時間：2023-04-01 10:05:50
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一、行政訴訟協(xié)調(diào)制度現(xiàn)狀考量
行政訴訟協(xié)調(diào)，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協(xié)調(diào)引導(dǎo)，就當(dāng)事人雙方的共同愿景，在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上，就訴爭問題達成“合意和解”協(xié)議的一種終結(jié)訴訟方式。也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導(dǎo)行政雙方當(dāng)事人，在自愿平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，互諒互讓，就爭議的事實或事項，達成一致意見而形成的以解決紛爭和終結(jié)訴訟程序為目的協(xié)議。
我國行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調(diào)制度，但協(xié)解畢竟在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實際上把行政機關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結(jié)果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。[2]據(jù)統(tǒng)計，1996年因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達69%，[3]特別是近年來因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒明確規(guī)定“協(xié)調(diào)”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調(diào)制度實施辦法》，通過適用協(xié)調(diào)方式由原告主動撤訴結(jié)案。
我們經(jīng)調(diào)查，以協(xié)調(diào)方式由原告撤訴結(jié)案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認違法，存在一定的負面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協(xié)調(diào)，從而及時化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責(zé)，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權(quán)的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調(diào)價值的案件。對以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿、公平公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當(dāng)事人進行協(xié)調(diào)，在認識一致的基礎(chǔ)上，對行政相對人的權(quán)利和利益進行合理的調(diào)整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協(xié)調(diào)”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導(dǎo)致“案結(jié)事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；如果在查清事實，分清是非的基礎(chǔ)上，采取協(xié)調(diào)、協(xié)商的方法，既可以“案結(jié)事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾?？陀^地講，行政訴訟適用協(xié)調(diào)雖在立法上沒有規(guī)定，但是在司法實踐中以得到較廣泛的運用，并取得了較好的社會效果。
我們從司法實踐來看，在行政訴訟中法院法官進行適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，只要其協(xié)調(diào)過程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構(gòu)建和創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實必要。一是從法律的原則性規(guī)定來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是構(gòu)建和諧社會的需要；二是從自由裁量權(quán)的使用來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是審判實踐的需要；三是從違法行政當(dāng)糾來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是我國社會現(xiàn)實的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協(xié)調(diào)制度的建立是正公與效率的需要。但在實踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調(diào)解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協(xié)調(diào)”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認為達到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結(jié)。這實際是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時使得協(xié)調(diào)顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達到57.3%，個別法院的撤訴率竟達到81.7%[4]；又比如2003年全國行政一審行政訴訟結(jié)案88050件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國行政一審行政訴訟結(jié)案92192件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國行政一審行政訴訟結(jié)案95707件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41620件，占43.5%[7]。
我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進行規(guī)范，使之成為保護行政相對人合法權(quán)利、促進行政主體依法行政的重要方式。
二、行政訴訟協(xié)調(diào)的種類
盡管行政訴訟協(xié)調(diào)的確立和適用有利于保護原告合法利益，減少訴累，有利于促進依法行政，有利于促進社會的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調(diào)既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解則作為一項原則，“既是當(dāng)事人處分權(quán)的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”[8]。而訴訟協(xié)調(diào)在行政訴訟中卻不應(yīng)作為一項原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調(diào)并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調(diào)和衡平，也不是無邊無際的隨意協(xié)調(diào)。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求?；谛姓V訟協(xié)調(diào)的界線要求，它主要包括以下四類：
（一）行政裁決案件的協(xié)調(diào)。行政裁決是行政司法權(quán)的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當(dāng)事人要求糾正行政機關(guān)的行政裁決，其實質(zhì)也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權(quán)利義務(wù)的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關(guān)對民事糾紛雙方當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是否正確合法為標準。因此，法院行政裁決權(quán)在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎(chǔ)的前提下給“私權(quán)利”讓步，既不是“公權(quán)力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止爭維護行政管理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權(quán)力”與“私權(quán)利”存在著“合意和解”的可能性[9]。
