時間：2023-04-24 17:00:52
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論文關(guān)鍵詞 民法 商法 民商法
現(xiàn)階段，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展步伐持續(xù)在平穩(wěn)中前進(jìn)，科技領(lǐng)域較過去相比已得到更大力度的開發(fā)，信息技術(shù)也開始逐漸滲透到人們的日常生產(chǎn)生活之中。這種時代變化對我國現(xiàn)行民商法提出了新的要求和挑戰(zhàn)，故我國的民商法應(yīng)跟緊時代步伐，積極創(chuàng)新和完善以適應(yīng)全新的時代格局，只有這樣才能更加充分的發(fā)揮出民商法在社會經(jīng)濟(jì)生活中的重要作用。鑒于此，本文探討當(dāng)下民商法現(xiàn)狀，并對其未來發(fā)展趨勢作出展望具有積極意義。
一、新時代下我國的民商法現(xiàn)狀
（一）民法現(xiàn)狀
自民事立法以后，多年以來我國在民法方面的成就備受矚目，在推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面起著無可替代的作用。發(fā)展至今，我國民法在現(xiàn)階段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定規(guī)模。多年來，大量法律、法規(guī)的制定使得新時期我國的民法已初步形成體系，反映著中國特色社會主義的時代氣息，而且在民商事關(guān)系處理方面，可以說基本上都能在民法中做到有據(jù)可循；第二，對于現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟(jì)需求，我國的民法已能夠基本反映，這不僅體現(xiàn)在一些新制定法規(guī)中，對于已有法律的修改也能有所體現(xiàn)；第三，現(xiàn)階段我國的民法吸取過去的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)加大了保護(hù)民事權(quán)的力度。例如《民法通則》，它除了在基本原則中對民事權(quán)利保護(hù)進(jìn)行明確規(guī)定之外，也對民事責(zé)任等進(jìn)行了專門規(guī)定；第四，現(xiàn)階段，對民法理論的研究，我國已在原有基礎(chǔ)上獲得重大進(jìn)展，如《民商法從論》等書籍的問世。
雖然，新時代下我國的民法典取得了不小的成就，但是其現(xiàn)狀中還存在有一些不足等待著我們的完善和發(fā)展。首先，我國的民法至今沒有形成典制，即沒有民法典。民法典作為民法發(fā)展程度的重要標(biāo)志能使民法法典化，這有利于進(jìn)一步完善民法體系。其次，從內(nèi)容上來看，民法也存在不足，具體表現(xiàn)有五：一是法規(guī)制定還有待完善，內(nèi)容還應(yīng)更進(jìn)一步充實(shí)；二是一些法律法規(guī)不夠科學(xué)；三是民法過于傾向行政化；四是部分民法內(nèi)容間協(xié)調(diào)性不足；五是有些民事立法受大量司法解釋限制，不能真正發(fā)揮它們的作用。對于上述這些不足現(xiàn)狀，在民法今后的發(fā)展道路中有待完善。
（二）商法現(xiàn)狀
上世紀(jì)70年代，我國商業(yè)行為開始激增，商法便是由那是開始制定并實(shí)施的，由此可以看出，我國的商法比較年輕，從整體上來看還處在起步階段，但是這也意味著現(xiàn)階段我國的商法具有很大的發(fā)展空間，處在一個快速的發(fā)展時期。目前，我國的商法體制與民法關(guān)系密切，這也是為什么我們將民法與商法統(tǒng)稱為民商法的原因之一，故“民商合一”是現(xiàn)階段我國在商法方面實(shí)行的主要體系。目前，在商法的頒布和制定方面，政府職權(quán)涉入較多，使得商法中存在著一些涉及公共利益的法律法規(guī)，表明現(xiàn)階段我國的商法具有一定的公法屬性，如商業(yè)賬簿制度等。不僅如此，現(xiàn)階段我國的商法受一些因素影響在制定中還存在不足，因此現(xiàn)階段商法呈現(xiàn)出“修正式”，即對于發(fā)現(xiàn)的商法不足，及時更正、及時修改。而對于現(xiàn)階段商法中存在的不足，可主要概括成以下幾點(diǎn)：第一，新時期商法制度還有待完善；第二，理論基礎(chǔ)部分還應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步深化。此外，由于民法、商法關(guān)系密切，因此對兩者關(guān)系現(xiàn)狀現(xiàn)進(jìn)一步闡述。
（三）民商合一
法學(xué)界有這樣一個觀點(diǎn)，認(rèn)為我國的商法需以“民商合一”的體制存在，這主要是由于商法建設(shè)不足，起步較晚，學(xué)者基于理論與實(shí)務(wù)上提出了這種觀點(diǎn)。但是也有一部分學(xué)者不支持這種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為我國的民法和商法應(yīng)獨(dú)立開來，形式和機(jī)制方面均采用分立模式，這也是現(xiàn)階段民商法在我國存在的現(xiàn)狀。
本人認(rèn)為，上述觀點(diǎn)探討的歸根結(jié)底是民法與商法關(guān)系問題，從體制上來看，現(xiàn)階段我國的民法、商法體制還處在合一的階段，這主要是由于縱觀我國立法史，立法者常頒布私法制度用來維護(hù)私有權(quán)，其條例內(nèi)容并沒有明確區(qū)分民事和商事。現(xiàn)階段，民商法已經(jīng)成為我國法律制度的一部分，可是從司法實(shí)務(wù)上來看，規(guī)范社會、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)的是民法，商法在這一方面的地位及重要性則要不及民法。
由此可以看出，民法固有的原則、制度具有很深的影響力，在實(shí)際內(nèi)容方面，它也幾乎涵蓋了民商事立法內(nèi)容，故經(jīng)濟(jì)活動中，現(xiàn)階段我國還要有較長的一段時間持續(xù)性使用“民商合一”體制，商法制度的獨(dú)立性還有待進(jìn)一步形成。
雖然現(xiàn)階段我國實(shí)行“民商合一”，但是不難看出，在我國完善法制化建設(shè)期間，商法確實(shí)也以自己的形式被人所知曉。鑒于此，本文認(rèn)為現(xiàn)階段“民法合一”的體制下，商法呈現(xiàn)出了一種脫離民法的傾向或狀態(tài)，自由發(fā)展空間與先前相比也有所擴(kuò)大，并且日趨朝著法典化的方向邁進(jìn)。但是目前，對于商法的明確范圍，學(xué)者們還存有疑問，可是無論怎樣，現(xiàn)階段我國的商法、民法均處在一個持續(xù)性的發(fā)展、完善階段是毫無疑問的。
二、 對民商法未來發(fā)展的個人展望
（一）對民法發(fā)展的個人展望
民法在我國歷經(jīng)的時間較長，經(jīng)過了多年的完善和發(fā)展，新時代下的它該有什么樣的未來，本人對此進(jìn)行的深入思考，現(xiàn)總結(jié)幾點(diǎn)作為民法未來發(fā)展的個人展望。
1. 更加充分的體現(xiàn)出和平的理念。經(jīng)過多次世界性的戰(zhàn)爭和災(zāi)難之后，新時期的人類更向往和平，恐懼災(zāi)難，憎恨戰(zhàn)爭。民法在絕大多數(shù)國家之中，主要用來約束人們的日常生活，它可以從側(cè)面展現(xiàn)出一個人的本性，從這一點(diǎn)上來看，可以世界各國的民法都具有內(nèi)在一致性，可用作人類交流，故本人希望今后的民法能在內(nèi)容上多多體現(xiàn)出和平理念，并以此為媒介在世界范圍內(nèi)弘揚(yáng)中國文化。
2. 加深對人權(quán)的注重和保護(hù)。民法是保護(hù)人權(quán)的基石，正如我國《憲法》中的規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”，這在民法法則中也應(yīng)當(dāng)有所充分體現(xiàn)。從目前來看，我國的人權(quán)保護(hù)事業(yè)同過去相比已經(jīng)有了日新月異的發(fā)展，人們的合法權(quán)益受到保護(hù)，但是男女差別對待等一些社會現(xiàn)象還偶有存在，需要我們在今后的工作中去解決、去完善。而這些都可以通過民法來實(shí)現(xiàn)，同時這一過程也是完善民法發(fā)展的一個階段和過程。
3.更多的展現(xiàn)社會正義、民主和福祉。正義、民主和社會福祉是作為社會主義國家的中國所力求的，為了實(shí)現(xiàn)這些內(nèi)容，達(dá)到社會團(tuán)結(jié)、人民幸福的目的，我們可以通過實(shí)踐和探索來一步步完成，最好以民法的形式做保證。例如：社會福祉方面，可以依靠民法制度設(shè)計(jì)，讓百姓合理享有住房權(quán)等。
上述觀點(diǎn)是本人從大方向角度對民法今后發(fā)展方向上的展望，現(xiàn)在將目標(biāo)放到我國本土上來，我覺得在未來，我國的民法發(fā)展將更具特色化。因?yàn)槊穹ㄗ钤缙鹪从趪猓瑢儆谖覈^受而來的法律，它在我國的應(yīng)用是為了解決我國的民事問題，故今后的民法完善工作中，西方法律內(nèi)容可以酌情借鑒，更重要的是以我國為中心進(jìn)行研究和創(chuàng)新，以形成更具中國特色的、更適合中國國情的、更滿足國人需求的民法體系。
（二）對商法發(fā)展的個人展望
本人對于新時期商法發(fā)展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在現(xiàn)有單行法之上做更進(jìn)一步的發(fā)展。這主要是由于現(xiàn)階段我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，與各國間的經(jīng)濟(jì)交流也日益增多，這一種發(fā)展去向符合新時期社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，其具體原因如下：首先，商法依賴于市場經(jīng)濟(jì)，雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為民法是市場經(jīng)濟(jì)的根本，但是商業(yè)發(fā)展及其格局的變化也在一定程度上為商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能夠推進(jìn)社會秩序和諧，加強(qiáng)權(quán)力保障，隨著市場經(jīng)濟(jì)格局的變更，相信商法法典化在未來會成為一種趨勢。
為實(shí)現(xiàn)上述展望，在今后我們應(yīng)該關(guān)注兩個問題并盡力解決，以便促進(jìn)商法向著目標(biāo)方向發(fā)展：一是關(guān)注商法觀念；二是關(guān)注商法制度。在商法觀念方面，想要使商法獨(dú)立法典化，其觀念首先應(yīng)該獨(dú)立化，即對于商法的評價(jià)不再以民法為基準(zhǔn)，從而推進(jìn)其形成自己的理念。在商法制度方面，主要關(guān)注其整合問題，特別是商法制度的結(jié)構(gòu)及整體運(yùn)行情況，把其中不符合商法價(jià)值的內(nèi)容剔除，以推進(jìn)商法發(fā)展。
三、 新時代下的民商法創(chuàng)新
首先，價(jià)值體系方面。當(dāng)今時代屬于高科技時代，社會整體正朝著信息化的方向發(fā)展，這使得人們對基于網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⒌陌踩杂辛烁叩囊?，而這一點(diǎn)正是民商法所應(yīng)該體現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性，這導(dǎo)致民商法在對其進(jìn)行保護(hù)或制約是會有一些潛在的問題很難被發(fā)現(xiàn)和處理，故新時期民商法應(yīng)該利用高科技，明確的掌握網(wǎng)絡(luò)事宜并展開規(guī)定，從而保證基于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的民商活動，以促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)安全。
論文摘要：本文基于對方法論是一門學(xué)科的基礎(chǔ)和標(biāo)志的認(rèn)識，從方法論的角度對經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系問題進(jìn)行了探討。這是一種全新的探討，首次提出經(jīng)濟(jì)法的方法論是整體主義與和諧辯證法，而民商法的方法論是個體主義與沖突辯證法。因此兩大法律部門的根本差異是基于這兩種不同思維方法產(chǎn)生的。在此基礎(chǔ)上對兩種方法論的關(guān)系及兩大法律部門對社會關(guān)系的調(diào)整做了辯證解釋。
方法論是一門學(xué)科的基本理論問題，它不僅是一門學(xué)科成熟與否的標(biāo)志，而且是一門學(xué)科能否得以順利發(fā)展的基本前提和必要條件。誠如德國法學(xué)家拉強(qiáng)茨所言：“法學(xué)之成為科學(xué)，在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法。”可是，我國法學(xué)研究中缺乏對方法論的重視，特別缺乏對理論法學(xué)研究的方法論重視，應(yīng)用法學(xué)方法論——法解釋學(xué)也是近幾年來才引起人們的關(guān)注。這種現(xiàn)狀一定程度上阻礙了我國法學(xué)理論的發(fā)展。
基于以上認(rèn)識，本文借用社會科學(xué)中的方法論，對當(dāng)前困擾著經(jīng)濟(jì)法是否是一獨(dú)立法律部門的基本問題之一經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系問題，作一方法論透析。本文擬包括三個方面內(nèi)容：一是，方法論的基本要點(diǎn)。二是，民商法與經(jīng)濟(jì)法方法論的區(qū)別。三是，民商法與經(jīng)濟(jì)法方法論的聯(lián)系。
一、方法論的基本觀點(diǎn)
1．方法論是什么?對此問題的回答，必須做到兩個區(qū)分：首先，要區(qū)分方法論與方法，我國學(xué)者大多是在同一意義上使用這兩個概念的，西方雖亦有此現(xiàn)象，但大多認(rèn)為這二者有巨大差別。概括講，方法是工具，而方法論是包括一定的哲學(xué)認(rèn)識論及邏輯推理過程的一套思考社會現(xiàn)象的理論體系，這意昧著方法只是方法論的構(gòu)成要素。其次，要準(zhǔn)確把握社會科學(xué)中的意識形態(tài)、哲學(xué)基礎(chǔ)和方法論這三者的關(guān)系。簡言之，意識形態(tài)雖可構(gòu)成方法論的基礎(chǔ)，但并不等于方法論，而一門學(xué)科的哲學(xué)理念(如法哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)哲學(xué))雖然是其方法論的組成部分，但是，它畢竟沒有包容方法論的全部內(nèi)涵。
2．方法論的層次性、多元性。人文社會科學(xué)直到19世紀(jì)中期還沒有自己獨(dú)特的方法和方法論，它的方法論是從自然科學(xué)中借用來的，到了19世紀(jì)中期德國狄爾泰與英國穆勒發(fā)生了一場方法論之爭，穆勒認(rèn)為在自然科學(xué)中的對經(jīng)驗(yàn)的歸納方法在社會科學(xué)中同樣適用，而狄爾泰認(rèn)為，對人文社會科學(xué)只能用理解而不能用因果說明，因此，解釋學(xué)是人文社會科學(xué)的最基本的方法論。在現(xiàn)代一般認(rèn)為人文社會科學(xué)方法論不僅要解釋學(xué)，同樣也需說明，即自然科學(xué)中的方法論亦可在人文社會科學(xué)中應(yīng)用。這就是方法論的多元性。除此之外，方法論不是一個沒有層次的概念，而是既包括高層次的具有哲學(xué)意味的一般方法論，又包括那些反映著本學(xué)科特點(diǎn)的具體方法論。
3．從哲學(xué)層次，結(jié)合法律特性，我們認(rèn)為對部門法劃分，或能反映部門法特征的方法論主要有兩對重要的范疇，其一是，因?qū)ι鐣^察認(rèn)識的基點(diǎn)不同而產(chǎn)生的個體主義方法論和整體主義方法論。其二是，因?qū)?gòu)成社會的各要素間的關(guān)系的看法不同而產(chǎn)生的沖突的辯證法與和諧的辯證法。就這兩對不同的方法論對法學(xué)影響來講，我認(rèn)為，民商法的方法論是個體主義及沖突辯證法方法論，而經(jīng)濟(jì)法的方法論是整體主義與和諧辯證法方法論。
二、民商法與經(jīng)濟(jì)法方法論的區(qū)別
1．民商法與經(jīng)濟(jì)法是個體主義與整體主義兩種不同方法論的產(chǎn)物
在西方社會思想史中，從古希臘到現(xiàn)在，關(guān)于社會構(gòu)成問題，或關(guān)于認(rèn)識社會的基點(diǎn)問題，一直存在著分歧。
個體主義方法論(亦稱方法論的個人主義)，是指“社會現(xiàn)象包括集體，應(yīng)按照個體及其活動與關(guān)系來加以分析。-E23由于個體主義方法論往往與自由主義關(guān)于社會的觀念相聯(lián)系，故有學(xué)者將方法論的個體主義稱為正統(tǒng)的自由主義。其社會理論根據(jù)的核心內(nèi)容在于，把個人看做是分析和規(guī)范化的基礎(chǔ)，社會則被認(rèn)為是各個追求自身利益的總和，相應(yīng)地，國家或社會便成為個人得以通過它而追求自身利益的一種機(jī)構(gòu)。這是從啟蒙時代到現(xiàn)今所有自由主義者的社會觀，其中最主要的代表人物按歷史順序排有洛克、亞當(dāng)·斯密、米塞斯及當(dāng)代的哈耶克。這一方法論的內(nèi)容被米塞斯概括為三項(xiàng)：其一，任何行為都是由一些個人做出來的。集體的作為或行動，總是由一個人的作為或行動表現(xiàn)出來的。一個行為的性質(zhì)，取決于行為的個人和受該行為影響的其他各個人對這一行為所賦予的意義。其二，人是社會的動物，但社會過程卻是由單個人相互作用的過程。個人行為的復(fù)雜性和變動不居，決定了社會是無規(guī)律的進(jìn)展。除掉個人，就沒有這個過程。除掉個人行為，沒有社會基礎(chǔ)。第三，集體或社會是無法具體化的，集體、社會被認(rèn)識，總是由那些行為的個人賦予它意義。
