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規(guī)則和原則的關(guān)系

時間:2023-07-03 16:07:51

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規(guī)則和原則的關(guān)系

第1篇

英美法系對于侵權(quán)行為法上因果關(guān)系的認(rèn)定采取的是一種兩分法的思維程序,把因果關(guān)系區(qū)分為兩類,一為事實上的原因(Cause in Fact),二為法律上的原因(Legal Cause),也稱為近因(Proximate Cause)。其對于因果關(guān)系的判定也是分為兩個步驟的,事實因果關(guān)系由陪審團(tuán)認(rèn)定,而法律因果關(guān)系由法官認(rèn)定。[2] 事實上的因果關(guān)系只涉及客觀事實問題,即從客觀事實的聯(lián)系上找出導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的原因范圍。一般而言,所有對結(jié)果的發(fā)生具有原因力的事實,都被作為該結(jié)果事實上的原因。但是,事實上的因果關(guān)系只是反映了行為與結(jié)果之間的事實上的聯(lián)系,要使侵害人對其行為結(jié)果負(fù)責(zé),除具備事實上的因果關(guān)系之外,還需具備法律上的原因。此處需要指出的是,“法律的上原因”這一術(shù)語并未被英美法院廣泛接受,習(xí)慣上仍然稱為“近因”。[3]

按照英美法系對于侵權(quán)行為法上因果關(guān)系認(rèn)定的兩分法的思維方式,其對于因果關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則也包括對于事實因果關(guān)系認(rèn)定的規(guī)則和對于近因關(guān)系認(rèn)定的規(guī)則,一般來說,對于事實因果關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則主要有必要條件規(guī)則[4] (But-For-Test)和實質(zhì)要素規(guī)則[5] (Material Element or Substantial Factor Rule)。對于近因關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則主要有直接結(jié)果(direct consequence)規(guī)則[6] 和可預(yù)見性(foreseeability)規(guī)則。[7]

事實因果關(guān)系的兩個認(rèn)定規(guī)則可以適用于任何侵權(quán)案件,兩者是單向補充關(guān)系,且不會產(chǎn)生沖突,即首先以必要條件規(guī)則找出一切與案件事實相關(guān)的原因,再以實質(zhì)要素規(guī)則找出最主要的導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因。相比而言,近因關(guān)系的兩個認(rèn)定規(guī)則也可以適用于任何侵權(quán)案件,但兩者不是補充關(guān)系,而且可能產(chǎn)生實質(zhì)性的沖突,即同一案件適用不同的規(guī)則會產(chǎn)生截然不同的判決結(jié)果。所以,侵權(quán)因果關(guān)系的難點主要是近因關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則,以下本文將在對近因及其認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上,提出認(rèn)識近因關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的難點及筆者對近因關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的一點認(rèn)識。

一、近因關(guān)系及其認(rèn)定規(guī)則的簡介

近因是與遠(yuǎn)因(remote cause)相對的一個概念,以近因作為因果關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)首見于美國法院1866年在著名的紐約火災(zāi)案的判決,該案建立了這樣一項法律原則,即如果被告因過失引起的火災(zāi)造成大片建筑焚毀,該被告僅對所引燃的首幢建筑的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。[8] 法諺 “只看近因,不看遠(yuǎn)因”就是通常所說的近因。但是,這里的“近”和“遠(yuǎn)”怎么界定至今尚無定論。例如,《布萊克法學(xué)詞典》認(rèn)為:“這里所謂的最近,不必是實踐或空間上的最近,而是一種因果關(guān)系的最近。損害的近因是主因或動因或有效原因?!庇秩纾绹那謾?quán)法教授Prosser則認(rèn)為,Proximate一詞,系謂時間與空間上最近。再如,1918年英國上議院在Ley land shipping Co.Ltd.V. Norwich Union Fire Insurance Society Ltd一案中作出的判決認(rèn)為近因是指效力上占主導(dǎo)地位(dominant efficacy)的原因。

由于英美法系沒有關(guān)于侵權(quán)行為的成文規(guī)則,這就要求法官在審理每一個具體的侵權(quán)行為案件時進(jìn)行法律和價值上的衡量和判斷,考察是否存在近因關(guān)系。在司法實踐中,對于近因的判斷至少應(yīng)包含如下因素:第一、 這一因素實質(zhì)上上造成了損害結(jié)果;第二、 這一因素自然地連續(xù)地發(fā)生作用,期間沒有能夠造成因果關(guān)系中斷的其他因素的介入。從該理解可以看出,英美法系國家對近因關(guān)系的判斷,并沒有嚴(yán)格的高度統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),其在實用主義哲學(xué)傳統(tǒng)的影響下,結(jié)合案件的具體情況對個案的近因關(guān)系進(jìn)行單獨論證。

當(dāng)然,在長期的審判實踐中,法官們對近因關(guān)系認(rèn)定的某些問題已經(jīng)逐漸達(dá)成一定的共識,形成了一些的判案原則和規(guī)范,并通過法官與學(xué)者對這些原則與規(guī)范的不斷修正和補充,創(chuàng)立了許多不同的規(guī)則,其中最具影響力的當(dāng)屬直接結(jié)果理論規(guī)則和可預(yù)見性規(guī)則。

(一)直接結(jié)果規(guī)則。

直接結(jié)果規(guī)則主張侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)為其侵害行為所造成的直接損害結(jié)果承擔(dān)法律責(zé)任。該理論包含兩層含義:第一,侵權(quán)人只為其對損害結(jié)果有直接引發(fā)作用之侵害行為承擔(dān)法律責(zé)任;第二,只要侵權(quán)人之侵害行為直接導(dǎo)致之損害結(jié)果,不論該結(jié)果對侵權(quán)人而言有否可預(yù)見性,該侵害行為均稱為損害結(jié)果發(fā)生之法律上的原因。[9]

直接結(jié)果規(guī)則系由1921年英國法院在Re Polemis 案件的終審判決中首次提出并創(chuàng)立。[10] 在該案中,被告乃一租船人,因其所雇傭船員之過失,摔落一塊厚板,掉到船艙,觸發(fā)火花,致艙內(nèi)所裝載之汽油引燃,整艘船燒毀沉沒。高等法院認(rèn)為雖然船之如此沉沒并非被告所可預(yù)見,但其為被告過失行為之直接結(jié)果,因此被告租船人對于船之燒毀沉沒應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

直接結(jié)果規(guī)則是從受害人的角度出發(fā)的,即受害人遭受的由于侵害人侵害行為所造成的損失應(yīng)該得到賠償。該規(guī)則的理論基礎(chǔ)在于認(rèn)為,可預(yù)見性原本就是一個含混的概念,侵害行為之確切后果根本就不是人們于事前可以斷定的,行為之意義僅寓于行為的本身。[11]

但是,直接結(jié)果規(guī)則的缺陷也是顯而易見的。正如有學(xué)者指出的那樣,該規(guī)則在實踐運用中,對于法律上因果關(guān)系的判斷過于簡單、刻板,對法律所含蘊的正義理念感悟膚淺。[12] 1961年及1966年,The Judicail Committee of the Privy Council 于The Wagon Mound 及The Wagon Mound(No.2)兩案中,先后排斥了Re Polemis 所確立的直接結(jié)果規(guī)則,而采可預(yù)見性規(guī)則,這一見解在嗣后的判決中履被肯定。[13]

(二)可預(yù)見性規(guī)則

可預(yù)見性規(guī)則是侵權(quán)行為歸責(zé)理論中經(jīng)常被提及的一個重要觀念。以致埃德格拉曾經(jīng)這樣說,“除去有關(guān)侵權(quán)人存在故意之場合,沒有哪一個理由能像可預(yù)見性這樣影響著我們對事件的判斷。” [14]

可預(yù)見性規(guī)則在本世紀(jì)初由英國法學(xué)家Goodhart和美國法學(xué)家Fleming James的倡導(dǎo)下逐漸形成的。1961年,英國樞密院首次將可預(yù)見性規(guī)則應(yīng)用于審判實踐,法官在The Wagon Mound案中指出,被告泄入河道的大量原油意外起火焚毀碼頭,因為通常原油泄漏的結(jié)果應(yīng)為污染河道,所以火災(zāi)對被告而言不具有可預(yù)見性。被告據(jù)此對火災(zāi)不負(fù)損害賠償責(zé)任。自此,可預(yù)見性規(guī)則一躍成為英美侵權(quán)行為法上近因關(guān)系認(rèn)定的權(quán)威學(xué)說。

可預(yù)見性規(guī)則是從侵害人的角度出發(fā),認(rèn)為侵害人只應(yīng)對其可預(yù)見的造成受害人的損失負(fù)責(zé)。該規(guī)則的理論基礎(chǔ)在于,任何人都應(yīng)當(dāng)和能夠預(yù)先估計他可能承擔(dān)的責(zé)任范圍。換言之,行為人只能把他所預(yù)見的結(jié)果納入其行為選擇的范圍,而不可預(yù)見的結(jié)果則無法影響其行為決策。對于可預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn),有兩種不同的理論。一是主觀上可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn),即行為人主觀上必須可預(yù)見。二是客觀上可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn),即以一個合理的人在此情況下,能否預(yù)見作為標(biāo)準(zhǔn)確定行為人是否能夠預(yù)見,若一個合理的人能夠預(yù)見,即使行為人不能預(yù)見,行為人的行為和損害結(jié)果亦具有因果關(guān)系。

二、認(rèn)識近因關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的難點及解析

(一)直接結(jié)果規(guī)則和可預(yù)見性規(guī)則都可適用于任何侵權(quán)案件,如何看待二者的適用矛盾呢?

英美法系至今沒有對直接結(jié)果規(guī)則和可預(yù)見性規(guī)則的案件適用范圍作出明確歸納,所以從理論上講,這兩個規(guī)則可以適用于現(xiàn)在進(jìn)行的任何一個侵權(quán)案件對于近因關(guān)系的認(rèn)定。但是,從大量的文章和案例中都反映了現(xiàn)在一般的侵權(quán)案件大多適用可預(yù)見性規(guī)則。在《加拿大侵權(quán)法》中,Mr. Linden回顧了法庭對因果關(guān)系認(rèn)定的不一致,認(rèn)為“對于遠(yuǎn)因和近因的糾紛從來沒有容易的答案”。他暗示了案例法是如此的令人費解,以至于無法對案件作出直接的預(yù)計。[15] 在二十世紀(jì)二十年代,如果一個行為是有過失且導(dǎo)致了損害,那么無論行為人對該損害是否可預(yù)見,他都應(yīng)對由于其行為造成了損害負(fù)責(zé)。在1961年,英國的普通法院改變了原先的態(tài)度,在Overseas Tankship v. Mort‘s Dock and Engineering一案中認(rèn)為“一個人只為他的行為可能(probable)造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。對他要求太多是一個太過于苛刻的規(guī)則。”該案確立了“合理人預(yù)見”(the foresight of the reasonable man)的新規(guī)則。但是在1966,在一個名為The Wagon Mound #2的案件中,英國的高院(high court)將可能(probable)改變?yōu)榭赡埽╬ossible),又一次改變了認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn),擴(kuò)大了了被告對其行為結(jié)果負(fù)責(zé)的范圍。而加拿大的最高法院也在努力尋找認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn),在1974年它認(rèn)為可預(yù)見不必指要一個人對可能出現(xiàn)的一系列事件有精確的預(yù)見。只要一個人能以通常的方式預(yù)見到可能發(fā)生的損害的種類和性質(zhì),就足夠讓他承擔(dān)責(zé)任。所以,就侵權(quán)糾紛近因關(guān)系的認(rèn)定而言,現(xiàn)在的核心應(yīng)該是可預(yù)見性規(guī)則。[16]

造成我們大陸法系學(xué)生對認(rèn)定近因關(guān)系的適用規(guī)則不解的主要原因是大陸法系強(qiáng)調(diào)法律原則,而英美法系側(cè)重法律規(guī)則。在大陸法系,法律原則是法律規(guī)則的上位概念。一般來說,在同一個部門法里,法律原則是不能有沖突的,而法律規(guī)則是可以有沖突的。前者如在合同法中不能既規(guī)定契約自由的法律原則,又規(guī)定契約法定的原則。合同法的法律原則只有契約自由,契約法定只是某些少量的特殊情況如格式條款的適用規(guī)則。后者如同樣是侵權(quán)糾紛,一般侵權(quán)時適用過錯規(guī)則,特殊侵權(quán)時適用無過錯規(guī)則。但是,大陸法系又常常將規(guī)則也不加區(qū)分的表述成原則,如我們?nèi)粘V幸恢卑阎贿m用于特殊侵權(quán)的無過錯規(guī)則表述成無過錯原則,所以當(dāng)我們把直接結(jié)果規(guī)則和可預(yù)見性規(guī)則稱之為直接結(jié)果原則和可預(yù)見性原則時,就產(chǎn)生理解上的難題了。事實上,英美侵權(quán)法是沒有共同原則的,很少有著作或教材列單章探討法律原則的問題,在大多數(shù)侵權(quán)法教授看來,這是一個實踐理性的世界,而不是純粹理性的世界,而法律原則之類屬于純粹理性的范疇,不是實證法律所能解決的問題。他們認(rèn)為法律原則滲透在具體的法律操作過程中,往往與法律規(guī)則混合在一起。[17]

直接結(jié)果規(guī)則和可預(yù)見性規(guī)則屬于同一法律位階,這一點應(yīng)該沒有異議。筆者認(rèn)為對于二者是法律規(guī)則的認(rèn)定,既尊重了英美侵權(quán)法強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的傳統(tǒng),也可以從理論上解決大陸法系學(xué)生對二者在理解上的矛盾。只要我們認(rèn)識到直接結(jié)果規(guī)則和可預(yù)見性規(guī)則是法律規(guī)則,就不難理解在英美法系二者可以共存于一般侵權(quán)的這個事實。

通過對于認(rèn)定近因關(guān)系的適用規(guī)則的分析,給了我們大陸法系學(xué)生一個認(rèn)識英美法的新視角,即不應(yīng)單純的從法律原則的角度去認(rèn)識英美法的判例,判例產(chǎn)生的只是一項法律規(guī)則,所以后來的判例還可以推翻以前的判例。特別是在侵權(quán)法這個領(lǐng)域,一定要從法律規(guī)則的角度去看待每一個判例,這樣才不會為前后迥然不同的判決而煩惱。

(二)可預(yù)見性規(guī)則為何把過失作為判斷因果關(guān)系是否成立的前提?

可預(yù)見性規(guī)則把侵害人是否預(yù)見到損害結(jié)果作為標(biāo)準(zhǔn)來衡量侵害人的行為與損害結(jié)果之間是否具有近因關(guān)系,進(jìn)而推導(dǎo)出侵害人是否應(yīng)對此損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。這么一個推理過程把過失認(rèn)為是適用可預(yù)見性規(guī)則確定近因關(guān)系的一個關(guān)鍵因素,因為當(dāng)一個人應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見時,他就有過失。例如,甲在其公寓的七層樓往下扔瓶子,造成樓下的乙受傷,甲就應(yīng)當(dāng)對乙的損害負(fù)責(zé),因為甲應(yīng)當(dāng)知道公寓下一直有行人走過。但是,大陸法系將因果關(guān)系與過失區(qū)分的傳統(tǒng)使我們無法理解英美法系把過失作為判斷因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)大陸法系的理念,除了特殊侵權(quán)(如環(huán)境侵權(quán)等無過失侵權(quán))外,一般認(rèn)為過失和因果關(guān)系是構(gòu)成侵權(quán)的兩個不同的要件。而且,在大陸法系的侵權(quán)行為構(gòu)成要件體系中,因果關(guān)系是作為一種客觀要件被考慮的,是考慮行為人是否具有主觀過失的客觀前提,即先考慮是否有因果關(guān)系,再考慮是否有過失,最后在二者兼?zhèn)洳⒎掀渌那闆r下才認(rèn)定有侵權(quán)責(zé)任。所以,大陸法系認(rèn)為因果關(guān)系的確定性是考慮過失的前提。而英美法系則與大陸法系完全相反,可預(yù)見性規(guī)則將過失作為確定因果關(guān)系的前提。這就造成我們大陸法系學(xué)生認(rèn)識上的疑惑,無法理解英美法系將過失作為認(rèn)定因果關(guān)系是否成立的前提。

其實,造成我們大陸法系學(xué)生對于可預(yù)見性規(guī)則不解的根本原因在于英美法系將因果關(guān)系分為事實上的因果關(guān)系和近因關(guān)系,而大陸法系則不加區(qū)分統(tǒng)稱為因果關(guān)系。其實可以這樣理解,大陸法系的侵權(quán)行為構(gòu)成要件體系中的因果關(guān)系僅指英美法系事實上的因果關(guān)系,而過失則相當(dāng)于英美法系的近因關(guān)系。明確了這一點,我們就能夠理解為什么英美法系把過失作為判斷因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn),因為這里的因果關(guān)系是指近因關(guān)系。

英美法系將過失與近因關(guān)系聯(lián)系起來,既有客觀上的原因,又有主觀上的原因。從客觀上講,隨著工業(yè)的大發(fā)展,各種不可預(yù)期的損失的極大增加,過失與近因關(guān)系都很難從其本來面目上予以精確認(rèn)識,立法者或者學(xué)者的單純的主觀化過失與客觀化近因關(guān)系也日益體現(xiàn)出局限性。從主觀上講,英美法系將過失與近因關(guān)系聯(lián)系起來后,即在某種程度上將近因關(guān)系問題轉(zhuǎn)化成過失的問題,隨著過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)客觀化的趨勢,使得近因關(guān)系的認(rèn)定從主觀趨于客觀,有利于簡化法庭對近因關(guān)系的認(rèn)定,如近代最具代表性的就是用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法如漢德公式來認(rèn)定過失。[18]

可預(yù)見性規(guī)則其實給了我們一種新的思路,即在侵權(quán)行為的歸責(zé)中,不再孤立的看待過失和因果關(guān)系,而要有意的將兩者相聯(lián)系,通過從法律和社會對一般人注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識將過失與因果關(guān)系的認(rèn)定結(jié)合起來。眾所周知,普通法是強(qiáng)調(diào)程序的法律,從某種程度上講,可預(yù)見性規(guī)則是人們追求不僅要實現(xiàn)法律的形式正義,也要努力實現(xiàn)其實質(zhì)正義的結(jié)果。

三、結(jié)論

英美侵權(quán)法是英美民商法的一個難點,近因關(guān)系更是難點中的難點。通過上文的論述我們應(yīng)該形成這樣一個觀念,即以英美法系的視角去理解英美法。大陸法系和英美法系在侵權(quán)法這個領(lǐng)域有不少概念上的差異,但二者的基本原理都是一致的,作為我們大陸法系的學(xué)生只有在充分理解兩大法系相關(guān)概念的差異的基礎(chǔ)上,才能準(zhǔn)確的理解英美侵權(quán)法對于近因關(guān)系的認(rèn)定,才能正確地將英美法中合理、先進(jìn)的規(guī)則引入大陸法的法律系統(tǒng)中來。

「注釋

[1]《中國民法學(xué)。民法債權(quán)》王家福主編,法律出版社1991年版,第476頁。

[2]《侵權(quán)法上因果關(guān)系理論研究》涂斌華 civillaw.com.cn

[3]《比較侵權(quán)法》 李仁玉 北京大學(xué)出版社1996年8月第一版,第77頁。

[4]該規(guī)則含義為若無行為人之行為,損害結(jié)果便不會發(fā)生,則行為與結(jié)果之間有著事理上的因果關(guān)系;若無行為人之行為而損害結(jié)果仍然發(fā)生,行為與結(jié)果之間沒有事理上的因果關(guān)系。

[5]該規(guī)則意為當(dāng)某一行為系某一結(jié)果發(fā)生的重要因素或?qū)嵸|(zhì)性因素時,該行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。實質(zhì)要素規(guī)則是對必要條件規(guī)則的補充,為解決復(fù)合式因果關(guān)系并彌補必要條件理論的不足,美國明尼蘇達(dá)州法院于1920年的Anderson v. Minneapolis案中創(chuàng)立了實質(zhì)要素規(guī)則。

[6]該規(guī)則主張侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)為其侵害行為所造成的直接損害結(jié)果承擔(dān)法律責(zé)任,而不論該結(jié)果對侵權(quán)人而言有否可預(yù)見性。

[7]該規(guī)則主張侵權(quán)糾紛的被告僅就可預(yù)見之損害結(jié)果,且就該損害結(jié)果可預(yù)期發(fā)生之原告,負(fù)賠償責(zé)任。

[8] See Ryan v. New York Central R. Co. (1866) 35 NY210.91 Am. Dec

[9]《侵權(quán)行為法上因果關(guān)系研究》 王旸 載梁慧星主編《民商法論叢》第11卷,第488頁。

[10]See Re Polemis, [1921]3K.B.560 (C.A.)