（二）行政不作為案件的協(xié)調(diào)。也即不履行法定職責(zé)案件的協(xié)調(diào)。我們知道，“權(quán)自法出”，“職權(quán)法定”?！靶姓?quán)既是職權(quán)又是職責(zé)，是職權(quán)與職責(zé)的結(jié)合體，作為職權(quán)可以行使，但作為職責(zé)，卻必須行使，否則構(gòu)成失職”[10]。這就要求行政機關(guān)在行使行政職權(quán)時，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，即法定職責(zé)。從司法實踐來看，行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。人民法院通過審查認為行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責(zé)令其重作。對拖延履行，不予答復(fù)的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，如果行政機關(guān)經(jīng)人民法院從中協(xié)調(diào)而主動履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。
（三）行政自由裁量權(quán)案件的協(xié)調(diào)。我國行政訴訟法規(guī)定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機關(guān)必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導(dǎo)致社會效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求，該規(guī)定實際上為行政機關(guān)在判決后行使自由裁量權(quán)，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實上，因行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)放棄一定的“公權(quán)力”與“私權(quán)利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復(fù)行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現(xiàn)在有許多案件通過法院從中協(xié)調(diào)，行政機關(guān)不僅沒有放棄法定職責(zé)之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關(guān)權(quán)威的一種。
（四）行政賠償案件的協(xié)調(diào)。我國《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認可。關(guān)于行政賠償訴訟適用協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮?！爸袊姓V訟的唯一目的是保護公民,法人和其他組織的合法權(quán)益”[11]。可見，保護公民，法人和其他組織的合法權(quán)益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規(guī)定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調(diào)解的結(jié)果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標準下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違背國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護，那么這種尊重與保護就要體現(xiàn)國家對公民權(quán)利和權(quán)益的保護和關(guān)懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認為，對行政賠償必須構(gòu)建協(xié)調(diào)制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極影響。
三、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的適用范圍
在我國行政訴訟程序中，不適用協(xié)調(diào)主要有兩種情形:一是法律或規(guī)章明確仔細地規(guī)定了行政機關(guān)作出決定的條件和方式，行政機關(guān)即沒有自由裁量權(quán)，因此不存在協(xié)調(diào)適用之基礎(chǔ)，不適用協(xié)調(diào)；二是對某項具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無效”、“不能成立”、“有權(quán)拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行協(xié)調(diào)。除以上兩類外，適用協(xié)調(diào)的情形主要有以下幾類：
（一）行政賠償訴訟案件
行政賠償訴訟允許調(diào)解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極作用來考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度較為妥當(dāng)。如侵犯公民健康權(quán)，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導(dǎo)，當(dāng)事人雙方對具體補償數(shù)額相互平等協(xié)商，達成合意和解，從而達到解決糾紛的目的。
（二）行政訴訟案件
1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。主要有兩類：（1）如果行政機關(guān)所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權(quán)作出，則法院可在自由裁量權(quán)范圍進行協(xié)調(diào)。比如對增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過協(xié)調(diào)來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機關(guān)和司法機關(guān)的執(zhí)法公信。（2）如果行政機關(guān)作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調(diào)。比如不服行政機關(guān)權(quán)屬爭議歸屬確認決定，不服行政機關(guān)對某種民事行為責(zé)任、效力作出認定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機關(guān)強制補償或拆遷安置決定，不服行政機關(guān)對侵權(quán)或損害賠償所作裁決等等，以上可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的協(xié)調(diào)工作，從而促進社會和諧穩(wěn)定。
2、因行政指導(dǎo)行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。在行政指導(dǎo)行政行為中，作為行政相對人有進行判斷并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機關(guān)不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現(xiàn)是以相對方的認同為前提，比如對“以幫助、保護行政相對方的利益并達成一定行政目的”授益性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預(yù)防及抑制的”規(guī)制性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對相對方相互間發(fā)生爭執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調(diào)停以達成妥協(xié)的”[12]調(diào)整性行政指導(dǎo)不服的。對以上行政指導(dǎo)引起的爭議進行協(xié)調(diào)，可以進一步規(guī)范行政機關(guān)的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機關(guān)進一步依法行政。
