時(shí)間：2023-04-08 11:30:16
導(dǎo)語：在醫(yī)患關(guān)系論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
疾病具有社會(huì)根源，所以對(duì)患者救治的主體與方法應(yīng)該是復(fù)合式的。正如凱博文所說，在導(dǎo)致壓迫、無權(quán)、剝奪和絕望的關(guān)系模式中，最貧窮的人、被污名化的人、遭受系統(tǒng)性歧視的人，遭受人類不幸健康后果的風(fēng)險(xiǎn)最大。而醫(yī)學(xué)干預(yù)時(shí)常是將社會(huì)問題貼上醫(yī)學(xué)或精神醫(yī)學(xué)問題標(biāo)簽的后果，即將某些社會(huì)問題轉(zhuǎn)化為健康問題［3］。為此，我們需要在狹義范疇的醫(yī)患關(guān)系之外，從生物—精神—社會(huì)的角度尋找問題解決的出路，即解決健康問題的同時(shí)，要解決相關(guān)的社會(huì)問題，應(yīng)著力于環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)結(jié)構(gòu)的改變———醫(yī)療只是其中的一環(huán)。而為何會(huì)考慮選用契約法來調(diào)整醫(yī)患關(guān)系呢？其重要理由之一是，當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，裁判者需要從復(fù)雜的社會(huì)情境中，明確具體的責(zé)任主體、最為直接的歸責(zé)依據(jù)、可控的責(zé)任范圍等。換言之，司法裁判者的裁判不得不忽略疾病的社會(huì)根源，不得不滿足于形式合理的裁判。而契約法正好能迎合這種需求，因?yàn)槠鋵@交易的社會(huì)背景“關(guān)系”全部從法的世界中驅(qū)逐，實(shí)現(xiàn)了形式上的合理體系。不過，在契約法領(lǐng)域早已開始對(duì)此進(jìn)行反思，認(rèn)為這種形式上抽象的契約法體系正在喪失其作為解決現(xiàn)實(shí)糾紛基準(zhǔn)的說服力，有必要將一度被摒棄的“關(guān)系”重新納入契約法之中。
這種反思對(duì)于醫(yī)患關(guān)系而言，特別是在將醫(yī)患關(guān)系納入消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范疇的呼聲興起時(shí)，更為必要與緊迫。由于醫(yī)學(xué)關(guān)乎人照顧人的事業(yè)，醫(yī)患二者之間的交換標(biāo)的是多元的，不僅包括醫(yī)療技術(shù)、服務(wù)、藥品、信息、貨幣，還包括人與人之間的同情、尊敬、關(guān)懷、體諒、慰藉等等情感因素，后者有時(shí)是顯性的，有時(shí)是隱性的，但時(shí)常會(huì)起重要、甚至是決定性的作用。因此，醫(yī)患關(guān)系中的非契約換意義重大。在所有類型的社會(huì)中，習(xí)俗、信仰、身份、權(quán)威以及其他為人所能內(nèi)化的東西，都可以用來規(guī)劃醫(yī)患之間有關(guān)未來的交換。誠如麥克尼爾理論所揭示的，現(xiàn)實(shí)中的交換不只是傳統(tǒng)合同法上的個(gè)別交易，而是社會(huì)學(xué)意義上的，其背后隱藏著林林總總的社會(huì)關(guān)系；進(jìn)入社會(huì)意義上的交換之因素不僅僅是合意，還包括了命令、身份、社會(huì)功能、血緣關(guān)系、官僚體制、宗教習(xí)俗等多重因素。醫(yī)患關(guān)系，可以說是麥克尼爾理論的典型展示。例如，人類早期的醫(yī)患互動(dòng)，限于醫(yī)療技術(shù)本身的缺乏，主要是人與人的友誼、信任與依賴；巫醫(yī)模式下，人的信仰往往在與疾患對(duì)抗中發(fā)揮意想不到的作用；中世紀(jì)，宗教重新勾畫了醫(yī)生的責(zé)任，醫(yī)生不僅是純粹治療，還要進(jìn)一步給患者慰藉和安撫；無論疾病治愈是否有希望，醫(yī)生都要善待包括瀕于臨終的患者等等。在這些被稱之為醫(yī)療父權(quán)主義模式下的醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)生被塑造成患者守護(hù)神的角色，受到大眾的敬仰與信賴，這種敬仰與信賴對(duì)疾病本身的治療以及良好醫(yī)患關(guān)系的維系發(fā)揮著重要的作用?？梢姡瑥尼t(yī)學(xué)史的角度觀察，醫(yī)患之間的交換從來都不是純粹的契約性關(guān)系，非契約換一直與契約換相伴相隨。但是，醫(yī)患間的非契約換何以被慢慢淡出人們的視野呢？可能正如學(xué)者恩格爾所認(rèn)為的，賦予“還原論”唯一地位的歷史與文化根結(jié)在于當(dāng)年西方基督教會(huì)與科學(xué)（含科學(xué)的醫(yī)學(xué)研究流派）共同體之間的一個(gè)“君子協(xié)議”。近代醫(yī)學(xué)初興之時(shí)，基督教會(huì)準(zhǔn)許解剖人體的前提是“不許對(duì)人的精神和行為進(jìn)行科學(xué)化的研究”，因?yàn)槠湔J(rèn)為，人類愛、欲、情、志與生、死、苦、難牽系的情感、意志、幻覺、想像的命題應(yīng)歸于靈魂扣問的范疇，屬于神學(xué)的領(lǐng)地。這使得醫(yī)學(xué)研究與救治客觀上被著眼于軀體的層面。于是，生物醫(yī)學(xué)訓(xùn)練，僅根據(jù)病理解釋疾病的生物機(jī)制，專注于疾病實(shí)體，拘泥于疾病的自然過程，追求明確的、可測(cè)量的結(jié)果，而對(duì)疾痛的關(guān)注被退化萎縮，甚至是千方百計(jì)將醫(yī)護(hù)人員的注意力從疾痛中驅(qū)趕出去。醫(yī)生，只是軀體“在場”“處置”患者的疾病與創(chuàng)傷，僅以技術(shù)操作者的身份出租自己的技術(shù)與技能，刻意“去主觀化、去情感化，追求客觀化、符號(hào)化、數(shù)字化”，而讓精神、靈魂則處于一種“離場”狀態(tài)。
毫無疑問，醫(yī)學(xué)超越科學(xué)性的人性特點(diǎn)使得它成為一門不適于還原的學(xué)科，而狹義的依賴醫(yī)療技術(shù)、忽視患者的疾痛、漠視治療的人性化，正是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的一大敗筆。雖然如此，但西方醫(yī)學(xué)文化與西方法治文化霸權(quán)地位的確立，使得原本注重身心療法的中國中醫(yī)、印度醫(yī)學(xué)等，在西化潮流的沖擊下，變得邊緣化。而作為關(guān)注人外部行為調(diào)整、不能支配所有的德的人定法（humanlaw），則正好與上述的生物醫(yī)學(xué)模式相契合，契約法更是如此。事實(shí)上，對(duì)醫(yī)生而言，“給患者開處方不難，理解和諒解他們難”的現(xiàn)實(shí)，讓其更愿意從技術(shù)上談?wù)摷膊。?］250。于是，醫(yī)患間契約性與非契約換在法律規(guī)范領(lǐng)域展開的博弈，注定是以國家強(qiáng)制力為后盾、以訴訟方式維系責(zé)任的契約換勝出。當(dāng)交換關(guān)系被納入契約法律規(guī)范范疇后，人類許多美好的情感交換的支付獲取，因?yàn)殡y以界定、量化、考評(píng)，無法獲得法律的肯定或否定，或僅僅只是一種難以救濟(jì)的權(quán)利宣言。如此一來，原本應(yīng)充滿信賴、友善與溫情的醫(yī)患關(guān)系變成了一場理性的算計(jì)，非契約換的生存空間受到嚴(yán)重的壓縮。
二、醫(yī)療商品化
契約換本身，作為一種凍結(jié)了感情因素的、單純給與?。╣aveandtake）的關(guān)系，是一種功能性和計(jì)算性的交換關(guān)系。這種理性的計(jì)算，使“供給和需求”成為“經(jīng)濟(jì)人類”的精明智慧。當(dāng)作為理論上能夠被量化、貨幣化及操作標(biāo)準(zhǔn)化的醫(yī)療技術(shù)在醫(yī)患間的交換過程中所占分量日益增大時(shí)，理性經(jīng)濟(jì)人的思維方式在醫(yī)療行業(yè)中盛行也就成必然。醫(yī)療技術(shù)是職業(yè)醫(yī)生戰(zhàn)勝家庭主婦、巫醫(yī)、江湖游醫(yī)的重要武器，也是其與患者交換的關(guān)鍵砝碼。醫(yī)療科學(xué)在預(yù)防及治療疾病的作用，可以說是20世紀(jì)的奇跡之一，它使人類獲得健康的機(jī)會(huì)更多，也使人類對(duì)職業(yè)醫(yī)生的依賴越來越強(qiáng)。但不能否認(rèn)的是，醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，客觀上受到經(jīng)濟(jì)力量的驅(qū)動(dòng)，其某種程度上也是一場爭奪地盤的運(yùn)動(dòng)，并使得掌握醫(yī)療技術(shù)的人員獲得了醫(yī)療行業(yè)相當(dāng)程度的壟斷地位。一般而言，強(qiáng)勢(shì)團(tuán)體會(huì)玩弄權(quán)術(shù)、爭奪交換的操縱權(quán)，醫(yī)療行業(yè)也概莫能外。擁有市場力量的醫(yī)療方不只是價(jià)格的接受者，還會(huì)調(diào)整收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或項(xiàng)目。雖然醫(yī)療被認(rèn)為不應(yīng)有利潤的動(dòng)機(jī)，但因?yàn)闊o法獲得足夠的物質(zhì)支持，所以，即使超過85％的國家醫(yī)院不是政府的就是非營利性的，利潤動(dòng)機(jī)并沒有從醫(yī)療保健部門完全排除。大多數(shù)醫(yī)生的工作難免會(huì)受到利潤的驅(qū)動(dòng)，就像藥品公司、零售藥店和治療儀器制造商一樣［8］186。私人診所、私立醫(yī)院更是如此。此外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的考核機(jī)制也往往存在經(jīng)濟(jì)激勵(lì)?，F(xiàn)代醫(yī)院和醫(yī)生主要是按項(xiàng)目付費(fèi)，每增加一個(gè)診次、檢查、檢驗(yàn)或手術(shù)都會(huì)增加醫(yī)療方的收入。所以，醫(yī)療方的行為就像有理性的經(jīng)濟(jì)人一樣，也就不足為奇。不少國家，將醫(yī)療視為服務(wù)商品，并進(jìn)而將醫(yī)患關(guān)系的調(diào)整納入合同法之中。比如，在英國Sidawayvs．BoardofGovernorsofBethlemRoyalHospital案中，Templeman勛爵稱“醫(yī)生與患者之間的關(guān)系從起始上是合同關(guān)系，醫(yī)生提供服務(wù)，對(duì)價(jià)使患者所支付的費(fèi)用。”新西蘭等國家更是把患者視為消費(fèi)者，頒布了健康服務(wù)消費(fèi)者立法［9］。但是，當(dāng)治療本身被視為商品時(shí)，商品的價(jià)值體系，必然會(huì)主控現(xiàn)代醫(yī)療機(jī)構(gòu)，主導(dǎo)醫(yī)療價(jià)值取向。醫(yī)療方將不得不計(jì)算其成本、收益，考慮如何贏取更多的利潤，及如何避免虧損甚至破產(chǎn)。醫(yī)療方的每一筆付出，都希望得到相應(yīng)的回報(bào)。對(duì)患者的精神護(hù)理越來越被認(rèn)為應(yīng)該納入醫(yī)療費(fèi)用的范疇，因?yàn)闉橥咨铺幚砘颊叩木駸溃t(yī)生不得不花費(fèi)大量的時(shí)間和精力［10］。也就是說，醫(yī)療經(jīng)費(fèi)必須包括適當(dāng)程度幫助患者處理疾痛經(jīng)驗(yàn)的費(fèi)用；對(duì)心理—社會(huì)性的醫(yī)療干預(yù)，給醫(yī)方以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，應(yīng)得到制度支撐。否則，醫(yī)療方可能會(huì)遵循“以最少的勞動(dòng)，獲取最大的經(jīng)濟(jì)利益”這一基本的經(jīng)濟(jì)原則，縮短問診或治療時(shí)間，以便接待更多的患者（當(dāng)然客觀上也存在醫(yī)生不得不治療大量患者的情形）。中國的醫(yī)療行業(yè)本身，在近現(xiàn)代出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)型。晚清時(shí)期，西方醫(yī)學(xué)開始在中國廣泛傳播，傳統(tǒng)中醫(yī)一統(tǒng)天下的格局被打破，逐漸轉(zhuǎn)為以西醫(yī)為主的局勢(shì)。民眾接受西醫(yī)治療時(shí)，也把西方的醫(yī)術(shù)、醫(yī)藥和現(xiàn)代醫(yī)院的管理方式、規(guī)章制度及醫(yī)學(xué)教育等傳入中國。但在西方，其醫(yī)療體系往往與其宗教傳統(tǒng)有關(guān)，教會(huì)醫(yī)院更以教義為其精神內(nèi)核。而西醫(yī)在中國的盛行，依靠的是其技術(shù)療效，并不以宗教價(jià)值內(nèi)核為精神支柱，也沒有有效注入中國社會(huì)傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)精神［11］。在此背景下，醫(yī)療行業(yè)的外在形式已從傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代，并面臨行業(yè)市場化、產(chǎn)業(yè)化大潮的沖擊。如果以契約法調(diào)整醫(yī)患關(guān)系，將會(huì)使得理性經(jīng)濟(jì)人的思維方式極易在醫(yī)療行業(yè)中蔚然成風(fēng)，導(dǎo)致醫(yī)療商品化。
三、違約救濟(jì)虛置化
從契約法的角度觀察，違約即承諾未被兌現(xiàn)，所以違約責(zé)任的追究主要看承諾者承諾了什么。如果契約中的一方對(duì)未來事態(tài)的發(fā)展能夠前瞻，則其往往不會(huì)作出將自己置于不利境地的承諾。既然如此，法律要通過經(jīng)醫(yī)療方事先精密“盤算”過的程式以及帶有格式合同性質(zhì)的文書，追究醫(yī)生的違約責(zé)任就絕非易事。盡管在法律理論上，有一系列的規(guī)定在修正這種困局，例如誠信原則、契約締結(jié)前的信息告知義務(wù)，將雖未約定但具有合同自然屬性的條款規(guī)定為合同內(nèi)容等等。但是，所有這些舉措能起的作用是有限的。因?yàn)槌酸t(yī)療者，沒有人能把握好醫(yī)療行為恰當(dāng)?shù)南薅扰c輕重，包括法律專家———立法者與法官在內(nèi)。無疑，醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的問題有其自身的特性。首先，不僅僅是患者，整個(gè)社會(huì)都在不折不扣地依賴醫(yī)療方。醫(yī)患關(guān)系是一個(gè)建立在專業(yè)高度分化中的供需關(guān)系，這意味著其實(shí)質(zhì)上是一個(gè)不平等的關(guān)系。身體不適的患者對(duì)醫(yī)生的依賴是常人難以想像的，僅僅依靠契約、法律中的形式平等來調(diào)整醫(yī)患關(guān)系將難以奏效，甚至?xí)m得其反。一方面，患方受到身體疼痛以及由此帶來的精神恐慌，甚至經(jīng)濟(jì)壓力帶來的種種困擾，而醫(yī)療方具有絕對(duì)的專業(yè)資源優(yōu)勢(shì)；另一方面，患者的身體或精神無法估價(jià)，如果估價(jià)，顯然遠(yuǎn)高于物品和技術(shù)的價(jià)值。于是，在上述情況下簽定的契約，本身符合契約法中乘人之危的構(gòu)成要件。但是，沒有人會(huì)為此向法院申請(qǐng)撤銷該類合同，因?yàn)檫@是醫(yī)患契約的天然屬性。這一天然屬性提醒人們不能用普通的契約法來規(guī)范醫(yī)患關(guān)系，否則所謂的違約救濟(jì)就會(huì)顯得不合時(shí)宜。其次，長期形成的醫(yī)療父權(quán)主義在法律父權(quán)主義模式下，必定會(huì)轉(zhuǎn)化為醫(yī)療方自我保護(hù)的有力盾牌，用以在契約中占據(jù)有利位置。如果完全根據(jù)古典契約法所設(shè)想的，一方責(zé)任的根據(jù)只能是其自身的約定，有約定就有責(zé)任，沒有約定就沒有責(zé)任。那么，醫(yī)生的專業(yè)優(yōu)勢(shì)使得其在約定時(shí)，會(huì)讓契約責(zé)任的入口變得非常狹小，致使違約責(zé)任的承擔(dān)難以成為可能。在此意義上可以說，約定有時(shí)會(huì)演化為用來掩蓋強(qiáng)者欺凌弱者的障眼法，弗雷德說對(duì)價(jià)學(xué)說不該存在的判斷是有其道理的。同時(shí)，醫(yī)生的專業(yè)優(yōu)勢(shì)不僅體現(xiàn)在約定階段，還體現(xiàn)在為醫(yī)療糾紛查找因果關(guān)系過程中。在復(fù)雜的醫(yī)學(xué)專業(yè)中，醫(yī)療方并不難尋找到“合適”的理由；而且對(duì)這個(gè)理由是否成立具有重要意義的鑒定，無論如何設(shè)計(jì)鑒定規(guī)則都難以擺脫來自“近親”關(guān)系的干擾———因?yàn)閷I(yè)的問題需要專業(yè)的主體來定奪，醫(yī)學(xué)的問題也只有醫(yī)學(xué)人士才有真正的發(fā)言權(quán)。再者，正如上文已經(jīng)提及過的，人的身體是其環(huán)境的產(chǎn)物，個(gè)人、家庭、工作、社會(huì)對(duì)疾病的發(fā)作和加劇會(huì)產(chǎn)生循環(huán)影響，包括惡性循環(huán)。而現(xiàn)在似乎要把社會(huì)很多問題歸入醫(yī)學(xué)問題，試圖在醫(yī)學(xué)技術(shù)中尋求解決，即所謂的社會(huì)問題醫(yī)學(xué)化。但醫(yī)療科技的發(fā)展還不足以能夠把社會(huì)的因果關(guān)系抽象出來。因此，不確定的林林總總使因果關(guān)系法則變得模糊———這不是因?yàn)橐蚬P(guān)系本身不確定，而是因?yàn)閷?duì)每一因果關(guān)系內(nèi)含的因素的認(rèn)識(shí)問題，本質(zhì)上是不確定的。醫(yī)療技術(shù)并不能解決所有問題，不確定性是醫(yī)生和患者共有的經(jīng)驗(yàn)，醫(yī)患雙方都要學(xué)會(huì)處理并尊重這一事實(shí)。而且，醫(yī)療技術(shù)自身也是不確定的，據(jù)稱常規(guī)西方醫(yī)學(xué)的療法有53％是未經(jīng)證明的［12］。因此，醫(yī)療問題很多時(shí)候無法演化為簡單的公式和刻板的操作。個(gè)人與社會(huì)，都不要把醫(yī)生的承諾看作是絕對(duì)的，許多違反承諾的事應(yīng)得到適度容忍，或在預(yù)料之中。為此，法律也應(yīng)該尊重這種不確定性，否則醫(yī)生會(huì)事先對(duì)承諾進(jìn)行技術(shù)化處理，讓所謂的違約責(zé)任虛置化。
四、關(guān)系對(duì)抗性被強(qiáng)化
