yè)務(wù)工作，不得擅自離開工作崗位，不可閱讀與工作業(yè)務(wù)無關(guān)的書報(bào)雜志。
五、工作時(shí)，不打非業(yè)務(wù)性電話，接非業(yè)務(wù)性電話時(shí)應(yīng)盡量縮短時(shí)間。
六、必須履行對(duì)公司機(jī)密、業(yè)務(wù)上的重要信息的保密義務(wù)，不得將公司業(yè)務(wù)及營(yíng)銷信息泄露給他人。不打聽，不傳播與本人無關(guān)的，不該打聽不該傳播的事項(xiàng)。
七、不得將公司資料、設(shè)備、器材用作私用，如需攜帶外出須得到批準(zhǔn)。
八、與工作無關(guān)的私物不得隨意帶入公司，工作場(chǎng)地非經(jīng)許可不得進(jìn)行各類娛樂活動(dòng)。
九、個(gè)人所借用的工具、物品必須妥善保管，不得隨意拆卸或改裝。若出現(xiàn)故障須及時(shí)向上級(jí)申報(bào)。
十、無操作資格者不得操作公司的有關(guān)設(shè)備、器具等。
十一、客人來訪原則上應(yīng)有預(yù)約，并在指定場(chǎng)所接待。非工作人員不經(jīng)許可不得進(jìn)入工作場(chǎng)所。
十二、公司員工間及對(duì)公司外的人員，必須禮貌待人，文明用語(yǔ)，不講粗話、臟話。同事之間要和睦相處，互相團(tuán)結(jié)、幫助。
十三、員工著裝應(yīng)以反映良好的精神面貌為原則。男職員著裝要清潔整齊，禁止穿拖鞋、背心、田徑褲。女職員穿著要大方得體，不濃妝艷抹，不準(zhǔn)單穿吊帶衫、涼拖鞋。
十四、隨時(shí)注意保持周邊環(huán)境衛(wèi)生清潔，不隨地吐痰、不亂扔紙屑煙蒂、不亂涂亂畫。雨具、雨鞋一律放置在規(guī)定存放處。
十五、除在指定場(chǎng)所、時(shí)間外，不允許飲食、吸煙。
十六、節(jié)約用水、用電、辦公用品。安全用電，愛護(hù)燈管、插座、開關(guān)等電路設(shè)施。不準(zhǔn)私自拆除、搬移和亂拉線路。若有損壞，須通知物業(yè)處進(jìn)行更換、修理。
十七、必須遵守用電規(guī)則(下班前關(guān)閉電腦、清理煙缸、切斷電源)
十八、所有設(shè)備、器具等必須保持可正常安全運(yùn)作狀態(tài)。
十九、發(fā)生傳染病立即報(bào)告
第四章業(yè)務(wù)操作行為規(guī)范
為提高業(yè)務(wù)人員素質(zhì)，規(guī)范管理，防微杜漸，特制訂公司業(yè)務(wù)人員業(yè)務(wù)操作行為規(guī)范。
一、四做到
1.做到保守機(jī)密，不向客戶及競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手透露價(jià)格等機(jī)密。
2.做到通訊暢通，不無故關(guān)機(jī)或失去聯(lián)系。
3.做到據(jù)實(shí)報(bào)銷，不隱瞞行程，不瞞報(bào)費(fèi)用。
4.做到愛護(hù)公物，不損壞公司物品。
二、業(yè)務(wù)中注意事項(xiàng)
(一)用戶詢價(jià)或報(bào)價(jià)注意事項(xiàng)：
1.業(yè)務(wù)人員聯(lián)系客戶時(shí)，嚴(yán)格按公司公布的價(jià)格向客戶報(bào)價(jià)，并記錄備案(含報(bào)價(jià)時(shí)間、客戶名稱、所報(bào)價(jià)格等)。
2.業(yè)務(wù)人員負(fù)責(zé)向本轄區(qū)的客戶報(bào)價(jià)，若接到其他區(qū)域用戶詢價(jià)，須轉(zhuǎn)達(dá)給主管。
(二)信息收集注意事項(xiàng)：
1.與客戶交流中要充分了解客戶目前的裝修狀況，和采購(gòu)渠道，建立各級(jí)客戶資料檔案，保持雙向溝通。
2.在業(yè)務(wù)操作過程中遇到困難和問題，反饋要及時(shí)、準(zhǔn)確、全面。
3.在鞏固原有客戶的同時(shí)，要積極調(diào)查市場(chǎng)需求狀況和發(fā)展趨勢(shì)，搜集新的信息，開拓新市場(chǎng)。
4.做好行銷日志，要求明確具體，及時(shí)匯報(bào)并上交公司
5.每月定期整理和分析市場(chǎng)信息，提出意見和建議，以書面形式反饋回公司
(三)簽定合同的注意事項(xiàng)：
1.簽定合同前，了解客戶/商家資信，做好資信調(diào)查，有效防范資金風(fēng)險(xiǎn)。
2.簽定合同時(shí)，業(yè)務(wù)人員對(duì)合同文本所規(guī)定的條款填寫內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)真推敲，逐項(xiàng)填寫完善，不得涂改，嚴(yán)格按《合同法》和公司《合同管理辦法實(shí)施細(xì)則》執(zhí)行，并簽章認(rèn)可，對(duì)違規(guī)者，視情節(jié)輕重給予處罰。
3.合同文本采用公司規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)合同。
(四)資金支付注意事項(xiàng)：
1.業(yè)務(wù)人員在合同或訂單簽好后，應(yīng)嚴(yán)格按約定支付款項(xiàng)，不得為難客戶、故意拖欠貨款。
2.業(yè)務(wù)人員由于工作失誤造成資金丟失或被騙，承擔(dān)全額損失，對(duì)配合客戶詐騙公司貨款的，挪用公司貨款等行為,公司將追究其法律責(zé)任。
(五)與客戶交往過程中，務(wù)必堅(jiān)持原則，維護(hù)公司利益。
三、駐點(diǎn)日常管理注意事項(xiàng)
日常管理：
1.業(yè)務(wù)人員必須嚴(yán)格遵守公司的勞動(dòng)紀(jì)律，在公司人員執(zhí)行公司作息時(shí)間;駐點(diǎn)人員可以根據(jù)區(qū)域特點(diǎn)制定本駐點(diǎn)的作息時(shí)間，但要報(bào)公司備案，每日工作服從主管安排。駐點(diǎn)人員晚上無業(yè)務(wù)需要不得外出，如因業(yè)務(wù)需要外出必須經(jīng)駐點(diǎn)主管以上領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。
2.每天根據(jù)值日程表安排人員值班，由值日人員負(fù)責(zé)做好駐點(diǎn)的衛(wèi)生打掃及伙食安排，始終保持清潔整齊的辦公環(huán)境。
3.駐點(diǎn)的公共物品及個(gè)人物品擺放整齊如人為損壞公物及租住房屋原有設(shè)施，照價(jià)賠償。
4.駐點(diǎn)人員外出時(shí)要有防范意識(shí)和安全意識(shí)，應(yīng)做好自身的保護(hù)工作，以防止發(fā)生意外。
5.駐點(diǎn)電腦由內(nèi)勤保管和使用，在使用電腦的同時(shí)做好保養(yǎng)、維護(hù)和管理工作。
6.駐點(diǎn)電話及傳真只用于公事，不得因私使用電話，駐點(diǎn)內(nèi)勤和主管負(fù)管理責(zé)任。
7.客戶來訪時(shí)，禮貌接待，并將各種資料收藏好，以防止公司機(jī)密外泄。
業(yè)務(wù)員工作細(xì)則二為了能在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地，增強(qiáng)企業(yè)自身的經(jīng)營(yíng)能力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力，加強(qiáng)員工的責(zé)任感，提高銷售業(yè)績(jī)充分發(fā)揮員工的工作積極性和創(chuàng)造性，真正做到多勞多得，獎(jiǎng)懲分明的原則，特制定本規(guī)章制度。
一，銷售部人員應(yīng)做到對(duì)企業(yè)忠誠(chéng)，敬業(yè)、奉獻(xiàn)、團(tuán)結(jié)，并嚴(yán)格遵守《保守公司商業(yè)秘密協(xié)議書》的內(nèi)容規(guī)定，保守公司商業(yè)秘密(如銷售網(wǎng)絡(luò)明細(xì)、銷售策劃、營(yíng)銷政策等)如有違反，輕則扣罰200元，重則立即開除，并追究相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失及法律責(zé)任。
二，要廉潔奉公，嚴(yán)禁行賄受賄，如有違反輕則扣罰，重則開除并移交司法部門。
三，業(yè)務(wù)員必須將自己開發(fā)的客戶名稱、聯(lián)系人、地址、電話、傳真、品種、單價(jià)、月銷售及銷售額全部報(bào)給公司財(cái)務(wù)部，以便公司全面管理。新開發(fā)的客戶一定要認(rèn)真填寫銷售記錄表，所填內(nèi)容必須與實(shí)際相符，回收貨款金額，單價(jià)應(yīng)與實(shí)際銷售金額相符，如有弄虛作假，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，第一次給予銷售貨款的50%扣罰。第二次給予100%扣罰，第三次予以辭退。