依這種理念必定認(rèn)為，社會關(guān)系是個人關(guān)系的總和，社會利益是個人利益的總和，社會秩序只有靠參與社會活動者自由博弈而產(chǎn)生的自發(fā)秩序才是好的社會秩序。因此，作為調(diào)整社會關(guān)系的主要規(guī)范——法律，就應(yīng)該以自由、意思自治為原則，這就是現(xiàn)代私法——民商法的兩個基本原則。因?yàn)?，每個人是自己利益的最佳判斷者，只有每個人追求自己利益最大化，必導(dǎo)致社會利益最大化。社會良好的秩序亦會在私人自治自由博弈的過程中自發(fā)形成。而這一切的基礎(chǔ)只能是給個體以充分的權(quán)利保障，只有以權(quán)利為本位，才能防止來自公、私兩個方面對個人自由的侵犯?？梢?，私法從方法論上來講是個人主義的，或者說私法是個體主義方法論支配的，是關(guān)于如何調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范化結(jié)果。
整體主義方法論是與方法論的個體主義相對的。方法論的整體主義認(rèn)為“社會科學(xué)研究社會整體如集團(tuán)、民族、階級、社會、文明世界等等的行為。這些社會整體被認(rèn)為是經(jīng)驗(yàn)對象，社會學(xué)用生物學(xué)研究它們?！盵3](P。這種方法論從古希臘的柏拉圖就有，但真正對現(xiàn)代分析社會產(chǎn)生影響，則是從斯賓塞及孔德把社會看成一個有機(jī)體時開始，其中影響大的當(dāng)屬馬克思、盧卡奇以及法蘭克福學(xué)派——這些新、舊者和美國的社會結(jié)構(gòu)功能主義(帕森斯、默頓等)及德國的歷史學(xué)派(施穆勒、薩維尼等)。在他們看來，“最恰當(dāng)最有效的社會科學(xué)認(rèn)識來自對群體現(xiàn)象或過程的研究。-E3](P12)這一方法論的內(nèi)容大致可概括為三個方面：第一，總體性強(qiáng)調(diào)的是整體對部分的統(tǒng)轄原則，要求探索社會及其發(fā)展，必須從整體作為主導(dǎo)的地位這個角度著眼，而每一部分(或個體)從屬于歷史與思想的整個統(tǒng)一體。第二，社會是主客體的互動過程，而不是純粹客觀性過程，主客體及其關(guān)系的概念不是自然主義的、非價(jià)值化的概念，而是包括主體價(jià)值評價(jià)及主體意義的范疇。第三，總體性表現(xiàn)為一個歷史過程，這個過程是以主體為紐帶的主客體相互作用的歷史過程。
按此方法論看待社會，社會將是一個超越個體的獨(dú)立存在，它有其獨(dú)立于個體利益的利益——社會公共利益，它有其自身的秩序——社會歷史秩序，在這一秩序中是在主客體互動中形成的自然秩序與人為秩序的混合秩序。因此，要調(diào)整好社會關(guān)系，必須以社會公共利益為本位，社會經(jīng)濟(jì)秩序的建立，不是一個自然、客觀過程，而且必須賦予人的意義，要達(dá)到此目的，必須有代表公共利益的政府對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行干預(yù)，只有如此。才能達(dá)成主客體互動，才能實(shí)現(xiàn)歷史的可持續(xù)發(fā)展?？梢?，整體主義方法論是經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)。
2．民商法與經(jīng)濟(jì)法是沖突論與和諧辯證兩種不同方法論的產(chǎn)物。
在社會思想領(lǐng)域，有關(guān)構(gòu)成社會整體的各元素(個體)或構(gòu)成社會系統(tǒng)內(nèi)的各支系統(tǒng)之間的關(guān)系如何，存在著分歧，形成兩種不同的理論，從方法論講即形成兩種不同的方法論，即沖突論與和諧論。
一般來講，個體主義者都持沖突論，其歷史雖悠久，但卻主要起源于現(xiàn)代，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域主要表現(xiàn)就是以亞當(dāng)·斯密為首的競爭理論，或競爭傳統(tǒng)。而在政治哲學(xué)領(lǐng)域，主要表現(xiàn)在以馬基雅維里、布丹、霍布斯的權(quán)力沖突。就是在整體主義中亦有許多人持沖突論，其主要代表就是新、舊者。沖突論的內(nèi)容大致由以下幾方面構(gòu)成第一，沖突的根子深深藏于每一個社會結(jié)構(gòu)中。第二，社會世界及其構(gòu)成要素皆處在流變中，正是這種要素的沖突推動社會變遷。第三，盡管沖突是社會結(jié)構(gòu)固有的，但沖突并不總是激烈的與明顯的，社會沖突可以是潛在的、有規(guī)則的與受控制的。第四，從沖突模式觀點(diǎn)看，把社會與社會組織結(jié)合在一起的不是認(rèn)同，而是強(qiáng)制；不是普遍一致，而是他人施加壓力。
據(jù)以上沖突論，那么社會中人與人的關(guān)系也是處于沖突之中，且人與人的利益是對立的，人與人的博弈是一種零和博弈。作為調(diào)整人們經(jīng)濟(jì)利益沖突的法，只能以法律責(zé)任這種強(qiáng)制力為后盾，法律的目的亦是旨在化解沖突。這是傳統(tǒng)法——包括民商法的主要立法目的和模式。
與沖突論相對立，中國傳統(tǒng)哲學(xué)，及現(xiàn)代西方社會思想中的結(jié)構(gòu)功能主義，認(rèn)為社會世界及其構(gòu)成要素皆處于和諧之中。其基本內(nèi)容有：第一，世界萬有，是一個“一體多元”“多元一體”的整體有機(jī)系統(tǒng)。第二，人與人，人與自然是一個整體，是構(gòu)成整體的不同“自在”，因此，不能把自然當(dāng)作征服、利用的對象。否則，摧毀破壞了自然，損害他人，最終人類也會摧毀自身、損害自己。第三，人類社會、各人生活的大的方面趨于和諧統(tǒng)一，而非沖突，沖突雖存在，但只不過是一種對和諧的短暫偏離，最終還要回歸和諧。這被稱為和諧辯證法。
據(jù)和諧辯證方法論，法律不僅要化解沖突，更應(yīng)促進(jìn)和諧，不僅是人與人在社會經(jīng)濟(jì)中合作、協(xié)調(diào)，而且人與自然的協(xié)調(diào)，即要保護(hù)資然資源，保護(hù)自然環(huán)境，這些在經(jīng)濟(jì)法的可持續(xù)發(fā)展等中都有體現(xiàn)，可見經(jīng)濟(jì)法、社會法是以和諧論為方法論基礎(chǔ)的。
三、民商法與經(jīng)濟(jì)法的聯(lián)系
社會世界是復(fù)雜的，正如有學(xué)者指出：社會有兩張面孔，一方面它是由個體構(gòu)成的，個體是有利益沖突的，另一方面它又是一個有機(jī)體系，在這一有機(jī)體中，各要素或各于系統(tǒng)又是相互和諧的，每個要素或系統(tǒng)只要實(shí)現(xiàn)其功能，社會就可達(dá)到較理想的秩序狀態(tài)。因此，現(xiàn)代思維，在方法論上的反映就是任何法只是以一種方法論為重點(diǎn)并不排斥另一種方法論。這在民法中就體現(xiàn)為私法公法化趨勢，即在以個體主義、個人本位為核心的同時，也不完全排斥整體主義，在強(qiáng)調(diào)利益沖突時，也不完全排斥利益的和諧。就經(jīng)濟(jì)法而言，在強(qiáng)調(diào)整體、和諧的同時，并不是對個體利益毫不顧及。
作為調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的兩種最基本的法律制度，它們分別側(cè)重對社會的兩副面孔所體現(xiàn)的不同社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，只有這樣才能對整體社會關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)全面調(diào)節(jié)，因此，它們是互補(bǔ)的，雙方是不可替代的，任何想用一種法代替另一種法的想法，都是對社會關(guān)系或者說對社會缺乏正確認(rèn)識的結(jié)果，都是一種無知的表現(xiàn)。
積極推動 VS 維持現(xiàn)狀
學(xué)界一直不懈地為修改海商法在探索和研究，不斷提出各種建議，努力推動修法工作。多年來，學(xué)界不斷地以專業(yè)論文和科研課題方式設(shè)計(jì)制訂了多種建議方案，甚至包括對該法逐條修改的設(shè)計(jì)文本。這些努力為未來的修法做著大量的準(zhǔn)備工作。
業(yè)界更注重法律的明確性、連續(xù)性、穩(wěn)定性。海商法實(shí)施后，由于在具體業(yè)務(wù)中和司法實(shí)踐中的積累，使得相關(guān)各界圍繞這部法律逐漸形成了較為成熟、穩(wěn)定的業(yè)務(wù)流程和交易習(xí)慣。因此，與學(xué)界相比，業(yè)界對修法的態(tài)度并不積極，感受并不緊迫，主張維持現(xiàn)狀不要輕易修改，或者暫時不要修改、不要急于修改的居多。
適當(dāng)修補(bǔ) VS 徹底修改
主張適當(dāng)修補(bǔ)的意見認(rèn)為，未來對海商法的修該應(yīng)該在基本保持該法既有結(jié)構(gòu)、制度、章節(jié)、條文規(guī)定的基礎(chǔ)上，以填補(bǔ)空白和消除歧義、明晰規(guī)定為原則?？梢詫Πň唧w措辭、語句在內(nèi)的個別問題做適當(dāng)?shù)恼{(diào)整、修改、補(bǔ)充。
主張徹底修改的意見認(rèn)為，海商法的修改應(yīng)從該法的整體布局、應(yīng)包含的各種制度、章節(jié)劃分等結(jié)構(gòu)的調(diào)整以及這部法律與其他相關(guān)法律如何銜接入手。修改方案應(yīng)從大處著眼，力爭全面和徹底。
民法體系 VS 民商法體系 VS 大海法體系 VS 自成體系
民法體系：主張海商法是民法的特別法，兩者屬于特別法與一般法的關(guān)系。在立法上，凡是一般法即民法已有規(guī)定的，特別法就無需再作重復(fù)性規(guī)定。
民商法體系：主張應(yīng)重視民商法基本理念的指導(dǎo)意義，借鑒最新民商法立法的成果，克服海商法自體性的缺陷，協(xié)調(diào)海商法與其他民商法基本法相關(guān)制度的設(shè)置，在民商法體系內(nèi)形成一個概念協(xié)調(diào)、制度和諧的有機(jī)法律整體。
大海法體系：主張走出傳統(tǒng)海商法的狹小空間，進(jìn)入海法研究體系的廣闊領(lǐng)域，以確立海法體系。將海商法歸于海法研究體系三個層次中的第二層次，將船舶物權(quán)法、海上運(yùn)輸合同法、海上保險(xiǎn)法、海事法，以及船舶融資、建造、買賣法等歸入其中的第三層次。
自成體系：主張海商法是具有相當(dāng)獨(dú)立性的特別法。海商法有脈絡(luò)清楚的獨(dú)立發(fā)展線索，有風(fēng)險(xiǎn)性、國際性、商事性和公法性等特別性質(zhì)，有民法不能對應(yīng)的特殊制度，這些特點(diǎn)由海商活動的特殊性決定，構(gòu)成了海商法獨(dú)立性的基礎(chǔ)。因此，海商法并非民法的若干例外規(guī)定的集合，而是一個自身完整的法律部門。
修訂海商法茲事體大，需對各層面問題綜合研究，統(tǒng)籌考量，既應(yīng)究其細(xì)微，又應(yīng)考其全貌。至于方案目標(biāo)，應(yīng)在保持海商法特殊性的前提下和基礎(chǔ)上，最大限度地解決問題。修法涉及的問題必然很多，但確定原則很重要。
明確海商法自成體系。這已經(jīng)不僅限于純學(xué)術(shù)問題了，而是直接關(guān)系到此法與他法的界限與銜接亦即其調(diào)整范圍，對明確修法方向和原則關(guān)系重大，是為修法的前提和基礎(chǔ)。海商法的體系歸屬取決于其自身特點(diǎn)、調(diào)整對象和作用范圍。強(qiáng)調(diào)海商法自體性，確認(rèn)其自成體系，十分必要。據(jù)此，在該法現(xiàn)有框架結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，考慮對其制度的完善和具體條文的修訂，而不應(yīng)以其他部門法律的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)來對海商法進(jìn)行剪裁。這樣可以保持該法體系結(jié)構(gòu)的整體性、系統(tǒng)性和其中各制度間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。至于海商法及其所含各種制度與其他各法之間的關(guān)系，則可以適用特別法與一般法關(guān)系的原則處理。相對而言，無論是從立法技術(shù)、司法實(shí)踐或是與國際接軌和法律繼承的角度，以及對業(yè)界實(shí)際操作和交易習(xí)慣的延續(xù)而言，都是有利和可行的。自成體系，不但符合海商法的發(fā)展趨勢，也有利于不同運(yùn)輸方式法律制度間的銜接，易于適應(yīng)國際多式聯(lián)運(yùn)的發(fā)展趨勢和需求。
修法應(yīng)立足本國實(shí)際。中國海商法立法的第一階段曾主要是向前蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，第二階段曾主要向英美和國際公約學(xué)習(xí)。在未來的修法階段，我們應(yīng)堅(jiān)持走自己的路，立足本國實(shí)際狀況和需要，以該法實(shí)施以來的豐富實(shí)踐積累為基礎(chǔ)，以深入的理論研究為支撐和指導(dǎo)。現(xiàn)在我們已經(jīng)具備了必要的基礎(chǔ)和條件，比之立法初期所經(jīng)歷的摸索過程已經(jīng)有了質(zhì)的飛躍。
修改范圍依實(shí)際需要確定。從修法討論中所揭示的問題看，可能已經(jīng)很難通過簡單的和一般性的修補(bǔ)使海商法達(dá)到令人滿意的程度。鑒于修法的復(fù)雜性以及保持法律的穩(wěn)定性的內(nèi)在需要，修法須建立在盡可能深厚積淀的基礎(chǔ)上。將來一旦獲得修法機(jī)會，就應(yīng)該充分把握和利用，對之作全面、細(xì)致、徹底的審視和修改。因此，在考慮修法范圍時，不應(yīng)糾結(jié)于“大改”、“中改”和“小改”的定性方案，不拘泥于公法或私法的制度屬性，應(yīng)根據(jù)海商法自身特點(diǎn)，從實(shí)際出發(fā)，依實(shí)際需要而定。對現(xiàn)行法律條文的修訂固然重要，但是卻解決不了法律結(jié)構(gòu)的缺陷，彌補(bǔ)不了這部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的總體結(jié)構(gòu)、制度安排、具體條文之間存在著密切的聯(lián)系，在修法時都需要認(rèn)真考慮和對待。但是在次序上，制度和結(jié)構(gòu)的問題應(yīng)予優(yōu)先解決。
梳理國內(nèi)已有研究成果。海商法自實(shí)施以來，中國的司法實(shí)踐、法學(xué)研究、法制建設(shè)等各領(lǐng)域都有許多成果，其中就包括大量的修法意見和對策建議。但是這些成果一直缺乏有效規(guī)劃和協(xié)調(diào)，總體上處于分散、隨機(jī)、無序的粗放狀態(tài)，對研究成果、修法意見和建議缺乏全面、系統(tǒng)的匯集、梳理。這些極其寶貴的資源必須給予足夠的重視。
注意借鑒吸收國際新成果。中國海商法實(shí)施后，國際公約和國際慣例都有了新發(fā)展，國際海事立法再度活躍，一些新公約相繼制定、通過或生效。國際海商法領(lǐng)域的新成果和新發(fā)展，包括他國的立法經(jīng)驗(yàn)，對中國海商法的理論研究和法制建設(shè)有重要的影響、示范和借鑒作用，應(yīng)注意學(xué)習(xí)、消化、借鑒或吸收。
在以上所述的公約中，當(dāng)然也包括《鹿特丹規(guī)則》，但是不應(yīng)把它當(dāng)作唯一的參照標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)則在給國際海上貨物運(yùn)輸法律制度帶來新的沖擊、挑戰(zhàn)和不確定性的同時，也使修改中國海商法的條件發(fā)生了變化。當(dāng)此情勢，需要一個再觀察、研究和積累的過程。
重視海事法院的作用。從一定意義上講，海事法院是研究和檢驗(yàn)海商法的實(shí)驗(yàn)室。從他們審理的大量案件中，可以發(fā)現(xiàn)和總結(jié)出許多焦點(diǎn)問題。應(yīng)注意對司法實(shí)踐和海事審判的總結(jié)、梳理，對司法解釋的吸納和借鑒。海事法官是修法所必須借重的一支力量。最高法院參與修法很有必要，便于協(xié)調(diào)全國海事法院的資源。
關(guān)鍵詞：現(xiàn)實(shí)訴求；調(diào)整對象；調(diào)整方法；根本目的。
一、國際商法之獨(dú)立性———是對現(xiàn)實(shí)訴求的回應(yīng)。
吳經(jīng)熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個特殊的法律均有三個度，即時間度、空間度、事實(shí)度。這里的事實(shí)度是指所有法律均與事實(shí)有關(guān)，在邏輯上，有什么是關(guān)于這件事的法律？詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事[1]。事實(shí)上，吳氏先生的事實(shí)度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學(xué)問題的路徑，即對法律問題的探究必須回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的訴求，基于現(xiàn)實(shí)的語境來對法律樣態(tài)予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認(rèn)為，在論證國際商法獨(dú)立性①這一法律問題上，有必要從事實(shí)的維度考察其獨(dú)立性之現(xiàn)實(shí)訴求。據(jù)此，下文擬從三個事實(shí)維度對此問題展開分析：
