時間：2023-04-01 10:05:56
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論文關(guān)鍵詞 公司資本制度 立法理念 三大資本制 價值分析
公司資本制度作為整個公司法律制度的基石范疇和核心內(nèi)容，它貫穿于公司設(shè)立、運營和終止的整個過程。從全球范圍來審視公司資本制度的產(chǎn)生和發(fā)展歷程，我們發(fā)現(xiàn)公司資本制度的立法理念與具體資本制之間有著內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)性。一方面公司資本制度的立法理念趨導(dǎo)和決定著具體資本制的創(chuàng)設(shè)與生成；另一方面，具體資本制的演進(jìn)軌跡不僅映射著公司資本制度法律規(guī)范寬嚴(yán)程度的不同，而且還關(guān)涉著公司資本制度立法理念和設(shè)計功能的深刻變革。
一、我國公司資本制度的立法理念分析
任何一種法律制度都有其特定的價值取向，背后也都滲透著立法者的價值理念和目標(biāo)追求。公司資本制度作為我國整個公司法律制度的核心范疇，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展開安排設(shè)計的。
（一）公平
公平、正義是人類和法律自誕生以來所孜孜追求的理念和目標(biāo)。公司法自身以“法”作為后綴，其旨在通過法律系統(tǒng)的良性規(guī)制來平衡與協(xié)調(diào)公司內(nèi)部之間、公司與外部之間的利益沖突，并為權(quán)利受損一方提供相應(yīng)的司法救濟途徑。公平原則不僅是我國民商法的立法宗旨、執(zhí)法理念和行為人的守法指針，也是民商法活的靈魂。而公司法作為我國整個民商法的一個主要分支，理應(yīng)體現(xiàn)公平這一“法”本身應(yīng)有的基本價值理念。
（二）安全
維護(hù)交易安全是整個民商法體系中的一個極為重要的基本原則，也是法律重要的價值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高無上的法律。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性。公司資本作為公司的責(zé)任財產(chǎn)是公司債權(quán)人的最好擔(dān)保，公司的信用基礎(chǔ)與公司債權(quán)人的擔(dān)保皆系于公司資本。所以，避免公司資本的隨意增減變化以及確定和維持公司一定的資本數(shù)額是保障公司履行其基本的債務(wù)清償能力和保護(hù)公司、股東及其債權(quán)人利益的有效途徑。這樣一來，“安全”就成了我國公司資本制度的一個重要立法理念。
（三）自由
自由是商法天生的價值取向，也是市場經(jīng)濟的本質(zhì)之一。就法律意義上而言，自由就是可以做法律所許可的一切事情的權(quán)利，或者說是可以做法律所不禁止的事情的權(quán)利。自由與權(quán)利屬于同質(zhì)的東西，自由是權(quán)利的另一種表現(xiàn)形式。公司的契約本質(zhì)在當(dāng)下社會經(jīng)濟領(lǐng)域中已經(jīng)得到充分的彰顯，公司法也應(yīng)更多的體現(xiàn)契約的內(nèi)涵和權(quán)利本位的理念。公司法應(yīng)當(dāng)充分尊重股東的自由意志，賦予其更多的授權(quán)性規(guī)范，使公司及其股東享有更大的意思自治空間。
（四）效率
自從法律經(jīng)濟學(xué)誕生以來，效率觀念幾乎成為了與公平、正義并駕齊驅(qū)的法律價值目標(biāo)，這也就要求商法確認(rèn)交易便捷原則（注重效率），要求商法的各項具體規(guī)則反映商事活動不同于一般民事活動的特征。在現(xiàn)代的商事交易活動中，重在簡便，貴在迅速。效率是衡量一個社會經(jīng)濟發(fā)展水平和發(fā)展程度的重要因素。而作為現(xiàn)代公司法律制度重要組成部分的公司資本制度，不僅擔(dān)負(fù)著維護(hù)社會公平和交易安全的重任，而且也應(yīng)在最大限度地利用社會資源獲取最大效益方面體現(xiàn)其重大的立法理念。
（五）兼顧社會個體利益與公共利益
保護(hù)公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益是我國公司資本制度重要的立法理念。在我們的社會生活中，社會個體利益與公共利益兩者以各自不同的行為激勵機制促使著公司之間以及公司與其外部之間的交易與合作。但在這一交易與合作的過程當(dāng)中，社會個體利益與公共利益之間時常發(fā)生分裂、矛盾與沖突。面對這一現(xiàn)實問題，在我國公司資本制度立法理念的設(shè)計與安排上，首先應(yīng)兼顧社會個體利益與公共利益，建立健全中小股東的利益保護(hù)體系，多方位、多角度地為社會提供權(quán)利救濟渠道，促使社會個體利益與公共利益相關(guān)矛盾沖突的順利解決。其次，在公司資本制度的立法理念上不僅要對社會個體利益進(jìn)行正當(dāng)合理地規(guī)范，也應(yīng)對公共利益進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，防止其肆意侵犯社會個體利益，從而保障公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益最大程度的實現(xiàn)。
二、我國公司三大資本制的價值分析
“三大資本制”是法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制的合稱，它蘊含著各自不同的立法理念和價值訴求，對公司、股東、債權(quán)人等社會主體的行為選擇和各自的利益保障力有著不同的影響模式。
（一）法定資本制——偏好“公平”與“安全”的選擇
法定資本制又稱資本確定制，它是指公司在設(shè)立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并一次性發(fā)行、全部認(rèn)足或募足，否則公司不得成立。法定資本制對公司的運作經(jīng)營、社會的經(jīng)濟發(fā)展和交易合作主要有以下幾方面的價值功能：（1）法定資本制有利于公司資本的穩(wěn)定性、確定性和真實性，在商事交易活動中使交易相對方獲取利益保障的信任力。特別是在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌階段社會經(jīng)濟秩序較為不穩(wěn)定和市場調(diào)整機制較為不完善的狀態(tài)下，法定資本制能夠促使整個商事交易活動有序進(jìn)行，提高市場交易的安全性。（2）法定資本制框架下的特殊信任和合作關(guān)系能夠有效降低公司運作實施中的欺詐行為所帶來的交易成本和道德風(fēng)險，保障社會經(jīng)濟交往合作的順利進(jìn)行，避免了機會主義的欺詐和背叛行為。（3）法定資本制為“社會本位”理念的擴散和溢出提供了有效的輸出渠道，是反映社會整體利益和公共利益價值取向的主要平臺。
但隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展和融資渠道的多樣化，法定資本制的弊端也日益得到暴露，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）法定資本制雖然在社會經(jīng)濟秩序不穩(wěn)定的交易環(huán)境中作為一種債權(quán)人利益的保障機制，但它卻并不是一個良好的資本制度模式，它往往給公司的自由發(fā)展空間和社會的經(jīng)濟發(fā)展帶來高成本、低效率等各種損失。（2）法定資本制通過嚴(yán)格的管制程序維護(hù)公司債權(quán)人的利益和整個社會交易秩序的安全，長期以來由于利益的驅(qū)使必會形成一種反饋機制使公司債權(quán)人的利益保護(hù)系統(tǒng)和整個社會的集體利益保護(hù)系統(tǒng)不斷自我強化，即便存在具有更高經(jīng)濟效率的新型資本制度模式，公司債權(quán)人和整個社會成員的既得利益群體也會阻止向新型資本制度模式的轉(zhuǎn)變。（3）法定資本制將強制性義務(wù)規(guī)則分配給公司及其股東以及增資、減資必須履行繁雜程序，從而加大了公司及其股東的負(fù)擔(dān)。
（二）授權(quán)資本制——偏好“效率”與“自由”的選擇
授權(quán)資本制是指公司設(shè)立時盡管要求在章程中載明公司資本總額，但不必發(fā)行全部資本，只要認(rèn)足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，對于其余部分，授權(quán)董事會在認(rèn)為必要時，一次或分次發(fā)行或募集。授權(quán)資本制的價值功能主要體現(xiàn)在：（1）授權(quán)資本制符合現(xiàn)代公司的經(jīng)濟發(fā)展理念，沒有繁雜程序的規(guī)制以及公司設(shè)立成本較低，有利于刺激社會公眾的投資熱情，促使股東投資尋求其利益最大化。（2）授權(quán)資本制不僅擴大了公司的自由發(fā)展空間，也增強了公司的自由商業(yè)判斷能力。董事會可以根據(jù)具體情況發(fā)行資本，既適應(yīng)了公司經(jīng)營活動的需要，又避免了大量資金在公司中的凍結(jié)和閑置，能充分發(fā)揮財產(chǎn)的效益。（3）授權(quán)資本制秉承“個人本位”或“權(quán)利本位”理念，是尋求公司效率化運營和切實保障債權(quán)人利益的主要途徑。
然而，授權(quán)資本制也有其缺陷和局限性：（1）授權(quán)資本制由于對公司資本的發(fā)行數(shù)額、期限等缺乏程序上的有效規(guī)制，常常導(dǎo)致公司資本不實和商業(yè)交易關(guān)系的扭曲發(fā)展，滋生欺詐性的商業(yè)行為，給公司債權(quán)人的利益帶來風(fēng)險性沖擊，以致危及整個商事交易活動的安全性。（2）授權(quán)資本制模式彰顯“自由”，過于偏重和追求“效率”和公司及其股東利益的最大化，在一定程度上與“公平”和“安全”立法理念發(fā)生了疏離。（3）授權(quán)資本制有其特定的社會生存土壤，適用于發(fā)達(dá)的信用經(jīng)濟社會，對誠實信用欠發(fā)達(dá)的社會有著一定程度上的危害和沖擊，也可能削弱公司資本的擔(dān)保功能。
（三）折衷資本制——公平、安全、自由與效率的兼顧
折衷資本制是法定資本制與授權(quán)資本制的有機結(jié)合，是在法定資本制和授權(quán)資本制的基礎(chǔ)上演變而成的一種新的資本制模式。折衷資本制框架下的公司資本是法定資本制與授權(quán)資本制的精華結(jié)合：（1）折衷資本制既保障了公司設(shè)立時資本的確定，也適當(dāng)放開了公司增資、減資等程序上的嚴(yán)格管制，有一定的靈活性和自由空間。（2）折衷資本制整合和平衡了公平、安全、自由與效率之間的矛盾沖突，兼顧了公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益。但是，一種制度模式必須有與其相適應(yīng)的社會生存環(huán)境，折衷資本制畢竟有一部分屬于“舶來品”，這一部分的生存與發(fā)展還須依賴于本土的社會、經(jīng)濟、政治、文化和法治等諸多因素的支持和配合，否則折衷資本制模式的推行也必將會在一個特定的具有濃厚本土特色文化的場域中受到阻礙甚至失去其應(yīng)有的價值功能。
三、結(jié)論
論文摘要：現(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關(guān)系。在研究外國經(jīng)濟法的同時,我們必須認(rèn)真地研究中國的經(jīng)濟法,使其能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。
當(dāng)前經(jīng)濟法研究存在著幾個基本的理論誤區(qū),它涉及到經(jīng)濟法與經(jīng)濟體制的關(guān)系,經(jīng)濟法與民、商法的關(guān)系,這一直是法學(xué)界密切關(guān)注的一個重要問題。對于這些問題的認(rèn)識,將直接影響經(jīng)濟法概念的理解,經(jīng)濟法基本原則的確立以及經(jīng)濟法的本質(zhì)、價值和功能等。
從本質(zhì)屬性看經(jīng)濟法與民法、商法的關(guān)系:第一,經(jīng)濟法屬于社會領(lǐng)域;第二,社會整體經(jīng)濟利益為基石范疇使經(jīng)濟法兼具“社會性”和“經(jīng)濟性”這兩大根本屬性;第三,它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四,它的內(nèi)容具有強烈的經(jīng)濟性,其具體制度設(shè)計應(yīng)以對經(jīng)濟規(guī)律的充分認(rèn)知為基礎(chǔ);第五,它的調(diào)整機制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經(jīng)濟性、私法性、公法性、彈性調(diào)整的并用。民法和商法是傳統(tǒng)私法的典型代表,高舉個人權(quán)利的大旗,弘揚平等、自由的精神,是規(guī)制市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性法律。與經(jīng)濟法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”為核心,個體的權(quán)益為其終極關(guān)懷,維護(hù)著市場主體對“個體私利”的自由追求,雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經(jīng)濟法形成了較為明顯的對照;第二,民法和商法的調(diào)整對象包括平等主體的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系和以商主體的“營利性”為核心的商事關(guān)系,而經(jīng)濟法以國民經(jīng)濟調(diào)控管理關(guān)系為主要調(diào)整對象,以整個社會經(jīng)濟的整體協(xié)調(diào)運行為其關(guān)注的核心;第三,從內(nèi)容體現(xiàn)的經(jīng)濟性來看,民法和商法作為規(guī)制市場經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)性法律,應(yīng)體現(xiàn)出較強的經(jīng)濟性,相比之下,經(jīng)濟法作為社會整體經(jīng)濟運行的宏觀調(diào)整機制,它的經(jīng)濟性應(yīng)充分體現(xiàn)于整部法律之中,而且該法對經(jīng)濟手段的運用要直接具體;第四,從調(diào)整手段上看,民法和商法單一的私法調(diào)整手段與經(jīng)濟法的綜合調(diào)整手段形成了鮮明的對比。
從民法、商法與經(jīng)濟法關(guān)系的經(jīng)濟學(xué)角度來看,作為經(jīng)濟法律主要組成的民法、商法和經(jīng)濟法在作為法律制度的經(jīng)濟功能上具有很大的共同性,主要表現(xiàn)在:第一,降低交易費用。降低交易費用是包括法律制度在內(nèi)的一切制度的基本作用。第二,提高經(jīng)濟效益。法律制度提高經(jīng)濟效益的主要途徑是通過法律權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)來影響經(jīng)濟行為的動機和偏好,進(jìn)而對經(jīng)濟主體產(chǎn)生一種激勵機制。第三,促成合作。在經(jīng)濟活動中,人們之間合作行為較人們之間的競爭,前者對人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經(jīng)濟法的社會經(jīng)濟功能在這一方面體現(xiàn)為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致,并達(dá)到合作境地。超級秘書網(wǎng)
筆者認(rèn)為,經(jīng)濟關(guān)系不可分割,而由經(jīng)濟關(guān)系所產(chǎn)生的社會關(guān)系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調(diào)整社會關(guān)系而不是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范,在此意義上,調(diào)整對象說才不失為確立經(jīng)濟法研究領(lǐng)域的基本理論問題。但是,對經(jīng)濟法調(diào)整對象的基本屬性必須在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上加以深入研究,突破過去簡單的理論筐架進(jìn)行深化;經(jīng)濟法與民法、商法的關(guān)系既然為互補的關(guān)系,在市場經(jīng)濟條件下當(dāng)然都有存在的必要,并且它們在發(fā)展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準(zhǔn)則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規(guī),民法、商法、經(jīng)濟法規(guī)范以及其他部門法規(guī)范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經(jīng)濟法研究的重要任務(wù)就是從具體的法律規(guī)范中抽象出經(jīng)濟法規(guī)范的基本運動規(guī)律和與其他部門法規(guī)范的普遍聯(lián)系,確立經(jīng)濟法研究范圍。在中國,由于長期以來商品經(jīng)濟發(fā)展不充分,民、商法極不發(fā)達(dá),因此,過去我們在計劃體制下制定和研究的經(jīng)濟法并非是以運用國家權(quán)力調(diào)控和規(guī)制市場為己任的真正意義上的經(jīng)濟法,我們所討論的民法、商法與經(jīng)濟法的關(guān)系也只能是表象關(guān)系?，F(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關(guān)系。但在目前新舊體制轉(zhuǎn)軌的情況下,我國的經(jīng)濟法所經(jīng)歷的發(fā)展方向應(yīng)是由高度集中到簡政放權(quán),這與西方國家經(jīng)濟法經(jīng)歷的從自由放任到國家干預(yù)是完全不相同的。因而,在研究外國經(jīng)濟法的同時,我們必須認(rèn)真地研究中國的經(jīng)濟法,使其能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。
未來的社會是一個經(jīng)濟社會,而且是一個知識經(jīng)濟社會,法律與經(jīng)濟將更加緊密結(jié)合。法律到處都建立在一種經(jīng)濟利益關(guān)系基礎(chǔ)上,而且這種經(jīng)濟利益決定著法律的結(jié)構(gòu)。可以說在法律自身和它所吸收的經(jīng)濟成分之間存在著某些不可分性?，F(xiàn)在把法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)結(jié)合起來研究已普遍存在。那種怕在法律的基因上播種經(jīng)濟的染色體,或者怕在經(jīng)濟的基因上播種法律的染色體都是違背客觀事實的。現(xiàn)在是法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家攜手聯(lián)合的時候了,應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟現(xiàn)實與法律規(guī)范之間架起一座互通彼岸的橋梁。在這里,筆者借用德國學(xué)者的一句話,作為本文的結(jié)束語:19世紀(jì)的民、商法,就是20世紀(jì)的經(jīng)濟法。
參考書目:
1.單飛躍:《經(jīng)濟法理念與范疇的解析》,中國檢察出版社2002年出版。
2.李正義、俞木傳:《經(jīng)濟法概論》,東北財經(jīng)大學(xué)出版社2002年出版。
關(guān)鍵詞：統(tǒng)制經(jīng)濟法，禁止壟斷法，經(jīng)濟憲法，經(jīng)濟規(guī)制，規(guī)制緩和
就日本的經(jīng)濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前、后兩個階段。戰(zhàn)前的日本經(jīng)濟法受德國經(jīng)濟法理論的影響，以統(tǒng)制經(jīng)濟法為基本特征。戰(zhàn)后受美國經(jīng)濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。
一、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法思想
經(jīng)濟統(tǒng)制是指國家在確定了某一目標(biāo)后，對經(jīng)濟活動施加權(quán)力干預(yù)使之朝著既定的方向發(fā)展，以實現(xiàn)國家的特定經(jīng)濟目的。而以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。
1、二戰(zhàn)結(jié)束前的統(tǒng)制經(jīng)濟法立法活動
從近代日本的發(fā)展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經(jīng)濟體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，日本的市場經(jīng)濟體制并沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內(nèi)外環(huán)境下被統(tǒng)制經(jīng)濟所代替，而統(tǒng)制經(jīng)濟法[2]正是國家實現(xiàn)統(tǒng)制經(jīng)濟的最有效的手段。
第一次世界大戰(zhàn)時期，日本雖處于戰(zhàn)局之外，但卻是參戰(zhàn)國的市場，這為日本國內(nèi)工業(yè)的發(fā)展帶來了契機。為適應(yīng)戰(zhàn)時需要，保護(hù)經(jīng)濟的繼續(xù)發(fā)展，日本政府一方面采取了強權(quán)的戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制，如大正3年（1914年）制定的《有關(guān)戰(zhàn)時工業(yè)源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰(zhàn)時船舶管理令》等；另一方面又對與戰(zhàn)爭有關(guān)的產(chǎn)業(yè)進(jìn)行特殊的保護(hù)措施，如《軍需工業(yè)動員法》、《戰(zhàn)時海上保險法補救法》、《染料醫(yī)藥制品獎勵法》等。二戰(zhàn)爆發(fā)，日本社會又進(jìn)入了所謂的戰(zhàn)時經(jīng)濟時期，日本政府重操戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰(zhàn)爭，同時還頒布了各種戰(zhàn)時臨時經(jīng)濟統(tǒng)制法令。