四，公司每月對(duì)業(yè)務(wù)員進(jìn)行評(píng)比，選出當(dāng)月最佳及最差員工，如果連續(xù)五個(gè)月被評(píng)為最差員工，公司將予以辭退。
五，業(yè)務(wù)員應(yīng)與公司共同發(fā)展，跟上公司的高速發(fā)展，如完不成銷售定額，公司將予以辭退。
六，銷售部每周六應(yīng)報(bào)出下一周的用車計(jì)劃。
七，對(duì)客戶文明禮貌，做好友情公關(guān)
八，業(yè)務(wù)員未經(jīng)申請(qǐng)同意產(chǎn)生的任何費(fèi)用，將由個(gè)人承擔(dān)。
九，業(yè)務(wù)員要保證及時(shí)送貨，并保證所送貨物的完整。
十，業(yè)務(wù)員所借貨物，兩日內(nèi)必須與倉(cāng)庫(kù)平賬，(特殊情況如有業(yè)務(wù)經(jīng)理同意除外)每拖延一天扣罰20元。
十一，業(yè)務(wù)員應(yīng)如實(shí)填寫行車路線，如有弄虛作假，每次扣罰50元。累計(jì)3次，公司將予以開除。
十二，業(yè)務(wù)員在出差前應(yīng)先寫好出差申請(qǐng)，寫明出差地址、時(shí)間、銷量及回收貨款等情況，未經(jīng)批準(zhǔn)的出差線路一切費(fèi)用自負(fù)。
十三，業(yè)務(wù)員出差后必須認(rèn)真記錄工作日記，內(nèi)容應(yīng)為每天什么時(shí)間到什么地點(diǎn)，與什么人談了什么業(yè)務(wù)，結(jié)果如何及何時(shí)返回住處;日記還應(yīng)寫出該客戶的姓名、地址、電話、并做到每3日向公司部門經(jīng)理或總經(jīng)理電話匯報(bào)工作，應(yīng)提供所在地居住電話。出差回公司后應(yīng)及時(shí)將工作日記交予總經(jīng)理審查。每拖延一天扣罰50元。無工作日記扣罰200元。
十四，外埠銷售員或銷售經(jīng)理出差前應(yīng)先寫出差申請(qǐng)，報(bào)總經(jīng)理批準(zhǔn)后方可到財(cái)務(wù)部借差旅費(fèi)，出差回連后為第一天休息，第二天應(yīng)到公司對(duì)賬，并將出差工作日記等銷售情況向總經(jīng)理匯報(bào)，作息時(shí)間按公司正常管理，如超期休假，扣除超期工資。
十五，由于業(yè)務(wù)員工作的特殊性(客戶訂貨必需及時(shí)送到)因此，休息日一定要保證電話正常開機(jī)，如有訂貨，及時(shí)與公司聯(lián)系送貨方式，電話關(guān)機(jī)每次扣罰20元。超過三次者扣罰100元。公司不再補(bǔ)助電話費(fèi)。
十六，業(yè)務(wù)員應(yīng)按公司規(guī)定的銷售價(jià)格進(jìn)行銷售，不得自行變動(dòng)銷售價(jià)格，特殊情況應(yīng)向業(yè)務(wù)經(jīng)理或總經(jīng)理匯報(bào)，經(jīng)研究批準(zhǔn)后再?zèng)Q定按什么價(jià)格方式供貨。如未經(jīng)請(qǐng)示隨意降低價(jià)格造成損失，由業(yè)務(wù)員承擔(dān)。隨意提高價(jià)格的按提高價(jià)格部分雙倍處罰。
十七，業(yè)務(wù)員在給客戶供貨時(shí)應(yīng)根據(jù)經(jīng)銷商的銷售能力，當(dāng)?shù)貧鉁丶爱a(chǎn)品保存方法、保質(zhì)期等情況適量發(fā)貨，做到少送勤送，每一批貨物到達(dá)目的地后，第二個(gè)月內(nèi)必須過問銷售情況，如有積壓，必須馬上調(diào)貨;如有不負(fù)責(zé)任盲目超量發(fā)貨造成滯銷變質(zhì)退貨的，運(yùn)費(fèi)由業(yè)務(wù)員承擔(dān)，退貨的損失由公司、業(yè)務(wù)員各承擔(dān)一半。
十八，業(yè)務(wù)員必需有極強(qiáng)的責(zé)任心，對(duì)所維護(hù)的客戶必須每月要走訪或電話查詢兩次以上，如發(fā)現(xiàn)有缺貨超過一周現(xiàn)象者，少一個(gè)品扣罰20元。
十九，業(yè)務(wù)員當(dāng)天銷售回收的貨款，回公司后，必須馬上將貨款交到公司財(cái)務(wù)部，并與財(cái)務(wù)部講清該批貨款是哪個(gè)經(jīng)銷商或客戶的返款，如當(dāng)天不能回公司，第二天早上交，如有拖延，每拖延一天扣罰50元，欠款三個(gè)月的客戶由業(yè)務(wù)員個(gè)人承擔(dān)欠款(特殊情況經(jīng)總經(jīng)理批準(zhǔn)除外)每拖延一天扣罰50元。欠款部分必須說明清楚，并有欠條。收取支票，應(yīng)先進(jìn)行審核(字跡工整，日期在十日之內(nèi))。不能接收過期和遠(yuǎn)期支票。不按時(shí)對(duì)帳的業(yè)務(wù)員，財(cái)務(wù)部有權(quán)對(duì)其進(jìn)行處罰，每拖延一天扣罰50元。
二十，業(yè)務(wù)員應(yīng)虛心接受財(cái)務(wù)部的監(jiān)督，財(cái)務(wù)部每月將與所有客戶對(duì)帳，業(yè)務(wù)員應(yīng)積極配合，按時(shí)到財(cái)務(wù)部對(duì)帳，外地未回公司的業(yè)務(wù)員應(yīng)電話對(duì)賬，對(duì)賬的內(nèi)容為：品種、數(shù)量、金額、回收金額、欠款額、欠款部分必須說明清楚，并有欠條，不按時(shí)對(duì)賬的業(yè)務(wù)員，財(cái)務(wù)部有權(quán)對(duì)其進(jìn)行處罰，每拖延一天扣罰50元。
二十六，如有客戶投訴，比如：銷售價(jià)格高于公司規(guī)定的價(jià)格、服務(wù)態(tài)度不好、不及時(shí)送貨、該調(diào)換貨的不予調(diào)換等，(業(yè)務(wù)經(jīng)理或總經(jīng)理同意的特殊區(qū)域除外)，經(jīng)查證屬實(shí)，將對(duì)業(yè)務(wù)員進(jìn)行處罰，每次扣罰50-100元，并收回此客戶，交給其他業(yè)務(wù)員管理。
二十七，業(yè)務(wù)員未經(jīng)許可，不允許到生產(chǎn)車間，如有違反，每次扣罰200元。
二十八，業(yè)務(wù)員年終完成銷售定額的，公司將給予獎(jiǎng)勵(lì)，漲工資一級(jí)。超額完成定額的，超出部分公司給予提成并漲工資二至四級(jí)。
二十九，業(yè)務(wù)員有突出貢獻(xiàn)者，經(jīng)業(yè)務(wù)經(jīng)理申請(qǐng)，報(bào)總經(jīng)理批準(zhǔn)，公司將給予、重獎(jiǎng)。
三十，業(yè)務(wù)人員應(yīng)熟記金達(dá)調(diào)味品有限公司的企業(yè)精神、經(jīng)營(yíng)理念、做人標(biāo)準(zhǔn)以及工作中的好習(xí)慣和辦事效率。
業(yè)務(wù)員工作細(xì)則三第一章總則
第一條為了能使公司運(yùn)作有秩序地進(jìn)行，維護(hù)公司及員工的切身利益，特制定本管理制度。
第二條本制度涵蓋業(yè)務(wù)員思想道德行為準(zhǔn)則、日常工作規(guī)范條例、賬款管理制度、客戶關(guān)系管理辦法等。
第三條凡公司業(yè)務(wù)員適用本制度。
第二章業(yè)務(wù)員思想道德行為準(zhǔn)則
第一條業(yè)務(wù)員應(yīng)思想端正，品德高尚，誠(chéng)實(shí)守信，對(duì)公司擁戴忠誠(chéng)，熱愛本職工作，有奉獻(xiàn)精神，嚴(yán)格遵守公司的一切規(guī)章制度，服從公司領(lǐng)導(dǎo)的安排。
第二條業(yè)務(wù)員之間應(yīng)相敬相愛，團(tuán)結(jié)互助，要具備團(tuán)隊(duì)意識(shí)，有矛盾糾紛要妥善解決，或上報(bào)公司領(lǐng)導(dǎo)尋求調(diào)解，不得私下用武力等不良方式，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，扣除當(dāng)月所有工資獎(jiǎng)金，情節(jié)特別嚴(yán)重的，公司有權(quán)解除合同，予以解聘。(此條之所以嚴(yán)厲，是因?yàn)樵阡N售業(yè)務(wù)領(lǐng)域，矛盾特多，比如搶單等現(xiàn)象)
第三條業(yè)務(wù)員是對(duì)外代表公司形象的重要代言人，每個(gè)業(yè)務(wù)員在客戶面前，不得作出有損公司形象的行為或舉動(dòng)，不得作出有損公司信譽(yù)的事情，如經(jīng)發(fā)現(xiàn)，或有客戶投訴涉及公司形象的，經(jīng)公司調(diào)查屬實(shí)，扣除當(dāng)月所有工資獎(jiǎng)金。