3、因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟的理論基點在于“否認行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復(fù)議救濟的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內(nèi)涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實踐得以應(yīng)用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包和租賃合同、門前三包責(zé)任合同以及計劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營權(quán)有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應(yīng)運而生，而通過協(xié)調(diào)來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協(xié)調(diào)解決爭議的行政合同主要有以下幾類：（1）認為行政機關(guān)不履行行政合同義務(wù)的；（2）對行政機關(guān)實施的合同違約制裁不服的；（3）對行政機關(guān)單方變更或解除行政合同不服的；（4）對行政機關(guān)行使合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)不服的；（5）對行政機關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的等等。[14]
四、行政訴訟協(xié)調(diào)的程序和結(jié)案方式
協(xié)解是以平等自愿為基礎(chǔ)的，判決是以強制為特征的，二者是性質(zhì)完全不同的解決糾紛的方式。在構(gòu)建和諧社會和當(dāng)前官民矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調(diào)不應(yīng)僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調(diào)，也能夠更好、更有效地保護當(dāng)事人的權(quán)利。筆者認為，在行政訴訟程序和結(jié)案方式方面，應(yīng)主要從適用協(xié)調(diào)的“審前、審中、審后”三個階段進行規(guī)范。
（一）協(xié)調(diào)的審前程序，即啟動程序。協(xié)調(diào)的適用應(yīng)由行政訴訟當(dāng)事人一方或雙方申請?zhí)岢觯⑶乙话銘?yīng)采取書面申請。法院也可根據(jù)具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當(dāng)事人提出申請的建議，但是法院不能依職權(quán)強行啟動協(xié)調(diào)程序，另外就是法院在協(xié)調(diào)前，應(yīng)對案件事實是否清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確進行審查，只有在事清責(zé)明的情況下才能進行協(xié)調(diào)。從司法實踐來看，法院行政訴訟協(xié)調(diào)的運用可以有三種啟動方式：第一，由當(dāng)事人申請啟動。只要行政爭議當(dāng)事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進行協(xié)調(diào)的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進行協(xié)調(diào)。第二，由人民法院引導(dǎo)啟動。人民法院認為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨立審判、適用法律位價、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當(dāng)事人同意，亦可運用協(xié)調(diào)。第三，由相關(guān)部門協(xié)調(diào)啟動。協(xié)調(diào)不僅僅有人民法院參與引導(dǎo)，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機關(guān)，在行政機關(guān)內(nèi)部不一定解決得了，如果當(dāng)事人雙方以外的行政機關(guān)或主管部門出面協(xié)調(diào)，這時人民法院可以邀請政府相關(guān)部門或者其他國家機關(guān)參加，從而啟動協(xié)調(diào)程序，這樣可以達到最優(yōu)的協(xié)調(diào)效果。
（二）協(xié)調(diào)的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭議是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎(chǔ)上，由人民法院召集雙方當(dāng)事人進行協(xié)調(diào)，分別傾聽各方意見或者同時聽取各方意見。但在協(xié)調(diào)階段，人民法院應(yīng)注意把握以下幾點：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調(diào)要求當(dāng)事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)是能夠承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進行。協(xié)調(diào)應(yīng)一律公開進行。因“行政訴訟不僅僅涉及當(dāng)事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產(chǎn)生實際或未來的影響”[15]。三是合法協(xié)調(diào)。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應(yīng)比照行政程序法的有關(guān)規(guī)定進行協(xié)調(diào)。人民法院主要引導(dǎo)雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權(quán)益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解的經(jīng)驗，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)必須堅持能協(xié)則協(xié)，當(dāng)判則判，協(xié)判結(jié)合，案結(jié)事了。法院在行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應(yīng)規(guī)定協(xié)調(diào)的次數(shù)不超過三次，可選擇三級協(xié)調(diào)法，即承辦人先行協(xié)調(diào)、庭長再協(xié)調(diào)、院長最后協(xié)調(diào)的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時協(xié)調(diào)的時限應(yīng)在行政訴訟的審限允許范圍內(nèi)完成。
（三）協(xié)調(diào)的審后程序，即終結(jié)程序。在行政訴訟中，對于經(jīng)法院協(xié)調(diào)，當(dāng)事人達成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當(dāng)然還是依照傳統(tǒng)的結(jié)案方式裁定準予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調(diào)制度下，當(dāng)事人雙方達成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內(nèi)容的，采取何種結(jié)案方式？目前司法理論界有多種觀點：一是應(yīng)以出具“終止審查決定書”形式結(jié)案。二是應(yīng)以“書面協(xié)議”形式結(jié)案。三是應(yīng)以“調(diào)解書”形式結(jié)案。四是應(yīng)以“裁定書”的形式結(jié)案。筆者認為，以上四種觀點各有利弊。從我國行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點，即我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度的結(jié)案方式應(yīng)采用“合意和解裁定書”的形式。因為行政訴訟“法院協(xié)調(diào)”既是當(dāng)事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權(quán)行為，既有當(dāng)事人“自治”，又有法院依職權(quán)的“引導(dǎo)”，而訴訟行為的中止或終結(jié)，當(dāng)事人雖具有促進作用，但主動權(quán)仍然掌握在法院手中，對當(dāng)事人中止或終結(jié)訴訟的行為是否準許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當(dāng)然地中止或終結(jié)訴訟，其中止或終結(jié)訴訟的效力必須由審判權(quán)賦予。用“合意和解裁定書”的形式結(jié)案，正如準予撤訴的裁定一樣，既能反映出當(dāng)事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。