“法律”一詞的真正意義被認(rèn)為是“利益的對(duì)抗”。作為法律的適用者，法官最終只能選擇一種利益而壓抑另一種利益［13］?，F(xiàn)實(shí)生活中，醫(yī)患間的承諾是不完整的，人們?cè)诟鄷r(shí)候應(yīng)該容忍。但當(dāng)醫(yī)患關(guān)系被納入法律范疇后，這種容忍似乎變得不必要，因?yàn)槿藗儠?huì)而且應(yīng)該以法律規(guī)范為武器，與“惡人”作斗爭。為應(yīng)對(duì)訴訟，醫(yī)患雙方都會(huì)盡力自我保全，預(yù)視對(duì)方為“惡人”來提防。其實(shí)客觀上來講，契約本身就是醫(yī)患之間的一場博弈，而法律讓雙方都握有可能致對(duì)方痛苦與不快的有力武器。雖然，法律這一武器時(shí)?；谀撤N理由有意“偏護(hù)”患者，如賦予醫(yī)生的告知義務(wù)及設(shè)置一定程度的舉證倒置或過錯(cuò)推定，但患者仍難以在這場博弈中取勝。因?yàn)椋t(yī)療方有更有力的武器即專業(yè)優(yōu)勢(shì)，來應(yīng)對(duì)這場博弈。面對(duì)醫(yī)患契約中遭遇的不信任以及司法訴訟的可能，醫(yī)治者的角色可能轉(zhuǎn)變成純粹的技術(shù)提供者，甚至患者的對(duì)手。疾病關(guān)乎身體、自我與社會(huì)關(guān)系。疾痛是一種生活負(fù)擔(dān)，威脅著人的自信心和控制感。沒有任何東西像嚴(yán)重的疾痛那樣，能使人專注于自身的感受。患者由于無助、焦躁、脆弱、敏感甚至憤怒，會(huì)要求很多。為此，有些患者被視為潘多拉的盒子。在此意義上可以說，醫(yī)患關(guān)系有時(shí)是一個(gè)豐盛而辛辣的人性大雜燴。因此在治療中，醫(yī)生為人處世與患者個(gè)性一樣關(guān)鍵。醫(yī)療訴訟讓醫(yī)生舉步維艱，治療事故、用藥未完全征得同意，甚至醫(yī)療進(jìn)展不佳，醫(yī)生都可能面臨訴訟。為此，有些醫(yī)生可能會(huì)在治療中做好防衛(wèi)，注意同行的評(píng)價(jià)，提防患者的訴訟。這種謹(jǐn)慎還會(huì)使得醫(yī)生按章行事，熟悉各類規(guī)范文件，甚至試圖一眼就能辨認(rèn)出“高風(fēng)險(xiǎn)”的患者及家屬，然后把他們推薦給其他醫(yī)生。醫(yī)療作為直接照顧人類的事業(yè)，應(yīng)該人道，否則，將難以被信賴。但醫(yī)生與其他人一樣：當(dāng)被生存狀況逼迫時(shí)，會(huì)變得危險(xiǎn)。為維持給予與還回互惠關(guān)系的順暢，法律試圖使醫(yī)患雙方在國家法律權(quán)威的監(jiān)督下，實(shí)現(xiàn)“給予與回還”義務(wù)的履行。但通過法院判決所鑄造的“給予與回還”關(guān)系，可能使本來應(yīng)友善的關(guān)系演變?yōu)閿骋暤脑┘谊P(guān)系。因?yàn)椤敖?jīng)過詳細(xì)交涉的契約對(duì)在交易的當(dāng)事人間創(chuàng)造良好的交易關(guān)系是個(gè)障礙”，其“即使在交涉階段能夠達(dá)成合意，深謀遠(yuǎn)慮而創(chuàng)造出的決定，有時(shí)反而帶有不理想的交易關(guān)系，……這種（詳細(xì)的）條款的設(shè)定表現(xiàn)出雙方缺乏信任，想要建立起友情關(guān)系的愿望不強(qiáng)烈，將理應(yīng)相互協(xié)助的交易變成了敵對(duì)的（斤斤計(jì)較的交易）……”因此，對(duì)于經(jīng)過醫(yī)療方嚴(yán)防死守的醫(yī)療糾紛———這或許正是法律的初衷之一，患者在現(xiàn)實(shí)的訴訟中難以獲得有利地位。而當(dāng)出現(xiàn)糾紛而法律途徑又難以獲得滿意救濟(jì)時(shí)，患方往往在體制外尋求“救濟(jì)”途徑，中國出現(xiàn)的“醫(yī)鬧”、“傷醫(yī)”等事件，就是非常典型的例證。
五、啟示
(一)醫(yī)患關(guān)系的現(xiàn)狀
近年來，伴隨著醫(yī)療體制的改革，醫(yī)患矛盾、醫(yī)療糾紛、醫(yī)患訴訟以及醫(yī)鬧現(xiàn)象等呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，緊張的醫(yī)患關(guān)系已經(jīng)越來越成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。盡管新醫(yī)改已著力解決“看病難、看病貴”的問題，加強(qiáng)基層醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)建設(shè)，縮小城鄉(xiāng)的衛(wèi)生差距;不斷增強(qiáng)與完善法律與保險(xiǎn)機(jī)制，保障醫(yī)生和患者的權(quán)利;增強(qiáng)醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)道德素質(zhì)等等。這些措施在一定程度上可以緩解醫(yī)患關(guān)系緊張的現(xiàn)狀，約束一些違法犯罪行為的發(fā)生，醫(yī)患關(guān)系緊張仍舊是焦點(diǎn)問題?？傮w而言，患者不滿情緒增加，醫(yī)患雙方缺乏信任和相互溝通。這種信任危機(jī)的一個(gè)重要原因是人們?cè)?ldquo;看病難、看病貴”以及“以藥養(yǎng)醫(yī)”的固有認(rèn)識(shí)的影響下，對(duì)醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)德醫(yī)風(fēng)存在質(zhì)疑。當(dāng)醫(yī)務(wù)人員與患者及其家屬在診斷、治療過程中，發(fā)生矛盾或糾紛時(shí)，就容易被激化。一旦這種矛盾或糾紛缺乏有效的宣泄和解決途徑時(shí)，就會(huì)被擴(kuò)大化，進(jìn)而產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)效應(yīng)，帶來“集體不信任”。這一問題的產(chǎn)生與醫(yī)療信息不對(duì)稱、醫(yī)患雙方缺乏有效的溝通有密切的關(guān)系。在醫(yī)療行業(yè)中，醫(yī)患溝通有助于改善思維定勢(shì)、增進(jìn)醫(yī)患間的信任，減少糾紛，使醫(yī)生與患者實(shí)現(xiàn)雙贏。
(二)醫(yī)學(xué)生溝通教育的必要性
在我國醫(yī)療改革的特殊時(shí)期，許多醫(yī)療糾紛是由于醫(yī)患雙方溝通不夠，導(dǎo)致不信任感增強(qiáng)引發(fā)的。通過溝通可以讓醫(yī)患之間突破固有的思維定勢(shì)作用，讓醫(yī)患雙方可以了解彼此的心理需求，增強(qiáng)信任感。同時(shí)，醫(yī)學(xué)是自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)相結(jié)合的學(xué)科，而且醫(yī)學(xué)的主要研究對(duì)象是“人”，醫(yī)療工作的有效開展，不僅要專業(yè)知識(shí)深厚、職業(yè)道德高尚，而且要有高度的社會(huì)責(zé)任感、高尚的人文精神，還要有良好的心理素質(zhì)和溝通技巧，能夠妥善應(yīng)對(duì)工作中的突況，在醫(yī)療過程中注重與患者、與家屬、與其他醫(yī)護(hù)人員，甚至是與社會(huì)大眾的溝通與配合。當(dāng)前我國的醫(yī)學(xué)生溝通技能缺乏令人擔(dān)憂，一方面醫(yī)學(xué)生自身僅重視專業(yè)知識(shí)和技能的發(fā)展，忽視人文素質(zhì)的提升，不注重對(duì)患者的人文關(guān)懷;另一方面我國的醫(yī)學(xué)專業(yè)長期受生物醫(yī)學(xué)的影響，在人文素質(zhì)教育方面留下了很多遺憾，在溝通教育方面還很薄弱。因此，醫(yī)學(xué)生的溝通能力和換位思考的思維能力亟待加強(qiáng)。
二、醫(yī)學(xué)生醫(yī)患溝通教育的現(xiàn)狀
所謂醫(yī)患溝通是指醫(yī)患雙方所進(jìn)行的既包括疾病診治，也包括同疾病診治相關(guān)的心理、社會(huì)等因素內(nèi)容的信息交流，這種信息交流主要是圍繞患者健康及診斷治療進(jìn)行的。醫(yī)患溝通教育就是利用形式多樣的教育活動(dòng)引導(dǎo)醫(yī)學(xué)生樹立科學(xué)的理念，具備良好的溝通技能與應(yīng)對(duì)能力。當(dāng)前醫(yī)學(xué)教育長期存在著過分關(guān)注學(xué)生專業(yè)知識(shí)和技能，忽視人文道德及人文素質(zhì)的培養(yǎng)。不少學(xué)生在醫(yī)患溝通方面，沒有系統(tǒng)的醫(yī)患溝通心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等知識(shí)，人際交往、溝通能力弱，獨(dú)立解決實(shí)際問題的能力弱。這種情況將不利于醫(yī)學(xué)生在今后具體的臨床實(shí)踐中，妥善處理醫(yī)患矛盾，維護(hù)和諧的醫(yī)患關(guān)系。當(dāng)前我國醫(yī)學(xué)生醫(yī)患溝通教育存在的具體問題主要包括六個(gè)方面。
1.溝通教育課程不系統(tǒng)、不全面。
在美國等一些國家，在醫(yī)學(xué)課程的設(shè)置中，溝通技能的教學(xué)是課程的核心環(huán)節(jié)，每個(gè)學(xué)年都安排有醫(yī)生、患者和社會(huì)課程，將醫(yī)患關(guān)系教育貫穿教育的始終。與西方國家不同，在我國當(dāng)前的醫(yī)學(xué)課程設(shè)置中，有助于提升醫(yī)學(xué)生人文素養(yǎng)的課程學(xué)時(shí)偏少，且內(nèi)容空泛，關(guān)于醫(yī)患溝通教育沒有統(tǒng)一的規(guī)定、無綱可依，內(nèi)容分散。
2.教學(xué)方法缺乏針對(duì)性和實(shí)效性。
在教學(xué)中僅涉及簡單詢問病情、病史，并沒有病情治療交待，醫(yī)患之間意見交流等具體的溝通培訓(xùn)內(nèi)容、醫(yī)患糾紛的案例及問題討論缺乏，致使學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中僅僅具備了專業(yè)知識(shí)，而缺乏必備的溝通知識(shí)與思考能力。
3.醫(yī)學(xué)溝通教育在見習(xí)或?qū)嵙?xí)等具體實(shí)踐中缺乏付諸實(shí)施和檢驗(yàn)。
在醫(yī)學(xué)生見習(xí)和實(shí)習(xí)階段，學(xué)生擁有與患者直接接觸的機(jī)會(huì)，但多數(shù)臨床帶習(xí)老師包括學(xué)生本人都將重心放在了臨床技術(shù)上，而對(duì)溝通技能相對(duì)忽視，錯(cuò)失了進(jìn)行溝通實(shí)踐的最佳時(shí)機(jī)。
4.醫(yī)患溝通教育考核的標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)，不能客觀地評(píng)價(jià)教育效果。
部分醫(yī)學(xué)院校針對(duì)學(xué)生的溝通教育往往通過與固定的標(biāo)準(zhǔn)化患者面對(duì)面地交流，并流于固定模式，對(duì)先后溝通的內(nèi)容都有固定要求，這種以分?jǐn)?shù)為考核標(biāo)準(zhǔn)的教育難以收到實(shí)效。
5.教師教學(xué)中對(duì)醫(yī)患溝通教育的重視不足。
由于教學(xué)科研的學(xué)科專業(yè)性強(qiáng)、任務(wù)重，教師關(guān)心學(xué)生的專業(yè)知識(shí)及臨床技能，而對(duì)醫(yī)患溝通教育長期忽視，缺乏相應(yīng)的師資力量，研究領(lǐng)域差異大，教學(xué)基于經(jīng)驗(yàn)，缺乏系統(tǒng)的理論知識(shí)與專用教材。第六，醫(yī)學(xué)生自身缺乏必要的知識(shí)儲(chǔ)備和心理素質(zhì)?，F(xiàn)在，許多醫(yī)學(xué)生自身缺乏人文知識(shí)，法律意識(shí)、法律知識(shí)淡薄、不足，在遇到復(fù)雜情況時(shí)，無所適從，不能恰當(dāng)?shù)貞?yīng)對(duì)患者。另外，現(xiàn)在一些新聞媒體，遇到醫(yī)療糾紛事件時(shí)，會(huì)有意炒作，加深了民眾對(duì)事件的誤解，同時(shí)也給醫(yī)學(xué)生帶來一定的心理壓力，使他們?cè)谟龅结t(yī)療糾紛時(shí)缺乏自信，緊張、焦慮，不敢與人溝通。
三、增強(qiáng)醫(yī)學(xué)生醫(yī)患溝通教育的對(duì)策
醫(yī)學(xué)生的醫(yī)患溝通能力不單單是人際交往的能力，更是其職業(yè)認(rèn)知、職業(yè)態(tài)度能力等的綜合體現(xiàn)。在當(dāng)前醫(yī)患關(guān)系緊張的現(xiàn)狀下，引導(dǎo)醫(yī)學(xué)生正確認(rèn)識(shí)溝通教育的重要性及其現(xiàn)存問題，在日常的教學(xué)與管理中增強(qiáng)溝通教育的實(shí)效，將有助于和諧的醫(yī)患關(guān)系的構(gòu)建。
1.改革課程體系，改進(jìn)教學(xué)方法。
目前，我國僅有少數(shù)醫(yī)學(xué)院校開設(shè)《醫(yī)患溝通的課程》，大部分院校僅是在《臨床導(dǎo)論》《護(hù)理學(xué)導(dǎo)論》中涉及到溝通教育的內(nèi)容，導(dǎo)致溝通教育在教學(xué)中所占比重較少，重點(diǎn)不突出，教學(xué)效果不好。因此可以借鑒西方國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，把開設(shè)溝通教育的專業(yè)必修課程，納入到教學(xué)計(jì)劃中。同時(shí)在教學(xué)中可以模擬臨床上常見的醫(yī)療情景，提高學(xué)生的應(yīng)對(duì)和處理能力，還可以邀請(qǐng)校內(nèi)外的專家舉辦專題講座，以前輩們的良好行醫(yī)風(fēng)范來影響學(xué)生，拓寬學(xué)生的思維空間。
2.將醫(yī)患溝通教育納入到日常的臨床實(shí)踐中，用實(shí)踐來檢驗(yàn)理論。
醫(yī)學(xué)是一門服務(wù)患者、服務(wù)社會(huì)的技術(shù)性、社會(huì)性很強(qiáng)的學(xué)科，應(yīng)在實(shí)踐中培養(yǎng)學(xué)生的服務(wù)意識(shí)。在見習(xí)或?qū)嵙?xí)過程中，帶習(xí)老師應(yīng)將溝通教育滲透在每一天的臨床教學(xué)中，在保護(hù)患者、尊重患者意愿的情況下完成教學(xué)任務(wù)，對(duì)學(xué)生進(jìn)行臨床思維與人文素養(yǎng)的結(jié)合訓(xùn)練，讓學(xué)生能夠針對(duì)不同患者多形式、多層次進(jìn)行溝通，在實(shí)踐中循序漸進(jìn)地總結(jié)溝通經(jīng)驗(yàn)，建立良好的醫(yī)患關(guān)系。
3.完善課程考核評(píng)價(jià)體系。
良好的規(guī)章制度的執(zhí)行，還需要完善的考核評(píng)價(jià)體系來保障實(shí)施，各類醫(yī)學(xué)院校長期以來忽視對(duì)溝通教育的評(píng)估。以往的考核都是通過書面的或利用固定模式的交流進(jìn)行考核，缺乏針對(duì)性。在今后的考核中，除了側(cè)重專業(yè)知識(shí)外，還應(yīng)對(duì)溝通技能進(jìn)行考核，可以通過真實(shí)臨床考試法，告知學(xué)生需要完成的任務(wù)，如告知病人壞消息等等，也可以通過調(diào)查法與量表法相結(jié)合的方法反映溝通教育的實(shí)效。同時(shí)，在教學(xué)測(cè)評(píng)中，還可以對(duì)教師的溝通技能與專業(yè)素養(yǎng)進(jìn)行考評(píng)，提高其教學(xué)與臨床帶教水平，更好地發(fā)揮言傳身教的作用。
4.加強(qiáng)人文知識(shí)教育，重視醫(yī)患溝通能力的提升。
醫(yī)患溝通能力作為一項(xiàng)重要的人文技能，在醫(yī)學(xué)生教育中應(yīng)占重要地位。加強(qiáng)人文知識(shí)教育，提升醫(yī)學(xué)生的人文素養(yǎng)對(duì)于提高醫(yī)患溝通能力有重要作用。高校思想政治輔導(dǎo)員和代課、帶習(xí)教師應(yīng)提升自身的人文素質(zhì)，同時(shí)在教學(xué)與管理中增強(qiáng)互動(dòng)性，給學(xué)生更多的提問、溝通、交流的機(jī)會(huì)。具體可以通過:開辦人文教育的系列講座，采取靈活多樣的授課方式，提升醫(yī)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣及樂趣;開展類型多樣、健康向上的校園文化活動(dòng)，如演講比賽、攝影展、藝術(shù)節(jié)和科技文化節(jié)等，提升其興趣愛好;通過類型多樣的人文社團(tuán)建設(shè)，如音樂類、書畫類、體育類等，組織開展多項(xiàng)社團(tuán)活動(dòng)，陶冶學(xué)生情操。
5.實(shí)施體驗(yàn)教育，進(jìn)行社會(huì)實(shí)踐。
在現(xiàn)實(shí)的學(xué)習(xí)過程中，醫(yī)學(xué)生往往存在內(nèi)心理想與社會(huì)實(shí)踐、社會(huì)角色扮演與內(nèi)心感受等多重矛盾與沖突。通過開展醫(yī)學(xué)生社會(huì)實(shí)踐教育，可以將其內(nèi)隱的知識(shí)與外顯的能力相結(jié)合。可以組織學(xué)生在見習(xí)、實(shí)習(xí)之余，開展志愿者服務(wù)活動(dòng)、“進(jìn)社區(qū)服務(wù)”活動(dòng)、健康咨詢與教育活動(dòng)等。通過這些活動(dòng)為學(xué)生提供一個(gè)與患者或亞健康人員直接溝通的機(jī)會(huì)，從而提高學(xué)生的實(shí)際溝通能力。
6.醫(yī)學(xué)生自身要注重提升自己的人文素養(yǎng)和心理素質(zhì)。
在現(xiàn)階段醫(yī)療過程中，醫(yī)護(hù)人員與患者僅作為兩個(gè)獨(dú)立的群體而存在，期間缺乏必要的溝通，從而造成了在某些方面患者與醫(yī)護(hù)人員的誤解，從而使得醫(yī)患關(guān)系不良。部分醫(yī)療單位僅以營利為目的，缺乏一定的公益心與同情心，致使在醫(yī)療過程開展中，沒能切身體會(huì)到患者的感受，從而造成不良的醫(yī)患關(guān)系。而就患者而言，當(dāng)其需求無法得到滿足或者與醫(yī)護(hù)人員之間存在一定的誤會(huì)時(shí)，其采用的方式不是合理地進(jìn)行溝通，而是采用較為極端的方式進(jìn)行解決，這一方面無法從根本上解決自身的困擾，還會(huì)對(duì)患者自身的病情造成影響。
2患者對(duì)醫(yī)院信任程度的減弱
由于相關(guān)醫(yī)療單位自身行為的不規(guī)范以及輿論的過度描述，目前患者對(duì)于醫(yī)院的信任程度直線下降。患者將去醫(yī)院就醫(yī)當(dāng)作一種強(qiáng)迫性的行為進(jìn)行實(shí)施，甚至有些患者不顧自身病情，也不愿前往醫(yī)院就醫(yī)。在醫(yī)護(hù)過程中，正常的醫(yī)護(hù)環(huán)節(jié)在患者眼里，也是醫(yī)療機(jī)構(gòu)在想方設(shè)法賺取利益。這都是信任度不良的表現(xiàn)。
3和諧醫(yī)患關(guān)系的構(gòu)建要點(diǎn)
和諧醫(yī)患關(guān)系的構(gòu)建是醫(yī)療服務(wù)體系建立過程中的核心問題。在和諧醫(yī)患關(guān)系的構(gòu)建過程中，政策制定與實(shí)施部門、醫(yī)院醫(yī)護(hù)人員以及患者本身都應(yīng)做出改變，為醫(yī)患關(guān)系的改良做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。本文從醫(yī)療護(hù)理服務(wù)理念的轉(zhuǎn)變、有效溝通體制的建立以及社會(huì)醫(yī)療體系的不斷晚上等方面對(duì)和諧醫(yī)患關(guān)系的構(gòu)建要點(diǎn)做出了探討分析。
3．1醫(yī)療護(hù)理服務(wù)理念的轉(zhuǎn)變?cè)卺t(yī)療護(hù)理服務(wù)中，良好的、先進(jìn)的服務(wù)理念是醫(yī)患關(guān)系能夠得到有效改善的保證。在護(hù)理服務(wù)中，工作人員應(yīng)該切實(shí)從自身服務(wù)力度出發(fā)，改善對(duì)待患者的態(tài)度，真正將護(hù)理的過程當(dāng)作為別人服務(wù)的過程，從而用自身的態(tài)度化解醫(yī)療過程中較為僵化的醫(yī)患關(guān)系。另外，理念的轉(zhuǎn)變也在于醫(yī)院開設(shè)目的的轉(zhuǎn)變。醫(yī)院的目的不僅僅在于盈利，更在于救死扶傷。醫(yī)療單位切實(shí)改善自身的行為，也是醫(yī)患關(guān)系得到提升的重要部分。