第四條公司本著充分保障每個(gè)業(yè)務(wù)員利益的原則，嚴(yán)禁業(yè)務(wù)員之間出現(xiàn)搶單或劃單的行為。搶單，是指甲業(yè)務(wù)員在洽談的業(yè)務(wù)，乙業(yè)務(wù)員利用關(guān)系或以讓出自己提成點(diǎn)數(shù)等別的手段搶走此業(yè)務(wù);劃單是指，甲業(yè)務(wù)員將自己的單劃到乙業(yè)務(wù)員的名下。公司一經(jīng)發(fā)現(xiàn)有搶單或劃單的行為，扣除雙方當(dāng)月全部工資及獎(jiǎng)金，并在全公司通報(bào)一次。如第二次再犯，公司有權(quán)解除合同，予以辭退。
第五條業(yè)務(wù)員應(yīng)善待公司的任何財(cái)物。如有惡意破壞者，除要求賠償外，公司予以扭送公安機(jī)關(guān)依法處理。不小心損壞者，比如燈具，公司按成本價(jià)從其工資中扣除。
第六條業(yè)務(wù)員在外不得以公司名義、打著公司的旗號(hào)從事與業(yè)務(wù)無關(guān)的活動(dòng)。如經(jīng)發(fā)現(xiàn)，扣除當(dāng)月所有工資獎(jiǎng)金，立即予以解聘，并送公安機(jī)關(guān)依法處理。
第七條業(yè)務(wù)員應(yīng)具備職業(yè)操守，遵守公司相關(guān)的保密規(guī)定，不得將公司的商業(yè)秘密告訴競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。如經(jīng)發(fā)現(xiàn)，扣除當(dāng)月所有工資獎(jiǎng)金，立即予以解聘，并根據(jù)合同內(nèi)容中的相關(guān)保密協(xié)議向法院起訴。
第三章業(yè)務(wù)員日常工作規(guī)范條例
第一條業(yè)務(wù)員嚴(yán)格遵守考勤管理規(guī)定，具體獎(jiǎng)懲規(guī)定詳見《業(yè)務(wù)員薪酬管理制度》。
第二條業(yè)務(wù)員每天必須向負(fù)責(zé)主管口頭匯報(bào)前一天的工作詳情，如有困難，尋求解決困難的辦法。每周周一提交周工作總結(jié)的書面報(bào)告。此項(xiàng)規(guī)定旨在發(fā)現(xiàn)并解決業(yè)務(wù)員工作中存在的問題，予以總結(jié)歸納，幫助提高業(yè)務(wù)員的業(yè)務(wù)水平。
第三條業(yè)務(wù)員在上班期間，要求著裝整潔，形象健康，禁止奇裝異服或過于暴露的服裝，不得有披頭散發(fā)、敞衣露背、穿拖鞋等有礙觀瞻的舉止。
第四條業(yè)務(wù)員在上班期間，不得從事與工作無關(guān)的活動(dòng)，公司的電話不得用來做與工作無關(guān)的閑聊。
第五條業(yè)務(wù)員在上班期間，不得瞎晃閑逛，不得到各個(gè)部門串崗聊天消磨時(shí)光，影響他人的工作。
第六條業(yè)務(wù)員的請(qǐng)假規(guī)定。業(yè)務(wù)員每個(gè)月請(qǐng)事假不得超過三天。事假超過三天的，一律按曠工處理。曠工一天扣30元，當(dāng)月曠工超過15天的，公司有權(quán)解除合同。如事假有特殊情況的，應(yīng)寫出情況說明報(bào)上級(jí)主管審批。請(qǐng)病假應(yīng)提供相關(guān)的病歷。
第七條公司對(duì)優(yōu)秀業(yè)績(jī)者會(huì)給以特殊優(yōu)待假期，具體假期時(shí)間視公司而定。
第八條業(yè)務(wù)員如需出差洽談客戶的，業(yè)務(wù)員必須提前向上級(jí)主管申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)，方可外出。出差期間應(yīng)有詳細(xì)計(jì)劃，并報(bào)以上級(jí)主管備案。出差旅費(fèi)的具體報(bào)銷辦法見下章《賬款管理制度》。
第四章賬款貨物管理制度
第一條業(yè)務(wù)員每天從財(cái)務(wù)處領(lǐng)取收款賬單，當(dāng)天下班前必須將收回的賬款(現(xiàn)金或支票)交給出納，與財(cái)務(wù)核對(duì)剩余的收款賬單是否對(duì)數(shù)。業(yè)務(wù)員收回賬款后，才能憑賬款開取發(fā)票。因業(yè)務(wù)的靈活性，如果業(yè)務(wù)員當(dāng)天不能在下班前趕回公司，可以于次日與財(cái)務(wù)交接收款賬單，再重新領(lǐng)取新一天的單子。
第二條若有客戶因某些原因，收到貨后卻不能及時(shí)交款，業(yè)務(wù)員必須收取客戶的簽收單或借條憑據(jù)，上面須有客戶自己注明的未付款項(xiàng)，并簽字蓋章。業(yè)務(wù)員必須把客戶的簽收單或憑據(jù)交回財(cái)務(wù)處，自己留復(fù)印件。
第三條壞賬準(zhǔn)備金。所謂壞賬，是指那些收不回賬的。為提高業(yè)務(wù)員的警惕性，也是為了防范業(yè)務(wù)員的利益不受侵害，增強(qiáng)業(yè)務(wù)員的自我保護(hù)防范能力，公司特設(shè)壞賬準(zhǔn)備金。公司每月從業(yè)務(wù)員的工資里提取150元作為本人的壞賬準(zhǔn)備金。當(dāng)年度滿，如果未發(fā)生吊賬問題，公司全數(shù)奉還準(zhǔn)備金，并予以適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)。如果真有客戶賴賬或跑賬，首先由業(yè)務(wù)員出面追討，追討不成，由公司出面用法律手段解決，這其間的訴訟費(fèi)用的一半由壞賬準(zhǔn)備金提取。公司出于人性化考慮，也出一半。如果壞賬準(zhǔn)備金不足訴訟費(fèi)用的一半，從業(yè)務(wù)員工資中扣除。如果訴訟無果，成了死賬，由業(yè)務(wù)員承擔(dān)全部死賬，訴訟費(fèi)用由公司來出。(此條任主可作詳細(xì)斟酌，也可以不設(shè)此條。)
第四條每月28號(hào)下午四點(diǎn)為當(dāng)月最后回款時(shí)間。業(yè)務(wù)員不得將已收款項(xiàng)故意挪至下月。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，從工資中扣除500元。
第五條對(duì)于那些暫時(shí)收不到賬的規(guī)定：公司本著出貨見款的原則，要求業(yè)務(wù)員在客戶收到貨物后當(dāng)即予以收款，但由于一些非人為的原因存在，客戶暫時(shí)交不出款的，業(yè)務(wù)員除了交回客戶的簽收單或借條憑據(jù)到財(cái)務(wù)處外，還應(yīng)及時(shí)報(bào)知直接上級(jí)主管備案，在這期間，業(yè)務(wù)員應(yīng)主動(dòng)提醒催促客戶，超過十天仍未見到款項(xiàng)的，應(yīng)與上級(jí)主管協(xié)商妥善追款辦法。
第六條業(yè)務(wù)員出差旅費(fèi)報(bào)銷的規(guī)定：為了提高業(yè)務(wù)員出差洽談業(yè)務(wù)的成功率，遏止亂出差的現(xiàn)象，特制定本條。以簽單為基準(zhǔn)，單沒簽成，不報(bào)銷;簽成單，報(bào)銷其交通總費(fèi)用的80%，且不超過簽單金額的2%，如若超過，以2%支付給業(yè)務(wù)員。
第七條業(yè)務(wù)員為談業(yè)務(wù)請(qǐng)客吃飯報(bào)銷的規(guī)定：以簽單為基準(zhǔn)，單沒簽成，不報(bào)銷;簽成單，報(bào)銷實(shí)際消費(fèi)數(shù)字的60%，且不超過成交金額的2%，如若超過，以2%支付給業(yè)務(wù)員。(作者附注：第六、七條任主看情況而定，因?yàn)檫@兩條規(guī)定一出來，就可能會(huì)出現(xiàn)業(yè)務(wù)員凡是簽成單都要報(bào)銷，去哪里找來一張餐飲發(fā)票，謊稱這是請(qǐng)客戶吃飯的。無形中公司增加了額外的成本。杜絕辦法就是，要嘛不規(guī)定，要嘛被充一條，限額限量，比如洽談金額超過兩萬(wàn)的，一個(gè)月不能報(bào)銷超過三次的)
第八條對(duì)于貨物的管理，公司實(shí)行貨物出借制度。在與客戶洽談中，有時(shí)需要貨物的現(xiàn)場(chǎng)展示，為了方便業(yè)務(wù)員的談判，業(yè)務(wù)員可從倉(cāng)管處借出貨物，業(yè)務(wù)員開具借條。貨物必須在兩日內(nèi)交還，交還的貨物不能有破損，破損的貨物由業(yè)務(wù)員照價(jià)賠償。
第五章客戶關(guān)系管理辦法
第一條業(yè)務(wù)員應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，客戶是我們的衣食父母，維護(hù)客戶關(guān)系的重要性。
第二條業(yè)務(wù)員每月必須詳細(xì)整理新增客戶的資料，包括姓名、地址、客戶的實(shí)力或規(guī)模、盡可能多的關(guān)系網(wǎng)等等，將其填入客戶檔案里，復(fù)印一份交予公司備案，公司將嚴(yán)密保管這些資料。