2、經(jīng)濟法概念的引入及其影響
正如大家所知，經(jīng)濟法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaftsrecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經(jīng)濟統(tǒng)制為其基本特征的。
日本對經(jīng)濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發(fā)表的“勞動法與經(jīng)濟法的關(guān)系”中最早把經(jīng)濟法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟政策的共性以及本國在統(tǒng)制經(jīng)濟體制下所存在的上述大量的經(jīng)濟立法活動，使日本各界非常容易接受當(dāng)時德國的以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的經(jīng)濟法理論，將經(jīng)濟法與經(jīng)濟統(tǒng)制法視為同一概念，從國家強權(quán)介入經(jīng)濟活動以實現(xiàn)特定目標(biāo)這一立法目的來認(rèn)識經(jīng)濟法的現(xiàn)象。
善長邏輯思維的德國學(xué)者曾從不角度來定義經(jīng)濟法的內(nèi)涵，他們的理論對日本的經(jīng)濟法研究產(chǎn)生了重大影響，日本學(xué)者們也是從不同的角度來理解經(jīng)濟法的各種含義。一些行政法學(xué)者們從政府的“公共福利”目的來認(rèn)識經(jīng)濟法，并使用過“經(jīng)濟警察”這一概念[3]；民商法學(xué)者也對政府所實行的官民企業(yè)一體化所形成的具有一定行政權(quán)力的企業(yè)組織和事業(yè)者團(tuán)體組織十分關(guān)注。
當(dāng)時針對這一普遍的社會現(xiàn)象，各部門的法學(xué)家發(fā)表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學(xué)者田中二郎的《經(jīng)濟統(tǒng)制法的發(fā)展及現(xiàn)狀概況》，民商法學(xué)者末川博的《加強統(tǒng)制法與對私法的關(guān)心》、川島武宜的《經(jīng)濟統(tǒng)制法與民法》等[4]，都是從經(jīng)濟統(tǒng)制的角度來認(rèn)識經(jīng)濟法。可以說當(dāng)時日本經(jīng)濟法的核心概念是“經(jīng)濟統(tǒng)制”。
總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之前，日本社會一直是處在統(tǒng)制經(jīng)濟體制之下，這種否定私人企業(yè)經(jīng)營自由的統(tǒng)制經(jīng)濟，必然要影響立法目的。強調(diào)國家的特定經(jīng)濟目標(biāo)、壟斷特權(quán)，忽略甚至不允許私人企業(yè)自由競爭，集中代表了這一時期日本經(jīng)濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經(jīng)濟法學(xué)者稱這一時期的經(jīng)濟法是以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法時期。
二、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的以禁止壟斷法為中心的經(jīng)濟法思想
如前所述，日本在從德國引入經(jīng)濟法概念時，曾對經(jīng)濟法問題展開過大討論，但對經(jīng)濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰(zhàn)結(jié)束之后才開始的。
1、經(jīng)濟法的新理念與經(jīng)濟法理論體系
第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，美國占領(lǐng)軍根據(jù)美國的經(jīng)濟思想，要求日本經(jīng)濟非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經(jīng)濟民主化法，其中重要標(biāo)志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。
隨著《禁止壟斷法》的制定和實施，有的學(xué)者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經(jīng)濟法理論體系。當(dāng)時為九州大學(xué)副教授的丹宗昭信在1958年的《經(jīng)濟法》雜志創(chuàng)刊號上發(fā)表了題為《經(jīng)濟法（學(xué)）的獨立性――試論由“統(tǒng)制”概念而形成的經(jīng)濟法的統(tǒng)一體系》的論文，作者以帶引號的統(tǒng)制概念為基礎(chǔ)，提出應(yīng)當(dāng)把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統(tǒng)制”這一本國的經(jīng)濟法與戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制法體系中他律性的“統(tǒng)制”這一外來的經(jīng)濟法區(qū)分開來。并進(jìn)一步指出：經(jīng)濟法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經(jīng)濟法從行政法、商法中獨立出來進(jìn)行單獨地研究。[5]但是，由于長期受戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟法思想的影響，在許多從事經(jīng)濟法學(xué)研究的學(xué)者中政府與經(jīng)濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經(jīng)濟法理論，并使其成為在自由市場經(jīng)濟體制下的正式的新的經(jīng)濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應(yīng)期。尤其是由于“統(tǒng)制”是一個包含著對多種經(jīng)濟活動加以規(guī)制的、內(nèi)容極為豐富的概念，所以，新的經(jīng)濟法在形式上往往表現(xiàn)為是涉及到各個領(lǐng)域的法律制度。為此，如何將戰(zhàn)時以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經(jīng)濟法聯(lián)系起來，進(jìn)行繼承性的研究，如何將新的經(jīng)濟法與既存的法學(xué)領(lǐng)域中的商法、行政法、民法、勞動法相區(qū)別來認(rèn)識經(jīng)濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統(tǒng)制特性的新的經(jīng)濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。
在日本的戰(zhàn)后經(jīng)濟恢復(fù)時期，美國占領(lǐng)軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經(jīng)濟體制，而為了將支撐這一經(jīng)濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經(jīng)濟法理論體系。但是，關(guān)于在美國干預(yù)下制定的《禁止壟斷法》在經(jīng)濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰(zhàn)的日益尖銳、朝鮮戰(zhàn)爭的爆發(fā)以及1952年日本從美國的占領(lǐng)政策下獨立出來，日本經(jīng)濟又很自然地轉(zhuǎn)向了以政府為主導(dǎo)的經(jīng)濟發(fā)展模式，并制定了大量的有關(guān)禁止壟斷法適用除外的保護(hù)壟斷的產(chǎn)業(yè)政策法，[6]而且政府用于維護(hù)市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產(chǎn)業(yè)振興臨時措施法”。因此主張應(yīng)當(dāng)平衡地把握促進(jìn)競爭與適當(dāng)?shù)叵拗聘偁幍年P(guān)系，于是“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認(rèn)為日本市場經(jīng)濟體制已達(dá)到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經(jīng)濟體制這一當(dāng)前日本經(jīng)濟的重要課題，并提議應(yīng)當(dāng)恢復(fù)以往經(jīng)濟法有關(guān)以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的提法。因為從日本戰(zhàn)后經(jīng)濟發(fā)展的歷史來看，更多地發(fā)揮積極作用的是產(chǎn)業(yè)政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的“冬眠”狀態(tài)，他的作用主要表現(xiàn)在對產(chǎn)業(yè)政策的抗衡上。也就是說當(dāng)政府過度地利用產(chǎn)業(yè)政策法去保護(hù)某一產(chǎn)業(yè)而有損于市場競爭機制時，公正交易委員會和有關(guān)的經(jīng)濟法學(xué)者就用《禁止壟斷法》的規(guī)定來抵抗政府有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關(guān)系，在今天依然是日本經(jīng)濟法學(xué)的重要話題。
2、有關(guān)經(jīng)濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”
在經(jīng)濟法作為獨立的法律部門進(jìn)行研究的同時，形成了兩大經(jīng)濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”（即經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認(rèn)為《禁止壟斷法》是經(jīng)濟法的中心）。
就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認(rèn)為：所謂的經(jīng)濟法是應(yīng)經(jīng)濟性＝社會協(xié)調(diào)性的要求，用社會協(xié)調(diào)的方式來解決在社會再生產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的矛盾和困難（即因市民法自動調(diào)節(jié)的局限性而產(chǎn)生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經(jīng)濟的立場出發(fā)制定各種經(jīng)濟政策，并為實現(xiàn)這些經(jīng)濟政策而進(jìn)行的國家干預(yù)。經(jīng)濟法的出現(xiàn)是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領(lǐng)域，能夠這樣來把握經(jīng)濟法的本質(zhì)特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環(huán)境下，經(jīng)濟法的內(nèi)容既可以是促進(jìn)壟斷法，也可以是維護(hù)競爭秩序法。作為經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)要求說，金澤教授認(rèn)為經(jīng)濟法是國家解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的矛盾，維持社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的法律。為此，一方面為了維護(hù)社會的安定，就需要有促進(jìn)壟斷和維持供求關(guān)系的法律。另一方面，為了維護(hù)市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規(guī)制同樣重要，不贊同經(jīng)濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]
就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認(rèn)為：經(jīng)濟法是國家規(guī)制市場支配的法。即在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經(jīng)濟法最基本的特性。這樣定義經(jīng)濟法是為了說明經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，把現(xiàn)實的市場經(jīng)濟活動中存在的市場支配的各類現(xiàn)象（不能維持市場競爭秩序的狀態(tài)及可能性）作為自己獨自的調(diào)整對象（調(diào)整的目的、方法也是多樣的），從而形成經(jīng)濟法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區(qū)別。在競爭法中，有關(guān)于禁止市場支配維護(hù)競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經(jīng)濟統(tǒng)制法，他們都與競爭法有著密切的聯(lián)系。為此，從這個意義上講，經(jīng)濟法的核心是競爭法，有關(guān)競爭的法律在經(jīng)濟法中占據(jù)核心地位。
3、兩種觀點對日本經(jīng)濟法理論研究的影響
從兩種不同學(xué)說中我們不難看出：“非中心說”認(rèn)為經(jīng)濟法的理論體系應(yīng)當(dāng)由《禁止壟斷法》和產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成，政府依法維護(hù)市場競爭秩序，對市場活動的規(guī)制包括鼓勵與促進(jìn)，也包括禁止與限制。經(jīng)濟法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認(rèn)為，經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心，而產(chǎn)業(yè)政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應(yīng)當(dāng)與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護(hù)市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應(yīng)當(dāng)對市場的競爭活動加以干預(yù)。由于兩種觀點的分歧使日本經(jīng)濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成的經(jīng)濟法學(xué)教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產(chǎn)業(yè)政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經(jīng)濟法教科書。但是有關(guān)“事后介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學(xué)術(shù)上也是少數(shù)人所堅持的觀點。
三、經(jīng)濟法學(xué)會的成立與各時期經(jīng)濟法學(xué)的研究課題
1、經(jīng)濟法學(xué)會的成立及前期的研究活動
如前所述，《禁止壟斷法》頒布實施之后，如何理解經(jīng)濟法的競爭新理念，如何使日本的經(jīng)濟法理論從戰(zhàn)前的以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的統(tǒng)制經(jīng)濟法的影響中擺脫出來，成為研究經(jīng)濟法學(xué)的一項重要課題。日本經(jīng)濟法學(xué)會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。經(jīng)濟法學(xué)會的成立大大地推進(jìn)了經(jīng)濟法學(xué)的研究。學(xué)會通過一年一度的學(xué)會研討會，事先確定大會報告議題，并廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關(guān)心的重點是經(jīng)濟法自身理論的建設(shè)，學(xué)術(shù)界力爭明確經(jīng)濟法的概念，并試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現(xiàn)代經(jīng)濟法理論體系。
到了六十年代初期，隨著日本經(jīng)濟完成戰(zhàn)后的重建而進(jìn)入高速發(fā)展時期，學(xué)者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關(guān)聯(lián)的法律問題進(jìn)行研究。這些研究不僅拓寬了經(jīng)濟法學(xué)的研究領(lǐng)域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經(jīng)濟法理論走向成熟的重要標(biāo)志就是1961年有斐閣出版的法律學(xué)全集中的金澤的經(jīng)濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經(jīng)濟法，這些經(jīng)濟法學(xué)專著在質(zhì)與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們?nèi)咧g分別形成了具有代表意義的三學(xué)說，即以金澤為代表的縱觀對經(jīng)濟活動進(jìn)行全面規(guī)制的金澤經(jīng)濟法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態(tài)度的正田社會法說。
2、新一代經(jīng)濟法學(xué)者的研究課題與相關(guān)學(xué)會的成立
進(jìn)入七十年代中葉，出現(xiàn)了直接從經(jīng)濟法學(xué)入手研究經(jīng)濟法理論的一代研究者。他們在業(yè)已建立的日本經(jīng)濟法基本理論的指導(dǎo)下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關(guān)聯(lián)的各種事業(yè)規(guī)制法與競爭法的關(guān)系研究，如電氣事業(yè)法、郵電通訊事業(yè)法、道路運輸法與競爭法的關(guān)系等。
八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經(jīng)濟法的理論研究提供了更加廣闊的領(lǐng)域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿(mào)易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府干預(yù)市場經(jīng)濟活動的行為；產(chǎn)業(yè)界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業(yè)的控制及對國際貿(mào)易的管制。面臨國內(nèi)外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了《關(guān)于經(jīng)濟改革的最終報告》，提出了規(guī)制緩和的基本思路：“原則自由，例外規(guī)制”。社會的規(guī)制[10]應(yīng)當(dāng)是“必要的、最小限度的規(guī)制”。圍繞著政府的行政改革及由經(jīng)濟規(guī)制轉(zhuǎn)向社會規(guī)制的規(guī)制緩和化，經(jīng)濟法學(xué)界及時提出了在規(guī)制緩和中導(dǎo)入競爭理念，一方面有必要針對過去產(chǎn)業(yè)政策法中的有關(guān)促進(jìn)壟斷發(fā)展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強調(diào)必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關(guān)系，因為這是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費者的利益和國民經(jīng)濟民主、健康的發(fā)展）的本質(zhì)要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據(jù)，為進(jìn)一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現(xiàn)了規(guī)制日益緩和，競爭日益強化的傾向。
伴隨著國際貿(mào)易磨擦的激烈化和美國關(guān)于對不公正貿(mào)易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經(jīng)濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經(jīng)濟法從經(jīng)濟法學(xué)會分離出來，由研究國際經(jīng)濟法和經(jīng)濟法的學(xué)者共同成立了新的國際經(jīng)濟法學(xué)會，研究的主要內(nèi)容是國際貿(mào)易與關(guān)稅、國際通商法等。
在日本，知識產(chǎn)權(quán)由知識產(chǎn)權(quán)研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學(xué)會加以研究；消費者權(quán)益保護(hù)由經(jīng)濟法和私法學(xué)會共同研究；稅收法律由稅收法學(xué)會進(jìn)行研究。此外，公益事業(yè)學(xué)會主要研究事業(yè)規(guī)制法。在這些學(xué)會里，既有經(jīng)濟學(xué)者、經(jīng)營學(xué)者，也有法學(xué)者。最后是公法學(xué)會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。
近來，日本經(jīng)濟法學(xué)研究的新動向表現(xiàn)為研究法與經(jīng)濟的關(guān)系，這主要是受美國關(guān)于“法律與經(jīng)濟”（LowandEconomics）的影響，運用價格理論來研究法律現(xiàn)象，并且在研究《禁止壟斷法》中引入產(chǎn)業(yè)組織論[11].