3．2有效溝通體制的建立醫(yī)療護(hù)理人員與患者之間的溝通缺乏是造成醫(yī)患關(guān)系不良的重要原因。因此，在醫(yī)療護(hù)理服務(wù)過程中，有效的醫(yī)患溝通體制應(yīng)該得到建立，工作人員在醫(yī)療行為實(shí)施過程中，應(yīng)積極地與患者進(jìn)行溝通，向患者解釋清楚自身行為的合理性與必要性，讓患者真正感受到自身在服務(wù)過程中的用心，從而起到溝通的作用，以改善不良的醫(yī)患關(guān)系。
3．3社會(huì)醫(yī)療體系的不斷完善醫(yī)患關(guān)系長期無法得到實(shí)質(zhì)意義上的改良很大程度上在于社會(huì)醫(yī)療體系的不完善。因此，有必要對(duì)社會(huì)醫(yī)療體系進(jìn)行改革，將更多的公益性質(zhì)引入到醫(yī)療體系中來，從而代替其盈利性質(zhì)。相關(guān)管理部門應(yīng)對(duì)醫(yī)院的醫(yī)療行為做出合理的管束與監(jiān)控，防止以單純盈利為目的的醫(yī)療行為的出現(xiàn)。"看病貴，看病難"問題是造成醫(yī)患關(guān)系緊張的最為重要的問題，該問題的解決是一個(gè)長期性的過程。在這個(gè)過程中，政策制定部門應(yīng)該切實(shí)制定合理有效的措施，改善醫(yī)療體制，從而使醫(yī)患關(guān)系緊張問題從根本上得到解決。
4結(jié)語
(1)國外研究現(xiàn)狀。
國外一些發(fā)達(dá)國家，醫(yī)學(xué)教育開展人文素質(zhì)課程教育已有較多實(shí)踐。美國將原來僅注重于就業(yè)能力培養(yǎng)轉(zhuǎn)移到注重個(gè)人終身持續(xù)發(fā)展方面來，學(xué)生入學(xué)后首先接受即人文教育，其次才能研修專業(yè)課程；法國將人文科學(xué)教育融入自然科學(xué)、工程科學(xué)教育之中。職業(yè)院校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行專業(yè)技能培養(yǎng)教育的同時(shí)，還全方位拓展學(xué)生人文視野，教育內(nèi)容涵蓋公民教育、文化教育、智能教育等多個(gè)方面；韓國在教育目標(biāo)中強(qiáng)調(diào)培養(yǎng)學(xué)生的民族文化精神，將高職院校倫理課程設(shè)定為個(gè)人倫理、社會(huì)倫理、國家倫理、倫理思想和統(tǒng)一課題等5個(gè)部分，培養(yǎng)強(qiáng)化學(xué)生對(duì)家庭、對(duì)社會(huì)的責(zé)任感、使命感。在課程設(shè)置上基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)課、臨床醫(yī)學(xué)課、人文社科課各占1/3。充分認(rèn)識(shí)到，在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域?qū)嵺`中，無論是從健康、疾病的概念、臨床決策的過程，還是從對(duì)患者的關(guān)愛，都蘊(yùn)涵著深厚的人文關(guān)懷?？梢?，國外高等醫(yī)學(xué)教育呈現(xiàn)出人文教育與專業(yè)教育逐漸融合的態(tài)勢(shì)。
(2)國內(nèi)研究現(xiàn)狀。
目前的高等醫(yī)學(xué)教育是以專業(yè)教育目標(biāo)，著眼于專業(yè)技能的掌握，注重于業(yè)務(wù)素質(zhì)的培養(yǎng)，從課程的設(shè)置、教學(xué)的安排來看，已不能適應(yīng)培養(yǎng)現(xiàn)代化高素質(zhì)醫(yī)學(xué)人才的需要。重視醫(yī)學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)達(dá)成，忽視人文社科知識(shí)修養(yǎng)，人文學(xué)科在課程結(jié)構(gòu)中所占的比重偏少。一些院校醫(yī)學(xué)專業(yè)課程目標(biāo)，仍著眼于傳統(tǒng)生物醫(yī)學(xué)模式下設(shè)置的課程，多以疾病為中心，較少關(guān)注人的心理、環(huán)境、人文關(guān)懷等方面的內(nèi)容，課程設(shè)置單一、體系陳舊，大部分院校一直延用公共課、基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)課、臨床醫(yī)學(xué)加實(shí)踐技能課的“老三段”過時(shí)模式，存在著過分強(qiáng)化專業(yè)技能意識(shí)、專業(yè)教育的模式，在很大程度上遏制了醫(yī)學(xué)人才的全面健康發(fā)展。
2醫(yī)學(xué)生人文素質(zhì)教育研究意義
(1)加強(qiáng)醫(yī)學(xué)生人文素質(zhì)教育，是醫(yī)學(xué)教育目標(biāo)的要求。
教育是培養(yǎng)人的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，教育的最終目標(biāo)，并不只是讓學(xué)生掌握、認(rèn)識(shí)、了解若干條自然規(guī)律、一兩種專業(yè)技能，而是使學(xué)生得到全面、有效、健康的發(fā)展，成為一個(gè)完全適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要的合格人才。
(2)加強(qiáng)醫(yī)學(xué)生人文素質(zhì)教育，是適應(yīng)社會(huì)醫(yī)學(xué)模式轉(zhuǎn)變的需要。
21世紀(jì)，醫(yī)學(xué)模式由傳統(tǒng)的生物學(xué)模式，轉(zhuǎn)變?yōu)樯?mdash;心理—社會(huì)醫(yī)學(xué)模式。這種新的醫(yī)學(xué)模式勢(shì)必要求醫(yī)生，從生物—心理—社會(huì)等各方面全方位，綜合觀察分析診治疾患，從不同的角度探索、創(chuàng)新、解決人類生存、發(fā)展以及醫(yī)學(xué)自身的問題。
(3)加強(qiáng)醫(yī)學(xué)生人文素質(zhì)教育，是醫(yī)學(xué)的本質(zhì)要求。
古人曰“蓋醫(yī)之為道，所以續(xù)斯人之命，而與天地生生之德不可一朝泯也”。醫(yī)學(xué)不同于其他科學(xué)，它的研究、服務(wù)對(duì)象都是人。醫(yī)學(xué)既是人學(xué)，又是社會(huì)科學(xué)。醫(yī)生的職業(yè)是“健康所系，性命相托”的圣神職業(yè)。它雖然具有極為鮮明的專業(yè)性、技術(shù)性，但作為一門人類生命的學(xué)科，與社會(huì)是緊密聯(lián)系的，“君子以厚德載物”，“醫(yī)乃仁術(shù)”，積淀著深厚的人文關(guān)懷底蘊(yùn)。
3醫(yī)學(xué)生人文素質(zhì)教育研究解決的關(guān)鍵問題
(1)尋找醫(yī)學(xué)教育與人文素質(zhì)教育之間的融合點(diǎn)。
任何學(xué)科思想的延續(xù)、發(fā)展絕不是孤立、封閉的，而是在時(shí)空融合交流中創(chuàng)新發(fā)展的。從精神層面的視角上看，醫(yī)學(xué)教育與人文教育是相容的、同一的，求真、求實(shí)、求精，“教以惠生、學(xué)以達(dá)仁”，既是人文教育的終極目標(biāo)，也是醫(yī)學(xué)教育的終極目標(biāo)。醫(yī)學(xué)人才的培養(yǎng)、課程設(shè)置、教學(xué)內(nèi)容的安排、教學(xué)方法與手段的選擇都要以此為目標(biāo)來進(jìn)行改革，努力使醫(yī)學(xué)人文精神，成為溝通醫(yī)學(xué)生理解現(xiàn)實(shí)生活與未來生活的一條紐帶。
(2)探明影響醫(yī)學(xué)教育與人文教育融合的主要因素。
現(xiàn)代醫(yī)學(xué)本身就是科學(xué)精神與人文精神的統(tǒng)一，但由于種種原因，使從事醫(yī)學(xué)專業(yè)的技術(shù)人員在思維理念及研究對(duì)象、方法等方面導(dǎo)致了科學(xué)與人文的盲目割裂。因此，要實(shí)現(xiàn)醫(yī)學(xué)精神與人文精神教育一體化的現(xiàn)代教育理念，關(guān)鍵的因素是醫(yī)學(xué)院校的專業(yè)教師要以反思、批判的意識(shí)，努力改變過去那些相對(duì)狹隘、陳舊、分裂的思維模式，建立起適合醫(yī)學(xué)教育與人文教育相互滲透的教學(xué)模式。
(3)尋求破解醫(yī)學(xué)院校人文教育尷尬處境的應(yīng)對(duì)策略及可行路徑
構(gòu)建與醫(yī)學(xué)教育人才培養(yǎng)目標(biāo)相匹配的人文教育科學(xué)體系，進(jìn)一步促進(jìn)醫(yī)學(xué)生的全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展，提升醫(yī)學(xué)生綜合素質(zhì)，實(shí)現(xiàn)順利就業(yè)，進(jìn)而推動(dòng)我國現(xiàn)代衛(wèi)生職業(yè)教育快速發(fā)展。
(4)醫(yī)學(xué)生人文素質(zhì)教育要在“化”上下功夫。
人文課程開設(shè)的目的，不在于使學(xué)生選修了多少門課，而重在通過學(xué)習(xí)讓醫(yī)學(xué)生學(xué)會(huì)為人處世的方式、方法，養(yǎng)成良好的人文品格和精神。正如《學(xué)記》所說：“一年視離經(jīng)辨志；三年視敬業(yè)樂群；五年博習(xí)親師；七年視論學(xué)取友……九年知類通達(dá)，強(qiáng)立而不返。”要求醫(yī)學(xué)生內(nèi)化價(jià)值，觸類旁通，養(yǎng)成每時(shí)每刻都把患者的安危放在首位的良好品行。
4醫(yī)學(xué)生人文素質(zhì)教育研究的思路方法
(1)人文精神的培養(yǎng)要貫穿于整個(gè)醫(yī)學(xué)教育的過程。
醫(yī)學(xué)院校學(xué)生入學(xué)的幾乎都是高中畢業(yè)，而高中學(xué)習(xí)階段的教育是文理分科，醫(yī)學(xué)生的人文素質(zhì)基礎(chǔ)普遍較薄弱。因此，不僅要重視醫(yī)學(xué)生前期人文素質(zhì)的培養(yǎng)，重視醫(yī)學(xué)生后期人文素質(zhì)的養(yǎng)成，而且還要重視醫(yī)學(xué)生實(shí)習(xí)階段人文素質(zhì)的內(nèi)化。
(2)構(gòu)建新的醫(yī)學(xué)教育模式。
學(xué)校應(yīng)組織各教學(xué)系部有關(guān)人員，深入探究醫(yī)學(xué)教育模式的創(chuàng)新問題，在課程體系調(diào)整與改革上有所突破，刪除課程中不必要的累贅、重復(fù)一些內(nèi)容，加強(qiáng)專業(yè)實(shí)踐技能訓(xùn)練，加強(qiáng)人文社科課程的開設(shè)。
(3)完善醫(yī)學(xué)人文課程。
在完善醫(yī)學(xué)人文課程中將人文素質(zhì)培養(yǎng)運(yùn)用于醫(yī)學(xué)實(shí)踐中，提高醫(yī)學(xué)生的綜合素質(zhì)。拓展了醫(yī)學(xué)生的人文知識(shí)結(jié)構(gòu)，有助于醫(yī)學(xué)生真正做到“精醫(yī)術(shù)、懂人文”。
(4)提升教師人文精神，用良善品性去感染學(xué)生。
醫(yī)學(xué)院校的大部分教師畢業(yè)于醫(yī)學(xué)院校，同樣欠缺人文學(xué)科熏陶，如果在為“人師”后不加強(qiáng)人文修養(yǎng)，勢(shì)必會(huì)造成只會(huì)教書，不會(huì)育人。特別是臨床帶教老師的醫(yī)德醫(yī)風(fēng)，會(huì)直接影響醫(yī)學(xué)生們的價(jià)值取向。
(5)開展教學(xué)內(nèi)容連續(xù)性、關(guān)聯(lián)性、實(shí)用性的探索。
醫(yī)學(xué)院校人文素質(zhì)教育，在課程內(nèi)容設(shè)置方面，人文社科課程與自然科學(xué)、醫(yī)學(xué)、社會(huì)醫(yī)學(xué)相互包容、相互滲透，呈現(xiàn)出融合、交叉性。倫理學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)、醫(yī)學(xué)與文學(xué)等課程，不應(yīng)孤立地講授，而應(yīng)彼此融為一體緊密結(jié)合，推進(jìn)醫(yī)學(xué)教育與人文教育融合。
(6)營造濃郁的校園人文環(huán)境。
對(duì)醫(yī)學(xué)生進(jìn)行人文素質(zhì)教育，在很大程度上還依賴于校園文化氛圍的熏陶。良好的校園文化品位能提升醫(yī)學(xué)生的精神境界，有著催人奮進(jìn)的激勵(lì)作用，潛移默化地育人功能。這種人文影響會(huì)內(nèi)化為價(jià)值、理想、信念、精神動(dòng)力，特別是在遇到困難、挫折時(shí)會(huì)銘記“精于醫(yī)術(shù)，誠于品德”。
5結(jié)語
白鹿洞書院的山水環(huán)境是古代文人仕子孜孜以求的理想境地。著名理學(xué)家、教育家朱熹，（字考亭，號(hào)紫陽）。第一次來到白鹿洞書院時(shí)，對(duì)它所處的環(huán)境贊美有加，感嘆“白鹿洞四面山水，清邃環(huán)合，無市井之喧，有泉石之勝，真群居講學(xué)遁跡之所”，并自任洞主，廣招門徒，制定學(xué)規(guī)，致力于白鹿洞書院的振興。
當(dāng)時(shí)間的跨度進(jìn)入九十年代，聯(lián)合國世界遺產(chǎn)委員會(huì)專家評(píng)估廬山申報(bào)世界遺產(chǎn)，首先考察的就是白鹿洞書院。他們對(duì)書院古建筑優(yōu)美的自然環(huán)境贊不絕口，認(rèn)為它最能代表廬山“以其獨(dú)特的方式，融會(huì)在具有突出價(jià)值的自然美之中，形成了具有極高美學(xué)價(jià)值、與中華民族精神和文化生活緊密相聯(lián)的世界文化景觀”的特征。
儒學(xué)崇尚天人合一、自然比德、人與自然的親和。儒學(xué)之祖孔子在《論語.雍也》中曰：“智者樂水，仁者樂山。智者動(dòng)，仁者靜。智者樂，仁者壽”，以自然山水來比喻君子“智”和“仁”的品德。山水本無情，而從儒家道統(tǒng)上來說，山水映照人之智和仁，山水即文章，充滿了哲理和寓意。
北宋歐陽修《醉翁亭記》言“醉翁之意不在酒，在乎山水之間也?！币痪?，把歐陽修這一文人仕子寄情山水，安民樂豐的內(nèi)心世界描寫得淋漓盡致。醉翁亭因歐陽修及其《醉翁亭記》而聞名遐邇，數(shù)百年來雖然歷遭變劫，但終不為人所忘，正如醉翁亭中一副對(duì)聯(lián)所言：“翁去八百載，醉鄉(xiāng)猶在；山行六七里，亭影不孤?！?/p>
明代文震享的《長物志》稱“居山水為上，村居次之，郊居又次之?！卑茁苟磿骸鞍綆?，盡幽居之美”，其間充滿詩情畫意，是隱逸清淡之士詠頌的絕佳境地。
陶淵明在《歸去來辭》中以“既窈窕以尋壑，亦崎嶇而經(jīng)丘。木欣欣以向榮，泉涓涓而細(xì)流”；王羲之在《蘭亭集序》中以“此地有崇山峻嶺，茂林修竹，又有清流激湍，映帶左右”詠嘆蘭亭所在的山水環(huán)境。白居易在《別草堂之三》詩中以“三間茅舍向山開，一帶山泉繞水回”思念他在廬山香爐峰下所筑的草堂。
佛家講究四大皆空、凈土修行，對(duì)類似白鹿洞這樣的“四面山水，清邃環(huán)合，無市井之喧，有泉石之勝”的環(huán)境當(dāng)然是積極推崇的。
明朝著名文人畫家徐渭在紹興前觀巷的舊宅“青藤書屋”，僅兩間平房相套，但主人的經(jīng)營卻極為精到：書屋南向套一天井，沿檣植一株青藤，蒼老弘勁，似主人那坎坷人生的寫照。窗下一方石砌水池，徐渭稱其“通泉，深不可測(cè)，天旱不涸，若有神異?！倍?hào)之“天池”的池中一石柱稱為“中流砥柱”，寓意極深。從白鹿洞書院現(xiàn)存的“列嶂成垣，永護(hù)考亭之遺跡；環(huán)溪作泮，遙通泗水之真源”的對(duì)聯(lián)以及御書閣“泉清堪洗硯，山秀可藏書”的檐柱之聯(lián)中也可知其中所蘊(yùn)含的山水之理。北宋司馬光的庭院“獨(dú)樂園”中最得意之處就是“弄水軒”?！霸狸柼煜聵?，洞庭天下水”，岳陽樓、滕王閣、黃鶴樓、鸛雀樓等歷史名樓無不是得水之要。林木是中國古代書院營建環(huán)境藝術(shù)的重要方面。白鹿洞書院林木的種植受古代先哲“自然比德”思想的影響。院內(nèi)外最多的林木是松樹，后山有竹林參布其中。袁甫的《白鹿洞君子堂記》還記載宋代白鹿洞書院曾作蓮池、君子堂，君子堂“瞰蓮池也，并題周敦頤愛蓮語，匾以是名”。袁甫感嘆“先生（指周敦頤）之學(xué)說貫天地萬物，而獨(dú)愛蓮，何哉？”他自己解釋“蓮亦太極也，中通外直，亭亭靜植，太極之妙具于是矣”，把蓮與太極相提并論，把周敦頤和蓮這兩位“君子”推上最高的境界。欞星門內(nèi)的泮池內(nèi)曾種荷蓮，取周敦頤所作《愛蓮說》的微言大義，寓意“荷蓮中空外直，出污泥而不染”。松以壽長之生生不息、竹以正直之剛正不阿、蓮以高潔之君子之態(tài)為儒家所崇尚。白鹿書院的環(huán)境藝術(shù)較江西古代著名的吉安白鷺洲書院、弋陽疊山書院、鉛山鵝湖書院更勝一籌。白鷺洲書院位于贛江奔流直下的滔滔江水之中，無曲水輕流和山林環(huán)抱之美；疊山書院面對(duì)信江，遠(yuǎn)有山障隱現(xiàn)，但無背山可倚。鵝湖書院倚鵝湖山，一派田園風(fēng)光，惜無清流環(huán)于前。自古以來，儒家以蘭香為人格的至高境界，詩經(jīng)中亦多有詠唱，《孔子家語》云：‘芝蘭生于幽谷，不以無人而不芳”。大詩人屈原以幽蘭自喻，故有“蘭為王者香”、“天下第一香”之譽(yù)。聯(lián)想到現(xiàn)今的圖書館，有內(nèi)庭院的完全可培植一些蘭花，清淡、可人，給讀者以書香與蘭香相交融的愜意。沒有內(nèi)庭院的亦可布置盆植蘭花。清初桐城派名士戴南山曾在《意園記》中，描繪中國文人仕子理想的居所環(huán)境藝術(shù)和精神家園，“山數(shù)峰，田數(shù)畝，水一溪，瀑十丈，樹千章，竹萬桿”。在古人心目中，無論是一葉小亭、兩間書屋，還是山石、流水和草木，都賦于了它們悠長的文意和鮮活的生命力?，F(xiàn)代文化和教育類建筑環(huán)境，可從我國書院的環(huán)境營造中汲取豐富的積累和厚重的文化底蘊(yùn)。以現(xiàn)代人的眼光，使校園、圖書館及其他文化建筑真正成為學(xué)子和讀者尋覓知識(shí)的一方凈土、陶冶情操的幽幽綠洲。
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[關(guān)鍵詞]政府投資環(huán)境區(qū)域經(jīng)濟(jì)競爭力
政府投資環(huán)境是政府為各種投資主體的投資回報(bào)提供的條件和產(chǎn)生的影響，主要包括政策環(huán)境、政務(wù)環(huán)境、政府信譽(yù)環(huán)境和服務(wù)環(huán)境等。就政府投資環(huán)境與其他投資環(huán)境相比較而言，任何行政區(qū)域的政府投資環(huán)境都具有共同的特性，即政府投資環(huán)境具有同質(zhì)性。然而，就不同行政區(qū)域政府投資環(huán)境相比較的角度而言，政府投資環(huán)境又存在著區(qū)別，有的甚至是巨大的區(qū)別，即政府投資環(huán)境又具有差異性。在了解政府投資環(huán)境同質(zhì)性的同時(shí)，更清晰地認(rèn)識(shí)其差異性及其對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展綜合競爭力的影響，是尋求加強(qiáng)政府投資環(huán)境建設(shè)，增強(qiáng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展競爭力有效路徑的關(guān)鍵點(diǎn)。
一、政府投資環(huán)境的差異性
從哲學(xué)上講，政府投資環(huán)境的同質(zhì)性，就是研究政府投資環(huán)境的本質(zhì)或一般特性；政府投資環(huán)境的差異性，則是研究政府投資環(huán)境的特殊性。從政府投資環(huán)境與區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展綜合競爭力的關(guān)系來看，政府投資環(huán)境的差異性是影響區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展綜合競爭力的關(guān)鍵所在。對(duì)差異性的認(rèn)識(shí)水平，也是消除政府投資環(huán)境質(zhì)量差異和加強(qiáng)政府投資環(huán)境建設(shè)最重要的認(rèn)識(shí)平臺(tái)。從政府投資環(huán)境建設(shè)的實(shí)踐來看，這種差異性主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：