第三條業(yè)務(wù)員要養(yǎng)成定時(shí)回訪客戶的習(xí)慣。每次將回訪客戶的內(nèi)容及經(jīng)過簡(jiǎn)要地記述下來，上級(jí)主管會(huì)不定期地進(jìn)行檢查。如被查到毫無記錄的，處以200元的罰款。
一、公民住房權(quán)：房地產(chǎn)的應(yīng)然與實(shí)然
作為論證話語(yǔ)的視野架構(gòu)，厘清公民住房權(quán)含義以及在此界定下的房地產(chǎn)應(yīng)然與實(shí)然是現(xiàn)實(shí)與理論的需要。公民住房權(quán)是舶來品術(shù)語(yǔ)，歷史較為悠久，存在于多個(gè)文獻(xiàn)資料，隨著時(shí)間變遷與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展得以逐步豐滿。
1.人權(quán)條約下的含義界定：房地產(chǎn)的應(yīng)然
從國(guó)際范圍來看，許多重要的國(guó)際人權(quán)公約都明確規(guī)定了對(duì)公民住房權(quán)的保障。1948年《世界人權(quán)宣言》第25條規(guī)定，人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的包括住房在內(nèi)的生活水準(zhǔn);1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》在第1條指出，所有公民有權(quán)為他們自己的目的自由處置他們的天然財(cái)富和資源，并且在任何情況下不得剝奪一個(gè)公民自己的生存手段;1966年《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》第11條規(guī)定，人人有權(quán)為他自己和家庭獲得相當(dāng)?shù)陌ㄗ》吭趦?nèi)的生活水準(zhǔn)。從這些最基本、普遍性的人權(quán)條約可以看出，公民的住房是人權(quán)命題中的應(yīng)有之義。針對(duì)公民住房權(quán)，國(guó)際社會(huì)采取了更為具體的行為：1991年適足住房權(quán)特別報(bào)告員的任命、1991年《第4號(hào)一般性意見──適足住房權(quán)》、1994年《住房權(quán)國(guó)際公約(草案)》、1995年《邁向住房權(quán)利的戰(zhàn)略計(jì)劃》、1995年《適足住房權(quán)特別報(bào)告員最終報(bào)告》、1997年《住房人權(quán)：聯(lián)合國(guó)事實(shí)清單第21號(hào)》、1997年《第七號(hào)一般性意見：關(guān)于強(qiáng)迫驅(qū)逐》、1999年聯(lián)合國(guó)住房權(quán)計(jì)劃的批準(zhǔn)和2001年聯(lián)合國(guó)人居中心升格為聯(lián)合國(guó)人類住區(qū)規(guī)劃署等。
其中1991年《第4號(hào)一般性意見──適足住房權(quán)》首先在第1條強(qiáng)調(diào)了適足的住房之人權(quán)由來于相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)之權(quán)利，對(duì)享有所有經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利是至關(guān)重要的。同時(shí)這一《意見》對(duì)公民住房權(quán)的具體含義作了精細(xì)的表述：(1) 適足的住房權(quán)利適用于每個(gè)人且不應(yīng)受到任何歧視;(2)住房權(quán)利是所有人不論其收入或經(jīng)濟(jì)來源如何都享有的、適足的安全、和平和尊嚴(yán)地居住某處的權(quán)利;(3)所有人不論使用的形式都應(yīng)有一定程序的使用保障;(4)合適的住房要有符合要求的服務(wù)、材料、設(shè)備和基礎(chǔ)設(shè)施的提供;(5)住房有關(guān)的個(gè)人或家庭費(fèi)用是力所能及的;(6)適足的住房必須是適合于居住的;(7)適足的住房應(yīng)處于便利就業(yè)選擇、保健服務(wù)、就學(xué)、托兒中心和其他社會(huì)設(shè)施之地點(diǎn);(8)適當(dāng)?shù)奈幕h(huán)境。
按照公民住房權(quán)自有含義，社會(huì)中的個(gè)人主體具有適足居住的權(quán)利，而要達(dá)此目的，房地產(chǎn)這一載體是必須存在的介質(zhì)。綜合人權(quán)公約對(duì)公民住房權(quán)的闡述，筆者認(rèn)為，這一人權(quán)意義下的房地產(chǎn)應(yīng)然具有的內(nèi)涵大致可以從這些方面理解：(1)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)情勢(shì)下，房地產(chǎn)業(yè)存在一個(gè)基本的底線，即是社會(huì)中的各個(gè)階層要具有力所能及支付水平下的適足居住空間;(2)社會(huì)中的各個(gè)階層個(gè)人主體擁有人權(quán)含義的公民住房權(quán)，不意味著這些主體都擁有公民住房權(quán)對(duì)應(yīng)的房地產(chǎn)這一載體的所有權(quán);(3)國(guó)家具有提供針對(duì)社會(huì)中的各個(gè)階層適足居住的房地產(chǎn)的義務(wù);(4)嚴(yán)格限制房地產(chǎn)的剝削性，這是因?yàn)榉康禺a(chǎn)的天然代際傳遞性與天然代內(nèi)財(cái)富轉(zhuǎn)移性，使得房地產(chǎn)非常容易成為公民個(gè)人財(cái)富轉(zhuǎn)移工具;(5)房地產(chǎn)的合理利潤(rùn)與超發(fā)貨幣承載工具條件下的超額利潤(rùn)要做嚴(yán)格區(qū)分，國(guó)家不能將房地產(chǎn)視作濫發(fā)貨幣的傾倒地;(6)房地產(chǎn)具有人權(quán)性與資本性二重性，協(xié)調(diào)兩者關(guān)系要按照人權(quán)高于資本、資本服務(wù)于人權(quán)的原則進(jìn)行;(7)房地產(chǎn)存在的目的在于服務(wù)于房地產(chǎn)創(chuàng)造者，特別是這一主體中的弱勢(shì)群體，房地產(chǎn)不能反噬勞動(dòng)者;(8)房地產(chǎn)的具體形式受限于國(guó)家的法律法規(guī)政策。作為房地產(chǎn)的具體體現(xiàn)之一的小產(chǎn)權(quán)房，自然具備普遍意義上的房地產(chǎn)的應(yīng)有含義。我們?cè)谟懻撔‘a(chǎn)權(quán)房法律出路時(shí)，無疑應(yīng)當(dāng)遵循公民住房權(quán)意義下的房地產(chǎn)應(yīng)有含義的要求，進(jìn)而使用這一含義作為標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)小產(chǎn)權(quán)房法律出路的設(shè)置。
2.社會(huì)實(shí)踐中的人為解構(gòu)：房地產(chǎn)的實(shí)然
不少?zèng)Q策制定者對(duì)于公民住房權(quán)這一概念的理解，目前還存在極大的誤區(qū)。他們簡(jiǎn)單地將住房權(quán)利等同于住房救濟(jì)，將公民住房權(quán)的內(nèi)涵和外延大大窄化。這種對(duì)公民住房權(quán)概念的錯(cuò)誤理解往往基于一個(gè)預(yù)設(shè)，即大多數(shù)居民都能夠通過住房市場(chǎng)獲得公民住房權(quán)的滿足，政府只需關(guān)注那些被排除在市場(chǎng)之外的社會(huì)群體?！?〕這一存在于政府決策者頭腦中的基本認(rèn)識(shí)被體現(xiàn)在了具體的各級(jí)政府的各種會(huì)議文件、工作報(bào)告以及法律法規(guī)政策中，壓縮之后的公民住房權(quán)的主體對(duì)象在現(xiàn)實(shí)中基本上限定于低收入階層。至于那些無法從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下通過自己支付貨幣成本獲得住房，又不符合窄化之后的政府在文件中致力于解決的收入階層人群的公民住房權(quán)被忽視了。我們?nèi)绻屑?xì)考究這一窄化的動(dòng)因可以發(fā)現(xiàn)，政府作出這樣選擇的一個(gè)最基本的利益動(dòng)機(jī)在于政府意圖，以及實(shí)際上已經(jīng)獲得的巨額地租收益。