進(jìn)入二十一世紀(jì)，日本經(jīng)濟法學(xué)的研究課題仍然是探索運用數(shù)學(xué)的方法，在現(xiàn)實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續(xù)討論“規(guī)制緩和”政策的有關(guān)問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經(jīng)濟體制，但在必要的公益事業(yè)規(guī)制中，如何處理好產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的關(guān)系?；蛘哒f，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經(jīng)濟法方面，討論建立亞洲自由貿(mào)易協(xié)議的可能性，是該領(lǐng)域的中心話題。
參考文獻(xiàn)：
[1]本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學(xué)國際社會科學(xué)研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發(fā)表的著作提供給作者進(jìn)行參考，在此作者對來生教授為了中日經(jīng)濟法學(xué)的交流而在學(xué)術(shù)上表現(xiàn)出的無私精神表示衷心的謝意。
[2]“統(tǒng)制經(jīng)濟法”是指為維持統(tǒng)制經(jīng)濟體制的法，或者說是對經(jīng)濟進(jìn)行統(tǒng)制的經(jīng)濟統(tǒng)制法。經(jīng)濟統(tǒng)制主要表現(xiàn)為國家對整個經(jīng)濟活動，特別是對企業(yè)的經(jīng)營活動加以行政作用。（參《新法學(xué)辭典》第三版有斐閣1055頁）
[3]作為行政法中的一個重要概念-經(jīng)濟警察，是指本來原則上講對國民的經(jīng)濟活動應(yīng)當(dāng)給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產(chǎn)生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經(jīng)濟行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預(yù)防這一社會弊端的發(fā)生的行政活動。如餐飲業(yè)經(jīng)營許可制度、汽車駕駛的行車執(zhí)照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現(xiàn)因不衛(wèi)生的設(shè)備與不規(guī)則的操作以及無一定技術(shù)水準(zhǔn)的操作而帶來損害國民身體健康、引發(fā)交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設(shè)備基準(zhǔn)的人和尚未掌握一定技術(shù)水準(zhǔn)的人應(yīng)限制其經(jīng)營或駕車。
[4]《經(jīng)濟法概論》金澤良雄著達(dá)滿人譯甘肅人民出版1985年5月14頁
[5]《經(jīng)濟法》第一期1958年第19頁
[6]由于1947年在美國占領(lǐng)軍支配下制定的《禁止壟斷法》（又稱“原始禁止壟斷法”）加入了美國人理想化的反壟斷規(guī)定從而超越了日本[現(xiàn)實，于是1953年日本對《禁止壟斷法》進(jìn)行了較大的“緩和性”修改，主要是認(rèn)可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合并”等。以此為契機，日本政府進(jìn)行了一些個適用別除外的立法，就此《禁止壟斷法》便被認(rèn)為失去了經(jīng)濟憲法的地位。有學(xué)者認(rèn)為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。
[7]詳細(xì)內(nèi)容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產(chǎn)業(yè)臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關(guān)資料
[8]參《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》丹宗昭信、厚谷編法律文化社1981年12月8頁、《經(jīng)濟法》丹宗昭信放送大學(xué)教育振興會1996年，38頁。
[9]“事后介入說”強調(diào)：市場經(jīng)濟是以價值規(guī)律為中心，國家不應(yīng)當(dāng)對市場經(jīng)活動加以干預(yù)，只有在出現(xiàn)“市場失誤”之后，政府才可以針對糾正市場的失誤而介入市場經(jīng)濟活動。
一、 從傳統(tǒng)公司資本原則看傳統(tǒng)公司資本制度
長期以來，公司資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則一直被學(xué)者們視為傳統(tǒng)大陸法系國家公司資本三原則，而法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制被視為迄今為止西方國家公司法已經(jīng)形成的三種公司資本制度。3并稱“資本確定原則：大陸法系國家公司法規(guī)定的、在章程確定資本總額，資本總額所劃股份必須在公司設(shè)立時全部認(rèn)購的資本制度。這個原則又稱法定資本制；資本維持原則：又稱資本充實原則、資本拘束原則，要求公司在存立過程中，應(yīng)保持與其資本額相應(yīng)即相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)的資本制度；資本不變原則：非經(jīng)法定程序，不得隨意增加或減少公司資本數(shù)額的資本制度?！?并且這一表述已成為我國學(xué)者的通說。由此可見，在傳統(tǒng)大陸法系國家公司法中，資本確定原則是公司資本形成時的原則，是公司設(shè)立時應(yīng)遵循的資本原則，而資本維持原則、資本不變原則是公司設(shè)立后（即資本形成后）即在資本運行時的原則，是公司有效成立后，在資本運行過程中應(yīng)遵守的資本原則。正如有學(xué)者所言“資本確定原則是指公司在成立時，必須在章程中明確規(guī)定公司的資本額，公司應(yīng)全部人足股款。實行這一原則的制度稱為法定資本制。……有些國家在采取授權(quán)資本制時將其予以變通，略加限制，叫做有限制的資本確定原則或折衷資本制?！?“資本確定原則又稱法定資本制?！F(xiàn)一些國家已兼采英美國家的授權(quán)資本制原則?！?我們暫且不論原則與制度的法律地位問題，但有一點是可以肯定的：即，我們所說的“法定資本制、授權(quán)資本制、折衷資本制”本質(zhì)上是資本形成制度，而非資本運行制度。雖然從狹義上講，法律制度是指“某個法律體系中已經(jīng)確立的重要組成部分，……，其中每一項制度都會有大量特殊的原則和規(guī)則，目的是說明個別事件如何和何時產(chǎn)生和終止、它的特征、作用、性質(zhì)以及它在不同情況下產(chǎn)生的法律結(jié)果等?！?公司作為一種資本企業(yè)，其資本制度應(yīng)該是一種貫徹公司資本的形成、運作到結(jié)束的全過程的制度，但我們常說的“法定資本制、授權(quán)資本制、折衷資本制”并非此意義上的公司資本制度，而有其特定的涵義和適用范圍，即特指公司資本的形成制度。
二、 傳統(tǒng)公司資本制度通說
公司法理論中所謂的“法定資本制”、“授權(quán)資本制”、“折中資本制”，都是大陸法系學(xué)者理論思維的產(chǎn)物8，世界上沒有一個國家的公司法對其進(jìn)行明確定義。我國公司法學(xué)者通說認(rèn)為：9
“法定資本制”是指公司在設(shè)立時，必須在公司章程中確定公司的注冊資本，并在公司成立時由發(fā)起人一次性全部認(rèn)足或募足的公司資本制度。根據(jù)其要求：首先，公司章程中必須記載符合法定最低資本限額的注冊資本；其次，公司章程中所確定的資本總額必須在公司成立之前全部認(rèn)足或募足；最后，發(fā)起人在承諾出資后，必須實際履行繳納出資的義務(wù)。其優(yōu)點有：1、有利于確保公司資本的真實可靠；2、有利于防止設(shè)立中的欺詐、投機等不法行為；3、有利于維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益和社會交易的安全。其缺點主要有：1、不利于公司的盡快成立；2、容易造成公司資本的閑置浪費；3、不利于公司資本的變更。它最早產(chǎn)生于法國、德國，現(xiàn)在的丹麥、比利時仍采此種資本制度。
“授權(quán)資本制”是指在公司設(shè)立時，雖然要在公司章程中確定注冊資本總額，但發(fā)起人只須認(rèn)購部分股份，公司就可成立，其余部分授權(quán)董事會，根據(jù)公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況和證券市場行情再隨時發(fā)行的公司資本制度。根據(jù)其要求：首先，公司章程既要載明公司注冊資本，又要載明公司成立前第一次發(fā)行的股份資本；其次，在授權(quán)資本制下，注冊資本、發(fā)行資本、實繳資本同時存在但各不相同；最后，發(fā)起人只須認(rèn)購并足額繳納章程所規(guī)定的第一次應(yīng)發(fā)行的股份總額，公司即可成立。其優(yōu)點為：1、便于公司盡快成立；2、不易造成資本的閑置浪費；3、免除修改公司章程等變更注冊資本的煩瑣程序。缺點為：1、容易引起公司設(shè)立中的欺詐、投機等不法行為的滋生；2、不利于保護(hù)債權(quán)人的利益；3、不利于維護(hù)交易安全。
“折中資本制”是指在公司設(shè)立時，雖然章程所確定的注冊資本總額不必一次全部募足，其余股份可以授權(quán)董事會根據(jù)實際情況隨時發(fā)行，但首次發(fā)行的股份不得少于法定比例，發(fā)行股份的授權(quán)也必須在一定期限內(nèi)行使的公司資本制度。此制度被學(xué)者們普遍認(rèn)為是取法定資本制和授權(quán)資本制之長，而舍兩者之短。
學(xué)者們在以上歸納的基礎(chǔ)上，認(rèn)為英國、美國等英美法系國家的公司法實行授權(quán)資本制，而德、法、日、韓等大陸法系大部分實行折中資本制。并根據(jù)我國公司法的有關(guān)規(guī)定得出我國公司法采用的是“嚴(yán)格的法定資本制”10，而非僅僅為法定資本制。
從上述我們可以看出，在法定資本制中，注冊資本、已發(fā)行資本和實繳資本實際上是同一客體，同一筆資本。在公司存續(xù)經(jīng)營過程中，公司要保持與其注冊資本相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，而注冊資本數(shù)額非經(jīng)特別程序不得增加（需股東會或股東大會的特別決議）或減少（除股東會或股東大會的特別決議外，還需債權(quán)人的特殊保障程序）。而在英美國家的公司法中，注冊資本、已發(fā)行資本和實繳資本并不相同，所指并非同一客體。其注冊資本即授權(quán)資本，是指公司成立時在章程中規(guī)定的將來可能發(fā)行的股份總額。其數(shù)額非經(jīng)特別程序不得變動。已發(fā)行資本是指公司已經(jīng)發(fā)行的股份。實繳資本是指股東已經(jīng)實際繳納的資本。由于英美法系國家允許股東分期繳納出資，所以已發(fā)行資本并不一定等于實繳資本。英美法國家更注重公司資本的實際充實，要求公司具有與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)即相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，否則，公司可能面臨被“揭開公司面紗”的危險。由此可見，資本確定、資本不變和資本充實無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家的公司法中都是存在的，只是它們的意義所指不同罷了。
三、 我國學(xué)者對法定資本制的批判及辯解
我國現(xiàn)行公司法的有關(guān)規(guī)定，近年來得到了學(xué)者較多的批判，歸納起來，主要有以下幾種觀點：
第一種觀點：從法定資本制自身的缺陷入手進(jìn)行批判，指出法定資本制的種種不足11：1、公司設(shè)立的門檻過高，設(shè)立成本增大。公司能否募足發(fā)行的股份，不是發(fā)起人自己能夠控制的，受證券市場、金融形式復(fù)雜多變的因素的影響，使公司成立的不確定性增加，從而加重了發(fā)起人的責(zé)任。并且，公司設(shè)立之初，需要投入使用的資金往往較少，只是注冊資本的一部分，而不可能是全部。全部繳足股款，導(dǎo)致資金閑置，使其不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，使資源得不到合理的配置；2、過于迷信與依賴公司資本的擔(dān)保功能，忽視保護(hù)債權(quán)人利益的其他制度設(shè)計。公司資本只不過是公司成立時注冊登記的一個抽象的數(shù)額，而決不是公司任何時候都實際擁有
的資產(chǎn)，除在設(shè)立的某個瞬間會出現(xiàn)公司實際資產(chǎn)與注冊資本完全一致的情形外。公司資產(chǎn)與資本的脫節(jié)是公司財產(chǎn)結(jié)構(gòu)的永恒狀態(tài)。公司資本是一個靜態(tài)的恒量，而公司資產(chǎn)則是一個動態(tài)的變量。通常情況下，公司經(jīng)營存續(xù)的時間越長，資產(chǎn)與資本之間的差額就越大，以至于資產(chǎn)與資本完全脫節(jié)，從公司的資本不能判斷公司的資產(chǎn)，而公司賴以對外承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的恰是公司的資產(chǎn)而不是公司的資本。并且在現(xiàn)代企業(yè)中，公司的真正資產(chǎn)，并不是僅僅表現(xiàn)為有形財產(chǎn)，而是公司的研發(fā)能力、智慧財產(chǎn)、發(fā)展?jié)摿皩I(yè)人才，這才是公司贏得信用的基礎(chǔ)；3、在出資形式上，出資方式過窄且對現(xiàn)物出資實行嚴(yán)格的監(jiān)督和控制，不利于高新技術(shù)成果的產(chǎn)業(yè)化、商品化以及發(fā)揮人力資本的作用；4、不利于以建立經(jīng)營者和職工激勵機制為核心的制度創(chuàng)新；5、傅穹先生還指出：法定資本規(guī)則未能給制度設(shè)計當(dāng)初擬保護(hù)的群體（如：公司及其投資的股東；債權(quán)人；整個社會）以切實的關(guān)懷，而同時使得不應(yīng)受益的群體（如：政府管制機關(guān)；與官職模式相連的已經(jīng)在位的中介群體，如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、公證機關(guān)等；在位的大型公司的管理階層；各產(chǎn)業(yè)的在位群體；銀行）從中得利，使制度設(shè)計的目的南轅北轍。
第二種觀點：從公司法人治理結(jié)構(gòu)入手，要求改變法定資本制12.其認(rèn)為法定資本制是以股東會中心主義為理念的公司治理制度的回應(yīng)，是股東本位和股東會中心主義的邏輯必然，其隱含的邏輯前提是：股東是公司的主宰，股東的出資構(gòu)成公司的資本，是公司進(jìn)行經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，因而股東有權(quán)決定公司的一切重大問題，包括資本的形成和運作（發(fā)行新股、出資、資本增減等）。法定資本制以股東為本位，盲從股東會的中心地位。本為體現(xiàn)股東公平、平等的理念，通過股東大會對公司經(jīng)營活動的干預(yù)來實現(xiàn)對公司經(jīng)營層的直接約束和監(jiān)督，以保證公司資本運作的安全。但卻不利于作為公司執(zhí)行機關(guān)的董事會及時利用各種商機作出有利于公司的決策，最終不可能實現(xiàn)股東投資回報的最大化需要，違背了公司作為盈利性商事組織以求效率為本的宗旨，同時對債權(quán)人的保護(hù)也不周全。隨著公司規(guī)模的擴大，證券市場的形成，加之公司經(jīng)營的復(fù)雜化和市場競爭的加劇，股東中心主義走向衰落，法定資本制也成了“昔日黃花”。
第三種觀點：從公司法的性質(zhì)入手，要求改變法定資本制13.其認(rèn)為公司法是私法，應(yīng)該多任意性規(guī)范，少強制性規(guī)范，并把契約理論引入公司法，認(rèn)為公司是許多自愿締結(jié)和約的當(dāng)事人-股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議。在公司合同理論的視域中，公司法視為一套可供選擇的示范文本，其作用不應(yīng)是強制合約的締結(jié)人，而是要為他們目的的達(dá)成提供便利。
第四種觀點：從公司的信用入手，要求改變法定資本制14.其認(rèn)為我國公司法的改革應(yīng)從資本信用到資產(chǎn)信用，而資本信用又是與法定資本制相對應(yīng)的，所以要改變法定資本制。