總之，為了盡快構(gòu)建起我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，我們應(yīng)對《行政訴訟法》相關(guān)條款進行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”修改為“人民法院審理行政案件，不進行調(diào)解，但可適用協(xié)調(diào)”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調(diào)，原、被告雙方達成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書”。總之，我們要真正走出困境，必須構(gòu)建符合我國國情的符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。
注釋：
[1]應(yīng)松年、楊偉東:《我國行政訴訟法修正初步設(shè)想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。
[2]王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。
[3]何薇：《行政訴訟中建立調(diào)解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。
[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學(xué)精粹》2002年卷第204頁
[5]《2003年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2004年第3期，第16頁。]
[6]《2004年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第15頁。]
[7]肖揚：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》2006年第4期，第10頁。
[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。
[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年4月7日。
[10]揚海坤主編，《中國行政法基礎(chǔ)理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。
[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。
[12]包萬超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政指導(dǎo)研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。
[13]《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁。
首先筆者對行政附帶民事訴訟是建立在關(guān)聯(lián)性理論基礎(chǔ)之上的這個觀點表示認同。②關(guān)聯(lián)性理論為行政附帶民事訴訟劃定了一個有限的范圍，因此當(dāng)法院面對當(dāng)事人提起行政附帶民事訴訟時，對關(guān)聯(lián)性的審查就顯得十分必要。因為當(dāng)事人對訴訟途徑的選擇往往表現(xiàn)出任意性，他們只是希望通過訴訟可以使自己被損害的權(quán)利得以彌補。對于普通民眾，我們也沒有權(quán)力要求他們在提訟的時候充分考慮訴訟效率問題以及司法資源的配置和合理利用問題。那么在立案審查階段就需要通過關(guān)聯(lián)性的審查發(fā)揮法院訴訟選擇權(quán)的作用。③一方面法院對哪些案件的附帶民事訴訟會造成行政訴訟的過多延誤是清楚的;另一方面，法院對于不會造成多大麻煩的民事請求一般也不會推出不管。確立法院對附帶民事訴訟選擇權(quán)可以在很大程度上對當(dāng)事人訴訟選擇權(quán)進行檢驗和校正，消除當(dāng)事人選擇隨意性。因此法院立案階段的關(guān)聯(lián)性審查平衡了訴權(quán)、審判權(quán)之間的關(guān)系，有助于實質(zhì)性化解糾紛。但筆者認為在立案審查階段的關(guān)聯(lián)性審查只能是形式審查，因為行政爭議與民事糾紛的關(guān)聯(lián)關(guān)系的審查處理涉及到案件的審理、判決以及執(zhí)行等各個環(huán)節(jié)，如果立案階段的審查涉及過多實質(zhì)性的內(nèi)容就會導(dǎo)致附帶訴訟立案難、門檻高，使當(dāng)事人對“附帶”訴訟望而生畏，轉(zhuǎn)而選擇分別的方式，使附帶訴訟的制度設(shè)計失去意義。此外這也降低了法院的立案效率，不符合高效司法的理念。一般來看，立案階段的關(guān)聯(lián)性審查主要考慮以下幾個方面。
(一)關(guān)聯(lián)性審查的前提條件首先必須保證行政訴訟的成立。所謂行政附帶民事訴訟就是一種人民法院在審理行政案件的過程中將與行政糾紛有特定關(guān)聯(lián)性的民事糾紛與行政糾紛一并審理的訴訟模式。行政附帶民事訴訟是以行政訴訟的存在為依托的，必須以行政訴訟的成立為前提和基礎(chǔ)。如果行政訴訟在立案階段經(jīng)過法院立案庭的初步審查，認為不符合立案條件，那么與其相關(guān)聯(lián)的民事糾紛就只能通過提起民事訴訟或其他方式加以解決。因此關(guān)于行政訴訟成立與否的審查標準就成為十分重要的問題?，F(xiàn)行立法關(guān)于提起行政訴訟的條件，已經(jīng)不能充分滿足人民群眾日益增長的司法需求，不能充分回應(yīng)行政法治建設(shè)的客觀需求，亟需進一步修改完善。④最突出的問題表現(xiàn)在受案范圍和原告資格的界定上，現(xiàn)行規(guī)定不能保證權(quán)利救濟的有效性，因此必須擴大行政訴訟的受案范圍，重新界定行政訴訟標的，增加對行政行為的合法性審查，擴大權(quán)利保護范圍，適當(dāng)放開可訴行政行為的范圍，并適當(dāng)引入規(guī)范審查。對于原告資格問題必須重新進行科學(xué)界定，改變原有的“認為”標準，增強原告資格的客觀準確性。因此關(guān)于行政附帶民事訴訟中行政訴訟的成立問題，必須在一個更高更科學(xué)的角度上去思考，立足于法條，但不僵化于法條。其次，進行關(guān)聯(lián)性審查必須以附帶民事訴訟原告提起附帶審理的請求為前提?！案綆А钡匚徊⑽锤淖兠袷略V訟的本質(zhì)，它只是民事訴訟的一種特殊表現(xiàn)形式，因此應(yīng)當(dāng)堅持“自愿”的原則，尊重民事訴訟原告的意愿。但在行政附帶民事訴訟中當(dāng)事人具有雙重身份。如果一個行政訴訟經(jīng)過法院對事實部分的初步審查即認定其中必然包含一個與行政爭議相關(guān)聯(lián)的民事糾紛，且該民事糾紛如果提訟，其原告與行政訴訟部分的原告同為行政相對人。那么這種情況下應(yīng)出現(xiàn)一種“不告不理”的例外情形，即法官釋明權(quán)的行使。釋明權(quán)適用范圍的原則性規(guī)定可以表述為:法官為了明確法律關(guān)系，在整個訴訟過程中，根據(jù)當(dāng)事人已有請求或陳述的線索，就有關(guān)事實及法律上的問題與當(dāng)事人進行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的聲明或陳述，提出相關(guān)證據(jù)。⑤基于該定義，由法官告知行政相對人在提起行政訴訟的同時提起附帶的民事訴訟屬于釋明權(quán)的行使。否則，如果任由行政相對人分別提起行政訴訟和民事訴訟，同一個行政行為將會被法院進行兩次甚至更多次的審查，這不僅不利于訴訟效率，也不利于維護行政行為的權(quán)威性，更使得行政附帶民事訴訟模式?jīng)]有制度上的保障。釋明權(quán)行使也有助于引導(dǎo)當(dāng)事人合理訴訟，一定程度上避免濫訴的發(fā)生。