[11]See John G. Fleming, An introduction to the Law of Torts.P.119

[12]《侵權(quán)行為法上因果關(guān)系研究》 王旸 載梁慧星主編《民商法論叢》第11卷,第489頁。

[13]See Harvey McGregor, McGregor on damages, fifteenth edition (1988),P.81。

[14]《侵權(quán)行為法上因果關(guān)系研究》 王旸 載梁慧星主編《民商法論叢》第11卷,第490頁。

[15]See《Canadian Tort Law: Causation》 duhaime.org/Tort/ca-caus.htm

[16]有觀點認(rèn)為直接結(jié)果規(guī)則現(xiàn)在只大體適用于侵權(quán)人行為時有主觀故意的侵權(quán)案件?!兑话闱謾?quán)行為中因果關(guān)系和過錯之關(guān)系初探》李小田 civillaw.com.cn

[17]《重新解釋侵權(quán)行為法的公平責(zé)任原則》 徐愛國《政治與法律》雜志2003年第6期。

第2篇

【關(guān)鍵詞】司法賠償 激勵機(jī)制 原則支配 規(guī)則優(yōu)先

引言

激勵機(jī)制(Motivate Mechanism),也稱激勵制度,是通過一套理性化的制度來反映激勵主體與激勵客體相互作用的方式。司法賠償制度以法律理性為核心,通過對社會資源的配置,在依靠強(qiáng)制性秩序保障的同時,運用引導(dǎo)性規(guī)則,激揚人性趨利之本性。建立司法賠償?shù)募顧C(jī)制不僅節(jié)約了相關(guān)資源,直接減少了執(zhí)法成本,更重要的是能夠通過激勵機(jī)制調(diào)動司法機(jī)關(guān)的能動性,注重對司法侵權(quán)行為的預(yù)防,提高效率。

任何關(guān)于激勵機(jī)制的規(guī)則,都必須與法律原則相一致,否則無效。司法賠償制度的激勵機(jī)制不可能全部通過法律規(guī)則嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)來規(guī)定,規(guī)則只能在可能的范圍內(nèi)來調(diào)整司法賠償法律關(guān)系。但是對于現(xiàn)存的有效的規(guī)則,應(yīng)是為激勵機(jī)制所遵循的,而此時不必適用法律原則。這就是所謂的“原則支配與規(guī)則優(yōu)先”,這也是司法賠償激勵機(jī)制的運行準(zhǔn)則。

原則與規(guī)則的關(guān)系

對于法律原則,布萊克法律辭典的解釋是:法律的基礎(chǔ)性真理或原理,為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理,是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則。①法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn),或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。②法律規(guī)則有較為嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu),包括假定、行為模式和法律后果三部分。

法律原則作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的結(jié)合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則,它不能構(gòu)成法規(guī)本身,它只是法的一種淵源,它促使法規(guī)必須與具體的社會關(guān)系相互結(jié)合。規(guī)則具有比較嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu),針對特定的對象;規(guī)則必須體現(xiàn)、落實原則的抽象的規(guī)定,立法制定規(guī)則、行政實施規(guī)則、司法適用規(guī)則,都不能同法律原則相違背,否則無效;原則對規(guī)則起著補充作用與統(tǒng)率作用,當(dāng)規(guī)則缺失時,原則起著補充規(guī)則、調(diào)整特定社會關(guān)系的作用。

司法賠償?shù)幕驹瓌t體系中的激勵因素

一個和諧統(tǒng)一的,能夠指導(dǎo)司法賠償規(guī)則、調(diào)控司法賠償法律關(guān)系的司法賠償基本原則體系,可以支配激勵機(jī)制中司法機(jī)關(guān)的行為與賠償請求權(quán)人的權(quán)利實踐。

司法賠償?shù)幕驹瓌t體系中的激勵因素體現(xiàn)在以下幾方面:

正當(dāng)程序原則。正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴且粋€實體法的原則,法律的制定必須符合公平與正義;正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴且粋€程序法的原則,一切權(quán)力的行使在涉及私人的生命、自由或財產(chǎn)時,應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見,當(dāng)事人具有質(zhì)證的權(quán)利。對司法賠償制度而言,賠償程序應(yīng)公開、透明、避免暗箱操作,不能只交書面材料,應(yīng)通過當(dāng)庭的陳述、質(zhì)證,給雙方一個公開的闡述自己訴求及理由的機(jī)會,這樣更容易使人信服。

正當(dāng)程序原則旨在激勵司法賠償過程的正當(dāng)性。激勵機(jī)制目標(biāo)的實現(xiàn)是基于激勵主體與激勵對象的共識之上的,倘若司法機(jī)關(guān)的激勵措施并未得到激勵對象的認(rèn)同,激勵機(jī)制就難以奏效。過程的正當(dāng)更容易達(dá)成司法機(jī)關(guān)與賠償請求權(quán)人的一致性。

如果人民法院賠償委員會在處理賠償請求時,只是采取書面審查的辦法,不公開解決雙方的賠償糾紛,意味著證據(jù)材料可以不公開,雙方理由根據(jù)可以不公開,整個審理過程可以不公開,最后公開的就只有一個決定結(jié)論。由于沒有可供公開的過程,法院解決糾紛的過程無法得到真正的監(jiān)督。這樣的缺陷導(dǎo)致的結(jié)果就是不能取信于人。因此,正當(dāng)程序,不僅是實質(zhì)、內(nèi)容上的公正,而且也必須是形式上的公正。

平等對待原則。平等對待原則,是公民在法律面前一律平等的憲法原則在國家賠償法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。任何人都應(yīng)依法得到平等對待,不能因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、、文化程度、財產(chǎn)狀況、居住期限等的差異有所不同。平等對待原則是法治的最基本要求,司法機(jī)關(guān)代表社會公益,對于司法賠償請求權(quán)人,并無親疏遠(yuǎn)近之別,激勵機(jī)制必須持有正當(dāng)目的,不能率性而為。

激勵機(jī)制遵循平等對待原則,首先表現(xiàn)在獲取信息均等。這里所說的信息,一類是事實信息,是用以證明某一信息具有客觀實在性的證據(jù);另一類是規(guī)范信息,即用于證明某一信息具有法律真實性的證據(jù)。賠償過程的啟動必須基于一定的事實信息,而搜集、甄別、印證與提交事實信息成為司法賠償過程中的主要部分,也是賠償請求權(quán)人需要完成的主要工作。在這些信息得以驗證成立的基礎(chǔ)上,再運用規(guī)范信息使上述客觀真實轉(zhuǎn)變?yōu)榉烧鎸?才有獲賠的可能。其次是機(jī)會均等。爭議雙方均有機(jī)會參與到賠償程序中來,這是解決糾紛機(jī)制的基本原則和規(guī)律。雙方以面對面的形式,對事實、證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證,以保證證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性和有效性。

有損害必有救濟(jì)原則。《牛津法律大辭典》解釋說:“救濟(jì)是糾正、矯正或改正發(fā)生或業(yè)已造成傷害、危害、損失或損害的不當(dāng)行為。”③有損害就要有救濟(jì),具體到司法賠償責(zé)任上,就是通過賠償可以使被司法侵權(quán)行為損害的合法權(quán)益得到補救,消除個案的不公正對法律權(quán)威地位的消極影響,保障法律所賦予的公民基本權(quán)利的實現(xiàn)。圍繞這一原則建立起來的司法賠償制度,是矯正,也是一種預(yù)防,預(yù)防損害的發(fā)生。有損害必有救濟(jì)的原則所體現(xiàn)的也是一種激勵,激勵司法機(jī)關(guān)投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防成本,使司法侵權(quán)行為不發(fā)生或者少發(fā)生。

司法賠償激勵機(jī)制適用規(guī)則優(yōu)先

對于特定的激勵機(jī)制,如果存在著現(xiàn)行有效的、與國家賠償法律原則相適應(yīng)的規(guī)則調(diào)整,那么,該激勵機(jī)制就應(yīng)該遵循特定的激勵規(guī)則。這就是規(guī)則優(yōu)先。

依規(guī)則行事。依規(guī)則行事強(qiáng)調(diào)的是實質(zhì)法治。遵循了更廣泛的規(guī)則,體現(xiàn)了更廣泛的正義要求,設(shè)定了法定的義務(wù)范圍,而不是依自由裁量而定,使得激勵機(jī)制的運作更具可操作性,也更為細(xì)致。依規(guī)則行事,是在正當(dāng)目的的指導(dǎo)下,在憲法和法律授權(quán)的范圍內(nèi),依據(jù)法定規(guī)則實施相對應(yīng)的行為,將規(guī)則的遵從與否以及遵從程度作為行為有效性的判斷依據(jù)。

修訂后的《國家賠償法》在賠償程序上做了明確的限定。如,《國家賠償法》第二十三條第一款確定了協(xié)商原則。依規(guī)則行事,也是賠償請求人的義務(wù)?!秶屹r償法》第二十四條規(guī)定了賠償請求人申請復(fù)議的權(quán)利,需要遵循法定的期限。

依規(guī)則審查。司法控權(quán)對于公民權(quán)利的保護(hù)更為有效。首先,司法審查途徑可以彌補立法監(jiān)督措施不夠具體的缺陷。其次,司法審查具有相當(dāng)?shù)哪軇有?可以結(jié)合個人對它的理解、憲法規(guī)則、歷史背景、本國的道德觀念和特定條件下的社會需要進(jìn)行綜合考慮。再次,對司法自由裁量的信任程度明顯高于對行政自由裁量的信任程度,易于被公眾接受,它本身的創(chuàng)造性作用不容忽視。最后,司法對行政的監(jiān)督更有說服力。

依規(guī)則審查,有利于平息糾紛,化解矛盾。司法審查行政,必須嚴(yán)格遵循規(guī)則來判定行政的是非?!耙?guī)則是使權(quán)力合法化的一種有效方法。它們準(zhǔn)確地確定官方權(quán)威的范圍與界線,因而就提供了表面上看來是清晰的檢驗責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。同時,一項規(guī)則狹窄的程度足以限制法律批評和劃定司法所涉及的范圍。準(zhǔn)確的規(guī)則雖然加強(qiáng)了控制,但它們也使注意力集于形式和細(xì)節(jié),從而使公共政策的本質(zhì)為更廣泛的模式保持完整。”④司法主體在司法審查中采取克制的態(tài)度,嚴(yán)格地適用既有規(guī)則來裁判,一方面,能夠保護(hù)賠償請求人的合法權(quán)益不受非法侵犯;另一方面,也可以維護(hù)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)依規(guī)則行事,確保社會公益的實現(xiàn),也體現(xiàn)了司法的公平與公正。

小結(jié)

一個法律制度的安排要想得到人們的遵守,就必須形成均衡的狀態(tài)。法律關(guān)系的當(dāng)事人需要被激勵去遵守法律,否則當(dāng)事人就會被激勵去違反它。圍繞激勵展開的國家賠償法,在法律安排上需要考慮均衡的問題。一個運行良好的司法賠償制度,能夠通過激勵預(yù)防損害發(fā)生,從而節(jié)約社會財富。以“原則支配與規(guī)則優(yōu)先”為運行準(zhǔn)則的司法賠償制度,以某種具體的方式將剛性與靈活性相結(jié)合,在這樣的法律制度的原則、規(guī)則、具體制度和技術(shù)中,把穩(wěn)定連續(xù)性的優(yōu)點同發(fā)展變化的利益聯(lián)系起來將長期存在。在法治化過程中,把握司法賠償制度推動與演進(jìn)的平衡,實現(xiàn)法律的效率與均衡,達(dá)到最優(yōu)的戰(zhàn)略或行為組合,我們還有很長的路要走。(作者單位:長春工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院;本文系吉林省教育廳“十一五”社會科學(xué)研究項目《司法賠償責(zé)任的激勵機(jī)制研究》的階段性成果。項目編號:吉教科文合字[2009]第382號)

注釋

①②張文顯:《法理學(xué)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000年,第70、74頁。

第3篇

[關(guān)鍵詞]民法原則;民法規(guī)則;相關(guān)性;差異性

社會發(fā)展至今,法治化建設(shè)的完善力度始終在不斷提高,民法理論作為推動我國法治化發(fā)展的重要力量,其構(gòu)成的兩大主體部分即是民法原則與民法規(guī)則。兩個部分的概念獨立,但是共同奠定了我國民法理論的基礎(chǔ),所具有的差異性與相關(guān)性不容忽視。從司法解釋的原理來看,民法原則本質(zhì)上就是基于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)特征對于民法本質(zhì)的體現(xiàn),借此對民事行為與抽象價值等進(jìn)行判斷;而民法規(guī)則則是由法律相關(guān)構(gòu)成要件與后果所共同組成的規(guī)則體系,相對而言有著具體的解釋,但從范圍上看卻不及民法原則的適用性強(qiáng),民法規(guī)則僅能夠作用于特定的領(lǐng)域①。由此可見,民法原則與民法規(guī)則因同屬民法理論而決定了兩者之間的必然相關(guān)性,同時也因差異性的存在成為了民法原則與民法規(guī)則相互補充的優(yōu)勢,對于民法理論與實踐的發(fā)展起到了積極的推動作用。

一、民法原則與民法規(guī)則的差異性

民法原則與民法規(guī)則是民法理論的兩大組成部分,也是民法實踐的重要基礎(chǔ),但不同的概念與不同的實踐決定了民法原則與民法規(guī)則在法律應(yīng)用中的差異性,通過分析本文認(rèn)為這種差異性主要表現(xiàn)在范圍、應(yīng)用方式、作用效果和內(nèi)容方面。(一)應(yīng)用范圍的差異民法原則與民法規(guī)則不同的使用目的決定了兩者內(nèi)容之間所具有的差異性。對于民法原則來說,原則的構(gòu)建旨在保證民法理論與實踐的合規(guī),然而民事案件本身的復(fù)雜性較高,民法原則僅僅能夠針對案件的實際情況給予大致的處理要求,相對來說具有較強(qiáng)的概括性和抽象性,這樣一來,民法原則也就具有了寬廣的應(yīng)用范圍,對于所有民事案件的審判與民法實踐都可以基于民法原則來進(jìn)行②。相比之下,民法規(guī)則作為一種硬性約束,也就具有著特定的規(guī)制內(nèi)容,只有針對具體的民事案件與民法實踐需求的時候才能發(fā)揮出相對應(yīng)的民法規(guī)則的實際效用,因此更適用于對具體民事行為與固定民事關(guān)系的比較當(dāng)中。(二)應(yīng)用方式的差異在民法實踐中,民法原則與民法規(guī)則有著不同的應(yīng)用方式。民法原則在使用過程中,會根據(jù)實際案例的不同而產(chǎn)生差異性的適用,通常情況下,在民法原則適用度較高的前提下能夠充分發(fā)揮出民法原則對于個別特殊案例的有效指導(dǎo)作用;相比于民法原則,民法規(guī)則的應(yīng)用具有更強(qiáng)的針對性,可根據(jù)民事案件的實際情況應(yīng)用與之相對應(yīng)的民法規(guī)則??梢姡穹ㄒ?guī)則的應(yīng)用,就是對特定事實的司法解釋,基于民法規(guī)則所規(guī)定的事實具有良好的實效性,因此民法規(guī)則的應(yīng)用成為了解決民事案件的最常用且最有效的辦法③。倘若民法規(guī)則不能對民事案件的實際情況進(jìn)行規(guī)定,則審判中民法規(guī)則的效力也就無從發(fā)揮。(三)作用效果的差異民法理論是解決民事法律問題的重要依據(jù),鑒于民法原則與民法規(guī)則具有著一定的差異性,決定了對于民事案件的審判過程中民法規(guī)則所具有的限制性,盡管如此,對于法律的實踐,依據(jù)民法規(guī)則行使裁量權(quán)顯然更加貼合法律的客觀性與公平性要求;相比之下,民法原則具有諸多的不確定性,一旦使用不當(dāng),則可能促使法律實踐偏離正軌。(四)實際內(nèi)容的差異民法原則的內(nèi)容相對來說并不具體,并不需要對法律的構(gòu)成要件與后果等進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定,因此民法實踐對于自由裁量權(quán)的行使也被賦予了社會價值觀等相對更“自由”的內(nèi)容;相比之下,民法規(guī)則由法律的構(gòu)成要件和法律結(jié)果共同組成,主要針對于具體的民事案件所制定,對于審判者自由裁量權(quán)的限制性較大④。