1.政府投資環(huán)境的客觀差異性
政府投資環(huán)境的客觀差異性，主要來自于不同行政區(qū)域的自然地理位置和自然資源稟賦。地理位置的不同和自然資源稟賦的差異，往往會(huì)形成區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同特色，由此需要政府制定不同的政策和提供不同的服務(wù)，進(jìn)而形成特點(diǎn)各異的政府投資環(huán)境。
地理位置不同，是構(gòu)成政府投資環(huán)境客觀差異性的首要因素。地理位置對(duì)于政府投資環(huán)境的影響，主要體現(xiàn)在因自然地理環(huán)境因素對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)構(gòu)成的影響上。這種影響雖然會(huì)因?yàn)榭茖W(xué)技術(shù)的進(jìn)步及其在經(jīng)濟(jì)生活中的廣泛應(yīng)用而呈現(xiàn)不斷減弱的趨勢(shì)，但在可以預(yù)見的未來，卻不可能完全消逝。不同的地理位置，因其氣候條件和適宜于人類生存的條件不同，往往會(huì)歷史地形成不同的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。這種因地理位置的影響而形成的區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展上的差異性，在客觀上促成了政府在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策上的差異性和政府其他方面投資環(huán)境的差異性。如沿海和內(nèi)地在具體的政策供給上，就會(huì)存在著很大的不同。相對(duì)于沿海地區(qū)而言，內(nèi)地就無法提供臨港經(jīng)濟(jì)發(fā)展的相關(guān)政策。又如處于交通要道的行政區(qū)域，往往是商品的集散地，需要不同于其他地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策等等。這種具體政策環(huán)境的差異性，往往是難以通過主觀努力加以改變的。
自然資源稟賦的差異性，是形成政府投資環(huán)境客觀差異性的又一個(gè)基本要素。從根本上來講，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程，都是通過對(duì)資源的加工形成適合人類生存的產(chǎn)品的過程。因此，自然資源永遠(yuǎn)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最基本的物質(zhì)要素。隨著科技的進(jìn)步和人類加工自然物質(zhì)能力的提高，自然資源的分布也越來越具有全球性和全覆蓋的特點(diǎn)。但具體到某一種或某一類資源而言，其在自然地理上的分布卻永遠(yuǎn)具有局限性。這種局限性往往構(gòu)成區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異性的核心要素。區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差異性，又往往會(huì)導(dǎo)致區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策需求和供給的差異性，由此形成政府投資環(huán)境的差異性。與自然地理環(huán)境不同的是，自然資源稟賦的差異性，往往會(huì)使擁有資源和擁有不同的資源的區(qū)域，形成資源性經(jīng)濟(jì)區(qū)域，在具體的政策環(huán)境的形成上，往往會(huì)出現(xiàn)排斥其他產(chǎn)業(yè)的屏障。這種屏障實(shí)際上就是資源型經(jīng)濟(jì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)單一的重要成因。
政府投資環(huán)境的客觀差異性，有些是無法改變的。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，將呈現(xiàn)日趨縮小的趨勢(shì)。特別是由于整個(gè)社會(huì)資本的不斷積累，在一定經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上，某一區(qū)域相對(duì)過剩的資本總要找到新的增值空間。資本的流動(dòng)性會(huì)對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的改變產(chǎn)生重要影響，進(jìn)而在客觀上對(duì)政府投資環(huán)境產(chǎn)生影響，使政府投資環(huán)境在質(zhì)和量上呈現(xiàn)出某種趨同的態(tài)勢(shì)。
2.政府投資環(huán)境的主觀差異性
所謂政府投資環(huán)境的主觀差異性，主要是指由于人的主觀選擇而使不同的行政區(qū)域形成不同的政府投資環(huán)境。這種差異性來自于特定行政區(qū)域的歷史文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理念、觀念創(chuàng)新能力以及政府促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略選擇等多個(gè)方面。這是構(gòu)成政府投資環(huán)境差異性最重要而又經(jīng)常發(fā)生作用的要素。
歷史文化上的差異，是構(gòu)成政府投資環(huán)境主觀差異性的根基。不同的行政區(qū)域在文化上存在的差別，是一個(gè)永遠(yuǎn)存在的事實(shí)。這種差異性雖然也不是一成不變的，但在舊的差異性消除的同時(shí)，還往往會(huì)產(chǎn)生新的差異性，反映到政府投資環(huán)境上，就導(dǎo)致不同行政區(qū)域的政府投資環(huán)境即使存在雷同的情況，但也不會(huì)是對(duì)其他行政區(qū)域的翻版和克隆。由于歷史文化的作用，使得一個(gè)行政區(qū)域會(huì)產(chǎn)生集體的歷史記憶和觀念取舍，由此使不同行政區(qū)域的政府在政策的設(shè)計(jì)與選擇上形成不同的特點(diǎn)，營造了不同的政府投資環(huán)境。如江浙等地，歷史上就有商業(yè)文化的基因，一旦有適宜的氣候，就形成了市場經(jīng)濟(jì)的先發(fā)地，并由此構(gòu)成了與其他地方不同的政府投資環(huán)境。
經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念上的差異性，是政府投資環(huán)境主觀差異性的重要因素。從宏觀上講，人們一般都對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念和市場經(jīng)濟(jì)觀念的差異有著比較清楚的認(rèn)知。但就形成區(qū)域間政府投資環(huán)境的差異性來看，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理念又不僅僅體現(xiàn)在這兩個(gè)方面，而是大量的經(jīng)常的體現(xiàn)在政府和民間對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的價(jià)值取向，以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的好惡上。從理論上說，理念也是歷史文化的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)。具體到政府投資環(huán)境來說，理念又是影響政府決策的重要的主觀因素。由于不同的行政區(qū)域的政府和民間在經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念上的不同，而形成了不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策，盡而形成了對(duì)市場主體產(chǎn)生不同影響的政策環(huán)境、政務(wù)環(huán)境、信譽(yù)環(huán)境和服務(wù)環(huán)境，使同一投資者在不同的行政區(qū)域，發(fā)生著不同的投資成本和獲取不同的投資收益。
觀念創(chuàng)新能力是構(gòu)成政府投資環(huán)境主觀差異性的又一個(gè)重要因素。就區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展而言，實(shí)際發(fā)生作用的觀念創(chuàng)新，并不表現(xiàn)在認(rèn)識(shí)水平和能力高的個(gè)別人身上，而是一個(gè)行政區(qū)域集體的觀念創(chuàng)新能力。這種能力表現(xiàn)在少數(shù)人對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的認(rèn)識(shí)快速演化為本行政區(qū)域的集體認(rèn)同上。觀念創(chuàng)新與一個(gè)行政區(qū)域的國民教育文化素質(zhì)有著密切的聯(lián)系。一般地說，國民教育文化素質(zhì)相對(duì)較高的地區(qū)，對(duì)創(chuàng)新觀念認(rèn)同與接受的就相對(duì)較快，觀念更新的周期也相對(duì)較短。觀念創(chuàng)新是政府投資環(huán)境創(chuàng)新的基礎(chǔ)和認(rèn)識(shí)來源。觀念創(chuàng)新能力的差異，也就構(gòu)成了政府投資環(huán)境差異的重要組成部分。
政府促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略選擇，是政府投資環(huán)境主觀差異性的現(xiàn)實(shí)要素。不同行政區(qū)域的政府，對(duì)于本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略有著不同的定位和選擇，由此形成了政府投資環(huán)境的具體差別。經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的長遠(yuǎn)戰(zhàn)略選擇正確，政府投資環(huán)境就往往呈現(xiàn)良性發(fā)展的趨勢(shì)，反之則呈現(xiàn)惡性循環(huán)。這方面的實(shí)例無論在沿海地區(qū)，還是在內(nèi)陸，都不鮮見。如東南沿海的某個(gè)市，由于政府在經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略上一直搖擺不定，且?guī)兹握畮捉?jīng)結(jié)構(gòu)性的政策調(diào)整，使其不僅沒有抓住中央在改革開放初期給予的優(yōu)惠政策，形成先發(fā)優(yōu)勢(shì)，而且還喪失了經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的最佳時(shí)機(jī)，至今也沒有很好地發(fā)展起來。
3.政府投資環(huán)境的累積差異性
所謂政府投資環(huán)境的累積差異性，主要是指政府投資環(huán)境的形成是一個(gè)歷史的過程，由于歷史積累的原因而形成的不同行政區(qū)域政府投資環(huán)境存在的差異。累積性差異是客觀差異性和主觀差異性綜合作用的體現(xiàn)，是政府投資環(huán)境存在差異性的歷史成因。
政府投資環(huán)境的生成和改變，盡管是一個(gè)人為的過程，但并不由人的意志任意去改變。從實(shí)踐上來看，改變一個(gè)行政區(qū)域的政府投資環(huán)境，既不像變形金剛那樣來得隨便，也不像換一身衣服那樣容易。之所以如此，就在于無論是良好的政府投資環(huán)境，還是不如人意的政府投資環(huán)境，其形成都是長期積累的結(jié)果。由于歷史積累形成的差異性，往往又帶有很強(qiáng)的歷史慣性，這種慣性同樣來自于客觀和主觀兩個(gè)方面。
從客觀上講，由于客觀上的差異性形成了不同行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的差異性，進(jìn)而形成了政府投資環(huán)境上的差異性。經(jīng)濟(jì)發(fā)展是和人的現(xiàn)實(shí)利益結(jié)合在一起的。一種經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的形成，往往意味著一種現(xiàn)實(shí)的利益結(jié)構(gòu)的形成。政府投資環(huán)境的改變，同時(shí)也意味著對(duì)利益結(jié)構(gòu)的調(diào)整。在客觀上的差異性還足以支撐既有利益結(jié)構(gòu)的條件下，這種調(diào)整往往并不容易做到。比如對(duì)于資源型行政區(qū)域，在資源遠(yuǎn)未接近枯竭期前，要調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)就往往得不到廣泛的支持。由此也可以看出，客觀上的差異性形成的歷史積累，往往是政府投資環(huán)境差異性的重要成因。從主觀上講，主觀差異性的歷史積累，對(duì)于政府投資環(huán)境的差異性，特別是其歷史慣性影響最大。政府投資環(huán)境從外在上體現(xiàn)為政策環(huán)境、政務(wù)環(huán)境、信譽(yù)環(huán)境和服務(wù)環(huán)境等方面，但從內(nèi)在上看則是一種具體的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的體現(xiàn)。一個(gè)行政區(qū)域的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)特別是具體的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，不是一朝一夕形成的，也不是一夜之間就能改變的。從根本上說，不同的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)形成的不同的利益結(jié)構(gòu)，更多的并不來自于客觀上的差異性，而是來自于主觀上的差異性。由于長期的歷史積累形成的區(qū)域文化特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略選擇，不僅會(huì)形成特定的利益結(jié)構(gòu)和利益關(guān)系，進(jìn)而形成維持既有政府投資環(huán)境的強(qiáng)大社會(huì)力量，而且政府投資環(huán)境的改變，又往往是提供經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的前景預(yù)期，因而在獲得社會(huì)支持的力量上，常常又會(huì)處于相對(duì)的劣勢(shì)。這就使特定行政區(qū)域的政府投資環(huán)境，具有極強(qiáng)的歷史慣性，進(jìn)而形成不同行政區(qū)域政府投資環(huán)境的差異性。
二、政府投資環(huán)境差異性與區(qū)域經(jīng)濟(jì)綜合競爭力的關(guān)系
政府投資環(huán)境與區(qū)域經(jīng)濟(jì)綜合競爭力的關(guān)系，從一般意義上講是不同行政區(qū)域政府間投資環(huán)境質(zhì)量的對(duì)比。這種對(duì)比具有特殊性，其特殊性在于它們不是各種經(jīng)濟(jì)要素及其構(gòu)成相同的行政區(qū)域的對(duì)比，而是所有行政區(qū)域政府投資環(huán)境的對(duì)比。因?yàn)樵趨^(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的競爭上，所有的行政區(qū)域都在同一片藍(lán)天下既相互合作，又要相互競爭。而政府投資環(huán)境的差異性，并不等于政府投資環(huán)境質(zhì)量的差異性。相反，正是政府投資環(huán)境的差異性，為縮小以至于消除政府投資環(huán)境質(zhì)量上的差異性創(chuàng)造了條件與可能。
1.區(qū)域經(jīng)濟(jì)綜合競爭力的基本特點(diǎn)
認(rèn)識(shí)政府投資環(huán)境與區(qū)域經(jīng)濟(jì)綜合競爭力的關(guān)系，首先需要對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)綜合競爭力的特點(diǎn)進(jìn)行簡要的分析。一般地說，區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的競爭，與市場主體的競爭有相同之處，但又與市場主體間的競爭不同。不同行政區(qū)域之間的競爭存在以下特點(diǎn)：
一是區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的競爭是“相同對(duì)手”的競爭。一個(gè)行政區(qū)域無論占有怎樣的競爭優(yōu)勢(shì)，都不可能將另一個(gè)行政區(qū)域擠出競爭的行列，也不可能徹底排除另一個(gè)行政區(qū)域與其存在的競爭關(guān)系，除非中央和上一級(jí)政府對(duì)行政區(qū)劃進(jìn)行調(diào)整。這一特點(diǎn)決定了不同行政區(qū)域之間的競爭，是“相同對(duì)手”之間永遠(yuǎn)存在的競爭，競爭具有長期性和戰(zhàn)略性。從理論上講，不能定義一個(gè)行政區(qū)域永遠(yuǎn)保持對(duì)于另一個(gè)行政區(qū)域的具有天然的競爭優(yōu)勢(shì)。在競爭中出現(xiàn)此強(qiáng)彼弱的不斷轉(zhuǎn)換，是區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的正?，F(xiàn)象。
二是區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的競爭是綜合性競爭。普遍來說，市場主體的競爭主要表現(xiàn)為在某一個(gè)領(lǐng)域或某一個(gè)產(chǎn)業(yè)中的競爭。但區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的競爭，則表現(xiàn)為不同行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的綜合性競爭。這種綜合性競爭，并不是指一個(gè)行政區(qū)域在所有的領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè),都要對(duì)其他行政區(qū)域形成比較優(yōu)勢(shì)，而是依托某一兩個(gè)或幾個(gè)優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)，有效地吸引相關(guān)市場主體和集聚更多的資本，形成相比較的優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而在區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總量、效益和社會(huì)發(fā)展上形成優(yōu)勢(shì)。