我們只要梳理下現(xiàn)行有關(guān)住房，尤其是直接體現(xiàn)公民住房權(quán)的保障性住房的法律就可以發(fā)現(xiàn)是存在極大的缺陷的：首先，是位階較低，現(xiàn)實(shí)層面的關(guān)于廉租房、經(jīng)濟(jì)適用房這些保障性住房的法律法規(guī)政策多是地方性的，欠缺全國(guó)性的統(tǒng)一性的法律配套體系;其次，是內(nèi)容空洞、模糊，從享有保障性住房的資格條件、主體對(duì)象范圍等來看，具體的操作性比較差。我們不能忽視的是，學(xué)界理論的研究也是重點(diǎn)關(guān)注政府的現(xiàn)實(shí)操作。我國(guó)關(guān)于公民住房權(quán)的研究近乎空白，緣于相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為住房問題，對(duì)國(guó)家而言是一個(gè)產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)問題;對(duì)民眾而言是個(gè)高房?jī)r(jià)問題;對(duì)學(xué)者而言是一個(gè)實(shí)踐并難以上升到理論高度的形而上的問題。目前研究住房政策和住房立法的學(xué)者以從事房地產(chǎn)、區(qū)域經(jīng)濟(jì)、財(cái)政金融研究者居多。〔2〕
另外，政府為此進(jìn)行的財(cái)政支出所占整個(gè)政府的財(cái)政支出是比較低的，即使是已經(jīng)建成或者通過其他路徑轉(zhuǎn)換的廉租房、經(jīng)濟(jì)適用房大多自身結(jié)構(gòu)較差、位置偏遠(yuǎn)、生活不便、社區(qū)配套不完整，對(duì)比前文論述的公民住房權(quán)語(yǔ)境下的應(yīng)有含義就發(fā)現(xiàn)差距是巨大的。政府的目光盯著的是那些可以帶來土地財(cái)政收入的商品房，這些房地產(chǎn)無論是地段、基礎(chǔ)設(shè)施、周圍的環(huán)境，基本上都是上佳之選。尤其是近10年來的政府在體現(xiàn)公民住房權(quán)的房地產(chǎn)上的不作為，現(xiàn)在已經(jīng)很難在那些發(fā)展成熟的城市好的區(qū)域完成體現(xiàn)公民住房權(quán)的房地產(chǎn)建設(shè)，房地產(chǎn)實(shí)然上已經(jīng)走向了背離體現(xiàn)公民住房權(quán)的道路。在這種情形下，位于城市內(nèi)部區(qū)域的小產(chǎn)權(quán)房浮上臺(tái)面，在理論上學(xué)者已經(jīng)開始探討。如有學(xué)者主張，小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)有著復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律原因。如果僅僅為了消除違法性而對(duì)小產(chǎn)權(quán)房一拆了之，勢(shì)必會(huì)造成更為嚴(yán)重的利益混亂，甚至有可能影響到社會(huì)穩(wěn)定?？紤]到公租房政策實(shí)施過程中的種種不足，小產(chǎn)權(quán)房在保障住房權(quán)利方面的社會(huì)功能應(yīng)該得到肯定。在當(dāng)前的法律背景下，我們可以將小產(chǎn)權(quán)房改造為公租房，從而建立集體公租房制度。〔3〕畢竟小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)為保障性住房，可緩解中低收入者無力購(gòu)買商品房尷尬的境況、擴(kuò)大保障性住房的來源，增加供給，平抑商品房?jī)r(jià)格、有效緩解城市化帶來的人口在城市聚集的社會(huì)壓力、遏制游離于國(guó)家政策控制之外小產(chǎn)權(quán)房的地下市場(chǎng)，所以，意義非常重大?！?〕
二、小產(chǎn)權(quán)房：非獨(dú)立房地產(chǎn)
小產(chǎn)權(quán)房其實(shí)是一個(gè)老問題。在20世紀(jì)90 年代房地產(chǎn)市場(chǎng)啟動(dòng)之初，特別是在一些快速工業(yè)化的區(qū)域以及城市化快速發(fā)展的城市，得不到國(guó)家法律法規(guī)政策獨(dú)立、完整賦權(quán)的小產(chǎn)權(quán)房不斷涌現(xiàn)。但是小產(chǎn)權(quán)房的內(nèi)涵、類別等并沒有一個(gè)法律上的規(guī)范界定，更多的是在社會(huì)實(shí)踐以及學(xué)者理論的總結(jié)之后漸次統(tǒng)一為主流的認(rèn)識(shí)?，F(xiàn)在無論是理論界還是普通民眾對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的直接反映是將其與農(nóng)村土地、農(nóng)民身份連接在一起的。按照學(xué)界的理論通說，我們可以將小產(chǎn)權(quán)房定義為：小產(chǎn)權(quán)房是指在農(nóng)村集體土地上違法或違規(guī)修建的，沒有獲得縣級(jí)及以上國(guó)土和房屋產(chǎn)權(quán)管理部門發(fā)放的具有法律效力的國(guó)有土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證的房屋和其他建筑物?！?〕
1.小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)村土地依賴
歷史上小產(chǎn)權(quán)房的種類很多，除了本文論述的小產(chǎn)權(quán)房，還有存在于國(guó)有土地上的小產(chǎn)權(quán)房：(1)1988年的房改提出住房制度改革，將原來依賴于國(guó)家財(cái)政、個(gè)別單位自己財(cái)力已經(jīng)或者將要建造的公有住房私有化。從公有住房的房改政策可以清楚看出，這一類的所謂小產(chǎn)權(quán)房實(shí)際上是有全部產(chǎn)權(quán)的，以后出售也不用補(bǔ)交土地出讓金，只要滿足出售的年限即可，而且從1998年下半年開始停止住房實(shí)物分配，逐步實(shí)行住房分配貨幣化;(2)劃撥的建設(shè)用地是允許建造住房的，但是劃撥的建設(shè)用地如果沒有滿足法定條件，對(duì)外銷售的此類建設(shè)用地上的商品房無法獲得現(xiàn)行法律的完整產(chǎn)權(quán)。這一類的小產(chǎn)權(quán)房只要依法繳納土地出讓金和取得批準(zhǔn)，就是完整的產(chǎn)權(quán)房，法律對(duì)此類的小產(chǎn)權(quán)房不是禁止而是限制。這兩類國(guó)有土地上的小產(chǎn)權(quán)房更多地是歷史原因造成的存量住房，而且能夠購(gòu)買這些小產(chǎn)權(quán)房的主體是有限的，從整個(gè)規(guī)模上來看也不是在社會(huì)實(shí)踐中人們通常理解的小產(chǎn)權(quán)房。
無論是哪一種小產(chǎn)權(quán)房，都離不開現(xiàn)行的土地制度。按照憲法規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)行土地制度是一種二元制度，在所有權(quán)層面存在兩個(gè)權(quán)利不同的主體。農(nóng)村土地的所有權(quán)主體是農(nóng)民集體，但是其權(quán)利是有限的：(1)農(nóng)村宅基地除了法律另有規(guī)定，只能分給本集體的農(nóng)民進(jìn)行用于解決自己家庭居住的建設(shè)，農(nóng)村宅基地的所有權(quán)仍然屬于農(nóng)民集體，本集體農(nóng)民只有無償使用權(quán)，出售后不再有權(quán)獲得;(2)農(nóng)村土地中的農(nóng)業(yè)用地只能用于農(nóng)業(yè)目的，這一點(diǎn)從土地用途轉(zhuǎn)變的審批機(jī)關(guān)的高位階性可以看出來;(3)農(nóng)村土地中的建設(shè)用地除法律明文規(guī)定之外，基本上是用于農(nóng)村集體的公共基礎(chǔ)建設(shè)、集體企業(yè)等用地?，F(xiàn)行的土地法律明文規(guī)定，集體所有的土地不能直接用于非農(nóng)的商品房開發(fā)，如果要在農(nóng)村集體所有的土地上進(jìn)行商品房建設(shè)并出售，必須先經(jīng)國(guó)家征收，轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，再出讓給開發(fā)商，開發(fā)商向國(guó)家繳納了土地出讓金和稅費(fèi)后，再建房出售給買房者。因此，集體組織自行開發(fā)的商品房因土地使用性質(zhì)不合法，即房屋建設(shè)所使用的土地不具有國(guó)家認(rèn)可的建設(shè)用地屬性，所以不能辦理國(guó)家承認(rèn)的產(chǎn)權(quán)證?！?〕