二、民法原則與民法規(guī)則的相關(guān)性

民法理論由民法原則與民法規(guī)則共同構(gòu)成,并且民法理論作用于民法領(lǐng)域范圍當(dāng)中,這也就決定了民法原則與民法規(guī)則相同的適用性,而這種適用性的生成,需要建立在兩者不發(fā)生沖突與矛盾的基礎(chǔ)上,這樣也就體現(xiàn)出了民法原則與民法規(guī)則的相關(guān)性。(一)民事立法中民法原則與民法規(guī)則相關(guān)性的體現(xiàn)應(yīng)我國法治化建設(shè)與發(fā)展的切實需要,民法法律體系的建構(gòu)與完善成為了和諧社會發(fā)展視域下的必要舉措,包括物權(quán)法和婚姻法在內(nèi)的民法法律在實際生活當(dāng)中的應(yīng)用均是為了維護(hù)特定領(lǐng)域的社會準(zhǔn)則,因此民法法律的建立必須要以民法原則與民法規(guī)則作為指導(dǎo)。另外在法律實踐當(dāng)中,對于個別民事案件的審判并不會有具體的法律規(guī)則進(jìn)行參考,然而法律的實踐又必須要以公平、公正的原則為主,因此需要審判者結(jié)合民事案件的實際情況從高度視角對案件的詳細(xì)情況予以正視,緊密圍繞社會主義核心價值觀并基于法律規(guī)則以切實維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為著眼點進(jìn)行充分考量,應(yīng)用民法原則最大程度保障審判結(jié)果的合理性,進(jìn)而喚起社會各界的認(rèn)同,迎合社會主流價值意識導(dǎo)向,推動法律的權(quán)威性與公信力的不斷提升⑤。(二)民事審判中民法原則與民法規(guī)則相關(guān)性的體現(xiàn)社會的現(xiàn)代化發(fā)展,使各種民事類案件的數(shù)量和種類均在不斷更新,民事案件的復(fù)雜程度也在朝向多元化方向迅猛發(fā)展。而民法理論作為一種以制度形式而存在的體系,受到語言文字局限性的影響,勢必難以保證能夠?qū)⑺蟹审w系通過文字高度概括或盡意表達(dá)。這樣的情況,決定了民法原則與民法規(guī)則并不會被語言文字完整記錄。在民事案件審理時審判者的自由裁量權(quán)便由此生成,以現(xiàn)有的法律理論作為基礎(chǔ),以此為參考結(jié)合有理有據(jù)地價值衡量決定審判結(jié)果。但這種自由裁量權(quán)并非能夠無限擴(kuò)大,審判者亦需要嚴(yán)格依據(jù)民法理論當(dāng)中的法律基礎(chǔ)對案件進(jìn)行審判,一旦審判過程及結(jié)果脫離了民法理論基礎(chǔ),那么也就等于越權(quán)⑥??梢姡穹ㄔ瓌t與民法規(guī)則在法律當(dāng)中存在缺陷成為了必然現(xiàn)象,對于民事案件的審判,也就需要依賴于審判者自由裁量權(quán)的行使,同時還需要通過法律對審判者的自由裁量權(quán)予以一定的限制,以此方式最大程度保證立法的完善性,為法律體系的建設(shè)厘清方向并指明目標(biāo),以保證所有案件審理能夠有法可依。(三)民法精神中民法原則與民法規(guī)則相關(guān)性的體現(xiàn)作為法治國家,我國法律體系的精神內(nèi)涵始終將核心定位于對正義的追求和人性的解放,前提則需要通過對社會道德守恒定律的宣揚,對人們的思想行為起到必要的約束和規(guī)制作用。從民法角度來看,其精神定位亦同我國其他法律體系一樣,法律的意義也都是為了通過法律武器對當(dāng)事人應(yīng)有的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。但是對于民事案件的審判結(jié)果更需要切實符合社會主義的法制觀念,在此基礎(chǔ)上將審判結(jié)果作為教育素材而對社會起到一定的警示和教育作用,避免人們再次發(fā)生類似的案件,凈化社會環(huán)境并引導(dǎo)人們行為的合法化。因此,民法原則與民法規(guī)則的相關(guān)性作用于民法精神當(dāng)中,即在于民法理論所倡導(dǎo)的正向社會價值觀與社會主義生活,通過民法實踐將民法精神傳播,在民法應(yīng)用中調(diào)動起社會對民法精神與價值的高度認(rèn)同,從而規(guī)范社會的正向價值觀,發(fā)揮民法對社會公共利益維護(hù)的積極作用。

三、民法原則與民法規(guī)則的關(guān)系

從上述民法原則與民法規(guī)則的差異和相關(guān)性能夠看出,兩者既關(guān)聯(lián)又互補,盡管屬于兩個不同范疇的概念,但卻具有著相同的維護(hù)民法權(quán)威并保證民法實效性的重要價值。從本質(zhì)上看,民法的基礎(chǔ)與核心定位在民法原則上,民法規(guī)則一旦不足以為解決問題提供有價值的支撐時,民法原則便得以實現(xiàn)其價值。民法原則在缺少民法規(guī)則的情況下具有著更高的適用性,應(yīng)用于民事案件的審判,并不是一種毫無約束的章法,也不是完全基于審判者主觀意志的實踐,而是需要將民法原則當(dāng)中的價值、內(nèi)涵同審判者內(nèi)化了的民法原則進(jìn)行高度整合之后構(gòu)建出新的法律要素并直接對法律結(jié)果負(fù)責(zé),以此為無形規(guī)則形成對案件的審理機(jī)制與實踐⑦。另外,民法規(guī)則涵蓋著法律要素與法律后果,對于民事案件的解決具有著直觀的參照,但結(jié)合諸多實踐案例能夠看出,并非所有案件依據(jù)民法規(guī)則解決之后都能夠產(chǎn)生恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果,因此也就有必要還原民法原則的輔助地位。對此,有學(xué)者提出對于民法規(guī)則的補充應(yīng)當(dāng)以誠信原則為核心,在推動民法理論不斷趨于完善的同時進(jìn)一步修正民法規(guī)則的實際功能。法律體系的構(gòu)建實為一項無止境的工程,所有法律條款的完善僅僅是相對而言,社會越發(fā)展,則民事案件的復(fù)雜性也就越高,法律條款當(dāng)中的不完全性也就會因此暴露。為了保證民事案件審判的科學(xué)合理性,將不完全法條整合形成優(yōu)勢互補成為了關(guān)鍵舉措,唯有推動法則之間的相互深化補充并輔以民法原則的填補,才能建構(gòu)有效的法律網(wǎng)絡(luò),杜絕法律偏私等行為的產(chǎn)生。民法規(guī)則很難保證其范圍能夠覆蓋到所有的民事案件,民法原則的制定又不僅僅是為了擴(kuò)充民法規(guī)則的范圍,同時還對民法規(guī)則起著必要的限制作用。可見,民法原則與民法規(guī)則基于差異性和相關(guān)性構(gòu)建了其特定的關(guān)系,盡管概念不同,但無論是差異性還是相關(guān)性,均成為了確保民法原則與民法規(guī)則兩者相輔相成的重要組成。

四、結(jié)語

第4篇

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.3963/j.issn.1671-6477.2016.06.0030

對于民法與商法之間的關(guān)系問題,學(xué)界主流觀點是民商合一。但是,立法中的民商根本無法合一,清末引進(jìn)西式立法之時未做到,民國制定民法典之時未做到,今天制定民法典也不可能做到。本文從分析民法與商法的具體區(qū)別出發(fā),探討民法與商法之間的關(guān)系及差異,劃清民法與商法之間的界限。

一、調(diào)整對象的區(qū)別

民法與商法之間區(qū)別的源頭在于所調(diào)整的對象不同,民法與商法調(diào)整不同領(lǐng)域的私人之間的社會關(guān)系,由此決定了兩種法律的價值、原則、制度、規(guī)則之間存在區(qū)別。

1.不同領(lǐng)域的私人之間關(guān)系。民法調(diào)整市民社會關(guān)系,商法調(diào)整市場關(guān)系,兩種社會關(guān)系的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)和特征各異。民法是市民社會關(guān)系中的基本規(guī)則,市民社會關(guān)系領(lǐng)域相對于政治社會和私人生活關(guān)系領(lǐng)域,屬于人們的日常生活關(guān)系領(lǐng)域,市民社會關(guān)系中主體之間地位平等,奉行意思自治原則。民法中以人身關(guān)系統(tǒng)領(lǐng)財產(chǎn)關(guān)系,其中人的主體地位突出。民法中的財產(chǎn)總是為了滿足人的生活需要而存在,財產(chǎn)關(guān)系最終會被認(rèn)為是人與人之間關(guān)系。由此可見,民法是對于私人日常生活關(guān)系作出規(guī)定的一般法,并為市場關(guān)系提供私權(quán)保護(hù)、主體地位平等、契約自由、自己責(zé)任等基本法律條件。

商法規(guī)范市場領(lǐng)域的商事關(guān)系,是商業(yè)主體從事以營利為目的的營業(yè)活動所產(chǎn)生的社會關(guān)系。商事關(guān)系是資本運作關(guān)系,以交換為紐帶,以實現(xiàn)利潤為目的,注重節(jié)約成本、提高效率,通過不斷更新組織技術(shù)與運行技術(shù)以獲取更多的利潤。商法是市場關(guān)系的技術(shù)性法律規(guī)則,商法以促進(jìn)財富增長為宗旨,規(guī)范營運中的財產(chǎn)關(guān)系;商法對于市場經(jīng)濟(jì)的社會條件作出技術(shù)性規(guī)定,商事制度規(guī)則本身直接創(chuàng)建了市場關(guān)系,如票據(jù)法規(guī)則本身創(chuàng)造并構(gòu)建了票據(jù)關(guān)系。所以,商法中以財產(chǎn)關(guān)系統(tǒng)領(lǐng)人身關(guān)系,其中財產(chǎn)關(guān)系的主導(dǎo)地位突出,自然人個人在商事關(guān)系中已經(jīng)被要素化。商法中的主體是財產(chǎn)關(guān)系發(fā)展演變的產(chǎn)物,是從資本運作關(guān)系中誕生的,是資本的人格化。個人在商法中以所處的財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)來標(biāo)示主體身份,如享有股權(quán)的股東;享有債權(quán)的債權(quán)人。

廣義的市民社會關(guān)系包括市場關(guān)系,或者說市場關(guān)系存在于市民社會之中,但是,市民社會關(guān)系與市場關(guān)系之間仍然存在性質(zhì)差別。市場關(guān)系圍繞資本運作關(guān)系展開,總是在不斷地發(fā)展變化;市民社會關(guān)系圍繞人們的日常生活關(guān)系展開,更具有穩(wěn)定性,市民社會對于市場變化作出宏觀的、事后的反映。不同歷史階段的商事關(guān)系的技術(shù)化程度不同,直接影響到民法與商法之間分合的社會效果。民商合一在簡單商品經(jīng)濟(jì)條件下能夠勉強(qiáng)維持,正如馬克思所說,古羅馬法就是簡單商品經(jīng)濟(jì)的完善法。但是,自近代以來,商品經(jīng)濟(jì)勃興,民商合一再無可能。

2.不同層次上的平等主體之間的關(guān)系。民事主體和商事主體之間均存在平等性和差異性,就其基本面而言,民事關(guān)系與商事關(guān)系均是平等主體之間的關(guān)系。民法與商法上的主體平等僅指法律地位上的平等,是形式上的平等,抽象的平等,僅僅能夠提供基礎(chǔ)性的保障和價值宣誓意義,民法和商法均要確認(rèn)主體的平等地位作為民事生活和商事生活的基礎(chǔ)。平等與不平等相對應(yīng)而存在,“不平等”多表現(xiàn)為私法主體之間的“差異性”。

在民事關(guān)系中,這種差異性首先表現(xiàn)為自然人的年齡、健康、智力上的差異,在民法上表現(xiàn)為民事行為能力區(qū)分,其次是身份之間的差異。在組織性的社會關(guān)系之中,人是帶著各種身份在生活,依據(jù)身份規(guī)則在行為。無論家庭生活、生產(chǎn)組織內(nèi)部和社交生活之中,身份規(guī)則均是顯性規(guī)則。傳統(tǒng)民法癡迷于主體地位的形式平等,以至于盲目地否認(rèn)、拒絕、排斥身份制度規(guī)則,在民法之中忽略差異勉強(qiáng)維護(hù)平等。但是,在商事關(guān)系中,主體差異性則呈現(xiàn)出完全不同的景象。在市場效率機(jī)制的強(qiáng)勢干預(yù)之下,競爭機(jī)制不斷地摧毀平等的基礎(chǔ),將財富和人力資源進(jìn)行組織,按照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則對人進(jìn)行身份劃分。在個人之間,區(qū)分出經(jīng)營者與消費者、雇主與勞動者;在企業(yè)之間,分化出“壟斷企業(yè)”和“中小企業(yè)”;在股東中分化出“控股股東”和“小股東”,甚至將小投資者貶斥為“金融消費者”。在商事組織內(nèi)部,科層化的組織結(jié)構(gòu)和“命令與服從”、“管理與被管理”、“監(jiān)督與被監(jiān)督”關(guān)系成為常態(tài)。因為商事關(guān)系之中直接利用人與人之間的差別來刺激競爭,商業(yè)身份成為社會分配中利益區(qū)分的主導(dǎo)性機(jī)制??梢?,商法制度設(shè)計常常需要從差異出發(fā)以追求平等,商法中的平等體現(xiàn)在從商自由、營業(yè)自由、機(jī)會均等。

3.不同形態(tài)的意志自由關(guān)系。民法奉行意思自治原則,個人的自由意志得到極大尊重,意思的真實與否往往成為民事法律行為有效與否的主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn),欺詐、脅迫、錯誤、無知等情形均可能影響法律行為效力。商法中的意思自治總是在特定的商事制度模式之中表達(dá)、行使、實現(xiàn),更注重意思表示的外觀。例如,票據(jù)的文義性。商法還注重依據(jù)商事關(guān)系不同領(lǐng)域的需要,設(shè)計不同的意志自由表達(dá)、行使、實現(xiàn)模式,通過這些制度模式發(fā)揮預(yù)定的功能以實現(xiàn)商事運行和利益配置。連接人員與企業(yè)的聘用契約只解決是否愿意授受特定職位問題,一旦接受以后,就依據(jù)職位享有職權(quán)、承擔(dān)職責(zé),特定職位上的職權(quán)職責(zé)關(guān)系、權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容均已經(jīng)由法律法規(guī)、組織規(guī)章、企業(yè)性質(zhì)作出了設(shè)計,平等基礎(chǔ)上的完全的意思自治機(jī)制的作用范圍被阻擋在進(jìn)入商事組織關(guān)系和運行關(guān)系之前。在商事決策過程中,意思自治體現(xiàn)為集體自治和群體自治。一般而言,在公司發(fā)起協(xié)議之中,需要多數(shù)人達(dá)成一致意見;而股東會(大會)、董事會、監(jiān)事會之中,則是依據(jù)組織規(guī)則形成意思效果,是代表組織形成意志;而經(jīng)理所作出的經(jīng)營決策更多地是運用自己的優(yōu)勢專業(yè)能力。

二、法律性質(zhì)功能的區(qū)別

民法是純粹的私法,民法中的權(quán)利是基礎(chǔ)性的;商法是滲透并內(nèi)化了公法因素的私法,商法中的權(quán)利是技術(shù)性的;民法與商法的性質(zhì)功能存在區(qū)別。

1.維持存在的民法與促進(jìn)發(fā)展的商法。民法與商法之間存在制度功能的界分,民事關(guān)系對應(yīng)社會存在的一面,民法中的制度規(guī)則具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。在身份關(guān)系領(lǐng)域,從古代部分人享有人格到近代普遍享有平等人格,民法確定了人格尊嚴(yán)、人格獨立、人格自由等人格權(quán)益之后,人格權(quán)的內(nèi)容僅僅隨著社會生活的變化而緩慢發(fā)展,如出現(xiàn)隱私權(quán)。在婚姻家庭領(lǐng)域,確認(rèn)了“男女平等”、“一夫一妻”制度之后,夫妻之間關(guān)系長期沒有大的變化。在財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域,物權(quán)、債權(quán)制度似乎具有功能完備性,足以調(diào)整市民社會生活中的財產(chǎn)關(guān)系。

商事關(guān)系對應(yīng)社會發(fā)展的一面,商法制度規(guī)則變動頻繁。人類早期的商事關(guān)系主要指交換關(guān)系,與生產(chǎn)關(guān)系相對應(yīng);隨著資本力量的不斷強(qiáng)化,商事關(guān)系整合了交換關(guān)系與生產(chǎn)關(guān)系;社會生產(chǎn)由簡單再生產(chǎn)轉(zhuǎn)入擴(kuò)大再生產(chǎn),將一部分財富資本化運用,商事活動重在謀求超過資本的價值并進(jìn)行分配。在商事關(guān)系中,由大量的商事技術(shù)規(guī)則體系迅速形成新的商事關(guān)系領(lǐng)域,往往會在短時間內(nèi)形成一個全新的領(lǐng)域,如近年興起的電子商務(wù)。商法設(shè)置營利機(jī)制,具有促進(jìn)社會財富積聚和增長的社會功能;商法中的財產(chǎn)關(guān)系是處于營運狀態(tài)下的財產(chǎn)關(guān)系,商事法所確定的組織制度和交易制度與市場發(fā)展水平和狀態(tài)有著直接的對應(yīng)性。

2.遠(yuǎn)離公法的民法與內(nèi)化公法的商法。民法之中的私權(quán)神圣具有對抗公權(quán)的意旨,民法需要遠(yuǎn)離公法以保障私法自治,依據(jù)當(dāng)事人的自由意志來設(shè)定彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?!懊恳环街挥型ㄟ^雙方共同的意志行為,才能讓渡自己的商品,占有別人的商品。可見,他們必須彼此承認(rèn)對方是私有者。這種具有契約形式的(不管這種契約是不是用法律固定下來的)法權(quán)關(guān)系,是一種反映著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的意志關(guān)系,這種法權(quán)關(guān)系或意志關(guān)系的內(nèi)容是由這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系本身決定的。”[1]

現(xiàn)代商法之中已經(jīng)大量地采用公法規(guī)范,商事監(jiān)管制度規(guī)范在保險法、證券法、銀行法等法律文件中成為獨立的篇章。商法關(guān)系呈現(xiàn)一種綜合性質(zhì),以至于可以將商法關(guān)系區(qū)分出商事公法關(guān)系和商事私法關(guān)系,例如:商事監(jiān)管關(guān)系為公法關(guān)系,商事組織、運行關(guān)系為私法關(guān)系。正如商法借助工商登記來確認(rèn)主體資格的合法性和公示的權(quán)威性,公法手段作為服務(wù)于商事目的工具引進(jìn)商法體系,公法要素被內(nèi)化為商法的成分,從總體上說,商法是內(nèi)化公法的私法。