(二)關(guān)聯(lián)性審查的內(nèi)容一方面要求行政訴訟與附帶的民事訴訟之間具有訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性，即在要求當(dāng)事人主體適格的同時，還要滿足附帶訴訟中所特有的要求，即訴訟主體在訴訟中的雙重地位。關(guān)于行政附帶民事訴訟的當(dāng)事人問題在學(xué)界已有相當(dāng)廣泛的討論，因此本文不復(fù)贅述。要強調(diào)的是，訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性是指行政主體所做出的行政行為的合法性問題關(guān)系到行政相對人和與其相對應(yīng)的民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非行政行為本身對第三方主體造成了權(quán)利侵害。簡而言之就是要將行政訴訟第三人與附帶民事訴訟當(dāng)事人區(qū)分開來。另一方面要求訴訟請求之間具有關(guān)聯(lián)性。訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為行政行為的合法性是民事爭議解決的前提條件(一般出現(xiàn)在行政許可相關(guān)案件中)，或者行政行為因民事爭議的存在而產(chǎn)生(一般出現(xiàn)在行政裁決、行政處罰相關(guān)案件中)。⑥但并不是說被提起的任何附帶訴訟都會被受理，立案階段的主要工作就是將不具有可附帶性的案件或者具有可附帶性但是附帶審理并不能實現(xiàn)行政附帶民事訴訟模式所預(yù)想的訴訟效益的案件排除在外。在立案階段關(guān)于訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性審查主要包含必要性審查和可行性審查。其中必要性審查是可行性審查的前提和基礎(chǔ)。必要性審查主要研究附帶的民事訴訟與行政訴訟之間的緊密程度問題。必要性審查要求行政訴訟與民事訴訟本身各自成訴且訴訟標的具有重合性，即兩個訴訟都關(guān)系到具體行政行為的合法性審查，但是并不要求兩個訴訟請求均發(fā)自同一法律事實。可行性審查主要研究所附帶的民事訴訟本身的復(fù)雜程度，重在為庭審的順利進行做準備。民事訴訟與行政訴訟所要保護的法益是不完全相同的，行政訴訟在這一方面明顯“偏袒”了行政效率。所以如果附帶提起的民事訴訟本身過于復(fù)雜，則不宜附帶審理。判斷某一案件本身是否復(fù)雜，主要考慮該爭議所涉及的法律關(guān)系是否簡單、訴訟標的是否復(fù)雜等因素。
(三)關(guān)聯(lián)性審查后的處理與救濟一般而言，如果行政附帶民事訴訟符合訴訟主體關(guān)聯(lián)性和訴訟請求關(guān)聯(lián)性兩個要件，應(yīng)當(dāng)采取一并立案的方式。但如果當(dāng)事人合并審查的請求經(jīng)過立案庭的初步審查，認為不符合合并立案的條件，那么對于附帶的民事部分的訴訟請求應(yīng)當(dāng)如何處理?目前少有文章對附帶民事部分不予受理裁定的救濟問題進行研究，本文在此做一些嘗試性探索。對于不予受理的附帶民事訴訟請求應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟的管轄法院對該訴訟請求是否享有管轄權(quán)為依據(jù)分為兩類情況予以處理。如果本院對民事訴訟部分不享有管轄權(quán)，則應(yīng)當(dāng)在不予受理裁定中告知其享有向上級法院上訴的權(quán)利。由上一級法院立案庭對附帶的民事訴訟與作為本訴的行政訴訟之間的關(guān)聯(lián)性予以審查。如果上一級法院認為符合關(guān)聯(lián)性要件，則直接責(zé)令下級法院合并立案;如果認為不符合，則告知民事訴訟原告向有管轄權(quán)的人民法院單獨提起民事訴訟。如果本院對民事訴訟部分享有管轄權(quán)，民事訴訟原告又對立案庭不予合并立案的裁定不服，則法院對于民事訴訟部分，可以采取一種特殊的立案方式———立案登記制度。這里的立案登記制度不完全等同于民事訴訟制度中的立案登記制度。⑦它不收取當(dāng)事人任何費用，民事訴訟部分和行政訴訟部分分別由不同的審判組織進行審理。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院內(nèi)部進行案件整合，將民事糾紛附帶進入正在進行的行政訴訟，由法院行政庭以同一案號審理并結(jié)案。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決不必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院責(zé)令民事訴訟原告補繳訴訟費用，并由民事審判庭和行政審判庭分別審理、分別結(jié)案。
二、管轄權(quán)審查
民事訴訟法和行政訴訟法對管轄問題分別作出了不同的規(guī)定。從地域管轄來看，行政訴訟一般由最初做出具體行政行為的行政機關(guān)所在地的人民法院管轄，而民事訴訟由被告住所地的人民法院管轄。從級別管轄來看，行政訴訟法級別管轄的確定，往往依據(jù)的是被告也就是行政主體級別的高低，民事訴訟法級別管轄的確定往往考慮到當(dāng)事人的數(shù)量、訴訟標的的大小等要素。因此管轄權(quán)的沖突在行政附帶民事訴訟中是常有發(fā)生的事情，這就需要在這些沖突之中為行政附帶民事訴訟管轄法院的確定找到一個合適的標準。
(一)地域管轄問題關(guān)于地域管轄問題主要有三種觀點:如果存在管轄人民法院的不一致，案件應(yīng)由有管轄權(quán)的人民法院分別受理，也就不存在行政附帶民事訴訟的問題;行政附帶民事訴訟應(yīng)由同一人民法院審理，如果出現(xiàn)管轄上的沖突應(yīng)提交上級人民法院指定管轄;管轄問題不應(yīng)成為行政附帶民事訴訟的障礙，否則有悖于建立該項制度的宗旨。⑧第一種觀點和第三種觀點表述的過于絕對，不能為了實現(xiàn)行政附帶民事訴訟而違背兩種不同訴訟種類所一貫以來遵循的運行規(guī)則，但是也不能不做絲毫的變通，使僵硬的制度規(guī)定阻礙一種新的訴訟模式的形成。整體上筆者贊同第二種觀點，但認為應(yīng)依據(jù)附帶的民事訴訟部分的管轄原則來確定整個案件的管轄法院。事實上，筆者的主張并不會使行政訴訟喪失其在整個行政附帶民事訴訟中的主導(dǎo)地位。首先，行政訴訟的整個進程之中并沒有體現(xiàn)很強的地域依托性，恰恰相反的是，我們的司法實踐正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解釋，異地管轄作為一種制度創(chuàng)新，正式開始向全國推廣。這一制度的推出就是為了改變同一地域范圍之內(nèi)司法權(quán)并不能對行政權(quán)作到完全客觀公正地監(jiān)督和糾正的現(xiàn)狀。這種一個地區(qū)司法權(quán)對行政權(quán)的整體“回避”模式為中國式的、疏遠的、權(quán)威的行政審判制度的形成創(chuàng)造了條件。⑨其次，法律并沒有規(guī)定行政案件的管轄法院必須與該行政爭議之間具有地域上的聯(lián)系。⑩相反民事訴訟較之于行政訴訟在管轄法院的選擇上對地域的要求表現(xiàn)得十分突出，給予當(dāng)事人的管轄選擇權(quán)也體現(xiàn)出很強的地域約束性。瑏瑡因此筆者認為依據(jù)附帶的民事訴訟來決定整個案件的管轄法院具有合理性。就具體操作而言，筆者傾向于將異地管轄制度引入行政附帶民事訴訟制度。管轄法院的沖突為異地管轄的實施創(chuàng)造了前提條件和選擇空間，這在某種程度上也緩解了法院推行異地管轄制度的現(xiàn)實尷尬，使異地管轄師出有名。
(二)級別管轄問題相對于地域管轄而言，級別管轄的問題就明朗許多。如果民事訴訟部分與行政訴訟部分的管轄法院的級別相一致，就不存在管轄權(quán)的沖突問題。即使二者的級別管轄不一致，由于不管是行政訴訟法還是民事訴訟法都賦予了當(dāng)事人很小的選擇空間，在選擇最終的管轄法院的時候也就不會引起很大的爭議。具體說來，如果行政訴訟部分的管轄法院的級別高于民事訴訟部分，那么民事訴訟作為附帶訴訟則應(yīng)提高審級，與行政訴訟部分保持一致。這樣做并不會過分增加行政案件一審法院的訴訟成本，因為在關(guān)聯(lián)性審查過程中對附帶訴訟的可行性審查中已經(jīng)排除了過于復(fù)雜的民事訴訟，以保證行政訴訟的效率。但是如果民事訴訟由于訴訟標的要求導(dǎo)致管轄級別過高時，此時的民事訴訟部分與行政訴訟部分應(yīng)當(dāng)分案處理，而不宜附帶審理。如果選擇按照行政訴訟部分的審級來確定管轄法院，則不能滿足民事糾紛對審級的要求;如果按照民事訴訟部分的審級來確定管轄法院，則會使原本屬于下級法院管轄的行政糾紛涌入上一級法院，破壞行政審判原有的審級制度，加大上一級特別是中級法院行政審判庭的工作壓力，也會導(dǎo)致司法資源的浪費。因此筆者認為在級別管轄的問題上應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟的審級確定管轄法院。
三、期限審查
行政訴訟法和民事訴訟法關(guān)于期限的審查有不同的規(guī)定?，伂將炦@種不同不僅表現(xiàn)在時間的差別上，更體現(xiàn)著立法理念的不同。民事訴訟中更多地體現(xiàn)著私權(quán)自治的色彩，為了保護當(dāng)事人的訴權(quán)，法院并無權(quán)對案件的期間是否經(jīng)過問題進行審查，即使期間已經(jīng)經(jīng)過，當(dāng)事人仍然享有權(quán)，只不過其對訴訟結(jié)果喪失了勝訴的可能，卻并不影響對方當(dāng)事人義務(wù)的履行;而行政訴訟在救濟公民權(quán)利的同時必須考慮到對政府行政效率的保障。因此法院有權(quán)在行政訴訟的立案階段主動審查期限問題，如果超過期限則不再對行政行為的合法性問題進行審理，也即超過期限的行政糾紛的當(dāng)事人喪失的是權(quán)而非民事訴訟意義上的勝訴權(quán)。行政訴訟附帶民事訴訟中的民事訴訟部分固然是一種特殊的民事訴訟，但本質(zhì)上是民事訴訟。雖然處于訴訟的“附帶”地位，但并不能改變其作為民事訴訟所固有的特質(zhì)。鑒于此，筆者認為只需對行政訴訟部分的期限問題進行審查。