但也有反對改變我國現(xiàn)有法定資本制的觀點15，其認(rèn)為：在我國目前信用短缺的時代，法定資本制對社會信用機制的需求程度低，具有助于促進(jìn)整個社會信用機制的健全。因為，第一，法定資本制所體現(xiàn)的資本原則，以及與其有著密切聯(lián)系的最低資本額原則，實質(zhì)上是通過制度本身的設(shè)計為債權(quán)人的債權(quán)提供一種合法預(yù)期，或者在股東和債權(quán)人之間建立一種信任關(guān)系。第二，在法定資本制下，由于防范有限責(zé)任的風(fēng)險主要由股東和公司承擔(dān)，債權(quán)人的利益也已經(jīng)通過事先預(yù)防的方式得到保護(hù)，因此，債權(quán)人無需借助他人信用機制保護(hù)自己的合法權(quán)益。第三，正是由于法定資本制是通過制度本身的規(guī)則設(shè)計在股東、公司和債權(quán)人之間建立了一種信用機制，因而它實際上是一種有助于健全社會信用機制的制度。
其認(rèn)為我國現(xiàn)行法定資本制度并未對債權(quán)人的利益提供切實有效的保護(hù)，其原因有兩個，即驗資制度目的落空和公司人格分離制度未被有效地遵循。
四、對上述觀點的思考與評析
第一，不得不承認(rèn)上述各觀點在現(xiàn)實層面上確實具有一定的合理性，但他們都對“法定資本制”的概念內(nèi)涵認(rèn)識不清，導(dǎo)致使用上的混亂。傳統(tǒng)大陸法系學(xué)者在對資本制度進(jìn)行定義的時候是從資本形成的角度上進(jìn)行的，而并沒有包括資本運行的復(fù)雜內(nèi)容。從而把資本形成模式劃分為法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制。而在我國的公司法理論中，把不屬于資本形成的一些制度如：資本維持原則；法定最低資本限額；出資形式的限制；公司股份的回贖、回購等都納入法定資本制，從而得出我國公司法實行“嚴(yán)格的法定資本制”這樣不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)論。其實在英美國家的公司法學(xué)理中，也有l(wèi)egal capital system 即法定資本制一詞，但其是由兩個部分構(gòu)成：聲明資本要求和限制資產(chǎn)分配給股東16.其內(nèi)涵明顯不同于我們所說的法定資本制，而是一種資本維護(hù)的制度。有學(xué)者主張改變傳統(tǒng)的法定資本制內(nèi)涵，試圖從資本的形成、運作、維持、退出的全過程來給法定資本制下定義，從而得出“凡公司設(shè)立之際，有法定的資本聲明要求與限制，且在分配和回購之際，以聲明資本為底線要求的制度，即為法定資本制。17”筆者認(rèn)為此種觀點值得商榷的。首先，傳統(tǒng)的法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制是與大陸法系學(xué)者的思維模式相連，且根深蒂固，而改變這種傳統(tǒng)的法律思維模式不容易。上述學(xué)者對法定資本制所下的定義實質(zhì)為英美國家公司法理論中的“Legal capital system”一詞的內(nèi)涵，有用英美法學(xué)理上的概念取代大陸法學(xué)理上的概念之嫌，與現(xiàn)實脫離，讓人難以理解，容易造成誤解。其次，上述學(xué)者所概括的法定資本制實際上包括了傳統(tǒng)的法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制，忽視了它們之間的區(qū)別，造成了大陸法系概念法學(xué)理論的混亂。
筆者認(rèn)為從資本形成的角度來劃分資本制度是可取的，一方面，資本形成的模式具有可確定性，可以用概念加以分類；另一方面，資本運行制度復(fù)雜多變，不同的資本形成模式下可以有相同的資本運行制度，并且資本運行制不是資本形成模式的必然結(jié)果，而是與整個社會的大環(huán)境有關(guān)。所以，筆者認(rèn)為傳統(tǒng)資本制度的劃分并不過時，在使用時我們不能隨意擴大其內(nèi)涵。對法定最低資本額的改變，對股東出資形式的改變等并不能必然導(dǎo)致法定資本制的改變，因為它們并不是法定資本制中質(zhì)的規(guī)定性。
第二，上述學(xué)者所主張的在法定資本制的下的受益受損群體，并非僅存于法定資本制之下，在授權(quán)資本制和折中資本制中也同樣存在。因為損害、受益并不是法定資本制的產(chǎn)物，有些是資本形成后在運行中產(chǎn)生的，有些是最低資本限額的產(chǎn)物，有些是投資形式限制的產(chǎn)物。
第三，從股東會中心主義到董事會中心主義的轉(zhuǎn)變只是公司資本運行方式的調(diào)整，而非資本形成的產(chǎn)物。董事會權(quán)利增大的同時，其責(zé)任也相應(yīng)的增加。并且，其所述“股東會中心主義是法定資本制的邏輯必然”是值得懷疑的。首先：股東的出資構(gòu)成公司的資本，這是在任何資本制下都成立的；其次，股東出資之后，對其出資不再享有所有權(quán)，而只能享有股權(quán)，其所有權(quán)由公司享有，而公司通過什么機構(gòu)來行使所有權(quán)進(jìn)行資本運營，不是資本形成制度所決定的。
第四，雖然公司法屬于私法的范疇，應(yīng)擴大任意性規(guī)范，減少強制性規(guī)范，但并不是隨意擴大和減少的。公司法是組織法和行為法的統(tǒng)一，對于主體的行為，屬于私法自治的范疇，應(yīng)當(dāng)采取任意規(guī)范；而對于組織法部分，關(guān)系到政府對市場控制，多屬于強制性規(guī)范，而公司資本制度屬于公司組織法18，至于法律將公司資本制度規(guī)定為何種制度則再所不問。因此，不能簡單地由公司法的私法性推出法定資本制。
第五，有學(xué)者把資本信用與法定資本制
對應(yīng)，把資產(chǎn)信用與授權(quán)資本制或折中資本制對應(yīng)，公司法應(yīng)由資本信用變?yōu)橘Y產(chǎn)信用，從而相應(yīng)地也改變法定資本制。筆者認(rèn)為這種觀點也是值得商榷的。首先，如果說法定資本制中，資本形成之時具有一定的信用功能，那么在資本運行過程中，紙面上的注冊資本不再具有信用功能。我國公司法也明確規(guī)定公司以其全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而不是以其注冊資本承擔(dān)責(zé)任。資本運行過程中債權(quán)人的保護(hù)是通過各種資本運行制度來實現(xiàn)的，而不是通過資本形成制度來實現(xiàn)的。其次，在法定資本制下，債權(quán)人也注重公司的資產(chǎn)信用，資產(chǎn)信用并不是授權(quán)資本制或折中資本制才具有的。
第六，反對改變法定資本制的觀點難以自圓其說。首先，其所說的法定資本制有助于促進(jìn)整個社會信用機制的健全的理由是不能讓人信服的。如果照此推理，豈不是說實行法定資本制國家的社會信用制度要比實行授權(quán)資本制國家的社會信用制健全、發(fā)達(dá)、可靠得多，其實，事實上則正好相反。其次，其把我國現(xiàn)實法定資本制并未保護(hù)債權(quán)人利益的原因歸因于驗資制度目的的落空和公司人格分離未被有效遵循。但如果驗資制度目的落實，由于公司法中沒有對股東出資與公司經(jīng)營之間的相關(guān)性做限制，所以也難以奏效。而公司人格分離是資本運營制度，而非法定資本制內(nèi)涵所涉。
五、傳統(tǒng)公司資本制度的功能定位與我國公司資本制度的選擇
傳統(tǒng)公司資本制度是公司資本的形成制度，其主要功能是掌管與控制公司的設(shè)立。而公司成立之后其資本的各項運行制度，才真正體現(xiàn)股東利益與債權(quán)人利益的沖突與平衡，能夠為債權(quán)人提供擔(dān)保的也只能是運營中的資本，能為股東帶來利潤的也只能是運營中的資本。但是，公司設(shè)立之時的實繳資本就成為公司成立之初的運營資本，如果具有高效、健全的資本運營制度，則可以減少公司設(shè)立時的實繳資本。在沒有良好的資本運營制度保護(hù)債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人只能把其希望的目光投向虛假的注冊資本上。所以，高效安全的資本運營制度能夠給高效的設(shè)立制度以保證。
不難看出，授權(quán)資本制最有利于公司的設(shè)立，折中資本制次之，而法定資本制最不利于公司的設(shè)立。英美國家采取授權(quán)資本制這種高效的資本形成制度，是與其健全的資本運營制度分不開的。首先，英美國家實行判例法，具有很大靈活性，成文法的不足，可以通過法官造法予以彌補。其次，對于授權(quán)資本制極易產(chǎn)生的設(shè)立欺詐現(xiàn)象，通常以“揭開公司面紗”等制度加以修正。第三，英美國家發(fā)達(dá)的社會信用制度，如保險制度、財務(wù)會計制度、資信評估等中介制度以及公司資本信息公開的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，給債權(quán)人以多層保護(hù)，使債權(quán)人不去盲信公司設(shè)立時的資本。
我國公司法是在十年之前制定的，即是在我國市場經(jīng)濟剛剛起步，各項制度極不健全的條件下制定的，其實行法定資本制可以從以下幾點找出解釋：其一，正如有些學(xué)者所說，是我國公司制度生成的建構(gòu)主義路徑依賴的影響。我國在引進(jìn)公司制度的相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，盈利并未成為公司的基本目的，以至于直到今天我們的教科書依然覺得有必要強調(diào)公司的盈利性。公司成為政府的工具，在國家的庇護(hù)、管控下生存，這直接導(dǎo)致公司制度主要由國家建構(gòu)的實踐。國家是公司制度的供給者，也是公司制度的主要實踐者，公司制度的形成主要不是源于私人自發(fā)，而是國家單方設(shè)計、有意強加的19.其二，公司法制定前的公司濫設(shè)、公司欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重，“皮包公司”泛濫，而我國又缺乏其他的治理措施，所以直接導(dǎo)致法定資本制的出現(xiàn)。
如果說我國目前缺乏授權(quán)資本制的生存環(huán)境的話，那么，我們也不能不承認(rèn)從我國公司法頒行后直到今日，我國的各項法律制度逐步完善，市場經(jīng)濟日趨成熟，人們追求經(jīng)濟效益的動力越來越強，那種高成本低效益的法定資本制已經(jīng)不符合現(xiàn)實生活中對公司設(shè)立的要求，以至于逐漸成為市場經(jīng)濟發(fā)展的障礙。所以，與我國現(xiàn)實環(huán)境相適應(yīng)的更容易使公司成立的公司設(shè)立模式-折中資本制在我國應(yīng)運而生。如我國深圳的《有限責(zé)任公司條例》和《股份有限公司條例》都采用了折衷資本制的設(shè)立方式。試看將來，我國公司法必將實行最靈活的授權(quán)資本制以適應(yīng)我國高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟的需要！
注釋：
1 郭富青《公司資本制度：設(shè)計理念與功能的變革》2003年商法年會論文。
2 張民安《公司債權(quán)人的法律保護(hù)》載王保樹主編《商事法論集》第5卷 法律出版社2000年出版。
3 石少俠 主編《公司法教程》中國政法大學(xué)出版社1999年版 第98—103頁。
4 王啟富 主編《法律辭?！芳秩嗣癯霭嫔?998年版 第1441—1442頁。
5 藍(lán)全普 主編《民商法學(xué)全書》天津人民出版社1996年版 第715頁。
6 鄒瑜 顧明 主編《法學(xué)大辭典》中國政法大學(xué)出版社1991年版 第1386頁。
7 《法律辭典》社會科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會編 法律出版社2003年版 第317頁。廣義上是指一個國家通過法律所確定的基本制度。
8 方流芳教授認(rèn)為“法定資本制”一詞是臺灣公司法學(xué)者在注釋臺灣公司法時使用而產(chǎn)生的。參見方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；
9 參見雷興虎、陳美生《公司資本制度研究》載吳漢東主編《私法研究》（創(chuàng)刊號）中國政法大學(xué)出版社2002年出版；石少俠主編《公司法教程》中國政法大學(xué)出版社1999年出版。
10 范建主編《商法》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年出版，第75頁。
11 參見：趙旭東《從資本信用到資產(chǎn)信用》2003年商法年會論文；齊恩平《論我國公司資本制度的完善》2003年商法年會論文；方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；傅穹《法定資本制-詮釋、問題、檢討》2002年商法年會論文。
12 劉文《論回應(yīng)公司法人治理結(jié)構(gòu)的公司資本制度》2003年商法年會論文。
13 轉(zhuǎn)引自湯欣《論公司法與合同自由》載梁慧星主編《民商法論叢》第16卷。
14 趙旭東《從資本信用到資產(chǎn)信用》2003年商法年會論文。
15 任爾昕、史玉成《論信用短缺時代的我國公司資本制度》載《政法論壇》2003年第2期。
16 傅穹《法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。
17 傅穹《法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。
【論文摘要】：誠實信用原則一直為大陸法系民法的重要原則。在我國，不少學(xué)者將其謂之"帝王條款"，奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則。文章誠信原則外延的界定和內(nèi)涵的完整理解，以及其在民法體系中定位均提出質(zhì)疑，并對問題作出解答。
一、如何界定誠信原則？
對誠實信用原則的含義,民法學(xué)界見仁見智。有學(xué)者認(rèn)其為人類社會的理想,有的認(rèn)其為交易上的道德基礎(chǔ),有的認(rèn)其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認(rèn)其是對當(dāng)事人利益的公平比較衡量,有的認(rèn)其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認(rèn)其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應(yīng)追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點。誠信原則源出于一種理念，有學(xué)者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進(jìn)行對比分析有利于準(zhǔn)確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結(jié)。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實無欺?！墩f文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實?！墩f文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現(xiàn)了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實可信。[3]一般認(rèn)為，西方的"誠實信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國人的主導(dǎo)觀點是:"誠信原則的內(nèi)涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應(yīng)受保護(hù)的權(quán)益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號"(good faith) ", 顯然是將二者視為對應(yīng)詞。[6]其釋文說:"任何人誠實行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當(dāng)時, 即是bonafides 的行為。"另條解釋Goodfaith 則說:"誠實的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統(tǒng)的誠信理念注重的是對本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會性，強調(diào)本人行為與社會其他人（團(tuán)體）的利益關(guān)系。兩種誠信理念雖皆含有真實、誠實之意，但很明顯兩種誠信理念要現(xiàn)實的價值目標(biāo)是有所區(qū)別的。應(yīng)該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內(nèi)。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發(fā)展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調(diào)整與法律規(guī)制的雙重屬性，融道德規(guī)范與法律規(guī)范于一身，使其不僅具有指導(dǎo)人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權(quán)利和義務(wù)的特別作用。[8]進(jìn)而法律誠信的成為了誠信原則的核心內(nèi)容，甚至等同于誠信原則。這個推理咋一看，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。然，如果深究，發(fā)現(xiàn)其難于自圓其說。我國現(xiàn)行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統(tǒng)意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結(jié)合上述中外誠信詞義分析，不難發(fā)現(xiàn)：誠信原則源于西方，基于西方理念的價值基礎(chǔ)，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎(chǔ)是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質(zhì)言之，我們在界定該原則時，應(yīng)考慮中國道德理念中誠信之內(nèi)涵。也許這才統(tǒng)一目前眾多關(guān)于誠信原則解述不一的出路。