3.任意性規(guī)范為主的民法與強(qiáng)制性規(guī)范為主的商法。民法主要依據(jù)特定當(dāng)事人之間的法律行為確認(rèn)法律后果,其利害關(guān)系一般僅涉及當(dāng)事人。在這種情況下,應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自治自決,所以,法律采取自由主義而多作任意性規(guī)定。因為商法需要規(guī)范復(fù)雜的大規(guī)模交易、遠(yuǎn)程交易,在商事交易基礎(chǔ)方面追求的是交易安全,營業(yè)組織是否健全直接或間接地與第三人發(fā)生利害關(guān)系,影響及于社會公眾利益,所以,法律采取干涉主義而多作強(qiáng)制性規(guī)定[2]。在涉及商事組織方面,強(qiáng)制性的法律規(guī)范居多。商事交易等商事制度一般追求簡便、迅捷和彈性,這些目的需要通過技術(shù)設(shè)計保障;破產(chǎn)法中的破產(chǎn)宣告程序與后果、破產(chǎn)債權(quán)的確定、別除權(quán)、取回權(quán)等專業(yè)性、技術(shù)性都很強(qiáng),由此產(chǎn)生了大量的技術(shù)性強(qiáng)制。各國商事立法并采自由主義和強(qiáng)制主義,在證券交易、票據(jù)交易、保險交易及破產(chǎn)等商事運行關(guān)系之中,通過大量強(qiáng)制性來保障安全運行。

4.具有民族性的民法與具有世界性的商法。不同民族市民生活關(guān)系的存在狀態(tài)直接體現(xiàn)為市民社會的不同結(jié)構(gòu),市民社會的不同結(jié)構(gòu)直接決定了民法的民族性。民法中的主體是自然人,人身關(guān)系中的倫理要求凸顯不同的民族性,不同文化宗教影響下的倫理價值體系存在巨大差別。物權(quán)反映了一個國家的基本經(jīng)濟(jì)制度,公有制國家的物權(quán)法與私有制國家的物權(quán)法結(jié)構(gòu)存在差異。商事關(guān)系的性質(zhì)是單純的營利關(guān)系,圍繞資本運作展開,商法旨在形成統(tǒng)一的市場規(guī)則;商事規(guī)則具有純粹的工具性,不直接關(guān)乎人的尊嚴(yán),其中關(guān)涉的個性自由一般服從于制度效用。商法的核心價值是效率,人們在此種制度與彼種制度的比較中易于選擇一種更有效率的制度。各國之間的商事制度規(guī)則移植較少遇到意識形態(tài)障礙,當(dāng)今世界的規(guī)則一體化趨勢首先發(fā)生在商事法領(lǐng)域,導(dǎo)致商事制度規(guī)則具有普世性。

三、價值原則的區(qū)別

民法中貫徹“公平優(yōu)先”,制度規(guī)則不得有違公平;商法中貫徹“效率優(yōu)先,兼顧公平”,制度規(guī)范設(shè)計從追求效率出發(fā)。這些差異決定了各自制度規(guī)則設(shè)置方面的差異,也為司法實踐中解釋和執(zhí)行法律提供不同的導(dǎo)向。

1.民法的首要價值是公平。民法調(diào)整市民社會中基礎(chǔ)性的生活關(guān)系,民事關(guān)系性質(zhì)本身包含了對于公平的要求,在市民社會生活關(guān)系中,無論是人身關(guān)系,還是財產(chǎn)關(guān)系,公平感是人們對于相互關(guān)系的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)和主觀體驗,所以,公平成為民法調(diào)整社會關(guān)系所追求的首要價值目標(biāo)。在效率和公平之間,民法以公平優(yōu)先,兼顧效率;在民法之中的公平、自由、平等、誠實信用等原則之間出現(xiàn)沖突之時,公平原則優(yōu)先;對于自由、平等、誠實信用原則必須在公平原則范圍內(nèi)作出解釋。民法中主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度、侵權(quán)制度中均要求公平。

2.商法的首要價值是效率。商法調(diào)整市場領(lǐng)域的社會關(guān)系,奉行效率優(yōu)先。效率優(yōu)先的價值取向來源于商事關(guān)系自身的性質(zhì),商事關(guān)系是資本運作關(guān)系,資本的本性在于追求剩余價值,利潤追求推動商事關(guān)系運行,“增值”推動商事交易。商事組織制度與商事交易制度創(chuàng)造的動力就是效率追求,商主體保持著資本的原始沖動,奉行工具理性,要求可證明、可預(yù)測或可計算的思維與行動方式。一次次的交易活動構(gòu)成了市場關(guān)系,每一次交易旨在為交易方提供營業(yè)利潤,獲取更多利潤的沖動促進(jìn)商人設(shè)計更為有效率的交易制度和組織制度。現(xiàn)代商事關(guān)系主要圍繞企業(yè)展開,企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)的微觀基礎(chǔ),企業(yè)適應(yīng)市場的利益機(jī)制、供求機(jī)制、價格機(jī)制、競爭機(jī)制,并且與市場機(jī)制具有呼應(yīng)和互動能力。節(jié)約成本始終是商法關(guān)注的主題,在商法視角中,交易有成本,商事組織也有成本。按照科斯理論,社會生產(chǎn)可以通過市場交易和組織企業(yè)的形式來實現(xiàn),企業(yè)是對于交易的替代,企業(yè)的產(chǎn)生減少了交易成本,但是產(chǎn)生了組織成本。因此,企業(yè)規(guī)模的大小,不僅取決于各類生產(chǎn)要素聯(lián)合的規(guī)模大小,更取決于企業(yè)內(nèi)部的各項組織成本是否低于企業(yè)外部的市場交易成本。商法中的運行制度規(guī)則和組織制度規(guī)則均要求技術(shù)上的優(yōu)化,降低成本以提高效率。凡是商事關(guān)系中實際運行的制度規(guī)則均是效率優(yōu)化的制度規(guī)則,一旦喪失效率優(yōu)勢就會被商人棄用。

3.民商法原則體系之間存在差別。民法的基本原則是平等、自愿、公平、誠實信用。平等首先指民事主體地位平等,在各自獨立人格基礎(chǔ)上享有抽象的平等地位;平等是自愿的前提,平等者之間無管轄權(quán),相互關(guān)系的形成均出于自愿,通過單方、雙方、多方法律行為設(shè)定權(quán)利義務(wù);平等也構(gòu)成了公平的基本內(nèi)涵,是公平的客觀方面。公平指不同主體之間的利益配置的合理狀態(tài),要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡,在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益。誠實信用原則指民事關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)誠實不欺、講究信用。誠實是主觀性的內(nèi)在意志狀態(tài),信用是外在的社會評價,道德性的誠實信用準(zhǔn)則的內(nèi)容成為民法的原則。

商法的基本原則是效率、自由、安全、公平、信用。效率原則指商法調(diào)整商事關(guān)系以效率為基本準(zhǔn)則。商事關(guān)系中的效率涉及到生產(chǎn)、分配、交換和消費各個領(lǐng)域,涉及到企業(yè)組織形式、商事交易制度模式、協(xié)調(diào)與救濟(jì)、商事責(zé)任等各個方面。自由是私法自治的精神在商法中的體現(xiàn),商法中的自由是市場關(guān)系中的自由,表現(xiàn)為從商自由、合同自由、企業(yè)自由、營業(yè)自由、商人自治、行業(yè)自律。安全原則指商事關(guān)系中的當(dāng)事人行為不得危害市場安全和社會安全,商法制度規(guī)則設(shè)計必須考慮市場安全。在商法中,為了適應(yīng)迅捷、快速的交易方式,注重保證動態(tài)的交易安全,設(shè)計安全保障制度。如:保險制度;商事組織中的風(fēng)險準(zhǔn)備金制度;強(qiáng)制主義;公示主義;外觀主義;信息的披露與監(jiān)管;嚴(yán)格責(zé)任主義等。公平原則在商法中主要體現(xiàn)為交易公平原則。商主體應(yīng)本著公平觀念從事商行為,依據(jù)商事規(guī)則正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù),在商事交易中兼顧他人利益和社會公共利益。信用原則要求人們處理相互之間的關(guān)系必須講信用,它超脫于普通生活中的誠實。商事信用首先是對于償債能力的社會評價,它以財產(chǎn)為基礎(chǔ),注重信用外觀、制度化的信用和對社會公眾的信用,設(shè)計信用制度、信用義務(wù)、信用權(quán)益和信用保護(hù)的方法。

4.相同原則在民商法中的內(nèi)涵不同。即使是同樣的原則,如“公平”,在民法和商法之中也擁有各自的內(nèi)涵。民法所關(guān)注和強(qiáng)調(diào)的主要是個體公平和前提條件的公平。民法不但注重形式上的公平和機(jī)會上的平等,而且對于結(jié)果的不公平容忍度低,例如:顯失公平會構(gòu)成合同的效力瑕疵。商法從社會整體、社會發(fā)展出發(fā)把握公平,所以,商法對于結(jié)果不公平的容忍程度更高,在商法之中的許多制度設(shè)計直接犧牲了當(dāng)事人之間的公平。例如,公司股東會議之中議決制度采用“資本多數(shù)決”規(guī)則,大股東的意志就會被視為股東會的意志并進(jìn)而被視為公司的意志。為了鼓勵投資積極性,有限責(zé)任制度則將公司的經(jīng)營風(fēng)險配置給債權(quán)人,債權(quán)人既不能干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù),也不能享受經(jīng)營成果,卻要承擔(dān)經(jīng)營失敗的經(jīng)濟(jì)損失。

四、理論體系結(jié)構(gòu)的區(qū)別

在主體法領(lǐng)域,民法的主體是自然人和法人,國家在特殊關(guān)系中可以成為民事主體;權(quán)利范疇是人格權(quán)和身份權(quán)。商法主體的核心是企業(yè),包括公司、合伙、獨資企業(yè),權(quán)利配置是主體資格和經(jīng)營資格;同時,消費者、勞動者、監(jiān)管者也出現(xiàn)在商事法律關(guān)系之中,擁有受保護(hù)地位或監(jiān)管地位。在財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,民法中的權(quán)利是物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán),屬于權(quán)利的原始狀態(tài)。商事法中的財產(chǎn)是經(jīng)過組織化和技術(shù)化處理的財產(chǎn),在商法不同領(lǐng)域表現(xiàn)為不同的制度形式。在企業(yè)法之中是法人財產(chǎn)權(quán),是固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、公積金、公益金、利潤等形態(tài);在證券法中,是股權(quán)、債券、保證金等形態(tài);在票據(jù)法上是票面金額、付款請求權(quán)和追索權(quán)形態(tài);破產(chǎn)法中是破產(chǎn)財產(chǎn)、破產(chǎn)債權(quán)、別除權(quán)、共益?zhèn)鶛?quán)、優(yōu)先權(quán)等形態(tài)。民法中權(quán)利變動的主導(dǎo)形式是轉(zhuǎn)讓,主要通過法律行為實現(xiàn)權(quán)利變動。商事法中權(quán)利變動的主導(dǎo)形式是流通,商法中的權(quán)利變動是由當(dāng)事人的自由意志結(jié)合商事組織和運行程式的制度功能共同完成。

在民法理論體系之中存在清晰的形式邏輯線索,江平教授將民法概括為:四大板塊――主體、行為、權(quán)利和責(zé)任;四大機(jī)制――平等、自由、公平和信用;兩根紅線――任意性和強(qiáng)制性[3]625。在民法之中,除物權(quán)和人身權(quán)之中存在一些強(qiáng)制性規(guī)范之外,大量存在的是任意性規(guī)范,在基本面上可以認(rèn)為民法是任意法。商法是由若干既有一定聯(lián)系但更有顯著不同的分支部門或者學(xué)科組成。商法的子部門包括規(guī)范主體關(guān)系的公司法、合伙法、獨資企業(yè)法,規(guī)范市場退出關(guān)系的破產(chǎn)法,規(guī)范融資關(guān)系的證券法、商業(yè)銀行法、票據(jù)法,規(guī)范分散風(fēng)險關(guān)系的保險法,規(guī)范海上貿(mào)易關(guān)系的海商法。這些商法子部門相對獨立,制度規(guī)范具有較強(qiáng)的獨立實用性,所有商事制度規(guī)則整體之間沒有嚴(yán)密的邏輯聯(lián)系。所以,在商法理論之中,難以按照幾條清晰的形式邏輯線索進(jìn)行一以貫之的體系安排。商法之中突出顯示的是技術(shù)規(guī)范的“效用”導(dǎo)向,依據(jù)工具理性的“目標(biāo)效用――制度設(shè)計――制度功能”的實踐邏輯線索展開。商法的抽象結(jié)構(gòu)可以概括為:四大板塊――組織法、運行法、協(xié)調(diào)法與責(zé)任法;五大機(jī)制――平等、自由、效率、安全和信用;兩根紅線――任意性與強(qiáng)制性。其中,商事組織法中的粗線是強(qiáng)制性,交易法中的粗線是任意性。在商法之中,任意性規(guī)范的比例并不占有優(yōu)勢,在基本面上,難以將商法歸為“任意法”。

五、立法模式的區(qū)別

民法與商法的應(yīng)然立法模式之間存在區(qū)別。

1.對于制定法的依賴程度不同。在大陸法系國家,民法和商法均存在于法典形式,屬于制定法;在英美法系中,沒有成文的民法典,卻有發(fā)達(dá)的商事制定法體系。原因在于民法制度規(guī)則貼近日常生活并易于理解,可以交付社會中的習(xí)慣規(guī)則和司法中形成的判例來調(diào)整,所以,民事關(guān)系既可以通過制定法調(diào)整,也可以通過判例法體系調(diào)整。因為商法是市場經(jīng)濟(jì)的技術(shù)性規(guī)則,制度規(guī)則復(fù)雜并遠(yuǎn)離人們的日常生活,其技術(shù)性要求借助立法的權(quán)威性來保證統(tǒng)一性與操作性。商法制度規(guī)則一般借助立法來構(gòu)建,商法對于制定法的依賴程度高,所以,無論大陸法系還是英美法系,商事立法均依賴成文法、制定法模式,采用單行法或法典化的立法模式。

2.對于法典化的適應(yīng)性不同。因為民事關(guān)系相對穩(wěn)定,市民社會之中的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的基本規(guī)則變化不大。這些穩(wěn)定的制度規(guī)則可以存在于龐大的民法典之中,保持整體的協(xié)調(diào)性與穩(wěn)定性。商法作為商品經(jīng)濟(jì)的技術(shù)性法律規(guī)范,不但需要提供大量的調(diào)整性規(guī)范,還需要通過大量的構(gòu)成性規(guī)范構(gòu)建商事組織制度和運行制度,商事制度規(guī)則本身是商事關(guān)系中的構(gòu)成要素。正是電子商務(wù)規(guī)則構(gòu)成了電子商務(wù)的運行基礎(chǔ)。與商事關(guān)系的迅速變化相適應(yīng),商法成為制度規(guī)則變化最快的法域,法典以其巨大的制定成本而有悖于商事制度規(guī)則變化不居的靈活性要求;可行的做法是在商法各子部門分別制定單行法,各自應(yīng)付相應(yīng)領(lǐng)域的變化,進(jìn)行靈活地修訂。近代歐洲進(jìn)行的法典化實踐中,德法等國的《民法典》和《商法典》在隨后的歷史實踐中出現(xiàn)了完全不同的命運。民法典只需要慢慢地隨著社會生活的變化而作出少量修改即可以保持自身的完整性和完善性。商法典中的內(nèi)容則被成片地移出成為單行法規(guī),產(chǎn)生了《公司法》、《證券法》、《保險法》等商事單行法,導(dǎo)致《商法典》自身的空殼化。鑒于這種歷史實踐經(jīng)驗的啟示,多數(shù)的中國商法學(xué)者理性地放棄制定統(tǒng)一的《商法典》的努力,只提倡制定《商事通則》。本文認(rèn)為,民法有可能實現(xiàn)法典化,商法不可能實現(xiàn)法典化。

3.制度規(guī)則的規(guī)范領(lǐng)域不同。票據(jù)法、保險法、海商法、破產(chǎn)法以及公司法都有著強(qiáng)烈的專業(yè)性、技術(shù)性,難以依據(jù)民法規(guī)則調(diào)整。商法中的商號、商業(yè)帳簿、共同海損等許多基本制度在民法中根本沒有規(guī)定,而商法全面設(shè)計的公司組織制度,在民法中僅僅從法人層面上作出淺層回應(yīng)。在相關(guān)法律適用上遵循的原則是:先判明法律關(guān)系的性質(zhì),再分別適用民法或商法;商法有明文規(guī)定的,適用商法規(guī)定;商法沒有規(guī)定的適用商事習(xí)慣,沒有商事習(xí)慣的適用法理。商法中制度規(guī)范供應(yīng)不足時,即形成商法漏洞,應(yīng)該在司法中運用商法邏輯進(jìn)行漏洞填補,所形成的規(guī)則仍然是商事規(guī)則,相關(guān)的民法制度規(guī)則只有參照意義。商事關(guān)系正常運行時,適用商法規(guī)定,如果商事關(guān)系運行出現(xiàn)異常情況,在商法規(guī)范范圍內(nèi)無法解決時,則回到民法的方式予以解決,適用民法的規(guī)則。如票據(jù)的利益返還關(guān)系。在票據(jù)過期之后,票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利沒有實現(xiàn);此時,構(gòu)成民法中的不當(dāng)?shù)美x予利益返還請求權(quán)。

第5篇

關(guān)鍵詞: 國際私法 弱者權(quán)利保護(hù) 正義

國際私法以國際民商事關(guān)系為調(diào)整對象,當(dāng)事人處于平等的民事法律地位,但一部分當(dāng)事人相對于他方當(dāng)事人而言,因市場地位、信息技術(shù)知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權(quán)利保護(hù)與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的邏輯前提,國際私法的弱者權(quán)利保護(hù)是正義的客觀要求。國際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。[1]國際私法弱者保護(hù)方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點——體現(xiàn)人的本質(zhì),滿足人的需要,關(guān)懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護(hù)著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方;涉外侵權(quán)中的受害人,尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人,以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女;被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說,國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

一、具有涉外因素的消費者的保護(hù)

法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系,從而為當(dāng)事人之間實現(xiàn)實質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護(hù)以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言,國際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會對“弱者”身份的認(rèn)定,是以特殊身份來決定利益的保護(hù),從而使這種保護(hù)有利于“弱勢身份”的一方當(dāng)事人。