現(xiàn)在的小產(chǎn)權(quán)房在滿足城市工作的打工者居住方面起到了巨大的作用，如果僅僅是著眼于公民住房權(quán)對(duì)于公民居住的需求滿足，拋開農(nóng)村土地的非經(jīng)濟(jì)性功能，小產(chǎn)權(quán)房某種程度上符合公民住房權(quán)的應(yīng)然含義下對(duì)于房地產(chǎn)的要求，特別是在公民的支付能力方面。但是，關(guān)鍵點(diǎn)是小產(chǎn)權(quán)房立足于農(nóng)村土地，天然依賴于農(nóng)村土地，它并不是獨(dú)立的、符合現(xiàn)行法律法規(guī)政策的不動(dòng)產(chǎn)，它的價(jià)格低廉的原因在于農(nóng)村土地的全部經(jīng)濟(jì)價(jià)值沒有反映在其價(jià)格中，更不論農(nóng)村土地的人權(quán)價(jià)值了。小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)村土地依賴性決定了其在客觀上是農(nóng)村土地的一部分，不因?yàn)橐呀?jīng)具有非土地的形態(tài)而改變這一點(diǎn)。
2.小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)民身份依賴
類似于二元結(jié)構(gòu)的土地制度，我國(guó)的公民身份被人為劃分為城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下的農(nóng)民與城市居民兩種不同的戶籍身份，這不是簡(jiǎn)單的人口管理措施而是與每一個(gè)人的教育、就業(yè)、財(cái)富、社會(huì)保障等捆綁在一起的人身地位制度。城鄉(xiāng)戶籍制度與城鄉(xiāng)土地制度是一個(gè)互相配合的體系，農(nóng)民的身份與農(nóng)民因?yàn)檫@個(gè)身份獲得的土地權(quán)利與義務(wù)是聯(lián)系在一起的。當(dāng)前的農(nóng)村集體土地所有制以農(nóng)民這個(gè)特定的成員資格和身份關(guān)系為基礎(chǔ)，將農(nóng)民固著在土地上，一旦農(nóng)民農(nóng)轉(zhuǎn)非，身份的變更就會(huì)導(dǎo)致土地權(quán)利的失去。農(nóng)民使用農(nóng)村土地建造住房的權(quán)利與義務(wù)必須符合國(guó)家關(guān)于土地的法律法規(guī)政策，限定用于農(nóng)業(yè)用途的耕地以及農(nóng)村的建設(shè)用地不能建設(shè)用于滿足農(nóng)民居住的住房，農(nóng)民只能在農(nóng)村宅基地上建造住房。農(nóng)村宅基地上的住房按照現(xiàn)行法律法規(guī)政策是一種受限的房地產(chǎn)。按照我國(guó)《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，農(nóng)村村民建住宅需要經(jīng)過批準(zhǔn);農(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。從法律的規(guī)定我們可以看到，可以申請(qǐng)宅基地的只限于農(nóng)村村民?！?〕雖然《憲法》第10條第4款、《物權(quán)法》第151條-第153條以及《土地管理法》第43條、第59條-第63條既未禁止農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地上的住房，亦未對(duì)受讓對(duì)象作出限制。但自1999年以來，以國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》為代表的一系列政策性規(guī)定，則對(duì)宅基地使用權(quán)及其上住房的轉(zhuǎn)讓作出超出法律范圍的限制，從不同角度將宅基地使用權(quán)和宅基地上房屋的取得和使用對(duì)象限定為本集體成員之內(nèi)的農(nóng)民，禁止將宅基地上房屋出售給非本集體成員尤其是城鎮(zhèn)居民。房屋和土地管理部門不為轉(zhuǎn)讓給非本集體成員的農(nóng)民宅基地和房屋發(fā)放產(chǎn)權(quán)證。司法實(shí)踐中，法院也對(duì)此種轉(zhuǎn)讓行為持否定態(tài)度?！?〕
無論小產(chǎn)權(quán)房是建設(shè)在原有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)因?yàn)槠飘a(chǎn)等原因閑置的土地上，還是建設(shè)在用于集體設(shè)施建設(shè)的土地上，還是建設(shè)在耕地上，還是建設(shè)在農(nóng)村宅基地上，現(xiàn)在社會(huì)實(shí)踐中的建設(shè)主體主要是農(nóng)民或者是與農(nóng)民有關(guān)的相關(guān)主體。比如農(nóng)村集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等。這些主體通過各種的回避手法，利用自己與農(nóng)村集體土地有關(guān)的身份建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房，特別是有權(quán)獲得農(nóng)村宅基地的農(nóng)民在自己的宅基地上通過建設(shè)高層小產(chǎn)權(quán)房。按照學(xué)界的理論通說以及社會(huì)公眾的約定認(rèn)識(shí)，小產(chǎn)權(quán)房是農(nóng)民以及與農(nóng)民有關(guān)的相關(guān)主體利用土地的二元漏洞、城鄉(xiāng)二元戶籍缺陷建造起來獲取利益的房地產(chǎn)。小產(chǎn)權(quán)房可以提供廉價(jià)的可供居住的房地產(chǎn)，可以部分緩解現(xiàn)實(shí)的高房?jī)r(jià)、住房保障體系的不健全帶來的公民住房權(quán)的缺失。小產(chǎn)權(quán)房的這一功能是建立在城鄉(xiāng)戶籍與土地的二元基礎(chǔ)上的，如果抹去小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)民烙印，小產(chǎn)權(quán)房也就不再是廉價(jià)的房地產(chǎn)，這一點(diǎn)也可以從現(xiàn)實(shí)中的政府對(duì)于小產(chǎn)權(quán)房的實(shí)踐轉(zhuǎn)正操作得到佐證。
三、小產(chǎn)權(quán)房的合法化：資本利益下的短期化進(jìn)路
學(xué)界基于現(xiàn)實(shí)公民住房權(quán)的載體即房地產(chǎn)的供需關(guān)系的失衡、房地產(chǎn)的持有主體的不公平性，從實(shí)現(xiàn)公民住房權(quán)的成本最小化出發(fā)，主張?jiān)诂F(xiàn)有法律法規(guī)政策情勢(shì)下擴(kuò)張公民住房權(quán)的載體即房地產(chǎn)的涵蓋范圍。農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房作為已經(jīng)存在的現(xiàn)成房地產(chǎn)自然被看作是擴(kuò)張的第一選擇。為了達(dá)此目的，學(xué)界從經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等理論與實(shí)踐、國(guó)內(nèi)與國(guó)外多個(gè)視角作了充足的準(zhǔn)備?？疾爝@些論證的理由，基本上可歸為與農(nóng)村土地本身的資源性相關(guān)的理由，差別在于是直接論證農(nóng)村土地資源本身，還是通過討論農(nóng)村土地的農(nóng)民主體利益間接實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地資源的發(fā)展權(quán)。但是，諸多紛繁復(fù)雜小產(chǎn)權(quán)房合法的理論是單純實(shí)現(xiàn)公民住房權(quán)，還是通過借助公民住房權(quán)這一新時(shí)期的時(shí)髦理由服務(wù)于別的目的?真正的要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是什么?這是我們討論公民住房權(quán)與小產(chǎn)房時(shí)必須解決的問題。
1.土地資源優(yōu)化理論的介質(zhì)