但這樣會產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果:行政訴訟部分的原告在法定的期限向法院提出了訴訟;行政訴訟部分的原告在法定的期現(xiàn)經(jīng)過后才向法院提出了訴訟。對于前者法院可以直接合并立案，將其作為行政附帶民事訴訟進行處理。但對于后者，行政訴訟的原告因喪失了權(quán)而導(dǎo)致行政訴訟本身并不能成立，當(dāng)然附帶訴訟也就無從談起。這里就出現(xiàn)了學(xué)者所談到的“行政附帶民事訴訟中存在著的訴訟時效的沖突”。這種情況之下如果再允許當(dāng)事人對民事訴訟部分另行，則必然會與生效的行政裁決相悖;如果不允許當(dāng)事人對民事訴訟部分另行，則剝奪了當(dāng)事人的民事訴權(quán)?，伂崲炓虼嗽谶@個問題上基于對當(dāng)事人民事訴權(quán)和行政行為公定力的雙重思考，必須既不對侵害當(dāng)事人的訴權(quán)，又不會破壞行政行為的公定力和政府公信力。通過對民事立案調(diào)解制度的研究可以發(fā)現(xiàn)，將其引入行政附帶民事訴訟制度，會對化解行政訴訟與民事訴訟期限的矛盾有一定的幫助。
所謂的民事立案調(diào)解制度是指“案件在當(dāng)事人后、案件移送相關(guān)審判庭審理之前，由人民法院組織進行的調(diào)解工作”。瑏瑤由于長期以來我國堅持審理與立案分離的制度，習(xí)慣上將調(diào)節(jié)作為案件審理而非立案的一部分，所以不管是在立法層面還是在實務(wù)操作方面都沒有賦予立案庭調(diào)解糾紛、解決爭議的職能。但是在大調(diào)解和構(gòu)建和諧社會的背景之下，應(yīng)認識到將“調(diào)解”這種完全契合中國人民思維習(xí)慣的糾紛解決手段僅規(guī)定在案件的審理階段，并不利于法治工作的推進和司法效率的提高。此外由于調(diào)解并不是法院解決糾紛的最終手段，許多案件在經(jīng)過審判庭法官的調(diào)解之后往往還需要進入審判程序，這樣就容易使法官對經(jīng)過調(diào)解的案件產(chǎn)生一種潛在的先入為主的偏見，將在調(diào)解過程中對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的印象以及所接觸到的證據(jù)運用到案件的判決之中，從而破壞了司法的公正客觀性。因此近年來民事訴訟領(lǐng)域?qū)α刚{(diào)解制度進行了較為深入的研究。有大量的論文對立案調(diào)解制度進行研究論證。學(xué)者們也對現(xiàn)行法律以及司法解釋進行了深入剖析，賦予立案調(diào)解制度一種合法化的制度保障。
在行政附帶民事訴訟制度的分析中引入立案調(diào)解制度，主要有以下幾方面的思考:第一，不管是行政附帶民事訴訟還是立案調(diào)解，所追求的價值目標和司法理念是一致的，都在兼顧實質(zhì)性能夠化解糾紛與司法效率的統(tǒng)一。第二，立案調(diào)解發(fā)生在立案階段，附帶的民事訴訟部分在立案階段進行調(diào)解避免了主訴不成立條件下附帶訴訟進入審理程序的尷尬。第三，調(diào)解這種解決糾紛的手段明顯區(qū)別于法院的判決，在保護民事主體受侵害的法益的同時，不會對政府行為的公信力和時效性造成過分的破壞。但并不是所有被附帶的民事糾紛都具有立案調(diào)解的可能性，其必須滿足以下條件:首先，附帶的民事糾紛具有可調(diào)解性。其次，必須是在作為主訴的行政訴訟因超過了法定的期限而喪失權(quán)的情況下，單獨提起民事訴訟會變更已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政行為，并且這種變更會對社會公共利益造成可以預(yù)期的重大危害時，才可以對附帶民事訴訟進行立案調(diào)解。最后，進行立案調(diào)解必須經(jīng)過當(dāng)事人的同意，必須是自愿的公平的調(diào)解。即便是當(dāng)事人不同意進行立案調(diào)解，受訴人民法院也不能以公共利益可能受損為由，剝奪當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院提起民事訴訟的權(quán)利，并且受訴法院負有告知當(dāng)事人可以另行提訟的義務(wù)。此外基于關(guān)聯(lián)性理論的考量，在行政附帶民事訴訟案件中行政主體必須成為民事部分立案調(diào)解的參與主體，并且在不損害公共利益的情況下，行政主體有責(zé)任為實現(xiàn)調(diào)解的順利進行而對行政行為做出一定變更。
四、結(jié)語
[英文摘要]：
[關(guān)鍵字]：共同訴訟/集團訴訟/訴訟代表
[論文正文]：
一、代表人訴訟制度的局限性分析
我國證券民事訴訟的方式為共同訴訟或單獨訴訟。在單獨訴訟的情況下，由于投資者人數(shù)眾多，必然導(dǎo)致效率低下，造成社會資源浪費。在多數(shù)情況下，單個投資者受到的損失不是很大，訴訟收益往往不足彌補訴訟成本和訴訟風(fēng)險，因此他們不愿單獨提訟。根據(jù)我國《民事訴訟法》關(guān)于共同訴訟的規(guī)定，作為原告的當(dāng)事人只有到人民法院進行登記后，才能參加到共同訴訟中來，沒有登記不能取得原告的資格。這在很大程度上限制了投資者的訴權(quán)。因為證券訴訟的特征是，原告往往為中小投資者，不僅數(shù)量眾多，而且在地域上分布不均，讓受害的投資者都到法院登記并選定代表人，既無必要，也不可能，同時也增加了當(dāng)事人的訴訟成本。
按照共同訴訟規(guī)則，投資者即使是敗訴，也必須支付律師費用。對單個中小投資者來說，因證券欺詐遭受的損失并非很大。因此，他們參與訴訟的動力很小。如果要他們承擔(dān)因敗訴而必須繳納訴訟費用的風(fēng)險，很可能致使許多中小投資者不行使訴權(quán)，抑止了投資者訴訟的積極性，無法有效刺激訴訟代表人的產(chǎn)生，使得共同訴訟難以進行。共同訴訟的判決力只能及于登記的當(dāng)事人，對沒有登記的權(quán)利人僅有間接的擴張力，未及時登記的人須重新提訟，由法院裁定適用共同訴訟的判決。這種規(guī)則會帶來重復(fù)訴訟，增加訴訟成本和法院的工作量，同時也不利于投資者利益的全面保護。對證券欺詐者而言，則減少了違規(guī)成本和訴訟帶來的震懾力。
二、集團訴訟的法律特征
1。原告的確定規(guī)則。集團訴訟的原告實行“默示參與，明示退出”的原則，投資者如果沒有明示退出訴訟，只要他符合原告的資格，法律就默認他已經(jīng)以原告的身份參加到正在進行的集團訴訟中來。這既方便了投資者訴權(quán)的行使，同時也最大限度地將受害的投資者納入到原告的范圍中來。
2。訴訟收費制度。集團訴訟采取律師風(fēng)險制度，即集團訴訟開始后，一般先由律師支付費和其他訴訟費用，如果勝訴，集團訴訟的律師可從賠償額中獲較高的傭金，如敗訴則由律師自擔(dān)風(fēng)險。這一方面調(diào)動了中小投資者參與訴訟的積極性，另一方面又有利于督促律師勤勉地行使訴訟權(quán)，維護投資者利益。
3。判決的擴張力。集團訴訟是直接將判決擴張適用于未明示把自己排除于集團訴訟之外的受害的投資者，擴大的受償投資者的范圍。這在充分保護投資者利益的同時，加大了證券欺詐者違規(guī)成本，對抑止證券違規(guī)行為具有極強的震懾力。判決具有直接擴張力，避免了重復(fù)訴訟的發(fā)生，節(jié)約了訴訟成本。
4。訴訟代表人的產(chǎn)生。與共同訴訟代表人產(chǎn)生的方式不同，集團訴訟是以默示的方法消極認可訴訟代表人的地位。這種規(guī)則克服了共同訴訟代表人產(chǎn)生的繁瑣方法，簡化了訴訟啟動的程序，提高了訴訟的效率。
三、證券集團訴訟制度的構(gòu)建
1。集團訴訟的成立要件。根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條，只有在下列情況下才能成立集團訴訟：（1）集團一方人數(shù)眾多，每個人到庭訴訟顯然不切實際；（2）集團成員有著共同的法律和事實問題；（3）訴訟代表人的請求和答辯對集團成員具有代表性；（4）訴訟代表人能充分、公正地保護集團利益。同時該條（b）款進一步規(guī)定：集團成員涉及的法律或事實問題中，集團成員所共同面臨的事實和法律問題比個別成員面對的問題更為重要，采取集團訴訟最為公平有效。我國建立證券集團訴訟制度也應(yīng)充分考慮上述規(guī)則，同時要進一步考慮分別審理個案所產(chǎn)生的判決之間沖突的風(fēng)險，以及個案判決可能造成的對未參加訴訟的權(quán)利人利益的侵害。
2。集團訴訟的原告。我國集團訴訟原告的確認也應(yīng)采取“明示退出、默示參加”規(guī)則，訴訟代表人必須在全國性報刊上，公告提起集團訴訟的通知。在規(guī)定時間內(nèi)，集團訴訟所涉及權(quán)利主體明示放棄參加訴訟的，法院則將其排除在集團訴訟之外，沒有明確表示退出訴訟的權(quán)利人，法律則默示他已經(jīng)參加到將要進行的訴訟中來，法院的判決對他們自動生效，這就是“選擇退出”規(guī)則。采取這種規(guī)則，不僅提高了證券民事訴訟的可行性和法院判決的一致性，而且原告集團的請求賠償金額很可能達到甚至超過證券欺詐的違法所得，對被告人具有強大的震懾力。
3。訴訟費用的承擔(dān)。由于集團訴訟實行律師風(fēng)險訴訟制度，因此訴訟所需費用應(yīng)由訴訟代表人和律師事先代為支付。只有在集團勝訴的情況下，訴訟代表人和律師才可以從賠償金、和解金中收回墊付費用，并且代表人可以提取一定報酬，律師可以獲得可觀的律師費。如果集團敗訴，訴訟代表人和律師將自己承擔(dān)訴訟所需全部費用。這種制度安排可以防止訴訟代表人和律師濫用集團訴訟機制，同時又能調(diào)動代表人和律師的積極性，努力實現(xiàn)集團成員的利益。