在這種情況下,國際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進(jìn)行的一種制度上的設(shè)計,其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救,從而達(dá)成新的平衡關(guān)系,以保障消費者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

我們只要稍加分析就不難發(fā)現(xiàn),在消費關(guān)系中,消費者往往處于弱勢地位,難以主張其利益。而處于強(qiáng)勢地位的主體則會充分利用其優(yōu)勢地位,盡最大可能維護(hù)其自身利益,從而難免在一定程度上侵害或損害消費者的利益。因為:“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的,換言之,它具有不法的本能。”[2]消費關(guān)系中處于強(qiáng)制地位的主體個人利益的過分張揚,往往會造成社會的不穩(wěn)定,乃至整個社會經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而通過傾斜的方式,給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護(hù),可以起到平衡各方利益的作用,以維護(hù)社會的穩(wěn)定。

二、合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”

一些立法中對當(dāng)事人自主選擇法律的方式做出了限制,即對“當(dāng)事人意思自治”原則進(jìn)行限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定,根據(jù)“當(dāng)事人意思自治”原則選擇法律的形式應(yīng)是明示的,從而排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認(rèn)為不符合消費者保護(hù)的目標(biāo)。隨著國家對社會經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng),民事權(quán)利的社會化迫使立法者進(jìn)一步限制和削弱“當(dāng)事人意思自治”。[3]

對此,有學(xué)者通過法理研究,主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人選擇法律的自由和對這種自由的適當(dāng)限制兩個方面,其主旨是把“對自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個內(nèi)容,而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當(dāng)事人意思自治原則,將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益,有助于建立正常的經(jīng)濟(jì)秩序,有助于維護(hù)社會穩(wěn)定,促進(jìn)社會發(fā)展。[4]

因顧及弱者的權(quán)益而對當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行限制或禁止(或者說是“對自由的適當(dāng)限制”)主要表現(xiàn)為特殊合同領(lǐng)域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當(dāng)事人處于相對弱勢的合同,主要是消費、雇傭以及保險等合同。在國際合同領(lǐng)域,允許當(dāng)事人自主選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法是一般做法。但是,在特殊合同中,消費者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險人來說,無疑處于劣勢地位。因此,晚近的國際私法為了保護(hù)弱者的地位,對此類合同中當(dāng)事人自主選擇法律的權(quán)利進(jìn)行限制。限制的方式主要是通過強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行。具體采用的方式有三種:

第一種方式是在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。

如1989瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第18條:不論本法所指定的法律為何,因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強(qiáng)制性規(guī)定,應(yīng)予以保留。在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則,雖然不是專門針對弱者權(quán)利進(jìn)行保護(hù),但實際上可以達(dá)到保護(hù)弱者權(quán)利的效果。因為消費者、勞動者權(quán)益保護(hù)的規(guī)則是一國強(qiáng)制性規(guī)則的重要組成部分。

第二種方式是僅在具體的法律關(guān)系中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。

如《斯洛文尼亞共和國關(guān)于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則,但在第21、22條均規(guī)定:當(dāng)事人不得通過法律選擇協(xié)議排除國家強(qiáng)制性的、不許當(dāng)事人選擇的保護(hù)雇員權(quán)利的法律規(guī)定以及消費者住所地國法中有關(guān)保護(hù)消費者權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定。

第三種是前兩種方式的融合,即既在總則中也在具體的法律適用中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。

如韓國2001年修正國際私法,其不僅在第1章總則中規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則,而且在第27條消費者合同、第28條勞務(wù)合同的法律適用中也進(jìn)行了規(guī)定。此外,有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第120條第2款明確規(guī)定,消費者合同的法律適用中“當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予排除”。而其關(guān)于一般合同的法律適用中,當(dāng)事人意思自治是其首要原則。

第6篇

一、青少年學(xué)生社會交往的風(fēng)險狀況

馬克思指出,人的本質(zhì)是一切社會關(guān)系的總和。人是社會關(guān)系存在物,不能離開一定的社會關(guān)系而生存和發(fā)展。古話說,近朱者赤、近墨者黑。青少年學(xué)生人生發(fā)展的前景怎樣,在非常大的程度上取決于他們究竟是怎樣進(jìn)行社會交往實踐的。一方面,青少年學(xué)生借助社會交往獲取激勵、信息和機(jī)遇,從而穩(wěn)步推進(jìn)自身的社會化進(jìn)程,并可能就此走上成功的人生旅程。另一方面,市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響無法回避,青少年學(xué)生在社會交往中,頻頻淪為包括諸如暴力傷害、猥褻,以及詐騙、拐賣等犯罪活動的侵害對象,給受害者的家庭、學(xué)校和社會帶來了難以磨滅的心靈創(chuàng)傷和無法挽回的損失。這是源于在改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)向縱深發(fā)展的進(jìn)程中,青少年學(xué)生在社會交往中的價值觀發(fā)生了重大變化的結(jié)果。張偉在《如何正確對待中學(xué)生人際交往的心理誤區(qū)》一文中指出:青少年學(xué)生“在社會交往中,各級各類的人都成為了交往對象,或一見如故,頻繁接觸;或敞開心扉,無所不談。許多內(nèi)心秘密、個人隱私,對家長、師友及自己熟悉的人秘而不宣,卻對一個從不了解的陌生人和盤托出,盡情傾訴,‘心理不設(shè)防’是其顯著特點之一?!闭\然,青少年學(xué)生對社會上良莠不齊、魚龍混雜的人群,缺乏應(yīng)有的辨別能力,不乏誤交朋友、落入陷阱,以致終身遺恨的情況發(fā)生。青少年學(xué)生在社會交往中,往往呈現(xiàn)自我封閉或半封閉的狀態(tài)。有些學(xué)生迷戀網(wǎng)吧,置身于虛擬世界不能自拔。這嚴(yán)重影響了青少年學(xué)生正常的學(xué)習(xí)生活,甚至誤入歧途,淪為犯罪活動的犧牲品。因此,青少年學(xué)生樹立良好的社會交往規(guī)則,克服各種社會交往誤區(qū),提高警惕,注重社會交往藝術(shù)就猶顯重要。而這一切,都有賴于青少年學(xué)生社會交往能力的提升。而青少年學(xué)生在學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的過程中,免不了存在因不懂交往、不善交往而對他人輕信盲從的問題。有鑒于此,青少年學(xué)生社會交往能力的培養(yǎng)亟需一個全新的交往規(guī)則的引領(lǐng)。青少年學(xué)生的安全保障問題,受到各類極端刑事犯罪活動的挑戰(zhàn),這也得到我國政府以及國際社會的高度重視。誠然,青少年學(xué)生的安全保障關(guān)乎和諧家庭、校園與和諧社會的構(gòu)建,已成為我國構(gòu)建社會主義和諧社會的重要內(nèi)容和組成部分。但是,青少年學(xué)生的社會交往實踐及風(fēng)險狀況不容樂觀,因此,強(qiáng)化對青少年學(xué)生的安全保障措施早已成為家庭、學(xué)校和社會的共識。

二、有罪推定原則的含義及其對青少年學(xué)生安全保障的借鑒價值

(一)通過與無罪推定原則的比較研究厘清有罪推定原則的含義

首先,有罪推定和無罪推定原則的含義,在訴訟法上都和司法實踐中犯罪的認(rèn)定密切相關(guān)。

有罪推定原則,主要是指對刑事訴訟過程中的被追訴人,尚未經(jīng)過法院依法判決有罪,即推定其為罪犯。它表現(xiàn)為兩種形式:一是在法院依法判決被追訴人有罪以前,社會即對其進(jìn)行有罪預(yù)斷,這不僅給法院對被追訴人的定罪量刑形成消極的社會輿論壓力,而且侵犯了被追訴人的名譽、隱私等基本人權(quán)。二是在被追訴人被法院判決有罪以前,司法機(jī)關(guān)即侵害其人身權(quán)利和訴訟權(quán)利,并對其形成有罪預(yù)斷乃至作出有罪處理。有罪推定原則往往與自述有罪、刑訊逼供等情形如影隨形,從根本上違反了人權(quán)保障和罪刑法定的原則,是為現(xiàn)代司法價值理念所不容的。

無罪推定原則,是指在刑事訴訟中,任何被懷疑犯罪或受到刑事控告的人在未經(jīng)司法程序最終證實和判決有罪之前,法律上應(yīng)假定其無罪。它強(qiáng)調(diào)的是在法院依法判決之前,任何人都不處于有罪公民的地位,公訴方對被告人所指控的罪行,必須提交有效、充分、確鑿的證據(jù)予以證明,如果證明不了,就應(yīng)推定被告人無罪。無罪推定原則淵源于古代羅馬法,意大利法學(xué)家貝卡利亞最早提出了無罪推定的理念。經(jīng)過1789年的法國大革命中《人權(quán)宣言》這一憲法性文件的確立,以及1948年、1966年兩屆聯(lián)合國大會中《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的確認(rèn),世界許多國家都陸續(xù)在憲法及刑事訴訟法典中規(guī)定了無罪推定原則。1997年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條也規(guī)定了這一原則。無罪推定原則作為一項確認(rèn)和保障被告人基本人權(quán)的憲法性原則,已經(jīng)成為世界各國的共識。

其次,在司法實踐中,無罪推定原則也自有其弊,而有罪推定原則也自有其利

從價值理性的角度進(jìn)行考察,無罪推定原則被運用到刑事司法活動中,極大地提高了被告人的訴訟地位,有利于被告人基本人權(quán)的保障。但是,無罪推定也有問題存在,可以說,無罪推定是“寧縱勿枉”,如美國黑人橄欖球明星辛普森,在光天化日之下殺害前妻及其情人,就借此原則而逍遙法外,未受任何刑事制裁。同時,有罪推定也有其不可替代的積極面,因為,懲治犯罪是保障公民的權(quán)利和自由、維護(hù)正常社會秩序的重要手段之一,如果對犯罪的懲罰無力,公民就沒有法律制度上的保障,其權(quán)利和自由就易受到無端侵犯,社會成員失去了安全感,法律秩序得不到維護(hù),社會就不會穩(wěn)定、和諧。無罪推定和有罪推定,各自所站的角度不同,前者更多注重嫌疑人、被告人的人權(quán)保障,而后者則更多的是站在受害人的角度,本著還受害人以公道的初衷。其實,這二者就好比手心與手背,均不可偏廢。我們更不能因為在刑事司法活動中倡導(dǎo)無罪推定,就無視受害人合法權(quán)益的保障而去維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的所謂正當(dāng)權(quán)益。

(二)有罪推定原則對青少年學(xué)生社會交往規(guī)則的借鑒價值

青少年學(xué)生社會交往的重要性毋容置疑,而其社會交往的現(xiàn)狀卻不容樂觀,有罪推定原則的引入可以很好的解決這一矛盾。青少年學(xué)生在社會生活、學(xué)習(xí)的過程中,存在因不諳世事而不懂交往、不善交往,輕信他人的問題,很容易為別有用心的犯罪分子所利用,甚至淪為上述違法犯罪行為的犧牲品。因此,青少年學(xué)生在社會交往中的分辨能力亟需一個全新交往規(guī)則的引領(lǐng)。有罪推定原則,鑒于其建立的初衷,可以被借鑒過來并加以引申和改造而成為指引青少年學(xué)生建立和諧社會交往關(guān)系的全新行為準(zhǔn)則。如果把有罪推定原則的精神轉(zhuǎn)化為指導(dǎo)青少年學(xué)生處理在社會交往實踐中所遭遇的種種矛盾和問題的具體規(guī)則,那么,他們在社會交往中的安全保障必將有一個根本的改觀。

三、有罪推定原則在青少年學(xué)生社會交往中的運用

青少年學(xué)生在社會交往中所遭遇的風(fēng)險性及其成因,說明了引入有罪推定原則是很有必要的。每個人都具有受到法律保護(hù)的自主地位,不受外來力量的干預(yù)、強(qiáng)制或侵害,青少年學(xué)生合法權(quán)益的保障自然也應(yīng)引起全社會的高度重視。

無論國外還是國內(nèi),青少年學(xué)生在現(xiàn)實生活或者網(wǎng)絡(luò)世界里,因輕信他人而淪為前述各種犯罪活動犧牲品的現(xiàn)象累見不鮮。有罪推定原則的引入可以很好的解決這一復(fù)雜的社會問題,能有效地避免青少年學(xué)生在社會交往中誤入歧途??疾煊凶锿贫ㄔ瓌t的含義及在社會交往中的借鑒價值,可以就有罪推定原則在青少年學(xué)生社會交往中的運用,引申出其如下的社會交往規(guī)則。

(一)罪過推定規(guī)則

在接受服務(wù)或者在與陌生人的現(xiàn)實或網(wǎng)絡(luò)交往過程中,如對相對方行為的性質(zhì)有疑問時,宜推定其有罪過,從而避免受騙上當(dāng),確保自己的合法權(quán)益免受各種意想不到的侵害。

(二)誘惑拒斥規(guī)則

對于來自陌生人和未知領(lǐng)域的“免費午餐”、天上所掉餡餅要一律予以拒斥。這就要通過教育,培養(yǎng)青少年學(xué)生識別和經(jīng)得起不良誘惑的品質(zhì),以增強(qiáng)他們抵御誘惑和免遭各種違法侵害的能力。

(三)拒乘黑公交規(guī)則

對于無證非法經(jīng)營的黑公交、黑摩的應(yīng)一律予以拒乘。要教育青少年學(xué)生不要因為黑公交便宜和省時就去乘坐,因為黑公交的風(fēng)險是多方面的,首先是出了交通事故后的賠償沒有保障,更為嚴(yán)重的是有的犯罪分子駕著車冒充黑公交,其目的就是尋找各種各樣諸如、搶劫、綁架的犯罪目標(biāo),這會對青少年學(xué)生的人生、財產(chǎn)安全構(gòu)成極大威脅,必須嚴(yán)加防范。

(四)拒絕黑招聘規(guī)則

據(jù)不完全統(tǒng)計,我國近年來,平均每年被拐賣的婦女兒童人數(shù)多達(dá)4萬多人,其中相當(dāng)部分就是由于誤入黑招聘的圈套所致,故對黑招聘宜一律予以拒斥。

(五)拒斥黑公安規(guī)則

識破時下盛行的冒充公安等國家機(jī)關(guān)工作人員“好心”的威脅和騙局,對青少年學(xué)生的安全保障也是至關(guān)重要的。

(六)拒入網(wǎng)吧、黑網(wǎng)吧規(guī)則

網(wǎng)吧,尤其是黑網(wǎng)吧里的犯罪、火災(zāi)等風(fēng)險極高,也是青少年學(xué)生人生、財產(chǎn)安全的極大威脅,所以,未成年學(xué)生應(yīng)遵照國家規(guī)定,拒入網(wǎng)吧;青年學(xué)生也應(yīng)拒入黑網(wǎng)吧。

第7篇

2001年12月11日,我國正式成為世界貿(mào)易組織(WTO)的成員。這標(biāo)志著我國的對外開放進(jìn)入了一個新的階段[1],是我國進(jìn)一步參與經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的重要體現(xiàn)。

在中國加入WTO前后,我國法學(xué)界的學(xué)者們就WTO規(guī)則與相關(guān)法的關(guān)系進(jìn)行了大量研究,發(fā)表了一批論著。其中,在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界,學(xué)者們就WTO規(guī)則與中國經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系進(jìn)行的研究取得了不小成績,但是在一些重要問題上還存在著意見分歧。例如:對于認(rèn)為WTO規(guī)則是國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范有機(jī)結(jié)合的觀點,應(yīng)該怎樣評析?WTO規(guī)則是不是一部《國際行政法典》?對于WTO規(guī)則,我國究竟應(yīng)該“直接適用”,還是“轉(zhuǎn)化適用”?能不能說WTO規(guī)則與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系是“從屬關(guān)系”?可否認(rèn)為WTO規(guī)則是經(jīng)濟(jì)法的淵源?認(rèn)為我國加入WTO前23年制定的規(guī)范性文件在加入WTO后“不堪一擊”的觀點是否符合實際?如何看待WTO規(guī)則是我國經(jīng)濟(jì)法立法的依據(jù)這一論斷?對于這些問題以及有關(guān)的基本問題,亟待深入探討,以便逐步取得共識。據(jù)此,本文著重就WTO的特征和WTO規(guī)則的法律屬性、WTO規(guī)則與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系、加入WTO與中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展等問題進(jìn)行論述,并對相關(guān)觀點進(jìn)行評析,以利于全面認(rèn)識和正確實施WTO規(guī)則,推動中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展,加快我國改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的步伐。

一、WTO的特征和WTO規(guī)則的法律屬性

了解WTO的特征,是明確WTO規(guī)則法律屬性的前提;明確WTO規(guī)則的法律屬性,有助于真正搞清楚WTO規(guī)則與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。但是,人們對于WTO的特征、特別是WTO規(guī)則的法律屬性存在著不同的認(rèn)識,有進(jìn)一步論述的必要。

(一)WTO的特征

WTO是由眾多國家和單獨關(guān)稅區(qū)組成的,具有法律人格的,以發(fā)展國際貿(mào)易為基本宗旨的國際經(jīng)濟(jì)組織。其特征如下:

第一,WTO是一個國際經(jīng)濟(jì)組織。

國際經(jīng)濟(jì)組織,是指由兩個以上國家或者兩個以上國家和單獨關(guān)稅區(qū),為了實現(xiàn)共同經(jīng)濟(jì)目標(biāo)而組成的國際組織。這是狹義的理解;從廣義上說,國際經(jīng)濟(jì)組織還包括民間的國際經(jīng)濟(jì)組織在內(nèi)。本文是從狹義上講的。根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)組織成員涉及的地域范圍的不同,可以將其劃分為世界性國際經(jīng)濟(jì)組織和區(qū)域性國際經(jīng)濟(jì)組織;WTO屬于前者,而且是最具廣泛性的國際經(jīng)濟(jì)組織之一。

第二,WTO以發(fā)展國際貿(mào)易為基本宗旨。

根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)組織宗旨的不同,以及由其宗旨決定的法律文件內(nèi)容的不同,可以將其劃分為國際貿(mào)易組織、國際金融組織、國際農(nóng)業(yè)組織、國際電信組織等。WTO以發(fā)展國際貿(mào)易為基本宗旨,以規(guī)定貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易為其法律文件的主要內(nèi)容,因此它是一個國際貿(mào)易組織;同時,它又是一個世界性的國際貿(mào)易組織。所以,將其命名為世界貿(mào)易組織是正確的。