二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則
誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學(xué)界一直爭議的焦點問題，論證觀點無非"支持說"和"否認(rèn)說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內(nèi)主流觀點。如：梁慧星研究員認(rèn)為，誠實信用原則的本質(zhì)是將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體,兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權(quán),能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治,而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。誠實信用原則應(yīng)成為民法的基本原則，并被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學(xué)者甚至提出應(yīng)將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內(nèi)主流的法理學(xué)觀點為基礎(chǔ)分析，似乎在推導(dǎo)這一結(jié)論的過程中存在某些矛盾，分析如下：
民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規(guī)則。要判斷民法基本原則，其實就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質(zhì)特征出發(fā)，是否可將如下兩點定為判斷民法基本原則外延的具體標(biāo)準(zhǔn)：1、民法基本原則在內(nèi)容上必須具有根本性。所謂內(nèi)容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應(yīng)是市民社會生活的全部而不是市民社會生活的某一方面。而非市民社會生活某一方面的根本規(guī)則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個制度領(lǐng)域都能適用，而非僅在民法的某個或某些制度領(lǐng)域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。
第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關(guān)于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規(guī)定在"債的一般規(guī)定"中。我國合同法第7條也明確規(guī)定："當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則"。且許多學(xué)者在探討誠實信用原則時，也認(rèn)為該原則應(yīng)適用于合同領(lǐng)域，且主要是適用于財產(chǎn)性合同領(lǐng)域。如梁慧星研究員認(rèn)為："所謂誠實信用，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益與社會利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認(rèn)為"所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時，誠實行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。
第二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價值趨向為更重視社會性。試想，一個需要置于社會環(huán)境才能得以完好現(xiàn)實的價值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應(yīng)該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內(nèi)涵來看，其也實難涵蓋整個民事制度領(lǐng)域，如：婚姻家庭領(lǐng)域。
如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當(dāng)然，為了彌補這一缺陷，有學(xué)者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個方面，進(jìn)而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領(lǐng)域的誠信，另一種是適用于物權(quán)領(lǐng)域的誠信"的學(xué)說[13]。此說在客觀上，其實擴大了誠信在民事領(lǐng)域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點：1、盡管法律上誠信義務(wù)中仍有對人內(nèi)心"善意"的主觀要求，但僅憑這個主觀判斷是不足以實施法律強制效力的。最終的落腳點仍要看交易行為主體是否嚴(yán)格履行了不欺詐、遵守信用的義務(wù)。2、依此觀點仍無法涵蓋婚姻家庭領(lǐng)域。因此，我們認(rèn)為，誠信原則應(yīng)主要限于適用合同法領(lǐng)域，而不應(yīng)對其作擴大解釋。
基于上述分析，我們進(jìn)一步認(rèn)為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調(diào)整人行為的規(guī)則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應(yīng)為高于原則的法的理念，即誠信理念。
參考文獻(xiàn)
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****人民法院 創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機關(guān)”活動工作總結(jié) 一、活動的開展情況
根據(jù)市委關(guān)于《20xx年創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機關(guān)工作意見》精神，我院黨組高度重視，及時進(jìn)行了安排部署，并經(jīng)研究決定，于20xx年4月9日，下發(fā)了《關(guān)于深入開展學(xué)習(xí)型機關(guān)活動的意見》，機關(guān)黨委也制定了相應(yīng)的措施，對今年創(chuàng)建活動的開展進(jìn)行了安排。半年來，在市委以及機關(guān)工委的指導(dǎo)幫助下，中院“創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機關(guān)”活動開展得有聲有色，有力地促進(jìn)了隊伍建設(shè)。通過活動的開展，進(jìn)一步濃厚了全院的學(xué)習(xí)氛圍，提高了干警的綜合素質(zhì)，同時也開拓了隊伍建設(shè)的新思路，一批年紀(jì)輕、學(xué)歷高、素質(zhì)好的干警走上了中層領(lǐng)導(dǎo)崗位，有的助審員被破格提拔為中層領(lǐng)導(dǎo)，現(xiàn)有的23名中層干部平均年齡為40歲，大學(xué)本科以上學(xué)歷達(dá)66?！皠?chuàng)建學(xué)習(xí)型機關(guān)”活動取得了較好的成效。
二、主要做法
活動開展以來，我院黨組邊實踐邊探索，形成了在活動中凝聚力量、在凝聚力量中開拓創(chuàng)新，在開拓創(chuàng)新中加快發(fā)展的目標(biāo)定位，確定了以先進(jìn)的學(xué)習(xí)理念武裝人，以強化認(rèn)識為先導(dǎo)，以自覺為基礎(chǔ)，以堅持為關(guān)鍵，以考核為保證的創(chuàng)建工作思路，制定和完善了一系列學(xué)習(xí)制度，為爭創(chuàng)活動的開展奠定了制度保障。
1、領(lǐng)導(dǎo)帶頭，率先垂范，充分發(fā)揮模范帶頭作用。
半年來，院黨組多次就“三個代表”重要思想、兩創(chuàng)活動等內(nèi)容舉行專題會議，展開學(xué)習(xí)。理論學(xué)習(xí)中心組還就新時期法院工作如何以“三個代表”思想為指導(dǎo)，與時俱進(jìn)開拓創(chuàng)新展開座談交流。全院上下掀起了學(xué)習(xí)“三個代表”重要思想的新。在主題教育活動中，院長其他院領(lǐng)導(dǎo)先后帶隊到各基層法院及人民法庭開展調(diào)研指導(dǎo)，并撰寫了調(diào)研文章，部分調(diào)研論文已在國家級、省級刊物上發(fā)表，院長撰寫的《審判工作應(yīng)體現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一》一文，被《浙江審判》采用，在院領(lǐng)導(dǎo)的模范作用下，全院上下形成了濃厚的學(xué)習(xí)、調(diào)研氛圍。全院90多位干警，人人都寫了學(xué)習(xí)十六大體會文章，已在黨小組和支部大會上進(jìn)行了交流。全院20多位處級干部，40多位審判員都結(jié)合工作實際撰寫了理論或?qū)W術(shù)文章，***撰寫的學(xué)術(shù)論文《人身損害賠償問題研究》獲今年省法院系統(tǒng)第十三屆學(xué)術(shù)論文一等獎（全省共二篇）。
2、強化素質(zhì)，狠抓落實，積極構(gòu)建多層次的學(xué)習(xí)網(wǎng)絡(luò)。
我院進(jìn)一步創(chuàng)立創(chuàng)新教育培訓(xùn)機制，制定了教育培訓(xùn)計劃，明確了教育培訓(xùn)目標(biāo)。即到20xx年，審判人員本科學(xué)歷（含經(jīng)專項培訓(xùn)合格）的達(dá)100，法律研究生班結(jié)業(yè)要達(dá)到50以上。為此，全院積極組織力量，利用業(yè)余時間，認(rèn)真開展學(xué)歷教育和在職培訓(xùn)。其中學(xué)歷教育方面：全市法院60余名干警入學(xué)的法學(xué)研究生班，現(xiàn)課程已接近尾聲；北京大學(xué)專升本遠(yuǎn)程教育的兩個班的學(xué)員郡已通過了一半課程的考試。在職培訓(xùn)方面：最高人民法院法官學(xué)院組織的專項培訓(xùn)工作第一期共72名學(xué)員已順利畢業(yè)，第二期培訓(xùn)考試工作也將于年底前結(jié)束；此外，半年來，全市共組織70余人次參加了上級法院組織的專業(yè)培訓(xùn)。通過各層次的培訓(xùn)學(xué)習(xí)，進(jìn)一步拓寬了干警視野，提升了干警的綜合素質(zhì)，收到了良好的效果。
3、持之以恒，加強考核，建立健全學(xué)習(xí)長效機制。
活動開展以來，我院黨組在強調(diào)自學(xué)的重要型并充分調(diào)動干警自學(xué)的積極性、主動性的同時，著手研究制訂了一系列的規(guī)章制度，確?！皠?chuàng)建學(xué)習(xí)型機關(guān)”活動的長效開展，首先在學(xué)習(xí)時間上，我院制訂了相應(yīng)的制度。如周一晚上定期學(xué)習(xí)制度，每周一晚上，舉行不少于兩小時的集中學(xué)習(xí)，該制度在剛實行時，部分干警感覺到很不適應(yīng)，但是經(jīng)過幾年時間的堅持，全院干警不但適應(yīng)了集中學(xué)習(xí)，而且還進(jìn)一步養(yǎng)成了自覺學(xué)習(xí)的良好習(xí)慣；其次在經(jīng)費問題上，我院制訂了相應(yīng)文件，在基本建設(shè)資金緊缺的情況下，進(jìn)一步加大對學(xué)習(xí)經(jīng)費的投入和學(xué)術(shù)成果獎勵的力度，為活動的開展提供了良好的物質(zhì)保障，同時也充分調(diào)動了廣大干警學(xué)習(xí)的積極性；此外，我院加強了對學(xué)習(xí)情況的考核監(jiān)督，將每個部門的學(xué)習(xí)情況納入崗位責(zé)任制考核，部門學(xué)習(xí)情況及學(xué)習(xí)成果與年終考評部門獎金掛鉤。今年，我院組織的中層干部競爭上崗，干警的職級晉升和助理審判員晉升審判員的工作中，都把政治和業(yè)務(wù)的考試作為必經(jīng)程序，與民主測評得分和考核得分一并計入總分，最后按總分的高低決定錄用。經(jīng)過一年多的貫徹與堅持，全院上下形成了良好的學(xué)習(xí)理念，營造了濃厚的學(xué)習(xí)氛圍。
4、學(xué)用結(jié)合，講求實效，努力完成學(xué)習(xí)成果的轉(zhuǎn)化。
今年的爭創(chuàng)活動開展以來，院領(lǐng)導(dǎo)多次強調(diào)將所學(xué)的政治理論、專業(yè)知識指導(dǎo)于實踐，應(yīng)用于審判工作，服務(wù)于人民群眾。做到以“公正與效率”為核心，努力提高辦案質(zhì)量和辦案效率。為進(jìn)一步檢驗學(xué)習(xí)成果，我院結(jié)合最高院、省高院的部署，開展了全市法院“公正與效率”司法大檢查，采取自查和他查相結(jié)合的方式，針對一些群眾反映強烈的案件，審查案件質(zhì)量和辦案效率，切實轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，提高辦案效率。今年1-8月，全市法院共審結(jié)各類案件7758件，民事6714件，行政121件，執(zhí)行案件3665件 ，為我市的經(jīng)濟和社會發(fā)展創(chuàng)造良好的司法環(huán)境做出了更大的努力。
論文關(guān)鍵詞 經(jīng)濟法責(zé)任 經(jīng)濟法責(zé)任獨立性 研究路線
自2003年以來,中國全國范圍內(nèi)包括經(jīng)濟法前沿研討會、法學(xué)會和知名法學(xué)家等都已把經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性問題作為重點開展研究和討論。以張守文教授的《經(jīng)濟法責(zé)任理論之拓補》和翟繼光的《經(jīng)濟法責(zé)任研究》為首,對經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的相關(guān)問題進(jìn)行了深入研究,以期改變經(jīng)濟法責(zé)任獨立性問題相對薄弱的現(xiàn)狀,促進(jìn)經(jīng)濟法完整責(zé)任理論的實現(xiàn)。筆者在此試對十年間中國經(jīng)濟法責(zé)任獨立性理論研究重點的變化發(fā)展進(jìn)行探討。
一、中國經(jīng)濟法責(zé)任獨立性理論研究的十年發(fā)展
(一)開啟階段從2003年至2005年間,對于中國經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的思考和探討都尚處于逐步開啟階段,而其他學(xué)界基本持否定態(tài)度。對于經(jīng)濟法責(zé)任獨立性問題,普遍傾向于“綜合說”,認(rèn)為綜合性也就是經(jīng)濟法的社會性的體現(xiàn),綜合性的責(zé)任與經(jīng)濟法多樣性的責(zé)任并不矛盾。張守文教授和翟繼光博士為學(xué)界深化理解經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性打開了局面。張守文教授的《經(jīng)濟法責(zé)任理論之拓補》首先肯定了學(xué)界對經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的探討,認(rèn)為經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性問題,在經(jīng)濟法學(xué)發(fā)展過程中具有承上啟下的作用和里程碑意義,還可以推進(jìn)到其他部門法學(xué)領(lǐng)域,甚至?xí)绊懙椒ɡ韺W(xué)和整個法學(xué)觀念的更新;即使不能發(fā)現(xiàn)和提煉出獨立的責(zé)任形態(tài),這種證偽的結(jié)果同樣功不可沒。