三是區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的競爭是一種合作和互補(bǔ)性的競爭。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐表明，如同任何一個(gè)國家都不可能為全球市場以至于本國市場提供所有的產(chǎn)品和服務(wù)一樣，任何一個(gè)行政區(qū)域也不可能為自身，以及國內(nèi)外市場提供所有種類的產(chǎn)品和服務(wù)。作為“相同對(duì)手”，不同的行政區(qū)域之間，既存在著在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上長期占有或趕超對(duì)方的競爭關(guān)系，更存在著因自然和歷史上形成的分工而相互合作的關(guān)系。這種合作的內(nèi)容和形式，會(huì)因不同行政區(qū)域的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、資本總量、資源占有情況等的不同而不同，也會(huì)隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而日益豐富，但從整體上來說都集中體現(xiàn)在相互提供市場和服務(wù)上。區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的競爭力既是在競爭中不斷增強(qiáng)的，同時(shí)也是在合作中不斷培育和生長的。沒有合作就沒有區(qū)域間的有效的競爭。
2.政府投資環(huán)境的差異性是形成區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展競爭比較優(yōu)勢(shì)的基礎(chǔ)
政府投資環(huán)境的差異性，就其具體的技術(shù)層面來看，更多地體現(xiàn)著區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊性。從政府作為區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展競爭的主體，政府投資環(huán)境決定區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展綜合競爭力提升的角度來分析，政府投資環(huán)境的差異性，不僅不是降低，反而是提升區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展競爭力的重要基礎(chǔ)。這主要是因?yàn)椋?/p>
一是政府投資環(huán)境的差異性并不等于政府投資環(huán)境質(zhì)量的高低。不同的行政區(qū)域的政府投資環(huán)境都是因其具體的經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際需要而形成的。一個(gè)資源匱乏或沒有海上交通條件的行政區(qū)域，不可能去制定特定資源開發(fā)和保護(hù)或臨港經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策，也談不上這方面的政策環(huán)境問題，只能根據(jù)本行政區(qū)域在提品和服務(wù)的特殊優(yōu)勢(shì)和發(fā)展?jié)摿Φ确矫?，加?qiáng)政策環(huán)境建設(shè)，以及其他政府投資環(huán)境建設(shè)。政府投資環(huán)境每一個(gè)基本要素的具體構(gòu)成，只要充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律和要求，就不存在質(zhì)量上的問題。同時(shí)，也只有在這個(gè)基礎(chǔ)上加強(qiáng)政府投資環(huán)境建設(shè)，才能形成比較優(yōu)勢(shì)。
二是不同行政區(qū)域占有資源的有限性，決定了政府投資環(huán)境的差異性實(shí)際上是擴(kuò)大區(qū)域間經(jīng)濟(jì)發(fā)展互補(bǔ)的空間。區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的資源主要表現(xiàn)為自然資源、資本資源、人力資源、技術(shù)資源和管理資源等。任何一個(gè)行政區(qū)域，在上述資源的占有上，都有自身的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)。資源占有的情況不同，決定了其政府投資環(huán)境的具體構(gòu)成也不同。如同任何一個(gè)行政區(qū)域的政府在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略上，都要有所為有所不為一樣，其政府投資環(huán)境的建設(shè)也需要有所為有所不為。主要應(yīng)通過突出政府投資環(huán)境建設(shè)的差異性，形成本行政區(qū)域的優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)，增強(qiáng)與其他行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的互補(bǔ)性，提升本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的地位和綜合競爭力。
三是政府投資環(huán)境的差異性是提升政府投資環(huán)境質(zhì)量的重要基礎(chǔ)。政府投資環(huán)境質(zhì)量建設(shè)，不能簡單地復(fù)制經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策環(huán)境和服務(wù)環(huán)境等，而是必須結(jié)合本行政區(qū)域的實(shí)際。這就決定了某一個(gè)特定的行政區(qū)域，在政府投資環(huán)境的建設(shè)上，必須突出與其他行政區(qū)域的差異性，以此為基礎(chǔ)加強(qiáng)自身的投資環(huán)境建設(shè)。如在政策環(huán)境的建設(shè)上，經(jīng)濟(jì)相對(duì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)就不能隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)跳舞，而要在市場準(zhǔn)入等方面相對(duì)降低門檻；在服務(wù)環(huán)境建設(shè)上，也不能一味效仿，只能根據(jù)本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際水平和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，來提供相應(yīng)的服務(wù)等等。用一種形象的比喻來說，政府投資環(huán)境如同一人的穿著打扮，不是越洋越好，而是越適合自己的身份和體型越好。而要做到合身、合時(shí)、合用，就必然要以突出差異性為基礎(chǔ)。
3.突出政府投資環(huán)境的差異性是增強(qiáng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展競爭力的基本途徑政府投資環(huán)境建設(shè)的根本目的，在于提升區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的競爭力。而政府投資環(huán)境的差異性與區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展競爭的比較優(yōu)勢(shì)，又決定了增強(qiáng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展競爭力的關(guān)鍵是突出政府投資環(huán)境的差異性。
一是突出政府投資環(huán)境的差異性是增強(qiáng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展比較優(yōu)勢(shì)的基本途徑。區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的比較優(yōu)勢(shì)，從其發(fā)源與起步來看，都是來自于其特有的資源優(yōu)勢(shì)。有的是因交通便利而繁榮的；有的是因發(fā)現(xiàn)了豐富的礦產(chǎn)資源而發(fā)展的；有的是因政治和歷史原因擁有豐富的科技和人力資源而發(fā)達(dá)的等等。但資源優(yōu)勢(shì)并不等于經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)。政府在培育本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策環(huán)境和其他方面環(huán)境時(shí)，只能是依托本行政區(qū)域的資源條件，通過突出政府投資環(huán)境的差異性，來培育和提升區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的比較優(yōu)勢(shì)，獲得更強(qiáng)的綜合競爭力，實(shí)現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
二是突出政府投資環(huán)境的差異性是有效吸引市場主體的基本途徑。人們習(xí)慣上都講，物以類聚，人以群分。體現(xiàn)在區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐上，也是如此。不同的行政區(qū)域，往往集聚了不同的市場主體。所集聚的市場主體中，資本量最多的又往往是與其區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)相關(guān)。從政府投資環(huán)境對(duì)于市場主體的關(guān)系而言，除了極少數(shù)特殊的資源性產(chǎn)業(yè)以外，對(duì)于不占有壟斷性資源的行政區(qū)域而言，優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)是可以跨區(qū)域流動(dòng)的。政府只有基于本行政區(qū)域的實(shí)際，通過突出差異性，加強(qiáng)政府投資環(huán)境建設(shè)，才能吸引更多的與本行政區(qū)域優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)相關(guān)的市場主體，壯大區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的比較優(yōu)勢(shì)。
三是突出政府投資環(huán)境的差異性是降低區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展平均成本的基本途徑。區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的平均成本，主要取決于其優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)和相關(guān)的產(chǎn)業(yè)鏈條的平均成本。政府投資環(huán)境對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，特別是對(duì)于區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展競爭力的意義，集中到一點(diǎn)，就是降低區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展平均成本，為市場主體提供最大的合理利潤空間。當(dāng)然，降低區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的平均成本，首先是降低其優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)特別是具有發(fā)展?jié)摿Φ膬?yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)的平均成本，以此來吸引市場主體和集聚民間資本，發(fā)展和壯大優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)。這就要求政府在加強(qiáng)投資環(huán)境建設(shè)的過程中，要把降低優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)的投資成本作為首選政策目標(biāo)，以此來增強(qiáng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的綜合競爭力。
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內(nèi)容提要: 侵權(quán)法具有積極的倫理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。對(duì)侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，意在為侵權(quán)法搭建一條人性回歸之途。我國侵權(quán)法在思考人的倫理問題時(shí)只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度，在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異，從而忽略人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。損害賠償?shù)奈锘厔?shì)亦在人的生存性與尊嚴(yán)性之間制造了一種緊張與撕扯關(guān)系，過錯(cuò)的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動(dòng)機(jī)和目的不再具有侵權(quán)法上的意義，進(jìn)而導(dǎo)致侵權(quán)法疏于關(guān)注人的內(nèi)心感受，忘卻了對(duì)責(zé)任心與正義感的救濟(jì)。侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實(shí)現(xiàn)其制度建構(gòu)與解釋適用的倫理回歸。
引言
人的本質(zhì)在于其社會(huì)性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會(huì)的存在，而獲得其實(shí)體性內(nèi)容（決定什么為善的標(biāo)準(zhǔn)）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動(dòng)力，并不完全存在于純?nèi)坏膶?shí)務(wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言：“嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場，實(shí)在不能維持。‘應(yīng)為’與‘得為’、請(qǐng)求權(quán)與義務(wù)、責(zé)任與歸責(zé)，它們?cè)诜擅}絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因?yàn)閭惱硪?guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正?！袨椤薄3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認(rèn)為，社會(huì)法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴(yán)之類的道德標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強(qiáng)調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判?！盵5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會(huì)的各個(gè)層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴(yán)因而會(huì)影響到民眾的個(gè)性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識(shí)生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認(rèn)識(shí)不到侵權(quán)法理論與實(shí)踐中所包含的倫理因素，終將會(huì)造成侵權(quán)法整體上的倫理危機(jī)，并引發(fā)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。
幾個(gè)世紀(jì)以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機(jī)制，即使那些故意施加的損害有時(shí)也會(huì)滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯(cuò)的情況下對(duì)事故損害施加過真正的嚴(yán)格責(zé)任，因此演變成這樣一種制度：救濟(jì)由特定類型的侵權(quán)行為人對(duì)特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實(shí)上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達(dá)成了如下共識(shí)：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個(gè)法律事業(yè)就會(huì)處于崩潰的危險(xiǎn)之中。[7]盡管社會(huì)十分熱衷于對(duì)傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會(huì)傾向于采取公法上的處罰手段。這是因?yàn)?，私法要求個(gè)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任總要給出道德上具有說服力的正當(dāng)理由。我們必然要問：為什么被告是那個(gè)必須對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責(zé)，最終又會(huì)回到公平、正義的觀念上，回到道德對(duì)我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會(huì)存在道德運(yùn)氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯(cuò)行為本身并不會(huì)產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會(huì)顯得很重要，因?yàn)樗?fù)責(zé)從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ?，從行為人群體中挑出某一應(yīng)受責(zé)難的責(zé)任人。
與矯正正義模式相對(duì)立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析模式，這種模式把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率作為支撐侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點(diǎn)，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險(xiǎn)的活動(dòng)產(chǎn)生的激勵(lì)作用而最大化社會(huì)福利。但由于這種理論模式過度強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當(dāng)性以及其背后實(shí)際為政治力量或利益團(tuán)體所操控等問題。[8]事實(shí)上，即使是受到經(jīng)濟(jì)分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，而是將其作為傳統(tǒng)上認(rèn)定過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的一種補(bǔ)充，畢竟有效率的行為并不代表著正義，有一些價(jià)值是人類社會(huì)永遠(yuǎn)不會(huì)為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認(rèn)了社會(huì)公共意識(shí)的重要性并促成其文化自覺，進(jìn)而將實(shí)證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識(shí)以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實(shí)踐中的個(gè)人正義亦吸納了社會(huì)正義的倫理要素。