第一，新科技革命的發(fā)展，國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，客觀上要求一套獨(dú)立能夠規(guī)范商事活動的法律。自18世紀(jì)工業(yè)革命以來，由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，社會生產(chǎn)力水平得到飛速的發(fā)展，各國之間的商事活動頻繁發(fā)生，國際貿(mào)易不斷的增加，據(jù)統(tǒng)計(jì)：二戰(zhàn)后，國際貿(mào)易迅速發(fā)展， 1950年國際貿(mào)易僅為607億美元，到2000年世界商品貿(mào)易總額達(dá)70000億美元，并且，當(dāng)前的國際貿(mào)易的規(guī)模還在繼續(xù)不斷擴(kuò)大[2]，伴隨著各國間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國從一國內(nèi)部的商事領(lǐng)域逐步步入世界性的商事領(lǐng)域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區(qū)域性、封閉性的地區(qū)商事法律、法規(guī)（實(shí)際上，早在11世紀(jì)，地中海沿岸區(qū)各國的商人團(tuán)體為了維護(hù)自身的利益，即開始自行制定一些規(guī)約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業(yè)活動的習(xí)慣做法，這種習(xí)慣性的做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)，隨著國際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響也不斷發(fā)展，有的發(fā)展到今天已在全世界范圍內(nèi)通行），迫切需要產(chǎn)生一部能在全世界統(tǒng)一的大市場內(nèi)能夠適用的商事法律、法規(guī)。因此，鑒于國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國際商業(yè)社會領(lǐng)域內(nèi)，調(diào)整平等的國際主體從事各種國際商業(yè)活動的統(tǒng)一實(shí)體法律規(guī)范，即我們所稱謂的國際商法。
第二，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，世界貿(mào)易市場的形成，為國際商法走向獨(dú)立化提供根本性的動力支持。經(jīng)濟(jì)全球化作為全球化進(jìn)程中最主要的部分，是當(dāng)今世界發(fā)展的深刻背景和根本趨勢。經(jīng)濟(jì)全球化的加速發(fā)展，促使世界范圍內(nèi)的國與國之間的商事交易活動空前的頻繁與活躍。從事國際商事活動的商人們迫切的希望能夠像從事國內(nèi)商業(yè)一樣，在世界范圍內(nèi)有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國的民商法而給國際商法帶來的障礙[3]。因?yàn)榉梢?guī)則的不同一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預(yù)見性和安全感，而且還會造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一；其二，由于商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴(kuò)張性、同一性與世界性以及國際商事關(guān)系的發(fā)展，要求減少或消除各國商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進(jìn)行的需要，客觀上要求一套統(tǒng)一的國際性商事法律體系[4]。因此，可以這么說，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，推動了世界貿(mào)易市場的形成，客觀上為國際商法走向獨(dú)立、構(gòu)建一套獨(dú)有的調(diào)整國際商事領(lǐng)域的法律體系提供內(nèi)在性的動力支持。
第三，現(xiàn)行諸多的國際商事條約、國際商事組織、國際商事慣例的存在，為國際商法成為獨(dú)立部門法提供技術(shù)支撐和保證。為了推動國際商事領(lǐng)域法律的趨同，實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一，減少國際商事交易的障礙，產(chǎn)生了諸多的國際商事條約，這方面的重要條約包括： 1913年的《統(tǒng)一海難救助若干法律規(guī)則的公約》、1913年的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)則的公約》等、1930年的《統(tǒng)一支票法公約》《統(tǒng)一匯票及本票法公約》、1946年的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、1978年的《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等公約。這些國際商事條約一方面在調(diào)整現(xiàn)行的國際商事活動方面發(fā)揮了重要的作用，并且積累了諸多的經(jīng)驗(yàn)，為國際商法統(tǒng)一立法，走向獨(dú)立性提供有力的技術(shù)支撐，另一方面，一系列旨在推動“商法一體化”的國際商事組織存在，比如國際海事委員會、國際法協(xié)會、國際商會、國際商事仲裁法院、國際商事仲裁委員會、聯(lián)合國的國際貿(mào)易法律委員會，世界貿(mào)易組織等等，這些組織的存在為國際商法的統(tǒng)一化、獨(dú)立化提供有力的資源保障。與此同時，國際商事習(xí)慣的大量存在并被司法適用，以及它在國際商事活動領(lǐng)域所具有的獨(dú)特的規(guī)范作用，使其成為國際商法的重要法律資源，并為國際商法從國際經(jīng)濟(jì)法或國際私法分離提供獨(dú)特的價(jià)值和意義。
二、國際商法之獨(dú)立性———是符合部門法獨(dú)有的法律屬性。
法律是人類社會，尤其是現(xiàn)代文明社會的一個普遍現(xiàn)象，它或多或少反映了人類社會內(nèi)在的規(guī)律性。按照自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，法律本身便來自于自然，是自然的產(chǎn)物，因而法律對于整個人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學(xué)家們對法律現(xiàn)象作出的人為的解釋，這些法學(xué)家們從哲學(xué)、社會、經(jīng)濟(jì)和歷史等不同的前提出發(fā)，就可能對法律作出不同的安排，從而產(chǎn)生不同的法律部門劃分結(jié)果[5]。從法理學(xué)而言，判斷一類法律規(guī)范是否從整體上構(gòu)成一個法律部門，需要考察這類法律規(guī)范是否有自身的調(diào)整對象和調(diào)整方法[6]。但筆者認(rèn)為，除了調(diào)整對象、調(diào)整方法兩大重要范疇外，基本原則也是一個不可忽視的范疇。國際商法能否從國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法中分離成為一個獨(dú)立的法律部門法，實(shí)現(xiàn)其獨(dú)立性，關(guān)鍵看其是否擁有獨(dú)立的調(diào)整對象、調(diào)整方法和基本原則。
筆者通過考察國際商法的調(diào)整對象、調(diào)整方法以及基本原則，可以得出國際商法符合一個部門法應(yīng)有的基本屬性的結(jié)論，即國際商法作為一門獨(dú)立學(xué)科符合法律部門和法學(xué)學(xué)科劃分規(guī)律。
其一，國際商法有自己獨(dú)立的調(diào)整對象———國際商事關(guān)系（私人間的跨國商事關(guān)系和跨國商事組織關(guān)系）。國際商法，國內(nèi)有學(xué)者譯為現(xiàn)代商人法、新商人習(xí)慣法、跨國法、國際貿(mào)易法等。它是指調(diào)整平等主體間國際商事交易以及國際商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和[7]。以商事關(guān)系作為調(diào)整對象，決定了國際商法的私法性質(zhì)，以此將國際商法與國際公法予以區(qū)分。當(dāng)然這里的商事關(guān)系，即為平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，包括商事關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，而婚姻家庭、收養(yǎng)和繼承等民事關(guān)系不屬于國際商法所調(diào)整的商事關(guān)系的范圍，以此可以將國際商法與國際私法予以區(qū)別。（當(dāng)然，盡管目前在我國國際私法學(xué)界，對于國際司法的調(diào)整對象，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識，但主流觀點(diǎn)將之概括為“國際民事法律關(guān)系”[8]或者“涉外民事法律關(guān)系”[9]）。與此同時，在國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，對國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的調(diào)整對象，理論界一般認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種法律規(guī)范總稱[10]。筆者認(rèn)為，盡管國際商法所調(diào)整的國際商事關(guān)系可以說是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但是，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)中所談及的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是一種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，有別于商事關(guān)系中所述的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。而且，由于近代以來我國深受大陸法系的影響，并不區(qū)分商事關(guān)系與經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但是到了20世紀(jì)80年代后在國內(nèi)法上也區(qū)分了經(jīng)濟(jì)關(guān)系與商事關(guān)系。因此，國際經(jīng)濟(jì)法與國際商法調(diào)整對象的區(qū)別在理論上已得以證成。
其二，國際商法有自己的調(diào)整方法，即直接調(diào)整方法。
國際商法的直接調(diào)整方法是國際商法區(qū)別于國際私法的一個明顯的標(biāo)志。毋庸置疑，國際私法是以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為基本規(guī)范，而沖突規(guī)范本身并不是直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系主體的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)，其作用在于確定國際民商事關(guān)系所適用的國內(nèi)法。因此，國際私法乃一種特殊的規(guī)范，其所運(yùn)用的調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法，而國際商法則直接規(guī)定商主體在國際商事關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)，直接規(guī)范國際商事領(lǐng)域商主體的行為，其調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法。
其三，國際商法有其獨(dú)立基本原則。國際商法的基本原則作為國際商法的重要組成部分，具有極為重要的地位和作用，可以說，國際商法的基本原則并不是對傳統(tǒng)商法基本原則的再繼承，也不是對國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的復(fù)制，而是國際商事交往自身特點(diǎn)與屬性的必然要求，包括全球性原則、國際經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則、平等雙贏原則、誠實(shí)信用原則、安全原則、發(fā)展原則。根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)法的基本理論，目前，國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則包括：經(jīng)濟(jì)主權(quán)、非歧視、互惠互利和適度開放的市場原則[11]。
三、國際商法之獨(dú)立性———是國際商法起源、發(fā)展、根本目的使然。
根據(jù)國際著名貿(mào)易法專家施米托夫的觀點(diǎn)，關(guān)于國際商法的起源、發(fā)展應(yīng)分三個階段： 11—17世紀(jì)是中世紀(jì)商人法時期； 18—19世紀(jì)是商人法被納入國內(nèi)法時期；當(dāng)代是新商人法時期[7]147;很顯然，根據(jù)施米托夫教授的劃分，11世紀(jì)乃是國際商法的產(chǎn)生時期。在11—17世紀(jì)的中世紀(jì)商人法時期，所形成的一系列商業(yè)慣例、規(guī)則，在幾個世紀(jì)里成為西方世界商事交往的基礎(chǔ)，并且也成為跨國性商事交易關(guān)系的支柱性力量，直到18世紀(jì)被各國的商法所吸收，并納入其國內(nèi)法。正如學(xué)者所言，這種做法使得商人法在性質(zhì)上所具有的“世界性”、“統(tǒng)一性”、以及內(nèi)容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應(yīng)商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴(kuò)張性、同一性和世界性，商人法開始出現(xiàn)衰落[4]。但是到了19世紀(jì)，伴隨著工業(yè)革命的完成，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會生產(chǎn)力的提高，使得世界范圍內(nèi)的商品貿(mào)易活動迅速增加，國際商事法律關(guān)系日益復(fù)雜。此時，單純依靠各國的國內(nèi)法來規(guī)范跨國性的商事交易活動，其缺陷日益暴露，弊端日益顯現(xiàn)。從而在客觀上要求一套統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范國際商事交易當(dāng)事人的商業(yè)活動行為，保障其合法權(quán)益，維護(hù)國家商事關(guān)系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。有鑒于此，國際商會、聯(lián)合國等組織以及歐洲大陸法系國家于1919年到1965年，為各國民商法的統(tǒng)一做了大量的工作，使各國商事法律逐步走向國際化，比如通過采取國際多邊條約、示范法等方式，最終使得大陸法系和英美法系在商法領(lǐng)域內(nèi)對立的部分逐漸趨于統(tǒng)一。與此同時，當(dāng)前伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化在世界范圍內(nèi)正在向深度和寬度上的擴(kuò)展，極大地推動了國際商法的迅速發(fā)展，并為國際商事規(guī)則在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一，使國際商法從國際經(jīng)濟(jì)法或國際私法中分離，成為一個獨(dú)立的部門法提供了根本性的動力支持。
綜上述及，商人間的商事實(shí)踐活動是國際商法得以產(chǎn)生的內(nèi)在根源，它記錄著國際商法產(chǎn)生、發(fā)展并且逐漸走向獨(dú)立的歷史軌跡。同時，國際商法的獨(dú)立化、規(guī)范化、體系化，對進(jìn)一步推動國際商事活動，規(guī)范國際商事行為，具有極大的促進(jìn)作用。要順應(yīng)全球化之浪潮，經(jīng)濟(jì)一體化之趨勢，專門制定一套適用于國際性的商事交往規(guī)則，打破國界之劃分，使其在全球范圍內(nèi)能統(tǒng)一規(guī)范各國的國際商事活動行為，以此消除因各國民商法的差異而給國際商業(yè)造成的障礙，從而進(jìn)一步推動國際商事活動的規(guī)范化、法制化。
因此，國際商法走向獨(dú)立化、體系化是國際商法起源、發(fā)展和根本目的的必然要求，于理論、于實(shí)踐意義重大。