《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》(簡稱《WTO協(xié)定》)序言指出,該協(xié)定各參加方要處理的關(guān)系,包括“它們在貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的關(guān)系”。在WTO的法律文件中,除了大量規(guī)定貿(mào)易的內(nèi)容以外,在《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》(TRIMs)、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)等法律文件中,也有關(guān)于其他內(nèi)容的規(guī)定。因此,不宜把WTO視為單純的國際貿(mào)易組織,而應(yīng)認(rèn)為它是以發(fā)展國際貿(mào)易為基本宗旨的國際經(jīng)濟(jì)組織。

第三,WTO具有法律人格。

《WTO協(xié)定》第8條第1款、第2款規(guī)定:“WTO具有法律人格,WTO每一成員均應(yīng)給予WTO履行其職能所必需的法定資格”,以及“必需的特權(quán)和豁免。”如果將WTO同關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定(GATT)相比較,它們之間在法律地位上具有重要區(qū)別:后者以“臨時適用”的多邊貿(mào)易協(xié)議形式存在,不具有法律人格;前者是一個具有法律人格的國際經(jīng)濟(jì)組織。

第四,WTO由眾多國家和單獨關(guān)稅區(qū)組成。

如前所述,WTO不僅不是民間的國際經(jīng)濟(jì)組織,而且不同于僅由國家組成的國際經(jīng)濟(jì)組織。因為《WTO協(xié)定》第12條第1款明確規(guī)定:“任何國家或在處理其對外貿(mào)易關(guān)系及本協(xié)定和多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的其他事項方面擁有完全自主權(quán)的單獨關(guān)稅區(qū),可按它與WTO議定的條件加入本協(xié)定?!痹趯嵺`中,也正是按此規(guī)定執(zhí)行的。

(二)WTO規(guī)則的法律屬性

WTO規(guī)則是以WTO法律文件為表現(xiàn)形式的法律規(guī)范的總稱。WTO規(guī)則是由法律規(guī)范組成的。它的形式淵源是WTO法律文件。WTO法律文件包括《WTO協(xié)定》及其4個附件和《信息技術(shù)協(xié)議》[2],執(zhí)行有關(guān)協(xié)定的諒解以及部長決定、宣言,還有作為《WTO協(xié)定》組成部分的加入議定書及其附件和工作組報告書。正是這一系列WTO法律文件,確立了WTO規(guī)則。貫穿于WTO法律文件中的基本原則,也就是貫穿于WTO規(guī)則中的基本原則,可以稱其為WTO法律文件的基本原則或WTO規(guī)則的基本原則。有些學(xué)者將WTO規(guī)則的基本原則稱為WTO基本原則,似乎欠妥。WTO規(guī)則究竟有哪些基本原則?WTO法律文件并未明確列出,在學(xué)者中有不同理解。筆者認(rèn)為,可將WTO規(guī)則的基本原則概括為下列五項:市場開放原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、公平競爭原則、透明度原則。

在法律規(guī)范體系中,WTO規(guī)則屬于國際法規(guī)范。國際法,是指由兩個以上國家制定或認(rèn)可的法律規(guī)范的總稱[3].這是從廣義上講的;從狹義上講,國際法僅指國際公法。本文是從廣義上使用國際法這一概念的。WTO法律文件是由眾多國家和單獨關(guān)稅區(qū)制定的,屬于國際法的范圍。WTO規(guī)則是以WTO法律文件為表現(xiàn)形式的,屬于國際法規(guī)范。有一種觀點認(rèn)為,WTO規(guī)則是國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的有機(jī)結(jié)合,是由這兩類規(guī)范組成的綜合體系。對此,筆者不敢茍同。固然,WTO法律文件要求其所有成員的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、措施、司法裁決必須與WTO規(guī)則的強(qiáng)制性規(guī)定相一致。這就是說,根據(jù)法制統(tǒng)一的原則,WTO對其成員的立法提出了要求,作出了規(guī)定。但是,WTO法律文件這一規(guī)定本身仍然屬于國際法的范圍,不應(yīng)與國內(nèi)法(單獨關(guān)稅區(qū)法)相混淆;至于WTO成員所立的法,當(dāng)然屬于國內(nèi)法(單獨關(guān)稅區(qū)法)的范圍,不應(yīng)與國際法相混淆。

在國際法規(guī)范中,WTO規(guī)則以實體法規(guī)范為主。規(guī)定法律關(guān)系主體實體權(quán)利和義務(wù)的法,稱為實體法;為保證法律關(guān)系主體實體權(quán)利和義務(wù)實現(xiàn)的法,稱為程序法。對于程序法,人們往往等同于訴訟法。其實,這只是一種狹義的理解。從廣義上講,除了訴訟法以外,程序法還包括非訴訟程序法,如仲裁法等。本文取廣義的理解。筆者認(rèn)為,只是籠統(tǒng)地說WTO規(guī)則中既有實體法規(guī)范也有程序法規(guī)范是不夠的。應(yīng)該指出,在WTO規(guī)則中,實體法規(guī)范占主體地位;當(dāng)然,也不能無視程序法規(guī)范的存在和它的重要性。例如,《WTO協(xié)定》附件二《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(Understanding/DSU)和附件三《貿(mào)易政策爭議機(jī)制》(TPRM)中的一系列規(guī)定,以及許多具體協(xié)議在各自的審查制度中的有關(guān)規(guī)定,都發(fā)揮了重要作用。

在實體法規(guī)范中,WTO規(guī)則以國際經(jīng)濟(jì)法[4]規(guī)范為主。因為在實體法規(guī)范中,有大量關(guān)于國際貿(mào)易、國際金融、國際稅收、國際投資、國際競爭等方面的國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范;同時,也還有其他實體法規(guī)范,如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中的國際知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范。在法學(xué)界,有一種觀點認(rèn)為,WTO的“參加者主體”是政府而不是企業(yè)和自然人,因此WTO規(guī)則是“國際公法”。筆者認(rèn)為,對于國際法,根據(jù)調(diào)整對象的不同而不是主體的不同,可以劃分為若干法的部門,如國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法等;以WTO的“參加者主體”是政府為根據(jù),將WTO規(guī)則視為“國際公法”,值得商榷。另一種觀點認(rèn)為,WTO規(guī)則是規(guī)范政府行為的,它是一部《國際行政法典》。本文作者認(rèn)為,判斷WTO規(guī)則的部門法屬性,應(yīng)該根據(jù)其調(diào)整對象而不是規(guī)范的行為;以WTO規(guī)則規(guī)范政府行為為論據(jù),來證明WTO規(guī)則是《國際行政法典》這一論題,是沒有說服力的。

在國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范中,WTO規(guī)則以國際貿(mào)易法規(guī)范為主。由于WTO是以發(fā)展國際貿(mào)易為基本宗旨的,因此WTO法律文件的內(nèi)容主要是對國際貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易作出了規(guī)定。所以,WTO規(guī)則中的國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范雖然涉及到國際經(jīng)濟(jì)法的多個領(lǐng)域,但以國際貿(mào)易法規(guī)范為主。有一種觀點認(rèn)為,WTO規(guī)則調(diào)整的是WTO成員間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系,因此是一部《國際經(jīng)貿(mào)法典》。筆者認(rèn)為,WTO規(guī)則是主要調(diào)整WTO成員間的貿(mào)易關(guān)系的,對成員間其他經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整只是部分的,不是全方位的,因此不能簡單地說WTO規(guī)則是一部《國際經(jīng)貿(mào)法典》[5].

二、WTO規(guī)則與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系

WTO規(guī)則屬于國際法規(guī)范。經(jīng)濟(jì)法實際上是相對于國際經(jīng)濟(jì)法而言的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法,屬于國內(nèi)法規(guī)范。既然如此,那么它們之間有什么關(guān)系呢?對此,法學(xué)界的學(xué)者們一般都認(rèn)為,它們有聯(lián)系、有區(qū)別。但是,還存在著意見分歧,有的還混淆國際法與國內(nèi)法的界限。因此,需要對它們的關(guān)系作深入研究。

(一)WTO規(guī)則與經(jīng)濟(jì)法的異同

WTO規(guī)則與經(jīng)濟(jì)法的共同之處與不同之點,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,它們都建立在市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)之上,但內(nèi)容各有側(cè)重。

《WTO協(xié)定》在序言中指出:“本協(xié)定各參加方,認(rèn)識到在處理它們在貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的關(guān)系時,……應(yīng)考慮對世界資源的最佳利用?!睘榇?,WTO規(guī)則的一系列規(guī)定和WTO規(guī)則的基本原則都體現(xiàn)了對其成員政府行為的規(guī)范,限制其對市場經(jīng)濟(jì)活動的不當(dāng)干預(yù),以便創(chuàng)造良好的市場環(huán)境,充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用,優(yōu)化全球范圍內(nèi)的資源配置??梢?,WTO規(guī)則體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)的要求?!癢TO規(guī)則的基礎(chǔ)就是市場經(jīng)濟(jì)”。[6]

就WTO的成員而言,一般也都實行市場經(jīng)濟(jì)。判斷是否實行市場經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn),是市場在資源配置中是否起基礎(chǔ)性作用。當(dāng)然,實行市場經(jīng)濟(jì)的WTO成員建立和完善市場經(jīng)濟(jì)體制的程度以及實行市場經(jīng)濟(jì)體制的模式是不同的。應(yīng)該說,這些成員的經(jīng)濟(jì)法[7]都是建立在市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)之上的,是分別適應(yīng)其各自的市場經(jīng)濟(jì)需要的。

可見,WTO規(guī)則和上述成員的經(jīng)濟(jì)法都是建立在市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的,但各有特點:前者,致力于全球范圍內(nèi)資源的優(yōu)化配置,因此重在對普遍適用于各成員的規(guī)則作出規(guī)定,同時也考慮到不同成員的情況,作出有關(guān)規(guī)定;后者,致力于在一定國際條件下優(yōu)化本成員內(nèi)部的資源配置,因此各該成員在履行WTO規(guī)則規(guī)定的義務(wù)的同時,重在根據(jù)各自的實際情況進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法的立法。

第二,它們都由法律規(guī)范組成,但各有不同特點。

WTO規(guī)則和經(jīng)濟(jì)法都是由法律規(guī)范組成的。它們之間有著內(nèi)在的聯(lián)系。

但是,這兩種法律規(guī)范又是不同的:一是創(chuàng)制主體不同:WTO規(guī)則的法律規(guī)范是由眾多國家和單獨關(guān)稅區(qū)創(chuàng)制的;經(jīng)濟(jì)法的法律規(guī)范是由一個國家或單獨關(guān)稅區(qū)創(chuàng)制的。二是表現(xiàn)形式不同:WTO規(guī)則的法律規(guī)范是通過作為規(guī)范性文件的WTO法律文件表現(xiàn)出來的;經(jīng)濟(jì)法的法律規(guī)范的表現(xiàn)形式,除了規(guī)范性文件以外,還有習(xí)慣法、判例法。三是性質(zhì)不同:WTO規(guī)則的法律規(guī)范屬于國際法規(guī)范;經(jīng)濟(jì)法的法律規(guī)范屬于國內(nèi)法或單獨關(guān)稅法規(guī)范。

第三,它們都調(diào)整一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,但有明顯區(qū)別。

WTO規(guī)則和經(jīng)濟(jì)法都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,不調(diào)整經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系或經(jīng)濟(jì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系;這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系都是在經(jīng)濟(jì)運行過程中發(fā)生的;這種經(jīng)濟(jì)運行過程都體現(xiàn)了政府權(quán)力的介入。

但是,又要看到它們的調(diào)整對象有明顯區(qū)別:一是WTO規(guī)則的調(diào)整對象主要是經(jīng)濟(jì)關(guān)系,但不僅是經(jīng)濟(jì)關(guān)系;經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系,不調(diào)整非經(jīng)濟(jì)關(guān)系。二是WTO規(guī)則調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是在國家之間、單獨關(guān)稅區(qū)之間、國家與單獨關(guān)稅區(qū)之間經(jīng)濟(jì)運行過程中發(fā)生的;經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是在本國或本單獨關(guān)稅區(qū)經(jīng)濟(jì)運行過程中發(fā)生的。三是在國家之間、單獨單獨關(guān)稅區(qū)之間、國家與單獨關(guān)稅區(qū)之間經(jīng)濟(jì)運行過程中體現(xiàn)的是兩個以上國家或單獨關(guān)稅區(qū)政府權(quán)力的共同介入;在本國或本單獨關(guān)稅區(qū)經(jīng)濟(jì)運行過程中體現(xiàn)的是一個國家或單獨關(guān)稅區(qū)政府權(quán)力的介入。

第四,它們都發(fā)揮著重要作用,但有不同范圍。

由于WTO規(guī)則和經(jīng)濟(jì)法都體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求,對如何處理政府與市場的關(guān)系作出了規(guī)定,因而在強(qiáng)化市場機(jī)制對資源配置的功能,維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序,推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面,都發(fā)揮了重要作用。

但是,WTO規(guī)則和經(jīng)濟(jì)法發(fā)揮作用的范圍不同:一是前者是強(qiáng)化市場機(jī)制對國際范圍內(nèi)資源配置的功能;后者是強(qiáng)化市場機(jī)制對本國、本單獨關(guān)稅區(qū)資源配置的功能。二是前者是維護(hù)國際經(jīng)濟(jì)秩序;后者是維護(hù)本國、本單獨關(guān)稅區(qū)的經(jīng)濟(jì)秩序。三是前者是推動世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;后者是推動本國、本單獨關(guān)稅區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(二)WTO規(guī)則與經(jīng)濟(jì)法在一定條件下可以互相轉(zhuǎn)化

關(guān)于這個問題,可以從兩方面進(jìn)行分析。

其一,WTO規(guī)則在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)法。

國家如何適用條約,在國際上并無統(tǒng)一的規(guī)定,實踐中各國的做法主要有“轉(zhuǎn)化適用”和“直接適用”兩種。[8]作為WTO成員的主權(quán)國家如何適用WTO規(guī)則,在國內(nèi)學(xué)者中也有“轉(zhuǎn)化適用”和“直接適用”兩種主張。

筆者認(rèn)為,在我國,WTO規(guī)則不應(yīng)具有“直接適用”的效力,WTO規(guī)則只有通過制定和修改我國相關(guān)的法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件,使其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法,才能在我國適用。之所以主張WTO規(guī)則的“轉(zhuǎn)化適用”即“間接適用”,原因有五:一是符合《WTO協(xié)定》的規(guī)定?!禬TO協(xié)定》第16條第4款規(guī)定:“每一成員應(yīng)保證其法律、法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)定對其規(guī)定的義務(wù)相一致?!边@表明,WTO成員應(yīng)保證使其作出的法律規(guī)定符合WTO規(guī)則,不一致的則應(yīng)修改,以實施WTO規(guī)則。二是與《中國加入工作組報告書》的內(nèi)容相一致。該《報告書》第67段指出:“中國保證其有關(guān)或影響貿(mào)易的法律法規(guī)符合《WTO協(xié)定》及其承諾,以便全面履行其國際義務(wù)。為此,中國已開始實施系統(tǒng)修改其有關(guān)國內(nèi)法的計劃。因此,中國將通過修改其現(xiàn)行國內(nèi)法和制定完全符合《WTO協(xié)定》的新法的途徑,以有效和統(tǒng)一的方式實施《WTO協(xié)定》?!边@就是中國對“轉(zhuǎn)化適用” WTO規(guī)則所作出的承諾。三是我國憲法和法律并未排隊對WTO規(guī)則的“轉(zhuǎn)化適用”。關(guān)于條約在國內(nèi)如何適用?是“直接適用”還是“轉(zhuǎn)化適用”?我國憲法并未作出明確決定。也就是說,憲法既未排除“直接適用”,也未排除“轉(zhuǎn)化適用”。至于對我國《民法通則》等法律的有關(guān)規(guī)定應(yīng)該如何認(rèn)識,是一個需要討論的問題?!睹穹ㄍ▌t》第142條關(guān)于“涉外民事關(guān)系的法律適用”明確規(guī)定:“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外?!笨梢?,這里說的法律適用,是指涉外民事關(guān)系的法律適用;條約,是指中國締結(jié)或者參加的條約;中國法律,是指民事法律;凡是條約同中國法律規(guī)定相同的,條約的規(guī)定當(dāng)然適用;凡是條約同中國法律有不同規(guī)定的,也適用條約的規(guī)定,但中國聲明保留的條款除外。概括起來說,可以這樣理解:關(guān)于涉外民事法律關(guān)系適用中國締結(jié)或者參加的條約的方式,《民法通則》作出了有條件“直接適用”的規(guī)定。這是正確的?!睹袷略V訟法》第238條[9]和《行政訴訟法》第72條[10]對于涉外民事訴訟、涉外行政訴訟適用中國締結(jié)或者參加的條約的方式,也分別作出了有條件“直接適用”的規(guī)定。其規(guī)定也是正確的。需要進(jìn)一步明確的問題是,按照以上三個法律的規(guī)定是否意味著我國應(yīng)該有條件的“直接適用”WTO規(guī)則呢?不是。因為上述法律分別規(guī)定了中國的、外國的、無國籍的自然人和中國與外國的法人、其他組織在實體或者程序方面的有關(guān)權(quán)利和義務(wù)。而WTO規(guī)則并沒有規(guī)定其成員方的自然人、法人、其他組織在實體或者程序方面的有關(guān)權(quán)利和義務(wù),它所規(guī)定的是WTO成員政府在實體和程序方面的有關(guān)權(quán)利和義務(wù),規(guī)范的是WTO成員政府的有關(guān)行為,自然人、法人、其他組織既不可能享有WTO成員政府的權(quán)利,也不可能履行WTO成員政府的義務(wù)。所以,WTO規(guī)則不能“直接適用”或者有條件“直接適用”于我國的涉外民事關(guān)系、涉外民事訴訟和涉外行政訴訟。四是“轉(zhuǎn)化適用”有大量先例可循。就GATT/WTO協(xié)定而言,德國聯(lián)邦法院曾裁決GATT不能“直接適用”。歐盟在1994年12月22日《關(guān)于締結(jié)烏拉圭回合協(xié)議的決議》中聲明,這些多邊貿(mào)易協(xié)定無論是歐洲聯(lián)盟法院還是成員國法院均不得直接加以適用。日本法院持同樣立場。美國《1994年烏拉圭回合協(xié)議法》第102節(jié)(c)條規(guī)定,烏拉圭回合協(xié)議與美國任何法律不相一致的條款均屬無效。在歐盟國家和日本、美國等國加入WTO時,它們都作出了將WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的承諾。[11]五是有助于維護(hù)我國的利益。WTO規(guī)則是在發(fā)達(dá)國家的主導(dǎo)下制定的,體現(xiàn)發(fā)展中國家的利益有限。對于WTO規(guī)則中規(guī)定得比較含糊的內(nèi)容,例外、免責(zé)條款,特殊和差別待遇的規(guī)定,以及過渡期的安排,我們要認(rèn)真對待。我國加入了WTO,既要認(rèn)真履行自己的義務(wù),又要充分利用我國享有的權(quán)利,保護(hù)自己,發(fā)展自己。因此,結(jié)合我國的國情,對WTO規(guī)則采取“轉(zhuǎn)化適用”的方式,有助于維護(hù)我國的利益。同時,在許多WTO成員、特別是發(fā)達(dá)國家實行“轉(zhuǎn)化適用”的情況下,如果我國實行“直接適用”,使我國在WTO規(guī)則的適用問題上處于不對等的地位,也不利于維護(hù)我國的利益。