侵權(quán)法理論對(duì)近代侵權(quán)法一路揚(yáng)棄而發(fā)展到當(dāng)代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對(duì)矛盾：一方面，侵權(quán)法堅(jiān)持對(duì)人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J(rèn)識(shí)的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價(jià)值悖反與社會(huì)生活失衡的矛盾運(yùn)動(dòng)態(tài)勢(shì)，甚至出現(xiàn)“無過錯(cuò)的過錯(cuò)責(zé)任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機(jī)。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了?！盵9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個(gè)體的權(quán)利和利益提供保護(hù)，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德?！叭绻梢蚱湓谏鐣?huì)制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應(yīng)該會(huì)看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下?！盵11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個(gè)人對(duì)待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機(jī)?！叭藦奈聪瘳F(xiàn)在那樣對(duì)自身越來越充滿疑問?！芯咳说母鞣N科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它?！盵13]美國和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對(duì)于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風(fēng)險(xiǎn)管控機(jī)制的現(xiàn)代侵權(quán)法進(jìn)行反思。矯正正義理論因其強(qiáng)調(diào)利益多元和價(jià)值平衡而被評(píng)價(jià)為具有最強(qiáng)的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對(duì)侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。
一、“現(xiàn)實(shí)人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法
人是處于社會(huì)整體性關(guān)系中的行動(dòng)者，人的概念具有多個(gè)緯度，處于不同的時(shí)間和空間維度，在心理、生理、能力、機(jī)會(huì)和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實(shí)生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強(qiáng)者與弱者、富人與窮人等諸多差異性?，F(xiàn)實(shí)中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對(duì)人進(jìn)行規(guī)制和定位?！胺ㄋ橄蟮舻?，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動(dòng)計(jì)劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會(huì)類型的行動(dòng)者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動(dòng)機(jī)，而滿足于行動(dòng)對(duì)于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的?！盵14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個(gè)圍繞這個(gè)人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對(duì)待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實(shí)中的個(gè)人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會(huì)中不斷累積最終導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實(shí)上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會(huì)遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個(gè)人被作為抽象掉了種種實(shí)際能力的平等的法律人格對(duì)待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實(shí)上的不平等?！盵16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關(guān)進(jìn)了一個(gè)由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會(huì)基礎(chǔ)變遷對(duì)私法價(jià)值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實(shí)中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向社會(huì)妥當(dāng)性妥協(xié)。
社會(huì)是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財(cái)產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟(jì)人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會(huì)遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護(hù)不同法域所確立的權(quán)利時(shí)，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊(yùn)含的倫理因素，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)中的利益沖突加劇和倫理價(jià)值失落。事實(shí)上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟(jì)人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責(zé)任（企業(yè)責(zé)任）。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個(gè)層次的責(zé)任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個(gè)人。[19]然而，在未洞察到蘊(yùn)含于人的社會(huì)本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時(shí)，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們?cè)趥惱碛^念與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對(duì)動(dòng)力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍(lán)圖》，主張參考當(dāng)時(shí)的勞工補(bǔ)償制度對(duì)動(dòng)力車輛交通事故施加嚴(yán)格責(zé)任，并同時(shí)推動(dòng)強(qiáng)制動(dòng)力車輛保險(xiǎn)。但責(zé)任嚴(yán)格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實(shí)，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會(huì)生活的深度和廣度。
有學(xué)者批評(píng)我國的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機(jī)構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責(zé)任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會(huì)中的實(shí)際問題，諸如加害、受害與責(zé)任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時(shí)仍然存在著一定的盲點(diǎn)和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。
二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色
“法律是建立在對(duì)人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標(biāo)準(zhǔn)并尋求類型化的技術(shù)進(jìn)化過程。通過主體與活動(dòng)的歸類，確定類型化的人的形象和活動(dòng)樣態(tài)，以此正當(dāng)化針對(duì)不同人所施加的侵權(quán)責(zé)任，如替代責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動(dòng)物責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會(huì)福利和對(duì)被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個(gè)人還是一家大型公司而采取不同的解決方法?！盵23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。但是，人作為一種社會(huì)性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會(huì)之中，由該社會(huì)賦予其身份、地位及角色并受到社會(huì)期待和社會(huì)規(guī)范的制約。
事實(shí)上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點(diǎn)，聲稱“（雇主賠償）責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會(huì)以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費(fèi)關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費(fèi)者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當(dāng)針對(duì)人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。
例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強(qiáng)的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會(huì)導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情的疏遠(yuǎn)，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會(huì)所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個(gè)層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國家對(duì)于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識(shí)并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進(jìn)行醫(yī)療行為時(shí)，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實(shí)現(xiàn)保護(hù)病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”?！跋２死崴故难浴币笮恼弑仨毐M其所能為病人的利益而為適當(dāng)?shù)拇胧?，避免病人遭受損害與不正義，強(qiáng)調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護(hù)病人的身體、健康，并應(yīng)對(duì)于人的生命給與最大的尊重。這些對(duì)于醫(yī)師的倫理要求，均是強(qiáng)調(diào)本于良心，以維護(hù)病人的生命、身體、健康為目的運(yùn)用其醫(yī)學(xué)知識(shí)與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認(rèn)清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊(yùn)含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認(rèn)識(shí)與輕率的結(jié)論很容易加深社會(huì)誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。[26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟(jì)侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因?yàn)樵谏虡I(yè)自由和經(jīng)營自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個(gè)人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道。”[27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對(duì)侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實(shí)體權(quán)利也可能受限于舉證責(zé)任等程序上的原因而無法真正得以實(shí)現(xiàn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責(zé)任人與受害人在訴訟地位上的武器對(duì)等，在責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的設(shè)計(jì)亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任承擔(dān)方面的不適當(dāng)。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國持續(xù)上演—開胸驗(yàn)肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。
三、侵權(quán)法的物化趨勢(shì)與人的尊嚴(yán)性存在
作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會(huì)中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會(huì)生活中的共同信念和集體情感?！叭思叭酥饑?yán)是整個(gè)法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟(jì)私權(quán)特別是絕對(duì)權(quán)為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)的侵權(quán)責(zé)任法，在現(xiàn)代社會(huì)中維護(hù)人的尊嚴(yán)的作用必將日益凸顯和重要。[32]當(dāng)人的倫理價(jià)值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護(hù)時(shí)，這種價(jià)值便會(huì)脫離人本身而成為有價(jià)的東西：人格權(quán)可以用財(cái)產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。然而，按照康德的理論，人的倫理價(jià)值是不能用財(cái)產(chǎn)來衡量的，“一個(gè)有價(jià)值的東西能被其他東西所代替，這是等價(jià)；與此相反，超越于一切價(jià)值之上，沒有等價(jià)物可代替，才是尊嚴(yán)?！盵33]盡管財(cái)產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會(huì)削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財(cái)產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴(yán)。