相較而言,翟繼光博士則鮮明地提出了自己的觀點,他認(rèn)為經(jīng)濟法責(zé)任獨立的基礎(chǔ)和條件主要包括對經(jīng)濟法責(zé)任所依據(jù)的法律責(zé)任劃分標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)同和對于經(jīng)濟法作為獨立部門法的認(rèn)同,而經(jīng)濟法責(zé)任獨立的具體表現(xiàn)在于與傳統(tǒng)責(zé)任的形式相同而性質(zhì)不同,他指出所謂不同的法律責(zé)任不過是“法律專斷的區(qū)分”,傳統(tǒng)責(zé)任形式也是由于部門法瓜分而對內(nèi)容相同的責(zé)任所作的“文字游戲”,目的就是為了讓人們簡易地明白所屬部門法的不同。而翟繼光博士所使用的從法律責(zé)任的含義和分類入手的研究方法也為之后諸多學(xué)者借鑒使用。
由于經(jīng)濟法學(xué)剛站穩(wěn)腳跟,大部分學(xué)者還駐足于對經(jīng)濟法的獨立問題的考量,史際春教授和姚海放博士還因此呼吁學(xué)界勿再糾纏于某種特定的責(zé)任,既勿以經(jīng)濟法缺乏獨特的法律責(zé)任形式來否定經(jīng)濟法,也勿以經(jīng)濟法有某種不同于傳統(tǒng)責(zé)任的形式來證明經(jīng)濟法是一個法律部門。
(二)分枝階段在普遍沿用了開啟階段的研究方式之后,自2006年起逐步出現(xiàn)了其他的討論研究方法和對經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的獨特認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從研究方式上進(jìn)行轉(zhuǎn)變,建議由演繹推理變?yōu)闅w納推理,再用演繹檢驗歸納出的結(jié)論,從經(jīng)濟法的體系結(jié)構(gòu)中歸納出一個個具體的經(jīng)濟法責(zé)任形式,再用這些形式來證明經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性;認(rèn)為任何法律部門都有獨立的區(qū)別于其他法律部門的責(zé)任形式,不存在所謂借用或共享的責(zé)任形式,公私兼?zhèn)涞纳鐣缘扔^點是自相矛盾的,與開啟階段中翟繼光博士的觀點相反,并且歸納出財產(chǎn)責(zé)任、信用責(zé)任和行為責(zé)任三類經(jīng)濟法責(zé)任,或是商主體的經(jīng)濟法責(zé)任形式與宏觀調(diào)控主體和市場管理主體的經(jīng)濟法責(zé)任形式兩類。有學(xué)者認(rèn)為要建立經(jīng)濟法責(zé)任,首先是要完善三大法律責(zé)任,尋找經(jīng)濟法責(zé)任在其中實現(xiàn)形式,包括經(jīng)濟法中民事責(zé)任和行政責(zé)任的實現(xiàn)。另外,在三大責(zé)任不能包括全部的經(jīng)濟法責(zé)任形式時,對傳統(tǒng)的法律責(zé)任進(jìn)行超越。有學(xué)者分別從法理依據(jù)、責(zé)任劃分方法、部門法的獨立、主體的特殊性和可訴性五個方面試圖證明經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性,認(rèn)為經(jīng)濟法責(zé)任與傳統(tǒng)責(zé)任有交叉也有相似,但其特征、實施目的和責(zé)任方式都與傳統(tǒng)方式不同。
(三)回歸發(fā)展階段2008年后,關(guān)于經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的觀點逐步集中,不再試圖以經(jīng)濟法責(zé)任形式的尚未定型來否認(rèn)經(jīng)濟法作為部門法的獨立性,學(xué)界開始逐漸達(dá)成共識:首先,經(jīng)濟法責(zé)任是獨立的;其次,經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性不由經(jīng)濟法責(zé)任形式借用傳統(tǒng)責(zé)任形式而推翻,也不取決于經(jīng)濟法創(chuàng)造出的一些新型的責(zé)任形式。似乎學(xué)界開始回歸探索初期的理念,通過法理中法律責(zé)任、構(gòu)成要件、概念等進(jìn)行研究。在此之中也有發(fā)展,有學(xué)者認(rèn)為要區(qū)分獨立責(zé)任和獨特責(zé)任的概念,甚至認(rèn)為民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任都是綜合責(zé)任,并不存在完全獨立。有學(xué)者認(rèn)為在這樣模棱兩可的中間地帶時,可以認(rèn)為經(jīng)濟法責(zé)任是具有相對獨立性的,因為我們可以否定經(jīng)濟法責(zé)任是單純借用或簡單綜合了傳統(tǒng)法律責(zé)任,因為經(jīng)濟法有特有的責(zé)任形式;我們也可以否定經(jīng)濟法責(zé)任完全獨立,因為經(jīng)濟法司法救濟中還含有大部分的傳統(tǒng)責(zé)任形式,但唯一不能否認(rèn)的就是經(jīng)濟法責(zé)任是相對獨立的,而其相對獨立性的根源和基礎(chǔ)就是經(jīng)濟法獨有的特征和形態(tài)。經(jīng)濟法理論發(fā)展至今,如何提高“理論的自足性”已經(jīng)成為一個十分重要而迫切的問題。事實上,簡單的觀點和理念的提出較為容易,問題的關(guān)鍵在于這些觀點或理念能否形成有機聯(lián)系的整體,是否符合法學(xué)發(fā)展中公認(rèn)的法理學(xué)、法邏輯學(xué)等基本法學(xué)的范疇和概念,這使如何構(gòu)建一個完整的經(jīng)濟法責(zé)任體系變得尤其重要。
二、經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的概念厘定
(一)經(jīng)濟法責(zé)任的涵義“經(jīng)濟法責(zé)任”、“經(jīng)濟法律責(zé)任”和“經(jīng)濟責(zé)任”何者作為對經(jīng)濟法的法律責(zé)任的稱謂,由于“經(jīng)濟法律責(zé)任”和“經(jīng)濟責(zé)任”的表述在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界使用較為普遍和廣泛,含義不夠準(zhǔn)確,難以成為法學(xué)獨有的具有特定內(nèi)涵和外延的名稱,更容易讓人誤解為是經(jīng)濟方面的相關(guān)責(zé)任。目前學(xué)界已普遍選擇采納“經(jīng)濟法責(zé)任”,已毋庸質(zhì)疑。而針對經(jīng)濟法責(zé)任的涵義,雖然各家出發(fā)角度、界定方式和行文用語不同,如從違法行為的角度,認(rèn)為經(jīng)濟法責(zé)任是因經(jīng)濟違法行為而承擔(dān)的法律后果;從部門法的角度,經(jīng)濟法責(zé)任是由于違反了經(jīng)濟法相關(guān)法律法規(guī)而承擔(dān)的法律后果;從權(quán)利義務(wù)的角度,經(jīng)濟法責(zé)任是由于經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法義務(wù)或不當(dāng)行使經(jīng)濟法權(quán)利所承擔(dān)的法律后果等等。但筆者認(rèn)為這些觀點所表達(dá)意思實質(zhì)是一徑貫通的,學(xué)界相關(guān)定義在許多學(xué)者的著作中還有更為詳細(xì)的介紹,在此不作贅述。筆者贊同從經(jīng)濟法這一部門法的角度出發(fā),并且與三大責(zé)任的概念模式相契合,把經(jīng)濟法責(zé)任的涵義定義為是指“經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法的相關(guān)規(guī)定或由于某種事實狀態(tài)符合經(jīng)濟法的特別規(guī)定而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果”。
(二)經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的涵義在厘清涵義之前,首當(dāng)其沖的是經(jīng)濟法責(zé)任是否獨立的問題,作為公認(rèn)的“難墾之域”,學(xué)界對此問題仍舊眾說紛紜,無一定論。長期以來有不少學(xué)者,特別是民商法方面的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟法并不具有獨立的法律責(zé)任,或者說法律體系的獨立并不必然等于或要求法律責(zé)任的獨立,其法律責(zé)任形式與實現(xiàn)方式可以是對傳統(tǒng)部門法的借用與綜合。隨著我國經(jīng)濟法學(xué)理論的不斷完善和經(jīng)濟法實踐的逐步拓充,經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性已經(jīng)得到絕大多數(shù)經(jīng)濟法學(xué)者的認(rèn)同。根據(jù)法理邏輯可知,作為獨立法律部門,其性質(zhì)決定了構(gòu)成這一完整法律部門體系中主體、構(gòu)成要件、歸責(zé)原則和法律責(zé)任的性質(zhì);也就是說,經(jīng)濟法作為獨立的法律部門,理所應(yīng)當(dāng)擁有其獨立的經(jīng)濟法責(zé)任。經(jīng)濟法不可能獨立設(shè)定其他部門法的責(zé)任,同樣,其他部門法也不可能獨立設(shè)定經(jīng)濟法的法律責(zé)任。
而何為經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性,筆者認(rèn)為對于此概念的完整法理性陳述是“指經(jīng)濟法責(zé)任作為經(jīng)濟法的有機組成部分,能夠在目的、價值、精神、功效等方面符合經(jīng)濟法獨立體系要求,并因之而與適應(yīng)于其他部門法的法律責(zé)任相區(qū)別,且能夠與后者相并存于整個法律責(zé)任體系之中”。
三、經(jīng)濟法責(zé)任獨立性的必要性
(一)是經(jīng)濟法產(chǎn)生和演變發(fā)展的必然要求經(jīng)濟法的產(chǎn)生源于市場長期無序競爭導(dǎo)致壟斷組織即托拉斯的形成和發(fā)展,過度的經(jīng)濟集中不僅使社會中下層人士飽受壟斷組織濫用市場勢力之苦,而且也使市場普遍失去了活力,由此,作為經(jīng)濟法核心內(nèi)容的反壟斷法在資本主義國家誕生。而國家為了克服市場失靈而進(jìn)行調(diào)整、協(xié)調(diào)、干預(yù)具有全局性和社會公共性的社會關(guān)系的理論也逐漸構(gòu)造出了經(jīng)濟法的雛形。經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展就是因為出現(xiàn)了其他法律所不能調(diào)整維護(hù)的法域,因此,經(jīng)濟法責(zé)任有其必然的獨立性,經(jīng)濟法責(zé)任所保護(hù)的法益、形成的影響以及達(dá)成的效應(yīng)是其他法律所不能及的,如市場經(jīng)濟中壟斷何不正當(dāng)競爭產(chǎn)生的影響,企業(yè)對環(huán)境和自然資源造成的隱性影響等。經(jīng)濟法責(zé)任其所獨有的責(zé)任形式也是傳統(tǒng)法律責(zé)任所不具備的,如產(chǎn)品召回、信用減等、停止信貸資格、公布不良信譽、停止能源供應(yīng)、取消優(yōu)惠待遇等可以作為其專屬的責(zé)任形式。
(二)是經(jīng)濟法責(zé)任特殊性的必要條件對比經(jīng)濟法責(zé)任和民事責(zé)任、刑事責(zé)任與行政責(zé)任等,實質(zhì)是存在根本區(qū)別的,即已經(jīng)客觀存在的經(jīng)濟法責(zé)任在與其他法律責(zé)任的內(nèi)外部特征的對比上存在明顯差異,可以通過對經(jīng)濟法律關(guān)系、適用主體、調(diào)整對象、實現(xiàn)路徑等概念進(jìn)行比較來探索經(jīng)濟法責(zé)任與其他法律責(zé)任的差異性,并將這種差異性作為其法律責(zé)任獨立性的法律依據(jù)。
首先,四者所保護(hù)的主體性質(zhì)不同。經(jīng)濟法是社會本位法,經(jīng)濟法責(zé)任的目的是為了保護(hù)社會公共利益,調(diào)節(jié)由于多重原因所導(dǎo)致的社會實質(zhì)不公平現(xiàn)象。民法是個人本位法,民事責(zé)任的目的是維護(hù)平等主體間個體對個體的責(zé)任,側(cè)重于保護(hù)個體利益和私有利益不受侵犯。行政法是權(quán)力本位法,行政責(zé)任是個體對國家的責(zé)任,側(cè)重于保護(hù)國家利益不受侵犯。刑法是在所有法的救濟途徑都難以彌補損失時的終極救濟法,刑事責(zé)任是國家對個體的責(zé)任,側(cè)重于以國家強制力為后盾打擊破壞嚴(yán)重侵害他人或國家權(quán)益的行為。
其次,四者所保護(hù)法益的性質(zhì)不同。經(jīng)濟法是兼具補償和懲罰性質(zhì),即具有對違法者的懲罰,又注重對利益受損方或是社會公共利益進(jìn)行補償。民事責(zé)任具有調(diào)整、恢復(fù)、補償平等主體間關(guān)系,手段較為柔和,不具有懲罰性。行政責(zé)任是行政相對人不履行法定義務(wù)而承擔(dān)的否定性法律責(zé)任,具有明顯的懲罰性。刑事責(zé)任作為法律保護(hù)的最后一道屏障,利用國家強制力,用刑罰同一切犯罪行為作斗爭,也具有明顯的懲罰性。
最后,四者的構(gòu)成要件不同。民事責(zé)任、行政責(zé)任一般要求行為造成損害結(jié)果。經(jīng)濟法責(zé)任重當(dāng)事人承擔(dān)經(jīng)濟法責(zé)任則不以造成實際損害事實為必要。民事責(zé)任中一般實行過錯責(zé)任原則,而經(jīng)濟法責(zé)任中主觀構(gòu)成要件一般實行無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則,體現(xiàn)了國家對社會公共利益的宏觀調(diào)控和整體把握。
四、結(jié)語
客觀要件是指股東在行使賬簿查閱權(quán)時應(yīng)具備一定的持股比例和一定的持股時間。為了防止少數(shù)股東濫用權(quán)力損害公司和其他股東利益，保障公司正常的運營，筆者認(rèn)為，有必要對查閱公司賬簿的股東的持股比例和持股期間進(jìn)行適當(dāng)限制，這種限制應(yīng)根據(jù)公司類別的不同而異。由于有限責(zé)任公司具有較強的人合性，出于保護(hù)當(dāng)事人意思自治的公司法理念，應(yīng)當(dāng)允許他們解除自己公司章程中有關(guān)的法定限制；股份公司具有較強的資合性，一般情況下股東人數(shù)較多，如果對股東的賬簿查閱權(quán)沒有適當(dāng)?shù)南拗疲l繁的查閱行為會影響公司的正常運營活動，而且股份轉(zhuǎn)讓這種“用腳投票”的方式較在有限責(zé)任公司更為可行，股東權(quán)益保障的途徑較多，可以對其股東賬簿查閱權(quán)作較為嚴(yán)格的規(guī)定，如規(guī)定其持股比例應(yīng)不低于1％(無論是一名股東，還是數(shù)名股東合計持股股份額達(dá)到1％的均可)，且持股期限不低于六個月。
二、股東賬簿查閱權(quán)的主觀要件
主觀要件是指股東在行使賬簿查閱權(quán)時，應(yīng)出于正當(dāng)?shù)哪康?。與正當(dāng)目的相對的為非正當(dāng)目的，諸如為公司的競業(yè)者而刺探公司秘密，為敲詐公司經(jīng)營者而吹毛求疵、尋找公司經(jīng)營中的技術(shù)瑕疵等等，在這些情況中，股東顯然是為了濫用股東的賬簿查閱權(quán)，可能損害公司的利益、影響公司的正常運營。所以必須規(guī)定正當(dāng)目的，防止股東濫用賬簿查閱權(quán)。然而正當(dāng)目的要件是一個主觀性很強的要件，如何界定正當(dāng)目的是一件十分困難的事情。美國和日本對此采取了不同的立法例，美國采取的是概括式立法例，日本為列舉式立法例。根據(jù)美國的《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第16．02(c)節(jié)的規(guī)定，正當(dāng)目的必須符合三個要件：股東提出的查閱和復(fù)制文件的請求是善意的，是為了適當(dāng)?shù)哪康?；公司股東闡明了他查閱和復(fù)制這些文件的目的，并且此種目的闡明應(yīng)當(dāng)是合理的、具體的；所查閱的記錄同他所欲達(dá)到的目的具有直接的關(guān)系。而根據(jù)日本商法第293條之7：有依前條規(guī)定的請求時，除有可認(rèn)定其請求符合下列事由的相應(yīng)理由的情形之外，董事不得拒絕。筆者認(rèn)為，概括式立法例和列舉式立法例各有優(yōu)劣，概括式立法例不便于操作，而列舉式立法例難免掛一漏萬。結(jié)合中國的現(xiàn)實情況，筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒兩國的立法例，將兩者結(jié)合起來，在確立一般條款的情形下列舉出幾項常見的不正當(dāng)目的。