具體到我們國(guó)家農(nóng)村土地資源優(yōu)化，學(xué)者們引進(jìn)、借鑒歐美等西方發(fā)達(dá)國(guó)家、地區(qū)的土地發(fā)展權(quán)理論，試圖將這一理論適用于中國(guó)農(nóng)村土地，解決目前小產(chǎn)權(quán)房的問題。所謂土地發(fā)展權(quán)是因限制土地發(fā)展而形成的，若無限制，則無土地發(fā)展權(quán)一說。對(duì)土地發(fā)展的限制一般有兩種類型，城市規(guī)劃中的分區(qū)控制，這是常見的限制;第二種類型不屬于分區(qū)控制，比如為了保護(hù)耕地限制農(nóng)地轉(zhuǎn)化為商業(yè)用地，為保護(hù)生態(tài)將某一范圍內(nèi)的土地統(tǒng)統(tǒng)劃入保護(hù)區(qū)限制開發(fā)?！?〕從土地發(fā)展權(quán)內(nèi)涵上看是指改變土地現(xiàn)狀用途或提高建設(shè)用地強(qiáng)度等利用方式，進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)開發(fā)的權(quán)力。改變現(xiàn)狀用途一般特指由農(nóng)地或未利用土地(包括生態(tài)用地)轉(zhuǎn)變成建設(shè)用地，提高建設(shè)用地強(qiáng)度一般特指增加原有建設(shè)用地的密度、容積率或投資強(qiáng)度，例如在農(nóng)村居民點(diǎn)用地上進(jìn)行更高強(qiáng)度的城市開發(fā)?！?0〕這一定義實(shí)際上是在狹義上使用了土地發(fā)展權(quán)即農(nóng)村土地發(fā)展權(quán)，政府通過土地利用總體規(guī)劃，確定了農(nóng)地的不同用途和分布，進(jìn)行小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)意味著將土地從利用效益低的土地用途轉(zhuǎn)變?yōu)樾б娓叩挠猛??！?1〕目前，小產(chǎn)權(quán)房問題從形式上看是實(shí)踐與法律的沖突，實(shí)質(zhì)上是實(shí)踐代表的利益分配與立法精神的沖突。在國(guó)家的壟斷征地市場(chǎng)時(shí)，農(nóng)地增值收益的大部分被國(guó)家與房地產(chǎn)開發(fā)商分享，而在小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)中則被農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所占有?！?2〕
學(xué)者們意圖選擇小產(chǎn)權(quán)房這一極具中國(guó)特色的介質(zhì)，連接國(guó)際土地發(fā)展權(quán)理論與中國(guó)的農(nóng)村土地，這樣運(yùn)作的理由是通過合法化小產(chǎn)權(quán)房，從而實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地的資源優(yōu)化。農(nóng)村土地在新時(shí)期倡導(dǎo)公民住房權(quán)的趨勢(shì)下，建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房可以增加整個(gè)社會(huì)房地產(chǎn)供給總量，在滿足農(nóng)民自身居住要求的同時(shí)，在一定程度上能夠滿足城市部分居民的住房要求?！?3〕另外，農(nóng)民通過出售、出租等形式處置小產(chǎn)權(quán)房，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)要素的流動(dòng)性，滿足了局部市場(chǎng)需求，農(nóng)民因此得到實(shí)惠，從而有利于增進(jìn)農(nóng)村資源流動(dòng)性，增加農(nóng)民收入?！?4〕從演化視角來看，農(nóng)民增加小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)行為等于在相對(duì)封閉的農(nóng)村社會(huì)結(jié)構(gòu)中嵌入了一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)或活動(dòng)模式，這種模式有助于和其他社會(huì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行連接并產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)化效應(yīng)。〔15〕這一連接過程實(shí)際上是將農(nóng)村土地單純的看作資源，視作與其他自然資源一致的普通資源。在這樣的前提下，按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論操作模式自然可以與資本自由交換，尤其是在房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國(guó)家支柱產(chǎn)業(yè)的實(shí)踐條件下，利用農(nóng)村土地已存的小產(chǎn)權(quán)房合法化以及未來進(jìn)行房地產(chǎn)業(yè)開發(fā)，無疑現(xiàn)階段看來比進(jìn)行農(nóng)業(yè)獲得收益大得多。但問題的關(guān)鍵在于，僅從農(nóng)村土地經(jīng)濟(jì)價(jià)值來看，將其簡(jiǎn)單視作普通資源是一種靜態(tài)的觀點(diǎn)。普通的自然資源無論是不是附屬于土地，一旦被利用，就完成了作為自然資源的狀態(tài)，不會(huì)以原有狀態(tài)產(chǎn)生持續(xù)的利益。農(nóng)村土地?zé)o論被以何種方式利用，土地還是土地，被利用的農(nóng)村土地會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展持續(xù)增值。換言之，土地發(fā)展權(quán)等諸多土地資源優(yōu)化理論視野下的小產(chǎn)權(quán)房合法化，實(shí)際上是社會(huì)資本通過小產(chǎn)權(quán)房這一介質(zhì)支付農(nóng)村土地的階段利益成本，未來農(nóng)村土地的持續(xù)收益隨著小產(chǎn)權(quán)合法化成為了資本的收益。小產(chǎn)權(quán)合法化表面擴(kuò)張了公民住房權(quán)的載體范圍，實(shí)際上卻是犧牲了農(nóng)村土地的更大利益，是資本利益優(yōu)先的路徑。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，小產(chǎn)權(quán)合法化后，我們后代的公民住房權(quán)具體的載體會(huì)失去存在基礎(chǔ)即土地。小產(chǎn)權(quán)合法化更有利于資本而不是社會(huì)主體的公民住房權(quán)。
2.土地實(shí)質(zhì)私有目標(biāo)的過渡
政府十余年來著力發(fā)展商品性房地產(chǎn)，盡管是在滿足人民居住要求的理由下進(jìn)行，看似在提供數(shù)量極其龐大的公民住房權(quán)的載體，但實(shí)際上極其龐大的資本，通過各種渠道擁有商品性房地產(chǎn)，幾近形成了房地產(chǎn)私有化不可逆的趨勢(shì)。農(nóng)村土地作為最后一塊基本沒有被資本侵襲的領(lǐng)域，一直是資本及其力量謀求的目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，資本及其力量從國(guó)內(nèi)外已存的理論中找尋支撐，達(dá)到最終私有化農(nóng)村土地的目的，前文已述的土地資源優(yōu)化就是其中之一。但現(xiàn)行法律法規(guī)政策關(guān)于我國(guó)土地二元體制下的公有制規(guī)定成為了資本及其力量難以突破的障礙，按照憲法以及關(guān)于土地的規(guī)定，農(nóng)村土地是農(nóng)民集體所有制，具有強(qiáng)烈的身份性。農(nóng)村宅基地只能是農(nóng)村集體中的農(nóng)民有權(quán)獲得，建設(shè)用地的利用主體基本上也是農(nóng)村集體，除了四類荒地之外的土地尤其是耕地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)須是農(nóng)村集體的成員，其他的主體無權(quán)獲得，這一點(diǎn)無論是直接的土地法律法規(guī)政策還是間接的通過抵押等擔(dān)保方式都無法獲得。農(nóng)村土地長(zhǎng)期壓制下的與國(guó)有土地之間的巨大級(jí)差地租令資本極為垂涎。在無法直接獲得農(nóng)村土地使用權(quán)以及所有權(quán)的情形下，尋求迂回通路成為了資本唯一的選擇。農(nóng)村集體、集體成員以及其他主體在商品性房地產(chǎn)開發(fā)大潮中，為了獲得利益的回報(bào)，利用法律的空白在農(nóng)村集體土地上建造了大量的小產(chǎn)權(quán)房。這些主體建造小產(chǎn)權(quán)房的目的無疑是為了進(jìn)入市場(chǎng)或租、或售，此時(shí)在農(nóng)村集體土地與資本之間就有了一個(gè)可能的連接橋梁。