4。集團訴訟的管轄。集團訴訟案件涉及眾多法院的管轄權(quán)，為避免管轄權(quán)沖突，可以采取最高人民法院《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，由被告所在直轄市、省會市、計劃單列市、或經(jīng)濟特區(qū)中級人民法院為一審管轄法院。這樣可以避免地方保護主義，減輕各級、各地方法院壓力、也可避免涉訴的被告應(yīng)訴不暇。
5。法院在訴訟中的權(quán)利。建立集團訴訟制度應(yīng)明確法院在受理訴訟時的程序性權(quán)利，保障法院有效行使審判權(quán)，有效地規(guī)制訴訟代表人和律師的行為，促使他們在訴訟中實現(xiàn)集團成員的利益。借鑒《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（b）款的規(guī)定，法律應(yīng)賦予法院下列特別的程序性權(quán)利：確定訴訟是否符合集團訴訟的條件；明確訴訟代表的資格，對訴訟代表和律師資格進行審查；通知和安排其他成員進入訴訟提出訴訟請求；將可能的判決方案通知其他集團成員，由其判斷訴訟代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求訴訟雙方提出證據(jù)并對證據(jù)進行審查。
6。集團訴訟的撤訴與和解。在集團訴訟過程中，如果原告撤訴或者自愿與被告達成和解協(xié)議以和解方式結(jié)案，法律應(yīng)當(dāng)準許。集團訴訟是由訴訟代表和律師代為訴訟，集團的許多其他成員并沒有真正介入到訴訟中來。為防止訴訟代表和律師做出有損集團成員利益的撤訴或和解決議，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條對集團訴訟的撤訴與和解作了嚴格的限制：訴訟代表或律師必須將撤訴、和解方案通知集團成員；撤訴與和解須經(jīng)法院批準，并由法院召集聽證會聽取集團成員對撤訴與和解的質(zhì)疑，接受集團成員對撤訴與和解的監(jiān)督，以確保撤訴與和解符合集團成員的最大利益。我國建立集團訴訟制度，也應(yīng)制定和解與撤訴的具體規(guī)則，確定訴訟代表與律師在決定撤訴與和解時對集團成員的通知義務(wù)，明確法院對撤訴與和解協(xié)議的審查權(quán)利和義務(wù)，只有經(jīng)過法院裁決后的撤訴與和解協(xié)議才能產(chǎn)生法律效力。
注釋
參考文獻：
[1]杜要忠。美國證券集團訴訟程序規(guī)則及借鑒[N]。證券市場導(dǎo)報
關(guān)鍵詞：短信；證據(jù)能力；證明力
1短信概述
所謂短信是用戶通過手機或其他電信終端直接發(fā)送或接收的文字或數(shù)字信息。短信是伴隨數(shù)字移動通信系統(tǒng)而產(chǎn)生的一種電信業(yè)務(wù)，通過移動通信系統(tǒng)的信令信道和信令網(wǎng)，傳送文字或數(shù)字短信息，屬于一種非實時的、非語音的數(shù)據(jù)通信業(yè)務(wù)。
伴隨著短信從手機擴展到小靈通及固定終端、從數(shù)字移動通信網(wǎng)擴展到固定電話網(wǎng)，人們對短信的認識也不再僅看作是數(shù)字手機的“專利”，業(yè)務(wù)形態(tài)在改變、網(wǎng)絡(luò)要素在變化、信息內(nèi)容在豐富，這一過程中始終不變的只有兩點：一是短信的信息長度，始終是不超過160個英文或數(shù)字字符，或70個漢字，這與短信基于通信系統(tǒng)的信令網(wǎng)傳送內(nèi)容的機制密切相關(guān)。二是短信傳遞的方式——存儲轉(zhuǎn)發(fā)，當(dāng)用戶無法接收時，短信不會丟失，暫時存放在短信中心，當(dāng)用戶重新登錄進網(wǎng)的時候，短信會迅速遞交到用戶手機上。
這些與生俱來的特點，使短信具備了傳遞準確可靠、迅速及時的優(yōu)點，使短信具備了影響人們的習(xí)慣的基本條件。因此，短信走進法律領(lǐng)域也就成了一種必然。但短信能否成為證據(jù)，以及其證明力如何的問題卻依然需要我們從理論上加以論證。
2短信在民事訴訟中的證據(jù)能力
所謂證據(jù)能力，一般認為就是證據(jù)的可采性，但也有觀點認為證據(jù)可采性與證據(jù)能力并非同一個概念。由于訴訟模式和歷史傳統(tǒng)等方面的差異，證據(jù)能力這一概念在不同的國家有不同的內(nèi)涵和表現(xiàn)形式。為避免過多論述，這里只將證據(jù)能力簡單地解釋為能否成為證據(jù)的資格。
短信要成為證據(jù)必須具備相關(guān)性和可采性。由于證據(jù)是否具有相關(guān)性取決于具體的案件情況，不能單純從理論上進行分析論證。而對證據(jù)可采性的判斷需要滿足3個標準，即相關(guān)性、可靠性和正當(dāng)性。
短信操作流程決定了短信數(shù)據(jù)存儲于SP的平臺時存在著數(shù)據(jù)被改編的風(fēng)險。這是技術(shù)上的漏洞，但技術(shù)上的漏洞只能說明短信有被篡改的可能。換言之，被篡改只是一種可能性，只會影響該證據(jù)的證明力，而不能妨礙其可采性。在這一點上，國際社會已有立法實踐：
聯(lián)合國貿(mào)易法委員會于1996年通過的《電子商務(wù)示范法》第9條第1款除了明確數(shù)據(jù)電文可以作為一種證據(jù)外，還規(guī)定。在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性(admissibility)：①僅僅以它是一項數(shù)據(jù)電文為由；②如果它是舉證人按合理預(yù)期所得到的最佳證據(jù)，以它并非原件為由。另外，加拿大1999年12月制定的《統(tǒng)一電子證據(jù)法》第4條規(guī)定，輸出數(shù)據(jù)形式的電子記錄，如果已經(jīng)明顯地、經(jīng)常地發(fā)揮作用，并且被依靠或用來作為存儲在輸出數(shù)據(jù)中的信息的記錄，那么它就是符合最佳證據(jù)規(guī)則的記錄。
我國在這一方面也有立法實踐，如《中華人民共和國電子簽名法》(以下簡稱《電子簽名法》)對數(shù)據(jù)電文的證據(jù)能力問題上就有重大突破。該法第7條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用”。
因此本文認為，短信有充分的理由可以成為案件事實認定的證據(jù)。事實上，實務(wù)中也已經(jīng)這樣操作了，如“梁灝英訴覃軍勇名譽侵權(quán)糾紛案——短信息侵犯名譽權(quán)案”。在這個案件中，原告就是利用了一條短信作為名譽侵權(quán)的證據(jù)被法院采信，從而贏得訴訟的勝利?？偠灾绦挪徽撌乾F(xiàn)在還是在將來，都有資格進人訴訟流程。
3短信在民事訴訟中的證明力
3.1短信當(dāng)屬電子證據(jù)
證據(jù)的證明力是指證據(jù)對案件事實的證明的價值和功能，討論短信在民事訴訟中的證明力問題，必須先解決短信屬于哪種證據(jù)形式的問題。這不僅關(guān)系到現(xiàn)行法律對其的適用，也涉及到對其證明力的判斷標準問題。當(dāng)前學(xué)界對短信這類電子證據(jù)的歸屬存有很多爭議，其中主要的有兩種：
(1)認為電子證據(jù)是視聽資料。理由是：電子證據(jù)和視聽資料儲存都需要借助一定的設(shè)備來反映；都是運用一定的科技手段制作、傳播、識別和感知；易刪改；易復(fù)制。另外，1982年的《民事訴訟法(試行)》中將錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸視聽資料這一新的證據(jù)種類，這也就是為什么目前仍有許多學(xué)者支持將電子證據(jù)視為視聽資料之一的主要原因。
(2)主張電子證據(jù)屬于書證。根據(jù)是：電子證據(jù)和書證一樣都是通過內(nèi)容表達中心思想；我國證據(jù)理論和立法上都已經(jīng)將書證擴大到數(shù)據(jù)電文形式；國外理論和立法也大多承認電子證據(jù)相當(dāng)于書證。
本文認為，目前可以明確的一點是，短信屬于電子證據(jù)，但學(xué)界對電子證據(jù)的歸屬存在不同看法。當(dāng)前，許多人都建議將電子證據(jù)作為一種新的獨立的證據(jù)，本文贊同這種觀點。本文認為，電子證據(jù)在證據(jù)保全、采集、審查和開示上各需要有獨特的方法以及專業(yè)人員的支持，不同于一般的傳統(tǒng)證據(jù)。并且，2005年4月1日生效的《電子簽名法》雖然不是對電子數(shù)據(jù)文件的專門立法。但是它至少說明了數(shù)據(jù)電文是有別于書證和視聽資料的證據(jù)形式，具有單獨成為證據(jù)形式的可行性。因此，我們不妨大膽突破現(xiàn)有證據(jù)的表現(xiàn)形式，承認電子證據(jù)為獨立的證據(jù)種類。
3.2短信可以作為原始證據(jù)
關(guān)于行政訴訟的調(diào)解，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第50條和第67條第三款規(guī)定，除“賠償訴訟可以適用調(diào)解”外，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。然而，行政審判中大量的行政訴訟撤訴案件實際上是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這是因為《行訴法》第50條規(guī)定禁止適用調(diào)解，而在審判實踐中大量案件以調(diào)解化解了官民矛盾，制作法律文書時轉(zhuǎn)用了“撤訴”這一法定形式?，F(xiàn)行《行訴法》對行政訴訟調(diào)解制度規(guī)定得太狹窄，為了使行政訴訟調(diào)解制度適應(yīng)我國行政審判工作的需要，發(fā)揮該制度對化解官民糾紛的應(yīng)有功能，本文擬就行政訴訟調(diào)解制度的相關(guān)問題進行探討，以一己之見拋磚引玉。