三、股東賬簿查閱權(quán)的對象范圍
1．股東可查閱賬簿的種類
根據(jù)《會計法》的規(guī)定以及會計實務(wù)，與會計有關(guān)的文件包括財務(wù)會計報告、會計賬簿、會計憑證。公司股東有權(quán)查閱的與會計有關(guān)的文件范圍包括哪些?對于財務(wù)會計報告，《公司法》規(guī)定有限公司和股份公司股東均有權(quán)查閱；對于會計賬簿，《公司法》規(guī)定有限公司股東有權(quán)查閱，而對股份公司股東的查閱權(quán)則沒有規(guī)定；對于會計憑證，《公司法》沒有規(guī)定公司股東的查閱權(quán)。根據(jù)《會計法》第15條的規(guī)定，會計賬簿包括總賬、明細(xì)賬、日記賬和其他輔賬簿。如果股東查閱賬簿的范圍限于財務(wù)會計報告和會計賬簿，而不包括填制會計賬簿的依據(jù)和基礎(chǔ)性文件即會計憑證，特別是有關(guān)協(xié)議、合同、發(fā)票、單據(jù)等原始會計憑證，則股東可能無從發(fā)現(xiàn)公司和股東利益受有損害的確切依據(jù)，股東查閱權(quán)的最終目的將難以實現(xiàn)?！豆痉ā逢P(guān)于查閱范圍的規(guī)定存在漏洞。
有鑒于此，筆者建議將股東查閱的范圍從原規(guī)定的會計賬簿擴大至?xí)嫅{證，《公司法》可以將查閱范圍統(tǒng)稱為“會計記錄”或者“商業(yè)賬簿”，并對該概念作出解釋。
2．股東可查閱賬簿的期限
一般說來，正在使用中的賬簿應(yīng)屬股東可查賬簿之列，而對于已經(jīng)歸檔或過了法定的保存期限的賬簿股東是否有權(quán)查閱?學(xué)者認(rèn)識不一。有學(xué)者認(rèn)為，中國《稅收征收管理法實施細(xì)則》第29條明確規(guī)定了公司保存賬簿、記賬憑證、報表、完稅憑證、發(fā)票、出口憑證以及其他有關(guān)涉稅資料的法定保存期限為十年，股東查閱權(quán)可查賬簿對象也應(yīng)以十年為限。筆者認(rèn)為，賬簿查閱權(quán)與稅務(wù)征收管理法的立法目的不同，其目的在于給股東提供充分、真實、全面的公司經(jīng)營信息，保護(hù)股東知情權(quán)，監(jiān)督公司的管理和經(jīng)營，盡管已經(jīng)歸檔或過了法定保存期限，但只要它給股東提供充分、真實、全面的公司經(jīng)營信息是必要的，就應(yīng)當(dāng)允許股東查閱。四、股東賬簿查閱權(quán)的行使程序
股東在行使賬簿查閱權(quán)之前的法定期間內(nèi)，應(yīng)向公司提交書面請求書，這是美、日兩國公司法的通例。根據(jù)《日本商法》第293條之6第2款：前款的請求，須以附理由的書面形式提出；而美國的《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第16．02(A)節(jié)的規(guī)定，公司股東如果要查閱或復(fù)制公司的會計賬簿，應(yīng)當(dāng)在他希望查閱和復(fù)制的那一天的至少五個業(yè)務(wù)日之前對公司給予書面的通知。因為任意的股東賬簿查閱可能會影響公司的正常運營，所以中國對股東賬簿查閱權(quán)應(yīng)該借鑒兩國的立法經(jīng)驗，規(guī)定股東應(yīng)在一定期日之前提交查閱公司賬簿的書面申請，而且應(yīng)該在請求書中闡明其查閱賬簿的具體理由和目的。股東查閱賬簿既可以由本人為之，也可以請求律師或其他人幫助。
股東在行使賬簿查閱權(quán)時，是否可以對有關(guān)賬簿進(jìn)行摘抄或復(fù)制?《日本商法典》及《韓國商法典》均明確規(guī)定，股東可以查閱或者謄寫公司的會計賬簿及．文件。中國澳門地區(qū)《商法典》第252條第9款則規(guī)定，股東有權(quán)查閱及取得有關(guān)副本。中國在此問題上缺乏明確的規(guī)定。為實現(xiàn)賬簿查閱權(quán)之目筆者認(rèn)為，為實現(xiàn)賬簿查閱權(quán)之目的，不僅應(yīng)當(dāng)允許股東查覽賬簿文件，也應(yīng)當(dāng)允許股東摘抄或復(fù)制有關(guān)的賬簿文件。因為讓不具備財務(wù)會計和經(jīng)營管理知識的股東面對數(shù)量眾多的資料，僅允許其查閱相關(guān)文件所帶來的不便是明顯的，它無法使股東更全面、準(zhǔn)確了解、掌握公司經(jīng)營及財務(wù)狀況。因此資料復(fù)制權(quán)對于公司股東顯得十分必要，它可以借助專業(yè)人員的幫助及業(yè)余更多時間的研究，全面洞悉公司的經(jīng)營情況，從而為股東行使知情權(quán)提供更充分的法律保障。
五、股東賬簿查閱權(quán)的救濟措施
中國《公司法》規(guī)定，“公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱?！边@一規(guī)定過于簡單。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)公司無正當(dāng)理由拒絕股東行使賬簿查閱時，股東的救濟途徑應(yīng)當(dāng)有：一是向法院提起查閱請求之訴，由法院責(zé)令公司為股東提供特定的公司賬簿；二是向公司賬簿管理的負(fù)責(zé)人請求賠償損失(含股東的訴訟費用)；三是在遇到重大、緊急事由時，可以申請法院對公司的賬簿采取訴訟保全措施，法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)許股東之請求。筆者認(rèn)為，此觀點頗為正確，唯第二種救濟途徑中，應(yīng)區(qū)別賬簿管理的負(fù)責(zé)人拒絕股東查閱賬簿的行為有無損害股東利益的過錯的不同情形來選擇被告人，因為負(fù)責(zé)管理賬簿的負(fù)責(zé)人的職務(wù)行為是公司的行為，其后果一般應(yīng)由公司承擔(dān)。在其行為具有造成受害人損失的過錯的情況下。也可以依據(jù)中國《公司法》第153條之規(guī)定，直接追究其對受害股東的損害賠償責(zé)任。
六、股東賬簿查閱權(quán)的訴訟時效
從權(quán)利屬性上看，賬簿查閱權(quán)是請求權(quán)。作為請求權(quán)，賬簿查閱權(quán)應(yīng)當(dāng)有訴訟時效的規(guī)定。問題是，針對賬簿查閱權(quán)的時效的起算時點從哪里開始。第一，從要查閱的賬簿所針對的公司交易或者行為的時點開始，或者查閱人知道或者應(yīng)當(dāng)知道這一交易或者事項開始；第二，從股東提出查閱請求被公司明確拒絕開始。根據(jù)對賬簿查閱權(quán)立法價值的分析，賬簿查閱權(quán)是股東維護(hù)公司及自身利益的手段，因此，如果股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道某一特定交易或者事項損害公司利益，而不提出損害賠償?shù)恼埱?，那么為了查證是否存在導(dǎo)致公司利益受損的交易或者事項的賬簿請求權(quán)理應(yīng)從屬于損害賠償請求權(quán)，因而同樣適用該損害賠償請求權(quán)的訴訟時效。另一方面，股東在已經(jīng)提出查閱的請求被公司拒絕的情況下，法律也應(yīng)該設(shè)定特別訴訟時效。
根據(jù)上述分析，筆者建議：第一，從股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵害公司或者股東利益的事項發(fā)生之日起一年以內(nèi)，有權(quán)提出查閱請求。第二，股東提出查閱賬簿的請求被拒絕后，股東請求人民法院要求公司提供查閱的訴訟時效為兩個月。
經(jīng)濟法的地位問題一直是法學(xué)界爭論的焦點，經(jīng)濟法的地位問題其實就是經(jīng)濟法是不是一個法律部門的問題，解決這一問題必須明確經(jīng)濟法的概念，證實其獨立性和重要性，并在理論和現(xiàn)實的基礎(chǔ)上對相關(guān)部門法加以區(qū)分。本文謹(jǐn)從經(jīng)濟法的概念入手探求經(jīng)濟法的獨立性，并在回顧經(jīng)濟法歷史演進(jìn)的基礎(chǔ)上分析論證經(jīng)濟法歷史上是重要的法律部門，而且現(xiàn)實仍是重要的法律部門，當(dāng)然要更加明確經(jīng)濟法的獨立法律部門地位，還須與相關(guān)的法律部門進(jìn)行比較，最后以經(jīng)濟法的非凡性分析經(jīng)濟訴訟和經(jīng)濟審判。
要害詞：經(jīng)濟法，法部門，經(jīng)濟法的地位，經(jīng)濟法的現(xiàn)實性，市場失靈，公共失靈
經(jīng)濟法的地位問題其實就是經(jīng)濟法是不是一個法律部門的問題，解決這一問題必須明確經(jīng)濟法的概念，證實其獨立性和重要性，并在理論和現(xiàn)實的基礎(chǔ)上對相關(guān)部門法加以區(qū)分。
一、經(jīng)濟法的概念
經(jīng)濟法從其萌芽至今已走過了100多年風(fēng)風(fēng)雨雨的歷程，它的產(chǎn)生以至發(fā)展都伴隨著爭吵，目前學(xué)界還沒有統(tǒng)一的定義。作為理論思維的第一步就是給經(jīng)濟法下定義，這也是經(jīng)濟法研究學(xué)者的首要任務(wù)。前人在此已做了相當(dāng)?shù)墓ぷ?，總的說來，對經(jīng)濟法的定義可以分為兩類觀點：一是承認(rèn)經(jīng)濟法是一個法部門，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上進(jìn)行定義；二是不承認(rèn)經(jīng)濟法的獨立地位，認(rèn)為經(jīng)濟法是一個學(xué)科或是一種規(guī)范的綜合等等。
否定經(jīng)濟法的普遍觀點認(rèn)為“經(jīng)濟法沒有統(tǒng)一的調(diào)整對象和方法，所以無論是單個的經(jīng)濟法規(guī)或是這些法規(guī)的總合，都不能構(gòu)成獨立的法律部門”（1）.而肯定派則認(rèn)為經(jīng)濟法有獨立的調(diào)整對象和方法，堅持經(jīng)濟法的獨立法律部門地位（2）。綜觀兩方的觀點其最大的分歧就在于經(jīng)濟法是否有有別于其他部門法的調(diào)整對象和方法，這也是傳統(tǒng)部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)。還有部分學(xué)者為求證經(jīng)濟法的獨立地位對傳統(tǒng)的部門法劃分標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為法部門的劃分并非如此，現(xiàn)在不得不對這一傳統(tǒng)理論加以徹底的改造了（3）。當(dāng)然還有提“法域說”和“法體制說”的。我們沒有必要一廂情愿的為建立一套理論而去任意否定已有的且被大家所公認(rèn)的東西，否定這一點就不是一種實事求是的研究態(tài)度。唐詩有言：“兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬重山?！边@句詩用來說明經(jīng)濟法的發(fā)展極恰。經(jīng)濟法的獨立地位應(yīng)該得到肯定，如何去詮釋經(jīng)濟法呢？首先還得從法談起，法律就是調(diào)整一定社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，那么經(jīng)濟法也是為調(diào)整一定的社會關(guān)系而存在，了解這一點給經(jīng)濟法下定義就不是一件難事。從蘇聯(lián)改造過來的“縱橫統(tǒng)一說”在學(xué)界曾占有相當(dāng)?shù)牡匚?，此說認(rèn)為經(jīng)濟法調(diào)整的是縱向的經(jīng)濟治理關(guān)系和橫向的經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系（4）.這一觀點試圖使經(jīng)濟法的調(diào)整對象更加明顯，但無意間卻犯下了一個致命的錯誤，那就是經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系更多的是平等的民事主體之間的關(guān)系，這不應(yīng)屬于經(jīng)濟法調(diào)整的范疇，而是民法調(diào)整的范疇。經(jīng)濟法主要是從公權(quán)力入手來調(diào)整公私融合的部分，也就是公私之間的交叉關(guān)系。現(xiàn)在非凡是象中國這樣的日益發(fā)展的經(jīng)濟民主社會，公權(quán)力應(yīng)該在一定的地方適可而止，不應(yīng)過多的涉入私權(quán)利。因此，經(jīng)濟法應(yīng)定義為是調(diào)整國民經(jīng)濟的治理和協(xié)調(diào)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。這一概念可以從以下幾個方面進(jìn)行分析和理解：首先，經(jīng)濟法調(diào)整的是縱向的經(jīng)濟治理和協(xié)調(diào)關(guān)系，這區(qū)別于平等民事主體之間的關(guān)系。其次，調(diào)整的主體其中重要一方是國家相關(guān)的經(jīng)濟機關(guān)，這是為擺脫行政機關(guān)對經(jīng)濟的盲目干預(yù)，確定一定的機關(guān)進(jìn)行經(jīng)濟的治理和協(xié)調(diào)工作。雖然，經(jīng)濟法是以一定的強力為基礎(chǔ)的，但強力并不是直接調(diào)整手段而是作為經(jīng)濟治理協(xié)調(diào)的堅實后盾。
二、經(jīng)濟法的獨立性
經(jīng)濟法的地位問題歸結(jié)到一點就是經(jīng)濟法是不是一個法律部門的問題，而進(jìn)一步研究其實重要的就是經(jīng)濟法的獨立性問題，這個問題是上個世紀(jì)以來法學(xué)界爭論的焦點，可以肯定的說經(jīng)濟法是一個部門法。前面已對經(jīng)濟法的概念進(jìn)行了分析，下面具體就經(jīng)濟法的獨立性進(jìn)行研究。
判定經(jīng)濟法是否為部門法須確立一個明確的部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，而不是不顧現(xiàn)實自封為部門法。部門法的劃分有對象說，對象加方法說，還有方法說，還有目的說等。按照多數(shù)的觀點認(rèn)為特有調(diào)整的對象和方法是劃分的標(biāo)準(zhǔn)。但方法相對于對象來說是次后的，特有的調(diào)整對象才是要害，任何法律部門都有其調(diào)整的對象，這是劃分部門的根本標(biāo)志，它是指法律部門調(diào)整的特定社會關(guān)系（5）.雖然有人對這一傳統(tǒng)的劃分方法提出了質(zhì)疑，但他還是不得不承認(rèn)，對經(jīng)濟法的基本界定說還是應(yīng)當(dāng)立足于經(jīng)濟法的調(diào)整對象及其根本特征，否則經(jīng)濟法就成了無本之木，無異于空中樓閣，經(jīng)濟法的科學(xué)性也就值得懷疑（6）.在前面的定義中已經(jīng)闡述了經(jīng)濟法的調(diào)整對象是國家對經(jīng)濟的治理協(xié)調(diào)關(guān)系。這種關(guān)系的一方主體是國家經(jīng)濟機關(guān)，另一方則是市場經(jīng)營的主體，大到公司企業(yè)集團(tuán)，小到“戶”（7）這種經(jīng)營的單位。從客觀上說，經(jīng)濟法調(diào)整的的對象是一種社會關(guān)系，具體說有宏觀調(diào)控法（或者宏觀經(jīng)濟法）、市場規(guī)制法、經(jīng)濟組織法等方面。宏觀調(diào)控法主要包括金融財稅等，市場規(guī)制法包括不正當(dāng)競爭法和反壟斷法以及產(chǎn)品質(zhì)量法等方面的內(nèi)容，經(jīng)濟組織法主要包括了公司企業(yè)法等方面的內(nèi)容。
調(diào)整的對象基本上就決定了經(jīng)濟法的獨立性和非凡性，在經(jīng)濟的治理協(xié)調(diào)過程中會使用包括民事、行政等方面的調(diào)整手段，這并不會影響經(jīng)濟法的獨立地位，現(xiàn)實的情況非常復(fù)雜，使得國家必須用多方面的手段進(jìn)行調(diào)整。另外經(jīng)濟法也不是沒有自己的調(diào)整手段和方法，如“經(jīng)濟不名譽”處罰等。
所以從理論上來說經(jīng)濟法有明確的調(diào)整對象并輔以一定的調(diào)整方法，它就具有作為一個法部門的獨立性，應(yīng)該成為一個獨立的法律部門。
三、經(jīng)濟法的發(fā)展和現(xiàn)實性
經(jīng)濟法成為法律部門首先是要有獨立性，但現(xiàn)實性也是一個重要的方面，經(jīng)濟法現(xiàn)實性其實就是經(jīng)濟法的現(xiàn)實存在依據(jù)，說明經(jīng)濟法作為一個部門法存在不是可有可無的，它有重要的意義。