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論文摘要：從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)﹑經(jīng)濟(jì)法與幾個法律部門的關(guān)系﹑經(jīng)濟(jì)法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位。
在我國，“經(jīng)濟(jì)法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀(jì)70年代末80年代初，經(jīng)濟(jì)法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨(dú)立的法律部門這一基本理論問題，一直是學(xué)者們爭論的焦點(diǎn)問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位。
一、從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生看經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位
經(jīng)濟(jì)法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中?，F(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟(jì)政策，加強(qiáng)對自由市場的干預(yù)，國家對自由市場干預(yù)的法——經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生。
從上面經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導(dǎo)致不正當(dāng)競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進(jìn)行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預(yù)兩方面的共同作用，而經(jīng)濟(jì)法既在微觀領(lǐng)域?qū)?jīng)濟(jì)進(jìn)行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。
二、從法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)看經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位
法律部門，一般而言是指調(diào)整因其本身性質(zhì)而要求有同類調(diào)整方法的那些社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在法學(xué)理論界，對法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調(diào)整對象的不同作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)檫@種劃分標(biāo)準(zhǔn)過于單一，無法對紛繁復(fù)雜的法律體系做出較為科學(xué)的劃分，這種學(xué)說已為學(xué)界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標(biāo)準(zhǔn)說”，這種劃分方法由前蘇聯(lián)法學(xué)家提出，至今仍被許多學(xué)者所接受?！岸f”以調(diào)整對象為劃分法律部門的依據(jù)。其中，調(diào)整對象標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整同一性質(zhì)的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成一個法律部門，而調(diào)整方法主要指權(quán)利義務(wù)模式及法律責(zé)任的確定方法。
（一）經(jīng)濟(jì)法具有特定的調(diào)整對象
經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)和經(jīng)濟(jì)組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范的總和。這一點(diǎn)決定了經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的特殊性——社會公共性，經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系不是一般的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，而是具有社會性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。具體而言有兩大類：
1、微觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。微觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是具有社會公共性特征的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權(quán)部門在建立和維護(hù)自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關(guān)系。它主要發(fā)生在政府及其授權(quán)部門與市場經(jīng)營主體之間、社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體與市場經(jīng)營者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿(mào)易管制、價(jià)格監(jiān)督、技術(shù)監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。建立和維護(hù)自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經(jīng)營主體的行為進(jìn)行管理和干預(yù)，而且也只能由國家進(jìn)行管理和干預(yù)。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。
2、宏觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。宏觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是具有社會公共性調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經(jīng)濟(jì)管理部門實(shí)施對國民經(jīng)濟(jì)與宏觀管理調(diào)控，而發(fā)生在宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，主要包括在計(jì)劃和產(chǎn)業(yè)政策的制定、實(shí)施，國家經(jīng)濟(jì)預(yù)算及其主導(dǎo)之投資，稅收、金融、物價(jià)調(diào)節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標(biāo)準(zhǔn)化管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。
實(shí)行宏觀經(jīng)濟(jì)法律調(diào)控是當(dāng)代資本主義國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的普遍趨勢。當(dāng)自由競爭資本主義進(jìn)入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經(jīng)濟(jì)的干預(yù)甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，其中必須要建立、建全經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，引導(dǎo)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動社會進(jìn)步。
因此，我們說經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，是其特有的，也是其他法律部門的調(diào)整范圍無法涵蓋的。
（二）經(jīng)濟(jì)法具有特定的調(diào)整方法
經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法的獨(dú)特性是許多學(xué)者予以否定的，因?yàn)槲覀冊诖罅康慕?jīng)濟(jì)法的法律法規(guī)中看到的調(diào)整方法（即權(quán)利義務(wù)模式及法律責(zé)任）主要是采用民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三大責(zé)任方式綜合適用，是對這三種責(zé)任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責(zé)任方式的種類是有限的，它們已經(jīng)被業(yè)已存在的法律部門所采用，經(jīng)濟(jì)法作為一個新興的法律現(xiàn)象，也只能采用這些種類有限的責(zé)任方式，而且這種三大責(zé)任方式綜合適用的調(diào)整方式又恰恰在一個方面說明了經(jīng)濟(jì)法調(diào)整方式的獨(dú)特性。
隨著社會經(jīng)濟(jì)和法制的發(fā)展，也有一些新型的調(diào)整手段被“挖掘”出來，適用于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學(xué)者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調(diào)整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調(diào)整手段”，包括專業(yè)調(diào)控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段，構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法這種公私法融合之新型法律部門的獨(dú)特的調(diào)整方法。
三、從經(jīng)濟(jì)法與幾個法律部門的關(guān)系看經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位
有些學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法不能作為一門獨(dú)立的法律部門，是因?yàn)樗麄兓蛘J(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅為民商法的補(bǔ)充，或認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法對社會關(guān)系的調(diào)整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位，我們就必須對經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法的關(guān)系有一個清晰的認(rèn)識。
（一）經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系
經(jīng)濟(jì)法與民商法的相同點(diǎn)在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調(diào)整對象，并且都涉及對一定范圍的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整。
它們二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1、調(diào)整范圍不同。民商法主要調(diào)整平等、等價(jià)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財(cái)產(chǎn)及人身權(quán)益；而經(jīng)濟(jì)法主要調(diào)整公共性經(jīng)濟(jì)關(guān)系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財(cái)產(chǎn)和交易關(guān)系。2、調(diào)整方法不同。民商法對于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經(jīng)濟(jì)法正如以上所述，采取了綜合性的責(zé)任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經(jīng)濟(jì)關(guān)系及從事其他活動，保證其合法意志能實(shí)現(xiàn)；而經(jīng)濟(jì)法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使社會經(jīng)濟(jì)能夠協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的發(fā)展。4、性質(zhì)不同。因?yàn)槊裆谭ǚ申P(guān)系主體之間是平等關(guān)系，所以民商法是典型的私法；而經(jīng)濟(jì)法是“以公法為主，公私兼顧”的法。
（二）經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系
經(jīng)濟(jì)法與行政法的聯(lián)系在于，兩個部門法的調(diào)整方法都存在行政責(zé)任方式，而且二者也都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。但二者的區(qū)別也是相當(dāng)明顯的，主要表現(xiàn)在：
1、調(diào)整范圍不同。行政法調(diào)整的是關(guān)于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進(jìn)行監(jiān)督的社會關(guān)系；而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中所形成的社會關(guān)系。雖然二者都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的角度和深度不一樣。行政法調(diào)整微觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是對個別、具體、特殊的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法則調(diào)整宏觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系，主要包括稅收關(guān)系、金融關(guān)系、計(jì)劃關(guān)系、財(cái)政關(guān)系等，是國家從長遠(yuǎn)利益、整體利益考慮對經(jīng)濟(jì)所作的調(diào)整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、調(diào)整方法不同。行政法以大量的行政責(zé)任方式為主；經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法如上所述。3、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)公平競爭、平衡協(xié)調(diào)及責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一為宗旨。4、目的不同。行政法是國家本位法；在經(jīng)濟(jì)法中，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動是為了保證整個國民經(jīng)濟(jì)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更快地發(fā)展，所以經(jīng)濟(jì)法是社會法，為了維護(hù)全體人民的利益而產(chǎn)生。5、國家權(quán)利大小不同。行政機(jī)關(guān)管理的是具有特殊性的社會關(guān)系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機(jī)關(guān)就享有較高的自；而在經(jīng)濟(jì)立法中，法律法規(guī)的最根本依據(jù)是客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律，經(jīng)濟(jì)法是對客觀的、固有的、穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)規(guī)律的一種反應(yīng)，因此國家在頒布經(jīng)濟(jì)法和執(zhí)行經(jīng)濟(jì)法時的自較小。
四、從經(jīng)濟(jì)法的重要作用看經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位
經(jīng)濟(jì)法這一法律部門是隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生的，不是任何法學(xué)學(xué)者的臆造，它在促進(jìn)、穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。