WTO規(guī)則可以轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。這里說的國內(nèi)法,包括經(jīng)濟(jì)法在內(nèi)。那么,WTO規(guī)則中的哪些規(guī)范可以轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)法規(guī)范呢?筆者認(rèn)為,就實體法和程序法規(guī)范而言,WTO規(guī)則中的實體法規(guī)范可以轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)法規(guī)范,但不是WTO規(guī)則中的全部實體法規(guī)范。應(yīng)該說,通過制定和修改國內(nèi)相關(guān)的規(guī)范性文件,可以將WTO規(guī)則中的國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范[12]轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)法規(guī)范[13].這就是WTO規(guī)則在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的涵義。我們要實施WTO規(guī)則,促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展,維護(hù)我國的利益。

其二,經(jīng)濟(jì)法在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為WTO規(guī)則。

1984年11月,中國獲得GATT觀察員的地位。1986年7月,中國正式提出了恢復(fù)GATT締約國地位的申請。從1986年9月開始,中國就全面地參加了關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第八輪多邊貿(mào)易談判,即GATT烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判。1994年4月,中國簽署了《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果最后文件》和《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》。中國為WTO規(guī)則的制定作出過貢獻(xiàn)。

根據(jù)《WTO協(xié)定》的規(guī)定,WTO有三項基本職能:一是制定多邊貿(mào)易規(guī)則,并監(jiān)督各成員實施這些規(guī)則;二是組織多邊貿(mào)易談判;三是解決成員之間的貿(mào)易爭端。我國加入了WTO,可以以WTO成員的資格全面參與新一輪多邊貿(mào)易談判,參與制定多邊貿(mào)易規(guī)則,為WTO規(guī)則的完善作出貢獻(xiàn)。2001年11月,WTO第四次部長級會議決定發(fā)起新一輪貿(mào)易談判,并制定了完成談判的時間表。2003年9月,WTO第五次部長級會議將對新一輪談判進(jìn)行中期評估。2005年1月1日前,要結(jié)束全部談判。第八輪多邊貿(mào)易談判的主要議題,如非農(nóng)產(chǎn)品關(guān)稅、知識產(chǎn)權(quán)、農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)、爭端解決、補貼和反傾銷等仍然是新一輪談判的主要內(nèi)容;同時,新一輪談判還增加了貿(mào)易與環(huán)境、電子商務(wù)和實施前幾輪談判已達(dá)成的協(xié)議等內(nèi)容。[14]人們期望,新一輪談判能有利于多邊貿(mào)易體制的完善,有利于公平、公正和合理的國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立,有利于世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

根據(jù)加入WTO程序的有關(guān)規(guī)定,我國作為WTO的成員有權(quán)參與同申請加入WTO的國家或單獨關(guān)稅區(qū)進(jìn)行雙邊談判和多邊談判,談判結(jié)果將載入作為《WTO協(xié)定》組成部分的加入議定書、工作組報告書。

可見,中國作為WTO成員,通過參與WTO的多邊貿(mào)易談判以及同加入WTO的申請方的雙邊、多邊談判,制定新的WTO規(guī)則,可以將公平、公正、合理的,符合經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展要求的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范,轉(zhuǎn)化為WTO規(guī)則中的國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。這就是經(jīng)濟(jì)法在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為WTO規(guī)則的涵義。我們要積極參與多邊(雙邊)貿(mào)易談判,促進(jìn)WTO規(guī)則的完善,以利于建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序。

(三)在WTO規(guī)則與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系問題上對兩種觀點的評析

有一種觀點認(rèn)為,WTO規(guī)則與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系是從屬關(guān)系,后者從屬于前者,因為后者的效力來源于前者,前者的效力高于后者。這種“從屬關(guān)系論”的觀點值得商榷。首先,對從屬關(guān)系這個概念應(yīng)該準(zhǔn)確理解。邏輯學(xué)認(rèn)為:“從屬關(guān)系是指:這樣兩個概念外延之間的關(guān)系,其中一個概念的外延被另一個概念的外延所包含,是另一個概念外延的一部分?!盵15]而WTO規(guī)則屬于國際法規(guī)范,經(jīng)濟(jì)法屬于國內(nèi)法規(guī)范,國際法與國內(nèi)法是并列關(guān)系,WTO規(guī)則與經(jīng)濟(jì)這兩個概念之間并不是一個概念的外延被另一個概念的外延所包含,并不是另一個概念外延的一部分。所以,它們根本不是從屬關(guān)系。其次,就WTO規(guī)則與經(jīng)濟(jì)法的效力而言,實際情況是,WTO各成員國經(jīng)濟(jì)法的效力,來源于各該國家的主權(quán);各單獨關(guān)稅區(qū)經(jīng)濟(jì)法的效力,來源于各該單獨關(guān)稅區(qū)的“完全自主權(quán)”(《WTO協(xié)定》第12條使用的概念)。認(rèn)為WTO成員經(jīng)濟(jì)法的效力來源于WTO規(guī)則的效力的觀點,是不符合實際的。還需要指出,以這種不符合實際的觀點作為論據(jù),來證明WTO規(guī)則的效力高于經(jīng)濟(jì)法的效力的論題,是無濟(jì)于事的;同時,對WTO規(guī)則實行“轉(zhuǎn)化適用”的理論與實踐也表明,上述論題是不可取的。

另一種觀點認(rèn)為,條約屬于國際法的淵源,對于締結(jié)或者參加該條約的國家來說,條約也屬于其國內(nèi)法的淵源,因此WTO法律文件是其成員國經(jīng)濟(jì)法的淵源之一,WTO規(guī)則是我國經(jīng)濟(jì)法的新淵源。筆者認(rèn)為,這種“經(jīng)濟(jì)法淵源論”的觀點不妥。條約是國際法規(guī)范而不是國內(nèi)法規(guī)范的表現(xiàn)形式之一,因此它屬于國際法的淵源而不屬于國內(nèi)法的淵源,即使對于締結(jié)或者參加條約的國家來說,把條約視為國內(nèi)法的淵源,也是混淆了國際法與國內(nèi)法的界限。[16]WTO法律文件屬于條約的范圍,是WTO規(guī)則的淵源。WTO成員國通過其立法,可以將WTO法律文件轉(zhuǎn)化為國內(nèi)的規(guī)范性文件,這時,該規(guī)范性文件才屬于經(jīng)濟(jì)法的淵源。把WTO規(guī)則及作為其表現(xiàn)形式的WTO法律文件本身說成是經(jīng)濟(jì)法的淵源之一,都混淆了國際法與國內(nèi)法的界限,是不正確的。

三、加入WTO與中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展

中國加入WTO,實施WTO規(guī)則,需要制定和修改關(guān)于對外貿(mào)易、金融、稅收、投資、競爭等方面的一系規(guī)范性文件,從而推動中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展。無視加入WTO對中國經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的重要影響或者夸大對我國經(jīng)濟(jì)法的影響,都是片面的。

(一)加入WTO對中國經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的影響

這種影響表現(xiàn)在多方面,現(xiàn)擇要予以闡述。

第8篇

作者簡介:何燦,武漢大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號:D922.28文獻(xiàn)標(biāo)識碼:ADOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.094

近因原則適用于認(rèn)定承保風(fēng)險與標(biāo)的損失之間的因果關(guān)系,最早出現(xiàn)在英國《1906年海上保險法》中。但關(guān)于近因原則的理論卻不斷發(fā)展,經(jīng)過大量的實踐運用和司法判例,得到了保險實務(wù)界的普遍認(rèn)可。

一、近因原則的概述

近因一語來自法律名詞“應(yīng)審近因而非遠(yuǎn)因”。對于近因的解釋,主要有時間和作用力兩種標(biāo)準(zhǔn)。

近因原則發(fā)展初期采用時間接近理論,將時間上最接近損失發(fā)生的原因視為近因。但由于損失發(fā)生當(dāng)時所牽涉的原因可能非常廣泛,在數(shù)個原因中也可能存在比較重要的原因,這一理論顯示出極大缺陷。

理論發(fā)展后期則以作用力為標(biāo)準(zhǔn)。在著名的LeylandShipping案中,Ikaria船舶因魚雷、颶風(fēng)和政治命令等多重原因的影響而受損,法院認(rèn)為最接近損失發(fā)生的原因并非是決定性的,造成最后損失的真正有效與最重要的原因才是近因。本案中颶風(fēng)距離損失發(fā)生時間近,而魚雷距離時間較遠(yuǎn),但法院最終認(rèn)定魚雷為近因,因為船舶受到的損害可能是致命的或是可治愈的,但都應(yīng)當(dāng)及時處理,而處理損害時的環(huán)境可能又會加重或者促成這種結(jié)果,但是這些事件仍是由之前的損害所引起的,因此該船舶一直處于被魚雷擊中這一意外事故的支配下。Shaw勛爵指出,“因果關(guān)系不是一條鏈而是一張網(wǎng)。在每一點上各種影響、力量、事件相遇,且從每一點無限輻射?!倍詴r間遠(yuǎn)近判斷近因是不合理的,真正的近因是效力上最顯著的原因,這種效力是持久性的,即使其他原因同時出現(xiàn)也不會消失。

此后,這一解釋被普遍接受,可以說,近因就是指對損失的產(chǎn)生起最主要與最有效作用的原因。

二、近因原則的適用實踐與理論發(fā)展

(一)近因原則的在實踐適用中的演變

從根本上講,如何在眾多原因中選擇對結(jié)果產(chǎn)生最主要與最有效作用的原因——近因,不是一個科學(xué)問題,而要以“常識”為最終依據(jù),必須運用符合普通人的正常思維全面看待問題。在CanadaRiceMillsLtd.案中Wright勛爵指出,“因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)被普通人所理解,而不是只被科學(xué)家或精神分析師所理解。這樣的話商人或者海員也可以從一個全面的角度去觀察,而非過于微觀地分析”。但是近因原則在具體案例中不斷實踐,形成了較為明確的適用規(guī)則。

1.僅存在一個近因的情況

近因是客觀存在的,若案件中僅存在一個近因,可大致分為三種情況:

第一,由前因造成無可避免的損失。當(dāng)前后有兩個原因造成最后的損失時,但第一個原因造成致命一擊,并且客觀上講第二個的原因難以改變最后的損失結(jié)果。這種情況下,很明顯前因就是近因。前述LeylandShipping案即此種情況。

第二,由前因激發(fā)后來的原因而造成損失。此類案件的前因并非致命一擊,也不是由它造成最后的損失,但它激發(fā)了后來的原因或者導(dǎo)致了后來的原因更容易出現(xiàn),而后來的原因才造成了損失。由于后來出現(xiàn)的原因獨立存在且程度嚴(yán)重,從而切斷了原先的因果關(guān)系,使得后者成為損失近因。這類案件較為常見,且判決多有爭議性。在LawrenceAberdein案中,船舶遇到風(fēng)浪導(dǎo)致船上牲畜受驚而互相踐踏受傷,判近因是海上風(fēng)險;在Bondrett案中,由于船舶擱淺給了沿岸的盜賊機(jī)會上船強(qiáng)搶東西,判近因是海上風(fēng)險而不是盜賊。

第三,前因誘發(fā)行為人改變做法并引起后來的原因造成損失。此種情況中前因本身并沒有造成任何的損失,但該原因的存在誘使行為人改變主意采取了另外一種行為,在這種行為的實施過程中,風(fēng)險出現(xiàn)并造成最終損失。在這種情況下,由于受保人采取了另一種行為而導(dǎo)致因果鏈中斷,后來的風(fēng)險通常被認(rèn)定為損失近因。例如,一艘船舶被警告將要航行的水域有海盜出沒,船長因為害怕而更改航線,結(jié)果在新的航線上遭遇風(fēng)暴導(dǎo)致全損,則損失近因是海上風(fēng)險,而非海盜。

2.同時有多個近因的情況

在一些案件中,損失由多個原因造成且難以區(qū)分主要原因與次要原因,此時可能存在兩個或以上的近因。在WayneTank案中,工廠安置有危險設(shè)備,由于員工的疏忽,該設(shè)備在無人監(jiān)管的情況下啟動并發(fā)生了火災(zāi)。在法庭審理中,丹寧勛爵認(rèn)為本案可能不止一個最主要的原因,而是存在兩個效力相等或幾乎相等的原因共同引起了損失。

此外,只有當(dāng)案件出現(xiàn)一個以上近因時或者無法合理找出單獨一個近因時,多個近因規(guī)則才能適用。實踐中,該規(guī)則的適用主要涉及到保險人的賠付責(zé)任問題。在保險合同中通常會規(guī)定保險人承保風(fēng)險或即除外責(zé)任,或者同時規(guī)定承保風(fēng)險和除外責(zé)任。而造成損失的風(fēng)險可能屬于承保風(fēng)險,也可能屬于除外責(zé)任,或者既非承保風(fēng)險也非除外責(zé)任,而存在多個近因時,賠付責(zé)任較為復(fù)雜,主要可分為三種情況:

第一,多個近因都屬于承保的列明風(fēng)險或者除外責(zé)任時,賠付責(zé)任明確。

第二,多個近因有一個是承保的列明風(fēng)險,而其他近因既非承保風(fēng)險也非除外責(zé)任。此時,保險人需要負(fù)責(zé)。在MissJayJay案中,潛艇因設(shè)計缺陷而不適航,同時在航行中遭遇壞天氣而發(fā)生全損。設(shè)計缺陷和壞天氣均為近因,但壞天氣屬于承保風(fēng)險,而設(shè)計缺陷既非承保風(fēng)險也非除外責(zé)任。最終法院判保險人賠付,Slade法官認(rèn)為,由于合同中沒有排除船舶不適航造成的損失,那么其他規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用,即不排除船舶不適航造成的損失。

第三,多個近因有一個是承保風(fēng)險,另一個是除外責(zé)任。此時涉及承保風(fēng)險與除外責(zé)任的沖突。通常在列明的承保風(fēng)險之外,若合同明確規(guī)定除外責(zé)任,則可以根據(jù)兩種規(guī)則解釋除外責(zé)任優(yōu)于承保風(fēng)險。第一個是“假設(shè)雙方不會約定多余的內(nèi)容”,如果除外責(zé)任條款效力高于承保風(fēng)險條款,那么除外責(zé)任條款有其存在意義,反之,除外責(zé)任條款的存在就顯得多余。第二個是“特別法優(yōu)于一般法”,而除外責(zé)任條款相較于承保風(fēng)險條款屬于特別法條。

(二)近因原則的理論發(fā)展

1.近因與侵權(quán)法上因果關(guān)系的辨析

關(guān)于侵權(quán)法上的因果關(guān)系,大陸法系以相當(dāng)因果關(guān)系為通說,英美法系普遍采用因果關(guān)系二分法,它們對近因原則的理論發(fā)展產(chǎn)生了一定影響,但兩者又存在較大差別。

第一,保險法與侵權(quán)法對因果關(guān)系的功能性要求不同。尤其在探尋案件的因果關(guān)系時,侵權(quán)法律關(guān)系傾向于在因果鏈中追尋更遠(yuǎn)一些,而保險法更注重近因。

第二,保險法屬于合同法律關(guān)系,強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自由意志,而裁判者極少在合同規(guī)定之外做進(jìn)一步的研究;此外,近因原則作為一個解釋規(guī)則可以被當(dāng)事人約定排除適用。而侵權(quán)法則更多涉及的公權(quán)力,其因果關(guān)系解釋需考量更多因素。因此,從其立法目的和宗旨出發(fā),近因原則和侵權(quán)法上的因果關(guān)系在解決案件中可能得出一個完全不同的結(jié)論。

2.分?jǐn)傉f

傳統(tǒng)的近因要求保險人承擔(dān)“全有”或“全無”的責(zé)任,但是當(dāng)承保風(fēng)險、除外責(zé)任風(fēng)險以及其他風(fēng)險對損失發(fā)生均有作用時,保險人的賠付問題十分復(fù)雜,傳統(tǒng)理論的適用則存在一定的局限性。因此,挪威保險法以原因力理論為基礎(chǔ)對近因原則進(jìn)行了發(fā)展。

根據(jù)分?jǐn)傉f,在多個近因情形下,每個近因按照對損失發(fā)生的原因力大小分配一定的責(zé)任。這使得責(zé)任的劃分有了中間狀態(tài),極大平衡了保險人和被保險人之間的利益關(guān)系。但在實踐中,如何準(zhǔn)確判斷原因力的大小,以及如何分配責(zé)任仍然存在較大的困難。

三、近因原則在我國海事司法實踐的適用問題

(一)我國海上保險中因果關(guān)系認(rèn)定存在的問題

在我國保險理賠糾紛中,法官往往直接引用或參考近因原則認(rèn)定因果關(guān)系,但該原則在我國法律中并無明確規(guī)定?!侗kU法》或《海商法》相關(guān)條文并未清晰全面地說明保險賠償責(zé)任確定規(guī)則,相關(guān)司法解釋也無具體闡釋,這導(dǎo)致立法與實踐嚴(yán)重脫節(jié)。

此外,2010年和2012年關(guān)于保險糾紛的征求意見稿中均提出了近因原則的適用,并對多因致?lián)p情況下的保險責(zé)任分配問題作了進(jìn)一步闡述。該闡述與近因原則分?jǐn)傉f類似,卻存在本質(zhì)區(qū)別,分?jǐn)傉f以多個近因致?lián)p為前提,賠償責(zé)任也是在近因中進(jìn)行分配;而我國上述條款的表述卻是“多個原因造成保險標(biāo)的損失”,并未嚴(yán)格要求近因,立法上存在一定的模糊性。這些規(guī)則雖然對近因認(rèn)定有最粗略的指導(dǎo)性作用,但由于至今仍未施行,導(dǎo)致我國相關(guān)法律對于近因原則的規(guī)范至今仍有嚴(yán)重欠缺。