經(jīng)濟法的重要性可以從經(jīng)濟法的發(fā)展歷程來說明。經(jīng)濟法的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個漫長的過程。早在2000多年以前就有了成文的法典，比如《漢穆拉比法典》，其中就有很多相關(guān)經(jīng)濟的法律條文，但這時的法是諸法合體，不能說已經(jīng)產(chǎn)生了經(jīng)濟法。經(jīng)濟法是相對于經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑，它的產(chǎn)生和發(fā)展是與經(jīng)濟的進(jìn)步分不開的，總的說來經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀(jì)，隨后在20世紀(jì)初出現(xiàn)分野，一方面是以蘇聯(lián)為首的社會主義陣營的“計劃經(jīng)濟法”，典型的如捷克等還制定了專門的《經(jīng)濟法典》。但隨著集團(tuán)的解體以計劃為主導(dǎo)的經(jīng)濟法受到了極大的沖擊，現(xiàn)實情況發(fā)生了很大的變化，是否有必要再繼續(xù)堅持原蘇聯(lián)計劃經(jīng)濟時期的理論學(xué)說有待商榷。另一方面是資本主義國家?guī)捉?jīng)演變的經(jīng)濟法，從“戰(zhàn)時經(jīng)濟法”到“危機對策經(jīng)濟法”，再到比較成熟的“自覺維護(hù)經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的經(jīng)濟法”。分析這一過程，可見它是沿著自由資本主義向壟斷資本主義的軌跡發(fā)展的，資本主義國家逐漸熟悉到國家對經(jīng)濟干預(yù)的重要性，同時民主經(jīng)濟的推動，一時出現(xiàn)了“私法公法化”和“公法私法化”的現(xiàn)象。比如，不正當(dāng)競爭、壟斷這些問題光靠民法規(guī)范的市場調(diào)節(jié)手段是不能解決問題的，而且經(jīng)濟越發(fā)達(dá)對經(jīng)濟穩(wěn)定的要求就越高，不規(guī)范的金融治理以及猖獗的金融投機嚴(yán)重的影響了一個國家的經(jīng)濟穩(wěn)定和發(fā)展，1929年從美國開始的世界經(jīng)濟危機的就是一個明證。
資本主義國家在加強國家干預(yù)的同時，社會主義中國也在一邊規(guī)范職能經(jīng)濟部門的治理，又逐步的放權(quán)，讓民眾享有更多的經(jīng)濟自由，進(jìn)而實現(xiàn)由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變。隨著經(jīng)濟的全球化，各國的經(jīng)濟形式逐漸趨同。經(jīng)濟法正是在此基礎(chǔ)上有其繼續(xù)存在的理由，可以完全否定那種經(jīng)濟法的“階段論”（8）.法律部門之所以形成，很重要的原因就在于它有不同于其他法律部門的精神（9），也就是它有它的現(xiàn)實性，即適應(yīng)經(jīng)濟現(xiàn)實而生。
由于各國的情況不一樣，各國的經(jīng)濟法強調(diào)的主要方面也不一樣。英美法系沒有部門法劃分的傳統(tǒng)，也就沒有經(jīng)濟法部門，但事實是《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》被稱之為“經(jīng)濟”，可以理解為這是其重要的經(jīng)濟法內(nèi)容。德日對經(jīng)濟法德研究由來以久。由于民商法在經(jīng)濟中占據(jù)統(tǒng)治地位，人們關(guān)注經(jīng)濟法的程度不高，甚至很多人還不知道什么是經(jīng)濟法。但不管怎樣，經(jīng)濟法的存在是一個事實。西方國家已注重到經(jīng)濟法的重要性，借鑒近年來中國經(jīng)濟法發(fā)展的經(jīng)驗，加強對國民經(jīng)濟的治理，并取得了一定的成效。中國由于傳統(tǒng)思維的影響和經(jīng)濟發(fā)展水平的限制，經(jīng)濟法的重點不在反不正當(dāng)競爭而在財稅方面。從經(jīng)濟發(fā)展的角度來說，這種狀況會逐漸的改變。
經(jīng)濟法的重要性最重要的就是其存在的現(xiàn)實性。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，建立在符合現(xiàn)實基礎(chǔ)上的法部門才有其合理性。事實證實，要保持國民經(jīng)濟的穩(wěn)定、健康、快速發(fā)展，光靠計劃抑或是市場調(diào)節(jié)是不行的，經(jīng)濟法要解決的就是市場跟公權(quán)的關(guān)系問題，這也是經(jīng)濟法存在的意義所在。公共權(quán)力有很大的張性和破壞性，它介入市場、干預(yù)經(jīng)濟必須依法劃定合理的階域，克服“市場失靈”和“公共失靈”是經(jīng)濟法的雙重任務(wù)（10）。從另一方面來說，國家究竟也是社會的一個組織，在發(fā)揮經(jīng)濟職能對社會經(jīng)濟進(jìn)行規(guī)劃、引導(dǎo)、控制、調(diào)節(jié)和監(jiān)督的同時，又具有為自身利益“尋租”傾向，經(jīng)濟法才對經(jīng)濟權(quán)力的范圍和程序作出限定，以防其放棄或濫用代表權(quán)，侵害、背離社會利益（11）。普遍的情形是因為自由的市場經(jīng)濟的失靈，國家就由與市民社會相對立的“政治國家”變?yōu)椤敖?jīng)濟國家”。經(jīng)濟法是經(jīng)濟國家的衍生物。但我國的情況與其說是市場失靈，不如說是市場機制的缺乏和不完善，改革的取向和目標(biāo)就是要改革原有的計劃經(jīng)濟體制，全面引入市場機制，而不是或者說主要不是糾正市場失靈或克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性的（12）。我們更多的是克治所謂的“公共失靈”，下放權(quán)利，營造一個良好有序的競爭環(huán)境?？傊?，經(jīng)濟法的現(xiàn)實使命就是調(diào)整公私融合的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，填補社會發(fā)展帶來的法律調(diào)整空缺。
從現(xiàn)實的情況看，以下幾個方面必須由經(jīng)濟法重點加以調(diào)整和規(guī)范的：
一，宏觀經(jīng)濟調(diào)控方面。經(jīng)濟法是平衡協(xié)調(diào)法（13），通過治理協(xié)調(diào)和處理好社會整體與社會個體之間的意志、行為和利益的矛盾十分重要。要做到這一點，必須重視國家經(jīng)濟部門對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控，以市場為基礎(chǔ)并加以國家調(diào)節(jié)這一輔助手段達(dá)到資源的最佳配置，也就是通常所說的“帕累托最優(yōu)”。這方面主要體現(xiàn)在按一定的程序制定經(jīng)濟政策等行為，如利率、稅率的調(diào)整，宏觀經(jīng)濟調(diào)整有利于克服市場的盲目性和滯后性，使“市場失靈”帶來的損害降到最低。
二，市場競爭方面。市場經(jīng)濟的活力來源于競爭，沒有競爭就沒有新技術(shù)的迅速開發(fā)和利用，經(jīng)濟就會放緩，因而維護(hù)并鼓勵正常的經(jīng)濟競爭是經(jīng)濟法的重要使命。但同時市場經(jīng)濟的發(fā)達(dá)天性決定了一部分經(jīng)濟主體在競爭中脫穎而出并逐漸取得相對優(yōu)勢的地位，甚至走向壟斷，而壟斷者會維持自己的壟斷價格剝奪消費者，更為嚴(yán)重的是導(dǎo)致技術(shù)和服務(wù)止步不前。另外惡性的競爭損害了平等民事主體的利益，還損害了整個市場競爭機制。對此，傳統(tǒng)的民法調(diào)整顯然是力不從心。
最后，經(jīng)濟法的調(diào)整為市場和國家經(jīng)濟的穩(wěn)定提供保障。市場越是開放發(fā)達(dá)，穩(wěn)定性的要求就越高，非凡是金融體系對此要求更高。假如金融監(jiān)管不力，則會導(dǎo)致金融投機猖獗，從而嚴(yán)重影響經(jīng)濟的穩(wěn)定。1998年的亞洲金融風(fēng)暴就是一個典型的例子。所以經(jīng)濟法必須從主體資格、程序運作等方面加以規(guī)制和監(jiān)管。
當(dāng)然，需要經(jīng)濟法調(diào)整的地方還有許多，這里不可能一一詳敘。
總之，經(jīng)濟法都是順應(yīng)時代而存在，是社會經(jīng)濟發(fā)展的保障。經(jīng)濟基礎(chǔ)的客觀性決定了經(jīng)濟法部門必須存在并發(fā)揮作用。
四、經(jīng)濟法與相關(guān)部門法的關(guān)系
前面僅從理論上以部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)闡明了經(jīng)濟法的獨立地位，同時就經(jīng)濟法存在的重要性進(jìn)行了分析和論證，但若要進(jìn)一步明確其部門法的地位，須與相鄰的部門法加以比較，不能區(qū)別就難說經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門。經(jīng)濟法涉及公私權(quán)利的問題，一方面它與民法有千絲萬縷的聯(lián)系，一方面它的主體是行政機關(guān)，與行政聯(lián)系緊密，所以準(zhǔn)確的區(qū)分經(jīng)濟法與民法和行政法的關(guān)系才能說明經(jīng)濟法的是一個獨立的法律部門。相較而言，其他部門法就沒有什么可比較的必要，本文由于篇幅的限制，也不打算與民法和行政法之外的部門法相比較。
與民法相比較，雙方調(diào)整關(guān)系的主體明顯是不一樣的，民法調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而經(jīng)濟法則是調(diào)整的不平等主體之間的經(jīng)濟治理協(xié)調(diào)關(guān)系，與人身關(guān)系無關(guān)。明確的區(qū)分經(jīng)濟法和民法是為了讓公權(quán)利不干預(yù)私權(quán)，讓市場經(jīng)濟按價值規(guī)律發(fā)揮最大的作用。經(jīng)濟法與民法并不是對立的，經(jīng)濟法是民法的重要補充，可以說民法是經(jīng)濟法的基礎(chǔ)，經(jīng)濟法是民法的保障。舉例來說，在消費者權(quán)利保護(hù)方面，民法調(diào)整的是平等主體的商家和消費者的關(guān)系，但是《民法通則》在制定時忽略了一點就是平等民事主體之間的關(guān)系可能有平等的關(guān)系和不平等的關(guān)系，很顯然，商家在信息力等方面占有了絕對的優(yōu)勢，假如完全按照民法來調(diào)整的話顯然不利于消費者利益的保護(hù)，這種情況下，就必須以國家或社會的力量涉入這一關(guān)系中，通過調(diào)整國家與商家的關(guān)系從而達(dá)到雙方的平衡。
眾所周知狹義的民法不包括商法，商法是后來才出現(xiàn)的非凡民法。盡管有民商分離和民商合一的不同，但商法屬于廣義的民法是沒有異議的，其基本的價值理念與民法是相同的，調(diào)整的對象仍然是平等的民事主體之間的關(guān)系，脫離這點商法就不成其為民法。一般認(rèn)為商法包括公司法、保險法、海商法等，但這些同時又被納入經(jīng)濟法的范疇，如何具體的區(qū)分商法和經(jīng)濟法呢？有的學(xué)者為了解決這一問題，考證了商法的來源，認(rèn)為商法本來就是一個不十分規(guī)范的叫法，也就是說沒有商法，建議把調(diào)整平等主體的部分劃入民法中，而余下的劃歸經(jīng)濟法（14）。筆者以為這完全沒有必要，保持民商法的現(xiàn)有提法已是共識，所以屬于商法的相關(guān)法中可以有經(jīng)濟法規(guī)范，只是雙方的研究角度不同，商法可以從主體資格、權(quán)力自治等方面就以規(guī)定和研究，而經(jīng)濟法則從經(jīng)濟組織、競爭規(guī)范等方面進(jìn)行規(guī)定和研究。商法與經(jīng)濟法并不矛盾，它們是相輔相成的，其區(qū)分要害在調(diào)整的主體不同。
與行政法相比較，二者主體方面存在相似之處，這是筆者在解決經(jīng)濟法主體地位是碰到的最難的也是思量最久的問題，但兩者的區(qū)別仍然存在。行政機關(guān)有行政職能和經(jīng)濟職能，也就是說國家一方面是統(tǒng)治者的身份，另一方面又是治理者、組織者，在某些時候還是經(jīng)營活動的參與者。其行使行政職能的由行政法調(diào)整，行使經(jīng)濟職能的由經(jīng)濟法加以調(diào)整。傳統(tǒng)的行政法內(nèi)容龐雜，不利于提高行政機關(guān)的效率并規(guī)范行政行為，一些原來行政領(lǐng)域的東西應(yīng)分離出來納入新的法律部門如經(jīng)濟法來調(diào)整，而一些未成熟又沒有形成一套法律系統(tǒng)的法規(guī)繼續(xù)留在行政法中，最終行政法調(diào)整余下的部分。所以行政法應(yīng)該是規(guī)定行政機關(guān)的組織和職權(quán)，并規(guī)定公民在受到行政機關(guān)侵害時的行政救濟（15）.因此區(qū)分經(jīng)濟法和行政法可以從以下三個方面入手：首先從調(diào)整對象上看，行政法只調(diào)整發(fā)生在行政活動中的行政關(guān)系，如公安治理關(guān)系，人事行政關(guān)系等，經(jīng)濟法調(diào)整的是經(jīng)濟活動中的治理協(xié)調(diào)關(guān)系，包括產(chǎn)業(yè)政策治理關(guān)系，工商治理關(guān)系等。再是從調(diào)整的方法上看，經(jīng)濟法更廣，不僅涉及有民法和行政法的方法，還有自己特有的方法，而且經(jīng)濟法在宏觀調(diào)控上更多的是采用間接調(diào)控方式。最后，經(jīng)濟法規(guī)范專業(yè)性更強，更復(fù)雜。
五、小結(jié)
上面的分析已經(jīng)論證了經(jīng)濟法的獨立法律部門地位，但是時代在發(fā)展，現(xiàn)實情況在變化，我們必須不斷的加強對經(jīng)濟法的研究，讓經(jīng)濟法更好的服務(wù)于社會。也正如前面在論述經(jīng)濟法的現(xiàn)實性所說，經(jīng)濟法順應(yīng)現(xiàn)實而生，它一定會繼續(xù)隨著時代的發(fā)展而發(fā)展，作為一個獨立的法律部門在國民經(jīng)濟中發(fā)揮重要作用。
注釋及參考文獻(xiàn)：
（1）引自《經(jīng)濟法的法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)分析》，檢察出版社，1998年版，P52。
（2）參見中國經(jīng)濟法緒論編寫組編：《中國經(jīng)濟法緒論》，法律出版社1987年版。
（3）見史際春，鄧鋒著：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社，1998年版，P125。
（4）見潘靜成，劉文華主編：《經(jīng)濟法》，中國人民大學(xué)出版社，1999年版，P53。
（5）見章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年版，P2。
（6）見史際春，鄧鋒著：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社，1998年版，P25。
（7）關(guān)于戶這種經(jīng)營單位常見的有我們常說的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，個體工商戶等，個體工商戶肯定可以作為一個經(jīng)濟法的主體，但農(nóng)村承包經(jīng)營戶在作為被宏觀調(diào)控一方可以做為經(jīng)濟法的主體。
（8）這種觀點認(rèn)為經(jīng)濟法現(xiàn)實并不存在，它只是在一定的歷史條件下存在，比如戰(zhàn)時經(jīng)濟法，危機對策經(jīng)濟法，還有計劃經(jīng)濟法。
（9）見張守文文：《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，載《中國法學(xué)》2000年第5期。
（10）見馮彥君文：《世紀(jì)之交經(jīng)濟法學(xué)研究的五年回顧與展望》，載《法制與社會發(fā)展》（雙月刊），2001年第1期。
（11）見程寶山文：《經(jīng)濟法理論的新思考》，載《人大報刊復(fù)印資料—經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)》，2001年第1期。
（12）見孫同鵬文：《漸進(jìn)改革與經(jīng)濟立法》，載《人大報刊復(fù)印資料—經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)》，2001年第1期。
（13）見潘靜成，劉文華主編：《經(jīng)濟法》，中國人民大學(xué)出版社，1999年版，P64。