在我國，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)法的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）堅(jiān)持以公有制為主體，促進(jìn)各種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展
國家通過制定一系列有關(guān)國有經(jīng)濟(jì)的法律法規(guī)，在法律上確立國有經(jīng)濟(jì)在整個國民經(jīng)濟(jì)中主導(dǎo)地位。國務(wù)院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關(guān)法規(guī)有力地保障和促進(jìn)了集體經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展?！冻青l(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨(dú)資企業(yè)法》等經(jīng)濟(jì)法規(guī)對扶持城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟(jì)和保障私營企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。
（二）保證經(jīng)濟(jì)體制改革的順利進(jìn)行
建立有中國特色、充滿生機(jī)與活力的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制是現(xiàn)代化建設(shè)的客觀要求，經(jīng)濟(jì)法對于反映經(jīng)濟(jì)規(guī)律要求的經(jīng)濟(jì)體制改革方向及相關(guān)措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經(jīng)濟(jì)體制改革朝著正確的方向發(fā)展。
（三）保證國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展
經(jīng)濟(jì)法按照客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，把各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控各自的作用，充分發(fā)揮計(jì)劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。
社會是發(fā)展的，經(jīng)濟(jì)是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復(fù)雜的社會關(guān)系需要新的法律部門來調(diào)整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位已不容置疑。
參考文獻(xiàn)：
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(2)論文評定紙：使用由網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的評定紙;
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(4)內(nèi)容摘要：內(nèi)容摘要一般為300字。在內(nèi)容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關(guān)鍵詞，關(guān)鍵詞一般為3-5個;(內(nèi)容摘要和關(guān)鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2)
(5)論文目錄：要求使用三級目錄;
(6)論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分;
(7)參考文獻(xiàn)：參考文獻(xiàn)的格式要求參照本要求的第三部分。
3.頁面設(shè)置：
(1)頁邊距：上下左右均應(yīng)大于2cm;
(2)行間距：20磅(操作：格式段落行距固定值設(shè)置值20磅);
(3)字間距：加寬1磅(操作：格式字體間距加寬磅值1磅);
(4)頁碼居頁面底端靠右排列。
二、正文格式要求
1.論文題目：用小二號黑體字居中打印;
2.正文以及標(biāo)題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字;
3.標(biāo)題序號：一級標(biāo)題為“一”、“二”、“三”;二級標(biāo)題為“(一)”、“(二)”、“(三)”;三級標(biāo)題為“1”、“2”、“3”;四級標(biāo)題為“(1)”、“(2)”、“(3)”。一級標(biāo)題和三級標(biāo)題后必須加頓號，二級標(biāo)題和四級標(biāo)題之后不許加頓號，即帶括號的標(biāo)題不許加頓號。
例：
一、醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)
(一)特殊的過錯原則
1、醫(yī)療事故采取無過錯責(zé)任原則
(1)我國現(xiàn)行立法概況
4.論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續(xù)編號方式。(操作：插入引用腳注尾注)
腳注格式(腳注格式部分內(nèi)容引自梁慧星著：《法學(xué)學(xué)位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41-42頁。略有改動。)：
(1)論文類：
作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。
例：
蘇號朋：“論信用權(quán)”，載《法律科學(xué)》1995年第2期，第12頁。
尹田：“論動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第29卷)，法律出版社2004年版，第206-207頁。
梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報(bào)》2005年7月13日，第5版。
(2)著作類：
作者：《書名》，出版社及版次，頁號。
例：
梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101-102頁。
李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構(gòu)建》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第75頁。
(3)網(wǎng)上作品類：
作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。
例：
李揚(yáng)：“技術(shù)措施權(quán)及其反思”，2006年3月24日最后檢索。
(4)法律法規(guī)類：
《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。(用阿拉伯?dāng)?shù)字表示)
例：
《中華人民共和國合同法》第91條。(即不可使用“第九十一條”)
(5)法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經(jīng)初字第481號民事判決書。
三、參考文獻(xiàn)格式
1.參考文獻(xiàn)為小四號宋體字。一般應(yīng)將參考文獻(xiàn)區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書類。
2.具體格式：
(1)期刊類：
作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數(shù)。
例：
蘇號朋：“論信用權(quán)”，《法律科學(xué)》，1995年第2期。
(2)著作類：
作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。
例：
鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年1月第2版。
(3)法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經(jīng)初字第481號民事判決書。
四、其它事項(xiàng)
1.認(rèn)真進(jìn)行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。
2.正文所有小標(biāo)題、各段段首必須空兩格(即空出兩個中文字符的位置)，格式錯誤將直接影響論文得分。
3.論文所有標(biāo)點(diǎn)必須采用中文標(biāo)點(diǎn)(除外文文獻(xiàn)外，一律不許使用英文標(biāo)點(diǎn));所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標(biāo)點(diǎn)符號和數(shù)字將直接影響論文得分。
4.注意論文的學(xué)術(shù)規(guī)范，杜絕抄襲。
附件1：
北京大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明
原創(chuàng)性聲明
本人鄭重聲明：所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。
論文作者簽名：
日期：年月日
附件2：
關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)法 教學(xué)內(nèi)容 教學(xué)方法 教學(xué)改革
中圖分類號：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
自20世紀(jì)70年代末，隨著國家工作重心轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)與法制建設(shè)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究和教學(xué)工作才逐步開展。20多年來，經(jīng)濟(jì)法成為了一個獨(dú)立而重要的法的部門，對經(jīng)濟(jì)法的重要理論問題和實(shí)際問題的研究也逐步深入。經(jīng)濟(jì)法教學(xué)伴隨著理論研究的深入有了長足的發(fā)展，但與時展的要求相比，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)還有待進(jìn)一步完善。經(jīng)濟(jì)法課程作為專業(yè)基礎(chǔ)課，是法學(xué)專業(yè)課程體系中重要的組成部分，然而如何在教學(xué)過程中取得良好的教學(xué)效果是需要不斷探討的問題。
1 經(jīng)濟(jì)法教學(xué)過程中存在的主要問題
1.1教學(xué)內(nèi)容尚未形成統(tǒng)一體系
經(jīng)濟(jì)法作為法學(xué)的一個獨(dú)立部門、一個新興學(xué)科，可謂之歷經(jīng)坎坷，幾經(jīng)興衰。原國家教委高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會專家通過調(diào)研與論證，確定了法學(xué)類本科專業(yè)核心課程體系應(yīng)當(dāng)由包括經(jīng)濟(jì)法在內(nèi)的14門課程組成，1998年國家教育部文件確定14門課程為高等教育法學(xué)專業(yè)的主要課程。由此，全國開設(shè)法學(xué)專業(yè)的高等院校都開始進(jìn)行系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法教學(xué)。
作為中國法學(xué)學(xué)科新生事物的經(jīng)濟(jì)法有其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、政治原因，有其發(fā)展的現(xiàn)實(shí)條件和廣闊前景，但縱觀經(jīng)濟(jì)法課程的教學(xué)內(nèi)容，至今尚未形成統(tǒng)一的體系。這首先體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法教材之中，高等院校在選用《經(jīng)濟(jì)法》教材時，一般選用21世紀(jì)課程教材或教育部全國普通高等學(xué)校優(yōu)秀教材，部分院校使用由本校教師所編寫教材，而這些教材在體系內(nèi)容上均存在差異，使得教師授課時教學(xué)內(nèi)容體系因使用不同版本教材會有較大差異，而學(xué)生在選用輔導(dǎo)教材時會感到困惑。其次，以教材為基礎(chǔ)所編制的教學(xué)大綱也會存在差異，進(jìn)一步影響教學(xué)內(nèi)容。此外，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容自身未成體系，則常常會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法學(xué)與其它多門學(xué)科教學(xué)內(nèi)容交叉，而重復(fù)教學(xué)的效果不甚理想。
經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容尚未形成統(tǒng)一體系的主要原因包括：首先，經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為一門新興學(xué)科，從產(chǎn)生之初的經(jīng)濟(jì)法諸流派與民商法、行政法的激烈爭論，到如今與民商法、行政法和諧共存，其學(xué)科發(fā)展起伏跌宕，學(xué)科建設(shè)始終處于發(fā)展變動時期，經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究也正處于百家爭鳴之中，故經(jīng)濟(jì)法理論體系究竟如何構(gòu)建仍然沒有定論，經(jīng)濟(jì)法與民商法內(nèi)容交錯混雜；其次，隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制幾經(jīng)變革，各類經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的制定和修改頻繁，經(jīng)濟(jì)立法數(shù)量不斷增長，這也是經(jīng)濟(jì)法內(nèi)容體系不斷變化的因素之一。
1.2 教學(xué)方法單一
各高等院校雖然都已明確以培養(yǎng)創(chuàng)新型人才為目標(biāo)，但大部分院校的經(jīng)濟(jì)法教學(xué)仍然是以教師為中心，以課堂為中心，以課本為中心的“三中心”教育模式，教師以統(tǒng)編教材為基礎(chǔ)，參考其它相關(guān)教材，通過課堂講授給學(xué)生知識，學(xué)生完全處于被動學(xué)習(xí)的地位，其學(xué)習(xí)的主動性、積極性得不到發(fā)揮，更不利于激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)造性。而隨著我國市場經(jīng)濟(jì)多元主體利益格局的形成和發(fā)展，經(jīng)濟(jì)形勢的不斷變化，經(jīng)濟(jì)法治化的進(jìn)程加速，要使學(xué)生具備適應(yīng)經(jīng)濟(jì)不斷變化的法律素養(yǎng)，能夠運(yùn)用所學(xué)知識分析新出現(xiàn)的問題，則需要我們改變經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)方法。由于經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容豐富、抽象，理論性較強(qiáng)，講授的深淺度不易把握，故填鴨式教學(xué)方法已不能滿足現(xiàn)實(shí)需求。
2 經(jīng)濟(jì)法教學(xué)改革的思路
2.1 進(jìn)一步完善教學(xué)內(nèi)容
針對經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容尚未形成體系這一問題，在教學(xué)改革中，首先應(yīng)當(dāng)明確經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)涵和外延，使其體系嚴(yán)謹(jǐn)，使教學(xué)活動更有針對性，克服以往體系過大過亂、不利于教學(xué)的弊端。只有確定了經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)涵，才能使經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位得以鞏固；只有明確了經(jīng)濟(jì)法的外延，才有利于經(jīng)濟(jì)法體系的完善。以此為基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)法教學(xué)活動才能有章可循。