(二)我國近因原則適用問題的解決路徑

如前所述,我國保險實務(wù)中近因原則的適用與相關(guān)立法存在脫節(jié),這導(dǎo)致當(dāng)事人在解決相關(guān)海上保險合同糾紛時,缺少運用近因原則的法律依據(jù)。但是,隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展以及海上保險的技術(shù)性和國際性,近因原則被引入我國立法中是必要的且可行的。

第一,在立法中引入近因原則。近因原則作為一項基本原則和解釋規(guī)則,存在普遍性與特殊性的矛盾。一方面,我國可以通過在《保險法》和《海商法》中對近因原則進(jìn)行原則性規(guī)定,使其得以普遍適用,統(tǒng)一保險責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);另一方面,在具體適用時依靠法官的自由裁量權(quán),增加近因原則適用的靈活性和彈性,不斷總結(jié)實踐經(jīng)驗。

第二,在司法解釋中對近因原則進(jìn)行具體規(guī)定。近因原則是英美法系下的產(chǎn)物,在大陸法系進(jìn)行移植適用仍存在諸多問題。如前所述,在《保險法》或《海商法》等法律中只能對近因原則進(jìn)行原則性、概括性的規(guī)定,相較于英美法系的判例法傳統(tǒng),我國在適用近因原則時仍需要借助司法解釋作進(jìn)一步的細(xì)化,形成具體的、成文的適用規(guī)則,提高近因原則適用的可操作性。

第三,在指導(dǎo)性案例中對近因原則的適用進(jìn)行引導(dǎo)。英美法系依托其判例法的優(yōu)勢形成了關(guān)于近因原則的大量判例,使得近因原則的適用更加準(zhǔn)確和方便。立足于大陸法系和我國的法律體系,則可以通過最高人民法院公布指導(dǎo)性案例的方式,為各級人民法院認(rèn)定近因指明方向,統(tǒng)一司法實踐對近因認(rèn)定的尺度。

第四,在理論研究中深化我國近因原則的發(fā)展和完善。從前述關(guān)于我國近因原則的適用現(xiàn)狀和立法嘗試可知,針對近因原則的研究仍有待深化,只有真正立足國情、放眼國際,對近因原則理論進(jìn)行清晰準(zhǔn)確的把握,才能發(fā)揮其實踐價值。

第9篇

我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法,這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面,此外,關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣,提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括:債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法,在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”,即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法,提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”,即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二,各有不同的準(zhǔn)據(jù)法,適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在,因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實務(wù)而言,采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便;但從理論上而言,提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系,認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”,國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”,但運輸途中的物是移動的,在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時,很難確定貨物正通過哪個國家,即使能確定,這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的,是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的,因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地,對在途貨物進(jìn)行處分行為,一般也要等到運輸終了,才會發(fā)生實際后果,以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論,但運輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則,在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時,可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上,有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替,有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽;在提單的轉(zhuǎn)讓上,我國法律規(guī)定“記名提單:不得轉(zhuǎn)讓”,但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定,記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則,法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式,而是采用了多種連接因素,以更為靈活、彈性的方法,來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定:“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律,或者符合行為地法,或者符合全體當(dāng)事人的本國法,皆認(rèn)為有效”。同樣,提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的,此外提單的流動性很強(qiáng),其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的,因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范,規(guī)定:“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法,或者符合提單行為地法,或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法,或者符合法院地法,皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中,我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系,同時由于提單的特殊性,又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單,本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中,筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時,通常會提及某些“原則”,但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循,它們適用的先后序列又如何,這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國,或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國,同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同,不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍,如波蘭海商法規(guī)定,本法是調(diào)整有關(guān)海上運輸關(guān)系的法律;我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款,也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范,其中主要是由于某些參加國際公約的國家,為使公約生效,將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法,在二次立法的過程中,往往根據(jù)本國的具體情況,對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定:“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人,凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關(guān)的,……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的?!币虼耍瑥陌拇罄麃喅隹诘奶釂魏推渌鼏螕?jù),只能適用該國法律,從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定,除本法另有規(guī)定的外,以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA(CarriageofGoodsbySeaAct),該法明確規(guī)定,對外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性,通過這樣一個事實就可見,即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈iT列有地區(qū)條款(LocalClause),規(guī)定對于運自美國的貨物,提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外,其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然,美國COGSA的這個強(qiáng)制性法律適用規(guī)定,只在其本國發(fā)生訴訟時具有強(qiáng)制性,因為它畢竟是一國的國內(nèi)法,班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款,是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴,也能用同樣的法律解決提單的糾紛,因為其它國家不一定有這樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范,而可能遵循意思自治原則,因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外,這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家,只要外貿(mào)貨物運輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的,提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則,而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時,是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法,一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的,因此具有強(qiáng)制性,這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”,當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的,對于某些案件,內(nèi)國的國家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”,而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外,這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時,同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù),因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范,并沒有違反公約的規(guī)定,只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約,公約既然是國家制定的,按照“合約必須遵守”(pactasuntservanda)的原則,締約國負(fù)有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約,在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外,某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用,如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款,在法律效力上,屬于強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范,締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約,也即這種情況下,締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此,在該案中,貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上,自蘇格蘭的一個港口起運,提單上是注明適用荷蘭的法律,并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟,英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國,而且本案符合該公約的適用條件,(貨物從一締約國起運,提單也是在一締約國簽發(fā))。本案若適用荷蘭的法律(荷蘭當(dāng)時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》,適用的是1924年的《海牙規(guī)則》),則?檔土順性巳說腦鶉巍R虼吮景敢愿美磧剎禱亓順性巳酥髡胖兄顧咚系那肭蟆=峁?,承运人茵伓篞饋貢裙嬖頡方辛伺獬ァ?BR>但這項原則的適用仍是有例外的,《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定:“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免,或其中任何部分,或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加,需在發(fā)給托運人的提單上注明?!北娝苤?,就承運人的責(zé)任和義務(wù)而言,《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重;《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單,當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的,那么后者的規(guī)則中增加承運人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款,盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突,也是應(yīng)被采納的,因為公約本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用,則本提單受該法令條款的約束,在此法令下,本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致,這些條款將無效,但不影響整份提單的執(zhí)行?!?/p>

由于種種原因,目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的,有不少國家同時是幾個公約的簽字國,目前這種混亂的狀況還難以消除,公約本身也未對這種情況下,公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定,不過,各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法,對涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國內(nèi)法,如美國;也有的采用雙軌制,對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》,對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》,如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾,因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù),只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件,事實上也適用了公約,而且是強(qiáng)制性的。正因為如此,強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則,是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林(Dumoulin)首先提出的。從19世紀(jì)末以來,該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納,尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜,爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為,提單通常都是由承運人所準(zhǔn)備的格式文件,法律適用條款早就印在提單的背面,并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商,尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時,更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果,因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例,如在臺灣法院審理的一個案例中,承運人甲是委內(nèi)瑞拉人,從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進(jìn)口商(托運人以外的第三方提單持有人)持提單向承運人索賠貨損,法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法,因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的,因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運輸?shù)囊粋€特點,因此承運人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款,各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約,規(guī)定了承運人的義務(wù)和責(zé)任,在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由,從而保護(hù)貨主的利益,因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言,法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要,況且,大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的,經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的,因此也可以事先作出對策。此外,大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之,承認(rèn)這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言,利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律(體系)。如某提單規(guī)定:“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》(簡稱海牙規(guī)則)的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了,受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則,在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下,一般就可以直接采納了。又如:廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定:“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示,不違反中國法律,應(yīng)確認(rèn)其效力?!?/p>

但對法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時,(對中國法院而言,尤其指海牙規(guī)則)該法律適用條款的效力如何,學(xué)者們有不同的見解。一種觀點認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同,并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和(或)進(jìn)口提單。所以,即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制,也不能認(rèn)為是違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力,理由是我國沒有參加該指定的國際公約,該國際公約在我國不具有國家強(qiáng)制力,不應(yīng)算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中,提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是,該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的,則有效;如有違背的,則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為,合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實體法,不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范,當(dāng)然包括在法律的范疇中,那種認(rèn)為當(dāng)事人可?竦姆剎話ü使己凸使呃乃搗ㄊ敲揮幸讕蕕?。《篞饋貢裙嬖頡泛汀逗罕す嬖頡分械囊話惴墑視錳蹩鈧芯兔魅飯娑?,提单煌愥单所证庙d暮賢娑ㄊ視帽竟嬖蚴?,该规韵l閌視糜詿頌岬ァH綣疾荒蓯視糜詵塹拊脊?,公约又簜呜作此规定呢?蕦?dǎo)噬?,多边的国际公约杯h(huán)塹拊脊牡筆氯搜袷視酶槍噬緇幔繞涫嗆皆私綬淺F氈櫚南窒蟆U庖卜從沉說筆氯艘饉甲災(zāi)臥虻木?,謸]械筆氯瞬拍芨葑隕砝媯誆煌姆芍醒癯鍪視糜諤岬サ姆傘V灰槍噬緇崞氈槌腥系姆曬娣叮伎勺魑筆氯朔裳竦畝韻蟆H綣蛭使莢詵塹拊脊揮星恐菩遠(yuǎn)荒鼙謊?,那么任何他国的法律哉樤忷峨H敲揮星恐菩緣模裁純梢員謊衲??基又I腦潁岬ナ滓蹩鈧趕蜆使伎醋魘翹岬サ牟⑷胩蹩鉅彩敲揮懈蕕模岬サ姆裳裉蹩鈧趕蚰徹使際?,该国际公约夒s諤岬サ姆曬叵稻途哂辛朔稍際Γ岬サ奶蹩鈑牘寄諶莩逋壞牟糠治扌А6岬サ牟⑷胩蹩鈐蟯耆揮姓庵中ЯΑ?BR>此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則:一類是內(nèi)國法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi),不能通過合同排除適用,但是,如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分,則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用,同時也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件,該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強(qiáng)制性條款,但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后,這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用,因此,我國《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時,《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責(zé)任,違反了我國法律的強(qiáng)制性,所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話,不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用,任何他國的法律與我國的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的,均不得在我國適用。事實上,我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的,這樣一來,幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益,我們也可以效仿美國等國家,在《海商法》中規(guī)定:“對外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣,提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前,我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律(體系)。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形:

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論,即“分割論”與“單一論”??偟膩碚f,“單一論”主張對整個合同適用同一法律,“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?!皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?!胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況,對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律,有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨?,即只?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割,對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷,使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài),它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性,難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望,維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此,“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補短,配合作用,才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說,只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇,那么他既可以作單一的法律選擇,也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律(體系)的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定,合同可以分割選擇所適用的法律,…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定:“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配,…這種選擇可限于合同的一部分?!?/p>

中國遠(yuǎn)洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定:“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定;…”,第3條又規(guī)定“有關(guān)承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則,即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?!痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》;案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的,前者稱法律選擇條款(ChoiceofLawClause),又叫法律適用條款,是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法(applicablelaw);后者稱首要條款(ParamountClause),是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實施,而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力,應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸,應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則,首要條款無效,不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道,關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范,三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大,這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突,按照上面學(xué)者的觀點,首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費盡心機(jī)訂立首要條款呢?筆者認(rèn)為,既然要運用當(dāng)事人意思自治原則,就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi),尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出,當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》;而案件的其它方面適用中國法律。

此外,首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成,重新為它定義是沒有必要的,而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”,只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇,這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律(體系),但這些法律(體系)并非分別支配提單,而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定,本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定,本案所涉提單首要條款約定,因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》,該約定沒有違反中國法律,應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望,但是,顯而易見,在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下,就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此,有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說,如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的,由于提單是一方制作的格式文件,根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神,應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇,是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律(體系),但這些體系并非分別支配提單的不同部分,而是分別在不同的條件下,各自從整體上支配提單。例如,中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定:“關(guān)于從美國運出的貨物,盡管有本提單的任何其它條款,本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定。……”(這是我們前面提到的地區(qū)條款)顯然,中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇,稱之為“隨機(jī)的法律選擇”。“隨機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的,它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形,富有靈活性,因而也是有實踐價值的。

(二)選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律,如,《美國1936年海上貨物運輸法》,1924年《海牙規(guī)則》;也可以選擇某個法律體系,如中國法律、英國法律。選擇后者,比較容易處理,因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者,這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為,這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”(incorporationoflaw),意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中,成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律,支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的,或按照其它的有關(guān)規(guī)則(在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下)所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背,自然是無效的。筆者認(rèn)為,這種觀點是有違當(dāng)事人選擇具體法律時的初衷,與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律,那么,該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然,任何特定的法律都有一定的局限性,它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題,這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題,自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的,或按照其它的有關(guān)規(guī)則(在當(dāng)事人?醋鞒齜裳竦那榭魷攏┧范ǖ鈉淥傘U庥胛頤巧廈嫣致酃摹胺指盥邸鋇睦礪凼且恢碌摹?BR>當(dāng)然,當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中,成為合同的條款,這在租船合同中經(jīng)??梢砸姷剑@是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范,因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款,所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的,即使如此,也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單,這種“法律并入”是沒有太多意義的,因為調(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范,而且彼此差異較大,被“并入的法律”通常無法得到適用。因此,當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律,是不希望被作為“并入的法律”處理的,除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題,因為“強(qiáng)制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律,它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面,也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是,在第一項、第二項原則被適用的情況下,與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的,但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題,筆者認(rèn)為是可以的,因為當(dāng)事人選擇的法律是想支配整個合同的,前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”,還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范,它們都有一個共同的特點,這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性,亦即柔性。與此相反的是,在歷史上以及在現(xiàn)實中,都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范,通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言,本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”,之所以與前者區(qū)分開,是因為前者是單邊沖突規(guī)范,是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的,而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范,是不排斥當(dāng)事人意思自治的,往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時才被采納。此外,并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”,如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后,“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此,筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列,和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的?!坝残苑蛇m用規(guī)范”的連接點通常主要有:

(一)船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時候,英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規(guī)定:在當(dāng)事人未作其他的意思表示時,租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而,現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實踐卻表明:以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法,已經(jīng)略顯過時了。之所以如此,除了別的原因以外,一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下,船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣,“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離;而且隨著船旗的變換,有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換,這種情況顯然是人們避猶不及的。

(二)承運人營業(yè)地(住所地)

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律,在當(dāng)事人未作出法律選擇時,國際運輸合同應(yīng)當(dāng)受承運人的營業(yè)地(住所地)法的支配。以承運人營業(yè)地(住所地)法作為國際海上運輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點,是富有穩(wěn)定性,因為承運人營業(yè)地(住所地)一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點,是富有可預(yù)見性—只要托運人了解此種規(guī)則的存在,那么,他就知道了在未作出法律選擇的情況下,提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則,在當(dāng)事人未作出法律選擇時,托運人便被置于承運人營業(yè)地(住所地)法的支配下,這看來是不公平的。在一定意義上,這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個缺陷。

(三)合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐,在當(dāng)事人未作出法律選擇時,他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配,例如,根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定,如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議,則海上貨物運輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是,如我們早已看到的,合同訂立地的確定,有時具有很大的偶然因素,在國際海上運輸交易中也是這樣。比如,承運人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\人與托運人訂立海上貨物運輸合同,這樣,不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮I线\輸合同,就須受不同國家的法律支配,雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

(四)法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定,在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下,有關(guān)的國際海上貨物運輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷,而且也是有違國際私法精神的,目前,很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的,各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后,但在實踐中這項原則被廣泛地采納,理論界的成果也較多?!白蠲芮新?lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比,具有靈活性,從而有利于案件公正、合理地解決。然而,由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊,若不對該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?,就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時,要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時,經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則,但在運用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時,卻有較大的隨意性,有的案例中,僅寫明:“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律,應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港,故本案適用中國法律”,也有案例只是簡單地寫明:“綜合考慮,中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切,因此,應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?!边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的,這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式:只要當(dāng)事人沒有選擇法律,一般就適用法院地法,只是羅列幾個連接點,把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余,確定性不足的特點,歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”(“特征性履行”)的理論,即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同?!疤卣餍月男小钡姆椒ǎ话憧偸桥潘缘鼗蜻x擇性地以單一具體的連接點為據(jù)來確定支配國際合同的法律的,而“最密切聯(lián)系”原則的連接點是抽象的,不具體的,因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的,但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法,即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家;這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定;我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理,但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時,僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定,如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系,就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用;對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系,仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo),以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關(guān)系,不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如,1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定,對于貨物運輸合同、承攬運送合同,其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進(jìn)行的推定,規(guī)定了較嚴(yán)格的條件,如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定,貨運合同在訂立時,承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國,或者也是托運人的主營業(yè)所所在國,應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家;1986年德國民法實施法第28條第4款規(guī)定,貨物運輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時承運人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系,如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定,因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法,在具體運用“最密切聯(lián)系”原則時,仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看,所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的,所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分,即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說,對合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量;第二步,分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運合同為例,其合同的基本要素可歸納如下:

(1)合同的談判地;

(2)合同的訂立地;

(3)提單的簽發(fā)地;

(4)貨物的裝運地;

(5)貨物的卸貨地;

(6)合同標(biāo)的物所在地;

(7)當(dāng)事人的住所地(營業(yè)地、慣常居所地);

(8)當(dāng)事人的國籍;

(9)合同的格式特點;

(10)合同中使用的術(shù)語;

(11)合同使用的文字;

(12)合同中的法院選擇條款;

(13)合同中所約定的支付價金的貨幣;

(14)合同的經(jīng)濟(jì)與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ),受案法院只有在這個基礎(chǔ)上,才能運用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來,就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量,任何一個國際合同,它的要素都不可能集中于一個國家,而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件:日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商,訂立了一個貨物運輸合同,裝貨港在日本,目的港在中國,提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單,是用英文制作的,提單上載有“受中國法院管轄”的條款,支付運費的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中,合同要素的分布的情況是這樣的:與中國有關(guān)的合同要素是:合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款;與日本有關(guān)的合同要素是:合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運港;與美國有關(guān)的合同要素是:支付合同價款的貨幣及使用的文字;與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是:合同使用的文字。上述情況表明,合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的,而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下,對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為:集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義,因為這些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了:合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是,這一結(jié)論并不具有絕對性,因為關(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言,這些合同基本要素的地位是不盡相同的,有些合同的要素地位較弱,如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng),比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院,這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且,當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院,這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán),使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系,這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如,爭議是關(guān)于合同是否成立,那么,“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意;倘若爭議是關(guān)于合同履行的,那么,“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析,我們會發(fā)現(xiàn),對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點來說,各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義;而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義;至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素,以及那些地位較弱的合同要素,他們一般是沒有決定性意義的。

應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式,有了這種方法,人們在具體運用該原則時就會有所遵循,而不至于無所適從。然而,采用該方法的實際效果如何,最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。