“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴(yán)’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯(cuò)誤和愚頑，蹣跚在前進(jìn)與后退的鋸齒之路，但從長遠(yuǎn)的眼光看，是一部以‘人的尊嚴(yán)’為目標(biāo)的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟(jì)中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實(shí)迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴(yán)”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦?。[35]但是，在對(duì)人的尊嚴(yán)給予保護(hù)的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認(rèn)，許多人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進(jìn)行支配這些人格權(quán)，但對(duì)某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個(gè)人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會(huì)在倫理觀念上觸動(dòng)人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機(jī)。侵權(quán)法在保護(hù)人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟(jì)方式，忽視了通過尊重和社會(huì)平等而實(shí)現(xiàn)的人之尊嚴(yán)與制度設(shè)計(jì)之間的關(guān)系，因而某種程度上加速了貧富分化和社會(huì)對(duì)立。此外，當(dāng)論及情感利益、非財(cái)產(chǎn)損害、人格損害時(shí)，在法律中不涉及機(jī)體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計(jì)量的客觀價(jià)值，該價(jià)值使得受保護(hù)的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會(huì)在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評(píng)。作為侵權(quán)法十分發(fā)達(dá)的國家，英國已有很多學(xué)者開始批評(píng)其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個(gè)“責(zé)難與訴訟”（或存在這種危險(xiǎn)）的社會(huì)。盡管對(duì)這一論斷還缺少實(shí)證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達(dá)了一種值得認(rèn)真思考的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學(xué)者認(rèn)為，近代民法以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對(duì)外在財(cái)富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。[38]
盡管金錢補(bǔ)償能夠使得受到傷害的人格尊嚴(yán)的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實(shí)際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對(duì)受害人利益的補(bǔ)償，法律平等執(zhí)行的目的是達(dá)到了，但未必會(huì)讓人感受到公平。社會(huì)平等要求我們每個(gè)人都得到公平對(duì)待，體面地生存于社會(huì)之中并且得到作為共同體成員的尊嚴(yán)。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟(jì)，過度地依賴損害賠償金來實(shí)現(xiàn)這一功能，就會(huì)喪失對(duì)根除社會(huì)不平等具有直接作用的責(zé)任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對(duì)抗。從某種程度來說，人的尊嚴(yán)首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴(yán)與生存之間就會(huì)產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會(huì)之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實(shí)現(xiàn)社會(huì)平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴(yán)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運(yùn)用損害賠償金的程度。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價(jià)”問題，而忽視了需要真正面對(duì)的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題?？傮w上說，侵權(quán)法對(duì)損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴(yán)卻被關(guān)在了門外。
四、侵權(quán)法對(duì)行為人主觀動(dòng)機(jī)與目的的回避
侵權(quán)法以實(shí)際發(fā)生的行為為評(píng)價(jià)對(duì)象，以客觀的、外在的結(jié)果為計(jì)量基礎(chǔ)。現(xiàn)代社會(huì)的法律基于抽象平等的理念，把個(gè)人作為一個(gè)與其他人并無不同的“標(biāo)準(zhǔn)人”，以外部行為作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對(duì)象。表現(xiàn)為“不能以良好的動(dòng)機(jī)為不法行為做辯解，而惡意或不良的動(dòng)機(jī)也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運(yùn)作特別強(qiáng)調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動(dòng)機(jī)成為民法的一個(gè)基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實(shí)面貌：首先，行為人從事行為的動(dòng)機(jī)與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動(dòng)機(jī)而為的事實(shí)會(huì)使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會(huì)因動(dòng)機(jī)的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與主觀狀態(tài)無直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常與過錯(cuò)程度并無關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯(cuò)包含故意和過失兩個(gè)不同的概念；另一方面，在認(rèn)定過錯(cuò)時(shí)通常以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，注重對(duì)行為人客觀外部行為的考察而不是對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)外部行為的歸責(zé)而不是對(duì)內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會(huì)影響侵權(quán)責(zé)任的成立也不影響責(zé)任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動(dòng)機(jī)和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對(duì)象完全是人的外在活動(dòng)。
從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識(shí)、動(dòng)機(jī)和目的支配，脫離人的主觀意識(shí)支配的行為要么不存在，要么就是機(jī)械的身體運(yùn)動(dòng)。然而，在侵權(quán)法中，動(dòng)機(jī)與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—?jiǎng)訖C(jī)。[41]但是，動(dòng)機(jī)和目的是當(dāng)事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實(shí)存在，不考慮動(dòng)機(jī)和目的，自然難以對(duì)侵權(quán)行為作出理性評(píng)價(jià)，侵權(quán)法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對(duì)于道德評(píng)價(jià)具有很強(qiáng)的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動(dòng)機(jī)和目的，并通過動(dòng)機(jī)和目的指向的行為背后的人格?！爱?dāng)我們作為旁觀者觀察他人的時(shí)候，所能依照的只是他們的行動(dòng)和行為，我們把這些作為通向他們動(dòng)機(jī)的線索，而我們更感興趣的是他們的動(dòng)機(jī)，因?yàn)閯?dòng)機(jī)更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評(píng)價(jià)的對(duì)象正是人格及其特性。事實(shí)上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會(huì)關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因?yàn)樗剂科渲贫瓤赡馨l(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵(lì)了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭論比較激烈的論題?！睹绹謾?quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項(xiàng)規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴(yán)重之精神上損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時(shí)，亦應(yīng)對(duì)身體上傷害負(fù)損害賠償責(zé)任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識(shí)即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對(duì)溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯(cuò)誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認(rèn)公民對(duì)他人過失提供信息的侵權(quán)責(zé)任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實(shí)證法中，對(duì)于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟(jì)侵權(quán)的認(rèn)定，故意或惡意成為責(zé)任成立與責(zé)任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔(dān)更重的責(zé)任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動(dòng)機(jī)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》幾乎不對(duì)故意與過失進(jìn)行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。
考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認(rèn)為客觀責(zé)任是其趨勢(shì)，但他也不認(rèn)為主觀責(zé)任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責(zé)原則不必涉及個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系，而只涉及團(tuán)體與團(tuán)體，或團(tuán)體與個(gè)人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對(duì)永恒的矛盾，過于強(qiáng)調(diào)客觀會(huì)使法律遠(yuǎn)離人的真實(shí)，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對(duì)富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時(shí)會(huì)顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測(cè)和把握私人世界之疆域的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時(shí)放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對(duì)動(dòng)機(jī)和目的的回避使得其放棄了對(duì)行為人行為方式的倫理評(píng)價(jià)，不客氣地說就是對(duì)人的漠視。
五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對(duì)行為的內(nèi)心感受
私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c(diǎn)點(diǎn)滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動(dòng)的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對(duì)故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對(duì)被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗(yàn)。正是這種情感體驗(yàn)的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達(dá)的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對(duì)責(zé)任與正義的社會(huì)感受。然而，侵權(quán)法在對(duì)待財(cái)產(chǎn)損害的賠償時(shí)卻忽視了這一點(diǎn)，其通常拒絕保護(hù)某類財(cái)產(chǎn)利益，如經(jīng)濟(jì)安全或者純經(jīng)濟(jì)損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫?！盵47]
事實(shí)上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當(dāng)誘因上升時(shí)，法規(guī)使用曲線也上升。”[48]人們對(duì)社會(huì)秩序運(yùn)作的態(tài)度與其對(duì)責(zé)任的看法有著緊密的聯(lián)系，責(zé)任概念的意義遠(yuǎn)非強(qiáng)制所能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進(jìn)行自由決策。“一個(gè)自由的社會(huì)很可能會(huì)比其他任何形式的社會(huì)都更要求做到下述兩點(diǎn)：一是人的行動(dòng)應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任感在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚(yáng)責(zé)任觀念，亦即個(gè)人應(yīng)當(dāng)被視為對(duì)其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念。”[49]因此，當(dāng)人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時(shí)候，他們也就必須被認(rèn)為對(duì)其行為的結(jié)果負(fù)有責(zé)任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動(dòng)已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強(qiáng)行剝離，而異化為與特定的民眾、習(xí)俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。
于是，實(shí)證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實(shí)踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當(dāng)法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對(duì)”與“錯(cuò)”的觀念時(shí)，它便被用作報(bào)復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對(duì)合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當(dāng)人們甚至無法靠理性、常識(shí)和正義感判斷自己或他人的行為是否正當(dāng)時(shí)，他們就會(huì)喪失對(duì)法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會(huì)因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會(huì)的真實(shí)感受和需求相吻合。[52]當(dāng)侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實(shí)時(shí)，我們?cè)谏钪斜闶チ艘惶子嘘P(guān)常識(shí)性對(duì)錯(cuò)的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評(píng)美國的侵權(quán)法：“運(yùn)用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進(jìn)而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當(dāng)人們面對(duì)這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會(huì)承擔(dān)很重的賠償責(zé)任，而最卑鄙的行為卻只承擔(dān)輕微的賠償責(zé)任時(shí)，[54]心理的失衡和對(duì)法律的敬畏便會(huì)受到?jīng)_擊，而當(dāng)生活中這樣的法感受不斷強(qiáng)化并以極端的形式發(fā)作時(shí)，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會(huì)的傷痛。
盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當(dāng)我們希望侵權(quán)法緩解社會(huì)沖突和矛盾時(shí)，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴(yán)重的道德困境與社會(huì)問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責(zé)游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當(dāng)這種影響被帶入到社會(huì)生活中時(shí)，就會(huì)和一般人所想像的具有責(zé)任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會(huì)”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當(dāng)性的自由利益，并且使得對(duì)于社會(huì)正義的信任落空。而在此種對(duì)于社會(huì)正義的信任背后，其實(shí)也存在一項(xiàng)關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責(zé)任問題與救濟(jì)問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對(duì)于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識(shí)是傷害的一個(gè)基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補(bǔ)償了實(shí)際損失，那么整個(gè)規(guī)范結(jié)構(gòu)就會(huì)失去力量，既無法塑造具有責(zé)任感的公民形象，也無法滿足社會(huì)的正義要求。法國自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)?！盵58]對(duì)侵權(quán)責(zé)任的全部特征的認(rèn)識(shí)會(huì)引導(dǎo)人們對(duì)侵權(quán)法救濟(jì)功能進(jìn)行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟(jì)那些日益擴(kuò)張的利益訴求，更應(yīng)救濟(jì)在這個(gè)世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責(zé)任心與正義感。
結(jié)語：侵權(quán)法的倫理回歸
社會(huì)秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)。侵權(quán)法如果不能昭示這一點(diǎn)，將會(huì)制造出倫理上的危機(jī)，并影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項(xiàng)社會(huì)制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強(qiáng)行嵌入社會(huì)生活并由他們以某種神秘莫測(cè)的方式進(jìn)行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對(duì)倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時(shí)重新引人價(jià)值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)系的責(zé)任體系，因此侵權(quán)責(zé)任是一個(gè)人際性的概念和實(shí)踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會(huì)等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達(dá)其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對(duì)社會(huì)的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個(gè)人倫理和社會(huì)倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會(huì)壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實(shí)務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會(huì)如何擾亂人心并左右人際交往的社會(huì)態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個(gè)體出發(fā)而將個(gè)體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責(zé)任的擴(kuò)散或者權(quán)利的萎縮，進(jìn)而使得社會(huì)生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會(huì)生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會(huì)成為利益追逐的角斗場。
法之所以為法還在于其社會(huì)心理上的力量，如果這種社會(huì)心理力量薄弱，法即喪失其確實(shí)性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會(huì)影響，而且要在強(qiáng)調(diào)社會(huì)視角的同時(shí)增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個(gè)文明的社會(huì)除了需要經(jīng)濟(jì)資本的積累還要有社會(huì)資本的儲(chǔ)蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強(qiáng)化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對(duì)法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀(jì)工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢(shì)就是回歸規(guī)則的倫理性，強(qiáng)調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會(huì)對(duì)人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對(duì)民事主體的行為模式進(jìn)行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對(duì)那些訴訟當(dāng)事人以外的，甚至對(duì)案件毫無所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)包含更多道德上的訴求。
社會(huì)生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會(huì)崩塌，而離開了這種社會(huì)資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會(huì)生活與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是不可能的。法律作為社會(huì)制度的一項(xiàng)功能就是要將某種秩序引入到社會(huì)生活之中，盡管法律無力徹底消除社會(huì)的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟(jì)共同體需要誠實(shí)信用來維持一個(gè)以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會(huì)共同體必須基于認(rèn)同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個(gè)不準(zhǔn)侵害他人的基本秩序—這只是一個(gè)最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對(duì)人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機(jī)。在中國現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個(gè)體，廣義上還包括個(gè)體所歸屬的家庭，甚至于整個(gè)社會(huì)。從我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護(hù)客體包含了人格法益和身份法益，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)“超個(gè)人化”，即將其保護(hù)的客體從“個(gè)人”擴(kuò)大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會(huì)實(shí)踐，我們不僅目睹到了人們?cè)谥\求權(quán)利保障時(shí)所付出的那些代價(jià)，同時(shí)也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會(huì)傷痛—人與人之間的沖突與對(duì)抗，它們時(shí)刻觸動(dòng)著社會(huì)共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時(shí)也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實(shí)現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個(gè)僅僅由法律制裁加以推動(dòng)的社會(huì)，等于是設(shè)想一個(gè)骨頭彼此相互摩擦的社會(huì)。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當(dāng)法律秩序存有憐憫，不強(qiáng)人所難，這一希望才能實(shí)現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會(huì)的地平線上，一個(gè)微言大義的侵權(quán)法才能負(fù)責(zé)任地延展其方向。
注釋:
[1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁。
[2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。
[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。
[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。
[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁。
[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．
[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.
[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．
[9][美]龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁。
[10]參見注[1]，第191頁。
[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·J"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。
[12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。
[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。
[14][德]哈貝馬斯：《在事實(shí)和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁。
[15]參見注[1]，第188頁。
[16][日]星野英一：《私法中的人—以財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。
[17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進(jìn)程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁。
[18]參見朱巖：《社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。
[19]參見注[18]。
[20] 參見汪信君：《論動(dòng)力車輛事故之侵權(quán)行為責(zé)任、責(zé)任保險(xiǎn)與無過失補(bǔ)償：以經(jīng)濟(jì)抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第39卷第1期。
[21]參見注[18]。
[22][德]N·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。
[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁。
[24] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。
[25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第36卷第2期。
[26]隨著國民生活水平的提高、消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的興起以及醫(yī)師與病人社會(huì)地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實(shí)務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。
[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。
[28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責(zé)任法＞醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。
[29]中央電視臺(tái)《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報(bào)道過一起醫(yī)療責(zé)任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫?yàn)榱私o妻子討個(gè)說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認(rèn)為其已具備了相當(dāng)?shù)乃剑罱K為妻子討回了公道。
[30]參見注[12]。
[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。
[32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2011年第4期。
[33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。
[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。
[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134
[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。
[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.
[38]參見薛軍：《人的保護(hù)：中國民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第4期。
[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.
[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。
[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。
[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。
[43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁。
[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁。
[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。
[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。
[47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁。
[48][美]弗雷德曼：《法律與社會(huì)》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。
[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。
[50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達(dá)，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁。
[51]參見注[48]，第26頁。
[52]參見[美]菲利普·K-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。
[53]同注[52]，第7頁。
[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.
[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。
[56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁。
[57]參見注[2]，第116頁。
[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁。
[59] 參見注[12]，第23頁。
[60] 參見注[14]，第565頁。
[61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。
[62]參見注[52]，第11頁。
[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁。
參考文獻(xiàn)
{1}.[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版。
{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥等譯，三聯(lián)書店2006年版。
{3}.[美]龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版。
{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版。
{5}．朱巖：《社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。
{6}.[美]霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，楊珍等譯，法律出版社2011年版。