首先，對經(jīng)濟(jì)法內(nèi)涵的界定，理論界有多種學(xué)說觀點(diǎn)，主要表現(xiàn)為對經(jīng)濟(jì)法定義表述不同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容大致相同，只是側(cè)重點(diǎn)及角度不同而已。經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征是國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)之法，體現(xiàn)國家通過法律手段規(guī)制市場、宏觀調(diào)控，克服市場機(jī)制弊端。概念是反映事務(wù)本質(zhì)屬性的一種思維方式，因此從經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性出發(fā)，可以得出經(jīng)濟(jì)法概念之內(nèi)涵，即經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的各種社會關(guān)系，以保障國家調(diào)節(jié)，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律法規(guī)的總稱。
其次，對經(jīng)濟(jì)法外延的合理界定，應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)在要求，客觀、合理地界定經(jīng)濟(jì)法的外延，即明確經(jīng)濟(jì)法的體系，給經(jīng)濟(jì)法教學(xué)提供一個可供遵循的范圍，防止盲目性和不確定性。在教學(xué)改革過程中，教師應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究，以扎實(shí)的理論研究為平臺，方能構(gòu)建高層次的經(jīng)濟(jì)法體系，以此區(qū)別于金融、會計(jì)等非法學(xué)專業(yè)的普法式經(jīng)濟(jì)法體系之構(gòu)架。
第三，針對經(jīng)濟(jì)法與相鄰部門法的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法的子部門法及相互關(guān)系等問題，應(yīng)當(dāng)加大研究力度，將其深人下去，以此加深經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容的協(xié)調(diào)共處。尤其是探討與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系密切的商法、知識產(chǎn)權(quán)法等之間的關(guān)系，它們之間教學(xué)內(nèi)容的分工將直接影響著經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的發(fā)展和教學(xué)資源的利用。經(jīng)濟(jì)法作為法學(xué)大家庭中的一員，應(yīng)和其它學(xué)科合理協(xié)調(diào)、共同發(fā)展。
2.2改革教學(xué)方法
經(jīng)濟(jì)法教學(xué)內(nèi)容十分豐富，所以在選擇教學(xué)方法時應(yīng)本著“教學(xué)有法、教無定法、貴在得法、重在啟發(fā)”的原則，根據(jù)教學(xué)目標(biāo)和教材內(nèi)容選擇多種教學(xué)方法。
2.2.1案例教學(xué)法
經(jīng)濟(jì)法是一門兼具理論性與實(shí)用性的課程，為了形象地說明理論知識，從而進(jìn)一步加深對理論知識的理解和掌握，可以在教學(xué)中采用案例教學(xué)法，案例教學(xué)法可以變注重理論知識為注重能力培養(yǎng)，變學(xué)生被動接受為學(xué)生主動學(xué)習(xí)，是提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣與實(shí)踐能力的良好手段。因此在教學(xué)改革中，可以將案例教學(xué)引入經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)中，使案例教學(xué)法與其它教學(xué)方法優(yōu)勢互補(bǔ)、有益共存，這樣才能取得更好的教學(xué)效果。
教師案例教學(xué)成功與否的重要因素是對典型案例的選擇。通常典型案例的選擇可以有如下途徑：一是來源于教師自身的司法實(shí)踐，從接觸、的案件中選擇代表性的案例；二是來源于最高司法機(jī)關(guān)公布的典型案例或從報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)搜集的案例。無論案例來源，教師選擇的案例必須與課程相結(jié)合，既有適度的復(fù)雜性，又能反映生活中兩難抉擇的情景，引發(fā)學(xué)生不同觀點(diǎn)之間的沖突。學(xué)生能夠圍繞案例與其它同學(xué)展開討論，互相交流，陳述自己的觀點(diǎn)、評論，支持、批判他人的觀點(diǎn)，用所學(xué)理論知識解決實(shí)踐問題。在教學(xué)過程中案例選擇看似一個簡單的過程，但對教師法學(xué)素質(zhì)要求較高，法學(xué)本身實(shí)踐性極強(qiáng)，教師在搞好學(xué)校教學(xué)和科研工作的同時，還應(yīng)當(dāng)積極參與司法實(shí)踐工作，為教學(xué)和積累更多實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
此外，在應(yīng)用案例教學(xué)的過程中還應(yīng)注意處理好兩方面的關(guān)系：
首先，處理好案例教學(xué)與一般講授教學(xué)的關(guān)系。一般的講授教學(xué)主要是對概念的解釋、背景資料的闡述、基本理論的形成和演變、不同理論之間的比較，教師的講解仍是十分必要的，通過教師的講解能使抽象的內(nèi)容有效傳遞給學(xué)生，因此一般講授教學(xué)法是任何教學(xué)方法所不能取代的，教學(xué)過程中案例教學(xué)法旨在起補(bǔ)充作用。
其次，處理好教師與學(xué)生的角色關(guān)系。案例教學(xué)是一種以學(xué)生自主、合作和探究為主的學(xué)習(xí)方式，課堂教學(xué)的主要形式是全班學(xué)生的集體討論，此時教學(xué)從以教師為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫W(xué)生為中心，教師的角色相應(yīng)也出現(xiàn)了一定程度的轉(zhuǎn)換，成為了學(xué)習(xí)情境的創(chuàng)造者、組織者，是學(xué)習(xí)的引導(dǎo)者和輔導(dǎo)員。其作用是如何選擇適當(dāng)案例，如何組織并促進(jìn)學(xué)生的討論，如何評價(jià)和激勵學(xué)生的學(xué)習(xí)，如何教會學(xué)生解決糾紛、處理問題的方法，教師在教學(xué)中只起到拋磚引玉、解答重點(diǎn)知識和歸納總結(jié)的作用。
2.2.2法律的經(jīng)濟(jì)分析方法
在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)過程中，教師除運(yùn)用已十分嫻熟的法學(xué)工具之外，還可以從另一層面來透視經(jīng)濟(jì)法，即用經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念和方法來引導(dǎo)學(xué)生研究法律問題。從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生伊始，就和經(jīng)濟(jì)學(xué)密切相關(guān)，20世紀(jì)30年代末，由于嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)危機(jī)對社會經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生劇烈沖擊，傳統(tǒng)法律在此時顯得蒼白無力，促使人們改變傳統(tǒng)的法學(xué)教育方法與研究內(nèi)容，尋求新的法律模式，在運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)知識把握經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律和發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，用法律手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生，可見，經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)學(xué)淵源頗為久遠(yuǎn)。而隨著社會發(fā)展，其它社會科學(xué)方法開始滲透到法學(xué)的研究之中，并廣泛運(yùn)用到法律政策、法律問題相關(guān)的領(lǐng)域，現(xiàn)代思想多元化的進(jìn)程也為經(jīng)濟(jì)法提供了新的分析工具和理論基礎(chǔ)。在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中，引入經(jīng)濟(jì)分析方法，是適應(yīng)時展需要，改革教學(xué)方法的有效途徑。
綜上，對于教學(xué)方法改革而言，案例教學(xué)法和經(jīng)濟(jì)分析方法在教學(xué)中的應(yīng)用與完善將是一個漫長的實(shí)踐過程，并需要在實(shí)踐中不斷探索完善。
基金項(xiàng)目：該文系新疆大學(xué)校級精品課《經(jīng)濟(jì)法》的教研論文。
參考文獻(xiàn)
關(guān)鍵詞：法人行為能力機(jī)關(guān)代表
在我國現(xiàn)今的民法理論中，在介紹法人基本理論時存在著一個共同的思維傾向，即都是將其自然人作類比，以此試圖揭示出這種類似于自然人的民事主體的所具有的獨(dú)特屬性。由此，在我國民法理論中也幾乎是形成共識性的觀點(diǎn)，即認(rèn)為法人的行為能力具有三個與自然人的不同特點(diǎn)：法人行為能力與權(quán)利能力在享有的時間上的一致性；兩者在范圍上具有一致性；法人行為能力由機(jī)關(guān)或代表人實(shí)現(xiàn)。[1]但是這種認(rèn)識隨之而來會產(chǎn)生很多相關(guān)的問題，如既然法人的權(quán)利能力與行為能力在享有時間和范圍上具有一致性，那么我們在法人這樣一種獨(dú)特的民事主體身上區(qū)分權(quán)利能力與行為能力還有無必要；如果前述區(qū)分存在具有必要性，那么法人的目的范圍對于法人而言，究竟是對其行為能力的限制還是對其行為能力的限制[2]；作為與法人行為能力聯(lián)系在一起的法人機(jī)關(guān)與法人的應(yīng)然關(guān)系應(yīng)該是怎樣的，為什么傳統(tǒng)民法會產(chǎn)生說和代表說的爭論；法人的行為能力問題與人們對于法人的本質(zhì)認(rèn)識有無必然的聯(lián)系。在我國民法典起草過程中，這些問題理所當(dāng)然的應(yīng)該為我們所關(guān)注.筆者不揣簡陋，求教于大方。
一、法人的行為能力與法人本質(zhì)理論
在大陸法系各國民事立法和理論上對于法人有無行為能力存在著爭議。以德國為代表的民法理論認(rèn)為法人沒有行為能力，《德國民法典》第26條規(guī)定：“1，社團(tuán)須設(shè)董事會，董事會得以數(shù)人組成之。2，董事會在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定人的地位?！笨梢?，德國民法是將法人的機(jī)關(guān)看成是法人的人，而根據(jù)的類型來判斷，這屬于法定的范疇，由此我們可以反面推斷出立法者是將法人看成無行為能力的。其他大陸法系國家如法國、意大利和奧地利等國的理論通說基本上也是認(rèn)為法人是不具有行為能力的。[3]英美國家學(xué)者也持同樣立場。[4]但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力?！边@一立場為我國民法理論所繼受，并且在民事立法上也是明文規(guī)定了法人具有行為能力的。[5]而日本屬于較為特殊的類型，它搖擺于承認(rèn)與否認(rèn)之間，在立法和司法實(shí)踐中都不存在一個明確的答案。[6]各國為什么會對法人的行為能力的存在與否產(chǎn)生如此之大的爭議，這主要是源于各國對于法人本質(zhì)認(rèn)識的分歧。
傳統(tǒng)民法在討論法人的行為能力時總是將其與法人的本質(zhì)理論聯(lián)系在一起，主張法人擬制說必然導(dǎo)致否認(rèn)法人具有行為能力，而主張法人實(shí)在說的觀點(diǎn)在必然承認(rèn)法人享有行為能力。[7]從表面上看，法人本質(zhì)理論確實(shí)決定著人們對于法人是否具有行為能力問題的態(tài)度，因?yàn)檎\如上述學(xué)者所言，一般主張擬制說的國家似乎都是采法人無行為能力的立場，而主張實(shí)在說的國家一般都是采法人具有行為能力的立場。
但是如果我們從法人的本質(zhì)理論以及行為能力制度的價(jià)值基礎(chǔ)的角度去觀察，就會發(fā)現(xiàn)這兩者之間的聯(lián)系并沒有人們想象的那么緊密。如傳統(tǒng)學(xué)說所言，主張法人實(shí)在說的觀點(diǎn)認(rèn)為法人是具有實(shí)在意志的，因而可以像一個意思健全的人那樣以自己的行為來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利和履行自己的義務(wù)；而主張擬制說的觀點(diǎn)則認(rèn)為法人是一個純粹的法律上的擬制的人，自己沒有意志與意思能力，類似于無行為能力的自然人或瘋子。[8]可見，導(dǎo)致兩者認(rèn)識方面的差異主要原因在于對法人是否具有意志這一方面的分歧。事實(shí)上，法人是否具有意志完全是一個價(jià)值判斷，而不是一個事實(shí)問題[9].就事實(shí)方面而言，論證法人具有意志是沒有任何意義的，而很多學(xué)者之所以要論證法人具有意志是為了得到另外的目的，即為了使自己提出的觀點(diǎn)有理論上的支持。[10]所以，就擬制說而言它也可以在理論上論證法人具有意志。但是從行為能力的角度而言，論證法人是否具有意志是沒有任何意義的。因?yàn)樾袨槟芰Ω拍詈椭贫缺旧砭褪菫榱俗匀蝗硕鴾?zhǔn)備的，它是為了“保護(hù)意思薄弱之人”。[11]所以，筆者認(rèn)為關(guān)于法人行為能力的爭議根源于傳統(tǒng)民法將法人與自然人作簡單類比，將自然人的一切制度簡單照搬適用于法人。對于傳統(tǒng)民法的這一思維方式，有學(xué)者指出它在總體上就與法律的制定原則不符，“法律追求的應(yīng)該是社會價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而不是機(jī)械的類比技術(shù)?！盵12]我國臺灣學(xué)者也指出：“對法人而言，其所謂‘人''''則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格?！盵13]鑒于行為能力的特殊的價(jià)值訴求，其強(qiáng)調(diào)自然人的意志能力和意識能力很容易得到理解，因?yàn)橹挥幸庾R不健全的人才需要特別的保護(hù)。但是具體到法人則為了使其具有行為能力是否也有必要為之杜撰一個意志就非常值得懷疑了，因?yàn)橐庵镜挠袩o對于法人的行為能力沒有必要的存在的價(jià)值。對于法人是否需要有行為能力本身是一個立法的價(jià)值選擇問題，而不是事實(shí)判斷問題。也就是如有學(xué)者所言那樣，法人是否需要具有行為能力的問題，人們更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是立法選擇問題而不是抽象的論證。[14]自然人與法人的在行為能力方面的差異更深層次的原因來源于兩者的價(jià)值基礎(chǔ)的差異。自然人人格兼有倫理性與工具性，某種程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性價(jià)值，只是人們實(shí)現(xiàn)特定目的和價(jià)值的手段，兩者在存在基礎(chǔ)上上有著截然不同的依據(jù)和理由。所以，“自然人外之組織體，如欲認(rèn)定符合權(quán)利義務(wù)集散處之設(shè)計(jì)，賦予權(quán)利能力，大可不必影射自然人?！盵15]
二、法人是否需要行為能力制度
法人擬制說一直備受批判的原因在于它拒絕承認(rèn)法人具有行為能力。主張法人具有行為能力的學(xué)者認(rèn)為，“只有具有行為能力的人，才能發(fā)出有效的意思表示。……人們之所以想象出法人這種形式，旨在使其有能力與自然人一樣，機(jī)會均等地參與法律交往和經(jīng)濟(jì)交往。既然如此，為何法人不應(yīng)具備行為能力這一對參與法律交往而言具有本質(zhì)意義的性質(zhì)，不免無法理解?！盵16]這一論述表面看起來很有道理，但是卻經(jīng)不起推敲。首先，這一觀點(diǎn)的立論就是錯誤的，因?yàn)槲覀円呀?jīng)指出行為能力制度真正的價(jià)值是保護(hù)認(rèn)識能力有缺陷的自然人，所以認(rèn)為只有具有行為能力才能發(fā)出有效意思表示從根本上講是對行為能力制度功能的誤解；其次，從實(shí)踐來看，即使像德國民法中沒有承認(rèn)法人具有行為能力的國家在立法和實(shí)踐中也沒有出現(xiàn)重大的問題。而自以為優(yōu)越的主張法人具有行為能力的學(xué)者自己也承認(rèn)，在采取法人自己有行為能力時，無法解釋為什么法人自己進(jìn)行行為的同時機(jī)構(gòu)卻為其進(jìn)行行為的矛盾現(xiàn)象。[17]相反，德國民法在不承認(rèn)法人的行為能力的情況下，采取機(jī)關(guān)的做法卻避免這一矛盾，同時很好的解決了法人交往和內(nèi)部控制問題。[18]所以，在筆者看來行為能力是僅僅存在于自然人領(lǐng)域的法律概念，在法人領(lǐng)域至今還看不到其真正價(jià)值所在，相反還會增加諸多理論上的困惑，如法人的權(quán)利能力與行為能力一致，以及目的性限制究竟是行為能力還是權(quán)利能力限制等虛假命題。基于行為能力存在的特殊價(jià)值，不僅承認(rèn)法人具有行為能力是多余的，就連在法人領(lǐng)域內(nèi)談?wù)撔袨槟芰Φ膯栴}也是沒有任何必要的。[19]現(xiàn)代大陸法系的民法理論也確實(shí)是沿著這一趨勢發(fā)展的，如最新的德、日學(xué)者在論述法人問題時都有意回避了法人的行為能力問題。[20]所以，“立法是否承認(rèn)法人的行為能力，其技術(shù)性基礎(chǔ)不在于實(shí)體意思基礎(chǔ)，而在于有無必要將個人的行為能力連接構(gòu)造為法人的行為能力?！盵21]因此，主張或者論證法人具有行為能力的學(xué)者犯了機(jī)械類比的錯誤，即將適用于自然人的一切制度全盤類推適用于法人，而不考慮法人獨(dú)特的價(jià)值基礎(chǔ)，沒有認(rèn)識到法人與自然人的根本區(qū)別在于前者僅僅是一種工具性價(jià)值，是實(shí)現(xiàn)其背后自然人民事主體的價(jià)值訴求的工具。