一旦小產(chǎn)權(quán)房合法化，在遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本原則的基礎(chǔ)上，資本通過擁有合法后的小產(chǎn)權(quán)房就可以占有、使用農(nóng)村土地更進(jìn)一步，由于農(nóng)村土地現(xiàn)在的所有權(quán)不同于國(guó)有土地的全國(guó)同一性，它是分散的，資本進(jìn)而甚至?xí)鸩綋碛修r(nóng)村土地的所有權(quán)。學(xué)者們?cè)瓉碓O(shè)想通過合法化小產(chǎn)權(quán)房來擴(kuò)張公民住房權(quán)的載體范圍，企圖以此在一定程度上解決公民住房權(quán)問題。但是國(guó)有土地開發(fā)商品性房地產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)歷程說明，通過商品性房地產(chǎn)通路來解決公民住房權(quán)問題的結(jié)果只能是將公民的住房權(quán)納入資本的支配，畢竟資本的核心是獲取利潤(rùn)，而不是解決人權(quán)問題。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)框架下，合法化小產(chǎn)權(quán)房只會(huì)是又一次的國(guó)有土地開發(fā)商品性房地產(chǎn)的歷史重現(xiàn)。不同于已經(jīng)市場(chǎng)化的國(guó)有土地使用權(quán)，農(nóng)村土地市場(chǎng)基本上沒有建立，匆忙合法化小產(chǎn)權(quán)房會(huì)將原來人為壓制下的農(nóng)村土地收益送給資本。多年來的房地產(chǎn)超高收益使得資本不會(huì)僅僅滿足于得到土地使用權(quán)，土地所有權(quán)才是資本的終極目標(biāo)，農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房合法化只是資本在目前無法直接介入農(nóng)村土地的情勢(shì)下選擇的一條過渡路徑而已。
四、小產(chǎn)權(quán)房的非法化：人權(quán)價(jià)值下的長(zhǎng)期化進(jìn)路
與主張小產(chǎn)權(quán)房合法化的學(xué)者比較，主張小產(chǎn)權(quán)房非法化的學(xué)者不是很多，梳理這些學(xué)者的主張主要有：一是農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房合法化后會(huì)占用農(nóng)村耕地，從而危及中國(guó)的糧食安全，持這一主張的學(xué)者在非法化理論中是最多的;二是合法化農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房，可以使少部分郊區(qū)農(nóng)民受益，但并不能惠及多數(shù)農(nóng)民，也不能很好地解決城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)與差距問題，反而會(huì)導(dǎo)致一個(gè)龐大的土地食利集團(tuán)的形成，產(chǎn)生一系列新的問題?！?6〕無疑，這些學(xué)者的主張都有一定的道理。但筆者認(rèn)為，農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權(quán)房非法的更深層次的理由在于，小產(chǎn)權(quán)房帶有目前我國(guó)農(nóng)村土地制度下天然具有的人權(quán)價(jià)值，匆忙合法化小產(chǎn)權(quán)房會(huì)失去這一人權(quán)價(jià)值。
1.土地上人權(quán)保障的載體：公民住房權(quán)的應(yīng)然要求
人權(quán)作為現(xiàn)代社會(huì)人盡皆知的普世價(jià)值要素之一，平等、自由、尊嚴(yán)是其抽象意義上的普遍含義，這些含義的主體不是只對(duì)部分人而是對(duì)社會(huì)中的全體成員，涵蓋了代內(nèi)、代際成員，人人平等、人人自由、人人尊嚴(yán)的生活在社會(huì)中是我們應(yīng)當(dāng)追求的目標(biāo)。前文表述的諸多人權(quán)條約對(duì)于人權(quán)含義的確認(rèn)、范界的框定表明人權(quán)即是抽象的，更是具體的。平等、自由、尊嚴(yán)的人權(quán)內(nèi)涵正是通過具體領(lǐng)域的點(diǎn)滴實(shí)踐，逐步真正的使人成為人人平等、自由、有尊嚴(yán)的社會(huì)主體。公民住房權(quán)是普遍意義上的人權(quán)在社會(huì)主體居住上的具體體現(xiàn)與要求，筆者前述公民住房權(quán)自身的應(yīng)然含義以及這一含義下的房地產(chǎn)的應(yīng)然含義明確了人權(quán)在人類居住上的要求。社會(huì)主體天然有權(quán)人人平等、自由、有尊嚴(yán)的獲得居住的空間，具體來說就是公民有權(quán)人人平等、自由、有尊嚴(yán)的獲得或者自己建造或者有政府提供適足居住的房地產(chǎn)。
按照這一標(biāo)準(zhǔn)，考察農(nóng)村土地就可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)政策規(guī)定下的農(nóng)村集體成員可以在人人平等、自由、有尊嚴(yán)的條件下無償獲得建造自己住房的宅基地，雖然只有農(nóng)民這一部分性的社會(huì)主體有資格獲得，但是這一制度的人權(quán)光輝是不能抹殺的。農(nóng)民在農(nóng)村宅基地建造的住房在空間、社會(huì)文化、基本設(shè)施等方面基本符合公民住房權(quán)適足居住的要求。城市居民要想獲得或者改善自己的居住條件，同時(shí)要得到法律認(rèn)可的話就要承受越來越離譜的高房?jī)r(jià)，而目前的高房?jī)r(jià)違背市場(chǎng)規(guī)律，違背社會(huì)上多數(shù)人的利益和期待，違背人們的社會(huì)正義感。對(duì)比一下城市居民的住房權(quán)，我們應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲞@樣的結(jié)論：在二元公有制之下，農(nóng)村土地制度是符合公民住房權(quán)的要求的，也符合聯(lián)合國(guó)人居署在內(nèi)羅畢會(huì)議上制定的一套具有重要參考價(jià)值的住房權(quán)指標(biāo)體系，包含住房適足性指標(biāo)、強(qiáng)制驅(qū)逐指標(biāo)、露宿指標(biāo)、平等性指標(biāo)、法律保障指標(biāo)、國(guó)際融入等指標(biāo)?！补蚀?，農(nóng)村土地上的房地產(chǎn)作為公民住房權(quán)的載體應(yīng)當(dāng)是保持彰顯其人權(quán)性而不是相反。小產(chǎn)權(quán)房合法化后，短時(shí)間內(nèi)部分不具有農(nóng)民身份的主體可以獲得低于現(xiàn)在市場(chǎng)高房?jī)r(jià)的房地產(chǎn)，看起來似乎更大程度上實(shí)現(xiàn)了公民住房權(quán)。但是筆者前面已經(jīng)說明資本介入進(jìn)來其目的不會(huì)是為了公民的住房權(quán)，根本的目標(biāo)是私有化土地，這會(huì)在根本上動(dòng)搖為實(shí)現(xiàn)公民住房權(quán)的基礎(chǔ)。農(nóng)民可以在人人平等、無償獲得的宅基地上建造住房是以農(nóng)村集體土地公有制為前提的，私有化后的農(nóng)村土地重新獲得意味著要承擔(dān)市場(chǎng)成本，不再是無償?shù)?。小產(chǎn)權(quán)房非法化后，短時(shí)間內(nèi)部分不具有農(nóng)民身份的主體無權(quán)獲得低于現(xiàn)在市場(chǎng)高房?jī)r(jià)的房地產(chǎn)，看起來似乎更大程度上遠(yuǎn)離了了公民住房權(quán)。但是，這也切斷了資本介入公民住房權(quán)的載體通路，保持了農(nóng)村土地上的房地產(chǎn)的人權(quán)性，長(zhǎng)期來看有利于社會(huì)整體公民住房權(quán)的實(shí)現(xiàn)。需要說明的是，筆者不是因此而主張禁止房地產(chǎn)的商品化，只是要限制房地產(chǎn)的商品化比例，這一問題筆者另文詳述。小產(chǎn)權(quán)房是農(nóng)民在實(shí)現(xiàn)自己的公民住房權(quán)過程中的被短期利益誘惑下的副產(chǎn)品，剪除這一橫生的副產(chǎn)品冗枝，更有利于公民住房權(quán)這棵大樹的成長(zhǎng)。
2.土地上居住衡平的實(shí)踐：公民住房權(quán)的實(shí)然體現(xiàn)