在認(rèn)識到法人的這種獨(dú)特性后，相應(yīng)地在法人領(lǐng)域一個與自然人的行為能力同等重要地位的問題，是如何實(shí)現(xiàn)如自然人那樣進(jìn)行民事活動那樣的立法構(gòu)造，那么很明顯在法人領(lǐng)域就是法人機(jī)關(guān)的問題。
三、法人機(jī)關(guān)的地位――機(jī)構(gòu)說與代表說或說的爭論[22]
傳統(tǒng)法人理論絕不是追求在純粹虛無的層面建立一種主體，而真正的目的在于使其真正能夠參與民事活動，這才是法人制度的真諦。由此法人的機(jī)關(guān)就為法人制度的必要組成部分，因?yàn)榉ㄈ酥挥薪柚拍苷嬲齾⑴c到民事活動中來，才能最終實(shí)現(xiàn)法人制度的設(shè)計(jì)者所追求的價(jià)值。傳統(tǒng)民法經(jīng)常將法人的機(jī)關(guān)與自然人的器官作為類比，其中法人實(shí)在說在這一方面走得更遠(yuǎn)，將法人完全類比成自然人并且為之設(shè)計(jì)了意志。但是不管法人實(shí)在說作何種程度理論上的努力，法人還是與自然人存在著無法禰合的巨大空隙。在自然人作為民事主體的情形下，靈與肉是統(tǒng)一的，通俗的講，除了在基于脅迫的情況之外自己的身體（行為）基本上是受自己的意志所支配的。與之相反，即使按照實(shí)在說所力圖說明的那樣，法人是自己擁有意志的，但是它參與到民事活動中還是需要有具體的人來進(jìn)行，并且只能是有血有肉的自然人。此時一個自然人兼有雙重身份，即自己作為民事主體的身份和充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的身份。由此一個重大的困難就會經(jīng)常性的出現(xiàn)于傳統(tǒng)法人理論之中，即如何區(qū)分什么時候是法人的行為，什么時候是作為機(jī)關(guān)的自然人自己的行為，并且這一判斷的困難程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于判斷自然人是否是基于自身意志而行事。對于后者我們僅僅需要考察自然人是否受到欺詐或脅迫，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下一個自然人的器官是不會背離其大腦的指揮的。同樣道理，擬制說也無法解決這一矛盾。因?yàn)榘凑諗M制說的觀點(diǎn)法人是法律擬制的一個無形的民事主體，它仿佛猶如一個只有靈魂而無肉體的精靈。自然人是一個兼有靈與肉的民事主體，而法人則必須在自己的靈魂之外尋找替身，代替它在世俗生活進(jìn)行活動。但是這一替身本身可能會具有自己的追求和意志，也同樣出現(xiàn)了區(qū)分替身自身的行為與代替法人行為的困難。
一些學(xué)者試圖緩解這一困難和矛盾而提出：“將個人在法律上加以分立是可能，將個人基于不同方式的行為分別歸入自然人與法人，正符合法律構(gòu)造的特征。大陸法系民法的實(shí)證處理，使個人只是在他的行為依特定的秩序方式所決定時，才屬于作為法人機(jī)關(guān)而行為。這一行為之所以不同于個人的其他行為，是由于具有特定的意義，符合了法人秩序。”[23]但是問題的困難在于如何判斷特定行為符合法人的秩序，如果真的如他所說的那么簡單的話，現(xiàn)代民法各國民法也不會再為法人機(jī)關(guān)問題而困擾了。在現(xiàn)代民法在判斷行為人的特定行為是否屬于法人秩序并不是簡單地如上述學(xué)者所說的，“以這些個人行為是否基于法律或章程賦予的職權(quán)而為的事實(shí)加以說明的?！盵24]除此之外，現(xiàn)代民法還要考慮到對第三人的保護(hù)和交易安全等諸多方面的要素。如果說如何判斷行為的歸屬成為一種困難的話，那么這種困難其實(shí)僅僅是具體法律實(shí)施方面的困難，還涉及不到理論的問題，因?yàn)榉杀厝蛔非笠?guī)范性調(diào)整，一切具體的技術(shù)性問題都是可以留給實(shí)務(wù)界的。法人機(jī)關(guān)的真正問題在于如何為這種矛盾尋找理論上的根據(jù)，能夠?yàn)槿藗冊谔幚磉@一問題提供指導(dǎo)，為人們的解決方案提供理論上的根基。為此，傳統(tǒng)法人理論在對待這一問題出現(xiàn)了兩種對立的理論，即機(jī)關(guān)說和代表說。
機(jī)關(guān)說以法人實(shí)在說為基礎(chǔ)，認(rèn)為法人不僅僅具有權(quán)利能力，而且法人本身是一個具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實(shí)的整體人”（realeGeamtperson），這一“社會體”（socialerKoerper）并非由其機(jī)構(gòu)代表，而是通過其機(jī)構(gòu)，自身所欲和所為。[25]代表說以法人擬制說為基礎(chǔ)[26]，認(rèn)為法人是人為創(chuàng)造的組織，雖然是一種具有財(cái)產(chǎn)能力的權(quán)利主體，但是作為純粹的擬制物，本身既沒有意思能力，也沒有行為能力。因此法人類似于無行為能力的自然人或瘋子，必須由根據(jù)阻止法任命的自然人來代表。[27]兩者的分歧在于，前者將法人完全類比成自然人，將法人的機(jī)構(gòu)看成是法人的“器官”[28]，機(jī)關(guān)不是外在于法人的，而是法人的自身的組成部分。代表說認(rèn)為法人只是具有一種工具性價(jià)值，“對法人主體的真正意圖是利用……以為法人是超越具體人的超人，顯然是錯誤的，法人不是真正的人，本身不可能有思維能力?！盵29]為了使得法人像自然人一樣參與民事活動，必然要從外部引入一個具體的人為其進(jìn)行民事活動，同時把它的法律后果強(qiáng)制性的歸屬于法人。目前機(jī)構(gòu)說成為大陸法系國家的學(xué)界通說。德國學(xué)者代表性的列舉出了說的不足之處，認(rèn)為首先說不能合乎邏輯，無法令人信服的解釋下列問題：如一個沒有行為能力的人如何能夠由一個不具有權(quán)利能力的機(jī)構(gòu)來代表？機(jī)構(gòu)的權(quán)又來自何處？其次，代表說耗費(fèi)了過多的概念，要采取兩次擬制的方法，即第一次擬制一個法律上的“人”，第二次將機(jī)構(gòu)的行為擬制成法人的行為。[30]但是不管主張機(jī)構(gòu)說的學(xué)者如何論證自身的合理性，在機(jī)構(gòu)說中總是存在著一個無法愈合的漏洞，這也為主張機(jī)構(gòu)說的學(xué)者所承認(rèn)，即法人畢竟還是要通過自然人來進(jìn)行活動的，那么如何論證具體的人的行為就是法人的行為。[31]
其實(shí)機(jī)構(gòu)說對于說列舉出的諸多批判的論點(diǎn)中，存在著一個重大的誤區(qū)，就是將原來適用于自然人的制度完全原封不動的套用于法人。也就是說事實(shí)上就連“說”這一名稱的合理性都是值得懷疑的，因?yàn)樵跀M制說看來他們只是借用的一部分原理來說明法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，來解決法人的行為動力來源問題，而不是完全套用，更不是如機(jī)構(gòu)說所指責(zé)的那樣將意定中的授權(quán)、法定中的監(jiān)護(hù)原理一股腦的適用于法人。也許《德國民法典》中規(guī)定更加有助于說明這一點(diǎn)?！兜聡穹ǖ洹返?6條規(guī)定了董事會的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設(shè)置頗具考究，立法者只是規(guī)定董事會具有法定人的地位，而不是直接規(guī)定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動現(xiàn)實(shí)的推動力量問題，通過引入外部的人來實(shí)現(xiàn)，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”。這一法條采用的立法技術(shù)就是擬制，將本來不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在內(nèi)心都知道這兩者是不同的，這樣做就是為了實(shí)現(xiàn)特定的目標(biāo)。接著在《德國民法典》的第27條立法者的這一意圖更加明顯，“董事會的執(zhí)行業(yè)務(wù)，準(zhǔn)用第664條至670條關(guān)于委任的規(guī)定。”“準(zhǔn)用”詞匯的使用一般是與擬制具有相同的功能，為了達(dá)到法律條文的簡潔也是將原本不同的事物當(dāng)成相同的事物，只是準(zhǔn)用有“不相當(dāng)時不用”的彈性。有學(xué)者將《德國民法典》的第31條的規(guī)定（“社團(tuán)對于董事會、董事會的一員或依章程任命的其他人由于執(zhí)行屬于權(quán)限以內(nèi)的事務(wù)，發(fā)生應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的行為，致使第三人受到賠償時，應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！保┛闯墒堑聡穹ú扇?shí)在說的根據(jù)。[32]其實(shí)《德國民法典》的立法者遠(yuǎn)沒有這位學(xué)者所想象的那么復(fù)雜，在目標(biāo)上也并不明確追求自己到底堅(jiān)持哪種學(xué)說[33]，而是追求實(shí)用的立場，即為了第三人的利益。此時立法者也是采取強(qiáng)制歸屬的方法，將董事等人的行為后果直接歸之于法人，本質(zhì)上而言，此時也是擬制。可見德國民法通過以上這些規(guī)定不僅可以有效的調(diào)整法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，同時也兼顧了對第三人的保護(hù)。所以，將德國民法中機(jī)關(guān)的地位不管稱為“一體”（機(jī)構(gòu)說）還是稱為“說”都是非常不準(zhǔn)確的。德國民法這一處理方式的真正魅力在于拋開了將自然人和法人作機(jī)械類比的思維模式，以法人的技術(shù)性為基礎(chǔ)，采用了純粹技術(shù)性的處理手段。這一技術(shù)手段就是擬制，即只要在立法者認(rèn)為有必要和有充分的價(jià)值基礎(chǔ)的情況下，可以繞開形式邏輯的制約，可將有說成無，將白馬說成黑馬。有學(xué)者這樣評價(jià)德國民法中的法人機(jī)關(guān)法律規(guī)范：“法律依形式邏輯而設(shè)計(jì)，更契合人們對于法律信任及形式美學(xué)的追求。但是德國民法對于法人機(jī)關(guān)問題，卻以雙軌理論，提供了一種復(fù)雜的規(guī)范邏輯范式。”[34]在筆者看來，德國民法不是采取雙軌的處理方式，而是采取一種實(shí)用主義的“擬制性”的技術(shù)方法。所以，一個國家如果想要在此問題的處理上具有實(shí)用性，不偏離社會現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)說和說都是無法實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的，而必須對兩者進(jìn)行改造以使其向這個方向靠近，而改造后的兩種學(xué)說也已經(jīng)不再是原來的面貌了，果真如此的話[35]，“代表說與機(jī)構(gòu)說之間也就不存在看似不可調(diào)和的矛盾了?！币苍S我們可以稱之為“擬制說”。[36]
在筆者看來，采用原來所謂的“說”經(jīng)常會使人混淆法人在真正授權(quán)委托時產(chǎn)生的活動與法人機(jī)關(guān)的活動，如法人授權(quán)其工作人員訂立合同，此時工作人員就是人，而不是其機(jī)關(guān)。這一工作人員在訂立合同中產(chǎn)生的一些問題就只能適用合同法或民法中制度的規(guī)范來處理，而不屬于法人制度的范疇。以我國民事法律規(guī)范中的一些規(guī)定來看，就存在這一問題。我國民法通則第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一條文普遍被學(xué)者視為我國法人承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)，[37]所以從邏輯上講應(yīng)該類似于《德國民法典》第31條關(guān)于法人對其機(jī)關(guān)的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。但是從法條的實(shí)際含義來看，由于我國《民法通則》中對于“其他工作人員”缺乏《德國民法典》的“組織任命”的要求，這樣使得法人是否也要對基于普通授權(quán)委托產(chǎn)生的一般人在過程中承擔(dān)責(zé)任成為一個疑問。[38]造成這一問題的根本原因在于立法者沒有意識到法人的代表機(jī)關(guān)與一般人是具有本質(zhì)的不同，前者是法人的一個組成部分，法人對其承擔(dān)責(zé)任是基于法律的直接“擬制”，仿佛是對自己承擔(dān)責(zé)任，這是法人制度的組成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承擔(dān)責(zé)任要根據(jù)民法制度的規(guī)定，屬于制度的組成部分?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的這一缺陷經(jīng)常會導(dǎo)致法人過多的承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榘凑找话阍?，人進(jìn)行違法活動時損害第三人利益時，被人除非在明知而不反對的情況下通常是不承擔(dān)責(zé)任的。[39]
注釋：
[1]魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第81－82頁。
[2]我國民法學(xué)界對于法人的目的事業(yè)限制的問題，除了上述兩種觀點(diǎn)以外，還存在著代表權(quán)限制說和內(nèi)部責(zé)任限制說的觀點(diǎn)。參見梁彗星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第128頁。
[3]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上的代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第553頁。
[4]黃立著：《民法總則》，臺灣三民書局1994年版，第137頁。
[5]我國《民法通則》第36條明確規(guī)定了法人是具有權(quán)利能力和行為能力的組織。
[6]參見龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第371頁。
[7]參見史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第158頁；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第160頁。
[8]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。
[9]關(guān)于這一問題筆者將另行撰文詳述其理由。
[10]即使是法人實(shí)在說中也只是有機(jī)體說的學(xué)者是堅(jiān)持法人是具有意志的，主張組織體說的學(xué)者從來就沒有主張法人是因?yàn)榫哂幸庵径蔀槊袷轮黧w的，事實(shí)上也就是因?yàn)楹笠慌蓪W(xué)者對于有機(jī)體說的學(xué)者在這一問題上的差異，才形成了一種有別于有機(jī)體的學(xué)說。這一問題的具體論述參見筆者的博士論文：《法人制度法理研究》，中國人民大學(xué)2005年博士論文。
[11]王伯琦：《民法總則》，臺灣中正書局印，第56頁。轉(zhuǎn)引彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。
[12]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。
[13]王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第162頁。
[14]尹田著：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第198頁。
[15]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第82頁。
[16]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第531頁。
[17]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。
[18]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第373頁。
[19]彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。
[20]（德）迪特爾·梅迪庫斯著，邵健東譯：《德國民法總論》2000年版；（日）四宮和夫著，唐暉·錢孟珊譯：《日本民法總則》，臺灣五南圖書公司1995年版。兩位學(xué)者僅僅在其著作中討談了法人的權(quán)利能力，而對法人的行為能力只字未提。
[21]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。
[22]主張和代表兩者概念的區(qū)分主要是我國大陸和臺灣兩地的學(xué)者，從淵源上講，更大的可能性是大陸的學(xué)者受到了臺灣學(xué)者的影響。一般認(rèn)為存在于兩個民事主體之間，而代表則是整體和部分之間的關(guān)系。（參見劉德寬著：《法人之本質(zhì)與其能力》，載《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第504頁；鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第184頁）而事實(shí)上在德國民法中和代表其實(shí)都是一個詞“vertreten”，德國學(xué)者也從沒有將兩者區(qū)分開來，如果說硬是要區(qū)分的話，那可以說完全是為了解決法人機(jī)關(guān)的問題而人為構(gòu)造的，更加通俗的講代表和兩者的區(qū)分完全是我國學(xué)者為了解決法人機(jī)關(guān)理論上的難題特意而作的努力。在傳統(tǒng)民法中也確實(shí)找不到區(qū)分兩者的理論根據(jù)，具有鮮明的人為擬制成分?，F(xiàn)階段有學(xué)者可能是意識到區(qū)分兩者是無意義的，所以就從原來主張區(qū)分和代表的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變到不加區(qū)分加以使用。（參見江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期；龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第355頁。）在本文中與代表是不加區(qū)分使用的。
[23]江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。
[24]江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。
[25]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。
[26]但我國臺灣學(xué)者認(rèn)為即使是采取的學(xué)者也有采取代表說的。參見黃立著：《民法總則》，臺灣三民書局1994年版，第137頁腳注。
[27]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。
[28]在德語中“organ”既可以指自然人的器官，也可以指法人的機(jī)關(guān)。
[29]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第356頁。
[30]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541頁。
[31]參見博伊庭《論德國民法中理論》，載《梅迪庫斯紀(jì)念文集》，轉(zhuǎn)引（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，541頁。
[32]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第359頁。這位學(xué)者認(rèn)為在德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點(diǎn)，而在31條轉(zhuǎn)而采取了實(shí)在說所堅(jiān)持的“機(jī)構(gòu)說”的觀點(diǎn)，所以，《德國民法典》采取的內(nèi)外有別的處理方法。
[33]《德國民法典立法記錄》中已經(jīng)明確表示對于“代表說”和“機(jī)構(gòu)說”應(yīng)當(dāng)由法學(xué)界定奪，立法者不去對兩者作出評價(jià)。參見（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，533頁。
[34]龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第362頁。
[35]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，546頁。
[36]其實(shí)對于說是不存在改造的問題，而只是將人們對其存在的誤解消除，恢復(fù)原來的真實(shí)面貌，但是只要采取“說”則必然存在著誤解的危險(xiǎn)，所以索性更改名稱。
ACCA是特許公認(rèn)會計(jì)師公會(TheAssociationofCharteredCertifiedAccountants)的簡稱,是世界上最大的會計(jì)師團(tuán)體之一。
高校會計(jì)專業(yè)(ACCA方向)是我國高等教育與國際會計(jì)職業(yè)教育相互融合的新型專業(yè)。公司法與商法(F4,CorporateandBusinessLaw)課程是國際注冊會計(jì)師考試新大綱基礎(chǔ)技能部分(FundamentalsSkillsModule)的考試科目。
該課程要求學(xué)生熟練掌握英國的公司法、侵權(quán)法、合同法、雇傭法等法律知識,并能結(jié)合案例進(jìn)行法律分析。非法學(xué)專業(yè)的中國學(xué)生缺乏英美法律基礎(chǔ)知識和法律英語應(yīng)用能力,教師應(yīng)在幫助學(xué)生構(gòu)建英國法的基本理論體系的同時,針對該本論文由整理提供門課程的特殊性,不斷改進(jìn)和完善課程的教學(xué)。
一、公司法與商法課程特點(diǎn)分析
(一)會計(jì)專業(yè)法律課程的必要性市場經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上就是法制經(jīng)濟(jì)?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展使得企業(yè)會計(jì)信息的作用日益重要。
作為市場主體典型代表的企業(yè)要在市場經(jīng)濟(jì)條件下穩(wěn)步發(fā)展,無法回避各種法律法規(guī)的制約。因此,實(shí)務(wù)中很多問題已不再是純粹的會計(jì)問題,而是與法律緊密相關(guān)的問題。為適應(yīng)會計(jì)職業(yè)的這種市場需求的變化,普通高校會計(jì)專業(yè)的教育目標(biāo)是培養(yǎng)能夠擔(dān)負(fù)多樣化與復(fù)雜性的會計(jì)工作,而非傳統(tǒng)意義上的單一會計(jì)實(shí)務(wù)工作的復(fù)合型人才。我國傳統(tǒng)會計(jì)教本論文由整理提供育中雖然也包括法律基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法等法律課程,但大多僅作為普通的基礎(chǔ)課程選擇開設(shè),類似于普法教育。在實(shí)際教學(xué)中,不管是教師還是學(xué)生都沒有引起足夠的重視。
國際會計(jì)教育包括我國普通高校開設(shè)的會計(jì)專業(yè)(ACCA方向),重視通才教育,主要以培養(yǎng)熟悉國內(nèi)外與財(cái)務(wù)、會計(jì)、審計(jì)相關(guān)的法律、法規(guī)、準(zhǔn)則;具有較強(qiáng)的獲取信息、分析和解決問題能力的國際化復(fù)合型、應(yīng)用型人才為根本目標(biāo)。課程設(shè)計(jì)更突出學(xué)生綜合能力的培養(yǎng),尤其重視法律課程的設(shè)置。筆者在澳大利亞留學(xué)期間發(fā)現(xiàn),澳大利亞各高校都要求會計(jì)專業(yè)本科學(xué)生必須學(xué)習(xí)包括商法、稅法、公司法等至少三門核心法律課程。美國等國家會計(jì)教育也將企業(yè)法等法律課程作為會計(jì)專業(yè)的核心必修課程,充分體現(xiàn)了法律知識在會計(jì)人才培養(yǎng)中的地位。
(二)兩大法系法學(xué)教學(xué)的差異性當(dāng)今世界范圍內(nèi)主要有大陸法系和英美法系兩大法系。與之相對應(yīng),高等法學(xué)教育也主要分為以案例分析為主要形式的英美式教學(xué)方法和以講授法律理論為主要形式的大陸式教學(xué)方法兩大類[1]。
在英美法系國家中,由于判例占有核心的地位,成文法相對處于輔助地位。判例通常被匯編成冊并寫入教材,作為教學(xué)的主要內(nèi)容。對判例的分本論文由整理提供析討論,不僅可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,而且有利于培養(yǎng)其分析問題的技能和語言表達(dá)的能力,熟悉分析案例的方法,能夠?qū)局R同工作實(shí)務(wù)結(jié)合起來,加深對理論的理解。大陸式教學(xué)方法以集中講授法典以及假設(shè)性案例為主,教師的講授和學(xué)生的閱讀范圍都圍繞法學(xué)教材。這種方法較適合基礎(chǔ)法律理論的系統(tǒng)學(xué)習(xí),有利于學(xué)生對于抽象的法律原理的理解和法律意識的培養(yǎng)。隨著教學(xué)實(shí)踐的發(fā)展,單一的講授教學(xué)法逐漸暴露出其僵化、脫離實(shí)際等固有的一些詬病,普遍受到人們的質(zhì)疑。因而,采用大陸式教學(xué)方法必須注意避免簡單地對學(xué)生“填鴨式”的灌輸和照本宣科,在授課時多形式、多角度對學(xué)生進(jìn)行引導(dǎo)和啟發(fā)[2]。
公司法與商法課程教學(xué)存在的主要困難(一)教學(xué)輔助資料匱乏公司法與商法課程要使用原版全英文教材。但在教學(xué)過程中,僅采用一本教材,很難讓中國學(xué)生完全理解并掌握英美法律知識,必須借助輔助資料來補(bǔ)充相關(guān)背景知識。
在目前的教學(xué)實(shí)踐中,能夠供本選擇的輔助閱讀資料主要有兩大類,一類是法學(xué)專業(yè)的英美法教材或外國法制史教材;另一類是法律英語專業(yè)教材。作為會計(jì)專業(yè)法律課程的輔助資料,這些教材都存在著一些不足。第一,過于專業(yè)的法學(xué)教材側(cè)重于介紹英美法發(fā)展的歷史沿革和背景知識,對于會計(jì)專業(yè)的學(xué)生不僅起不到幫助理解的作用,反而加大了學(xué)習(xí)的難度和負(fù)擔(dān)。
第二,大多數(shù)的法律英語教材偏重于講授法律語言和語法結(jié)構(gòu),而弱化法律體系本身,缺乏知識的系統(tǒng)性,在閱讀上也有相當(dāng)難度。
第三,ACCAF4課程主要涉及英國法律制度,但市面上的英美法教材則以美國法律制度為主。英國和美國雖然同屬于英美法系國家,但在很多方面都存在著不小的差異。教學(xué)輔助資料的匱乏,給教師的授課和學(xué)生的學(xué)習(xí)帶來了不少困難。
(二)法律英語應(yīng)用能力欠缺會計(jì)專業(yè)(ACCA方向)公司法與商法的教學(xué)既非專業(yè)的英語語言教學(xué),也不是單純的法學(xué)教學(xué),而是法律、本論文由整理提供英語與會計(jì)職業(yè)的融合體,教學(xué)中主要強(qiáng)調(diào)法律知識及基礎(chǔ)技能的掌握。法律英語作為承載法律思想和法律意識的工具,具有高度精確性和嚴(yán)密科學(xué)性的特點(diǎn),與普通英語相比無論在詞匯還是在語法方面都存在著一定的差異,較難掌握。而且,F4課程與ACCA考試科目中其他以計(jì)算為主的科目相比,屬于純文字科目,對學(xué)生英語的應(yīng)用能力尤其是寫作能力有較高的要求,英語與法律專業(yè)知識的相互交融,要求學(xué)生在記憶的基礎(chǔ)上更注重理解。對于缺乏英語語言環(huán)境的中國學(xué)生而言,平常使用英語的幾率本來就低,讓學(xué)生理解常用的英語詞匯都已經(jīng)非常困難,更何況是英美法領(lǐng)域使用的專門性術(shù)語。
(三)教學(xué)師資力量有待擴(kuò)充普通高校會計(jì)專業(yè)(ACCA方向)法律雙語教學(xué)的特點(diǎn)要求其專業(yè)教師應(yīng)具有復(fù)合背景,既是合格的英美法律專業(yè)教師,又具有良好的英語基礎(chǔ)。但我國高校中ACCA教育尚處于起步階段。從教師狀況來看,現(xiàn)有的專業(yè)教師大多數(shù)沒有接受過專門的培訓(xùn),能夠完全勝任法律雙語教學(xué)要求的教師數(shù)量很少[3]。所以,學(xué)校應(yīng)重視ACCA法律課程的教學(xué),有意識地培養(yǎng)本校ACCA專職教師隊(duì)伍。為教師的繼續(xù)深造創(chuàng)造機(jī)會,并提供必要的教學(xué)設(shè)施和條件以獲取課程發(fā)展的前沿信息,鼓勵教師參與校內(nèi)外各種培訓(xùn)和學(xué)術(shù)活動,逐步提高教師的專業(yè)素養(yǎng)和授課質(zhì)量。
二、完善高校公司法與商法課程的對策分析
(一)重視先修課,積累英美法基礎(chǔ)知識在高校ACCA教學(xué)計(jì)劃中,通常為《公司法與商法》課程設(shè)置了先修課程,如《英美法基礎(chǔ)》或《英美法概論》。
針對ACCA多數(shù)學(xué)生沒有任何關(guān)本論文由整理提供于英美法律基礎(chǔ)知識的現(xiàn)狀,先修課的目的在于簡要介紹英美法律制度,了解英美法系特點(diǎn)、基本架構(gòu)、法院制度,并結(jié)合判例法特征,對英美民商法律制度有一個綜合性的了解。同時為適應(yīng)全英文考試的需要,幫助學(xué)生熟悉和掌握基本的法律英語術(shù)語,提高研讀英美法律資料的能力。在教學(xué)內(nèi)容的安排上可以分為兩部分,一部分是語言方面,重點(diǎn)講解英美法當(dāng)中會經(jīng)常使用的法律術(shù)語;另一部分是內(nèi)容方面,以考試大綱為基礎(chǔ),準(zhǔn)確劃定需要掌握的英美法律知識及教學(xué)深淺難易程度,為后期的公司法與商法課程的學(xué)習(xí)打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ),保證學(xué)習(xí)的效果。超級秘書網(wǎng)
(二)擴(kuò)展閱讀,培養(yǎng)自我學(xué)習(xí)能力需要明確的是,ACCA課程原版英文教材并不包含所有必要的知識,因而除教材外,還需要本論文由整理提供擴(kuò)展閱讀,接觸一些課外讀物。沒有相應(yīng)的課外閱讀作為補(bǔ)充,便很難理解教材和考試題目中出現(xiàn)的一些內(nèi)容;而能夠有效的閱讀課外書籍的同學(xué),知識面和思維的靈活性都會比較好。閱讀的范圍以ACCA課程為核心,其目的主要在于擴(kuò)大知識面,有大致的概念和印象即可,并不需要深入細(xì)致的掌握。閱讀時要勤于思考、注意積累,培養(yǎng)和提高自我學(xué)習(xí)的能力。
(三)圍繞大綱,創(chuàng)新教學(xué)方法英美法學(xué)語言比較生澀,在教學(xué)中應(yīng)創(chuàng)新教學(xué)方法,使學(xué)生能主動參與教學(xué)過程。
教師一方面可用判例來幫助學(xué)生理解法學(xué)理論。另一方面,圍繞考試大綱中重點(diǎn)、難點(diǎn)的提問、討論,可以鍛煉學(xué)生對英美法律的運(yùn)用能力,既能有效地保證教學(xué)的效果,對學(xué)生今后從事會計(jì)職業(yè)也大有益處。但案例教學(xué)法同樣也存在著一定的缺陷,雖然使學(xué)生的邏輯推理能力有了較大的提高,但卻難以使學(xué)生在短期內(nèi)獲得系統(tǒng)和完整的法本論文由整理提供律知識。同時,這種雙向的討論式教學(xué),在中國僅適用于少部分思維較為活躍的學(xué)生。如果教師對案例教學(xué)法運(yùn)用不當(dāng),或者缺少課前預(yù)習(xí)和課后復(fù)習(xí)的環(huán)節(jié),也仍然難以取得預(yù)期的教學(xué)效果[4]。
考慮到目前的實(shí)際情況,筆者認(rèn)為采用原版英文教材為主,輔以中文參考資料;教師在授課中采用英語與漢語交錯,以英語講授為主的英漢混合型雙語教學(xué)模式對高校ACCA法律課程比較可行,而要達(dá)到全英文教學(xué)的模式在短期內(nèi)還有較大困難。需要指出的是,在教學(xué)過程中,教師應(yīng)鼓勵學(xué)生用英文思考法律概念,分析律問題,并注意通俗易懂地講解考試大綱中要求的基本原理。通過比較的方法,激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,克服畏難情緒。
(四)研習(xí)考題,強(qiáng)化實(shí)戰(zhàn)能力ACCA考試課程的教學(xué)與高校普通課程的教學(xué)有著較大區(qū)別,除了課程本身的學(xué)習(xí)之外,最終目標(biāo)還是學(xué)生通過全球統(tǒng)考。ACCA考試注重對學(xué)生思考方式與技能的考查,命題的特點(diǎn)是題目的靈活性和實(shí)務(wù)性。因而本論文由整理提供對教師提出了雙重的要求,一是要使學(xué)生具備會計(jì)專業(yè)本科學(xué)生的綜合素質(zhì),二是要幫助其通過ACCA考試。應(yīng)試教育的鮮明特點(diǎn),要求教師在教學(xué)過程中不僅要講授知識,更要注重對歷年相關(guān)考試題目的研習(xí),不斷強(qiáng)化學(xué)生的法律寫作和法律思維的能力,將抽象的法律概念和法理與具體案例結(jié)合,解決法律爭議的問題,提高實(shí)戰(zhàn)能力。
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