一、行政訴訟不適用調(diào)解制度的弊端
雖然行政訴訟法明文規(guī)定人民法院審理行政案件不適用調(diào)解，但在司法實踐中，以調(diào)解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規(guī)定的撤訴制度與司法實踐相脫節(jié)。
根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務(wù)。被告對具體行政行為的改變正確合法，原告同意并申請撤訴的，法院可以準許；被告對具體行政行為的改變不正確，為了規(guī)避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不準許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應(yīng)當(dāng)準予撤訴。
撤訴制度的規(guī)定是考慮到行政訴訟原告的權(quán)利亟需司法保障，但具體到司法實踐中這一規(guī)定卻成了空中樓閣，由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對撤訴申請行使審查權(quán)，面對原告的撤訴申請，法院幾乎是一路綠燈，數(shù)十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不準許撤訴的案件少之又少，這導(dǎo)致在大量的撤訴案件中，非正常撤訴的案件占相當(dāng)大的比例。非正常撤訴是相對于正常撤訴而言的，多是指原告對被訴具體行政行為持有異議，其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響，撤訴時原告權(quán)益未得到保護，法院對撤訴申請予以準許的情況。我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當(dāng)前行政訴訟缺乏良好的制度環(huán)境，行政權(quán)缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨立性和權(quán)威性。
撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。從撤訴的效果來看，由于雙方當(dāng)事人的案外和解協(xié)議不具有同調(diào)解協(xié)議一樣的確定力與執(zhí)行力，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次（按撤訴處理的除外），行政機關(guān)若反悔不履行和解協(xié)議，原告即喪失了請求司法救濟的權(quán)利，這對原告權(quán)益的保護是極為不利的。行政訴訟法對撤訴后禁止以同一理由再的規(guī)定與行政訴訟中雙方當(dāng)事人的案外和解的廣泛存在產(chǎn)生巨大的矛盾。作為原告的公民、法人或者其他組織的權(quán)利無法通過行政訴訟得到理想的保護，也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機，同時也降低了法院的威信。立法者當(dāng)初設(shè)立禁止調(diào)解制度的本意則是擔(dān)心調(diào)解會損害原告利益或公共利益，而事實上，禁止調(diào)解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現(xiàn)象，嚴重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調(diào)解制度的立法本意完全落空?！笆聦嵣?，允許調(diào)解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！迸c其讓“案外和解”這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律和規(guī)避司法監(jiān)督的工具，不如從制度上加以規(guī)范，以消除理論與實踐嚴重脫節(jié)所產(chǎn)生的尷尬。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。
二、完善行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)
（一）公權(quán)力絕對不允許處分的理論欠缺
現(xiàn)行行政訴訟不適用調(diào)解的理論依據(jù)是“公權(quán)絕對不可處分”。該理論認為，在行政法律關(guān)系中，行政權(quán)屬國家公權(quán)，具體行政行為是否作出或如何作出，法律法規(guī)都已預(yù)先設(shè)定，行政主體是不能自由處分。行政權(quán)不同于民事權(quán)利，行政主體不能采取全部或部分放棄其行政職權(quán)的方式來促成與相對人的和解。而調(diào)解則意味著行政主體能對行政權(quán)利進行自由處分。行政權(quán)的這種特殊性使行政訴訟失去了調(diào)解的前提和基礎(chǔ)，因此，人民法院只能根據(jù)合法性審查的原則，對合法的具體行政行為判決維持，錯誤的判決撤銷或有限變更，除此之外沒有選擇的余地。但是，隨著我們對行政權(quán)力性質(zhì)的認識不斷深入，特別是進入21世紀以來，由于對經(jīng)濟與行政管理的社會需求不斷增加，以及在現(xiàn)代市場經(jīng)濟和世界民主化潮流的推動下，傳統(tǒng)的管理行政、秩序行政逐步轉(zhuǎn)向以給付行政、服務(wù)行政為特點的現(xiàn)代行政，以行政主體為中心和行政權(quán)力的單向行使為全部內(nèi)涵的傳統(tǒng)行政日益轉(zhuǎn)向以注重人權(quán)和民主的現(xiàn)代行政，在此轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中出現(xiàn)了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，出現(xiàn)了非強制行政行為如行政契約、行政指導(dǎo)等.這就造成認為行政主體絕對不能處分行政權(quán)力的觀點越來越站不住腳。因為，現(xiàn)行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現(xiàn)，更多的則是表現(xiàn)為行政主體與行政相對方的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現(xiàn)。在合作的行政中，行政管理的實現(xiàn)并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。另外，公共利益和私人利益并不總是矛盾沖突的。即便在公益與私益發(fā)生沖突時，基于國家主義和個人主義的基本理論，立法、執(zhí)法和司法都應(yīng)以比例原則相互權(quán)衡，在一者的博弈中尋求最佳平衡區(qū)域.這個平衡區(qū)域為行政主體與相對人的協(xié)商提供了空間，行政主體在這一范圍內(nèi)行使處分權(quán)非但不會損害國家利益、社會利益，反而會使公權(quán)與私權(quán)獲得共贏的效果。
（二）行政主體在法定條件下享有自由裁量權(quán)，是設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度的理論支撐
根據(jù)行政法理論，行政主體在行使行政權(quán)時，擁有自由裁量權(quán)。而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示行政主體對公權(quán)力有一定程度的處分權(quán)。隨著社會分工越來越細，社會關(guān)系越來越復(fù)雜，行政事務(wù)也復(fù)雜多變，單靠法律的規(guī)范性條款調(diào)節(jié)，根本不能滿足現(xiàn)實需要。所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權(quán)。一旦行政主體擁有自由裁量權(quán)，也就意味著行政主體具備了與行政相對人調(diào)解的前提和基礎(chǔ)。另外，在具體調(diào)解過程中，只要法院監(jiān)督調(diào)解的全過程，就可以避免行政主體在訴訟中與相對人達成損害公共利益的協(xié)議，使違法的行政行為逃避司法審查的問題。
（三）行政訴訟的目的要求建立調(diào)解制度
行政訴訟的目的是整個行政訴訟機制的核心與起點，任何制度都不得與其違背，這是法律邏輯的基本要求?！爸袊姓V訟的惟一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益?！毙姓鄬θ艘话闾嵩A的目的只是為了挽回損失或獲取利益，如果在訴訟上花費大量的時間和金錢，并不符合保護行政相對人合法權(quán)益的邏輯起點，而通過調(diào)解會給相對人一個挽回損失的捷徑。另外，從行政主體的角度上看，調(diào)解制度最終也是在維護行政相對人的權(quán)利。因為在行政訴訟中，行政主體要花費人力、物力、財力，而這些訴訟的成本最終由社會公眾也就是廣大的行政相對人來承擔(dān)。以保護行政相對人合法權(quán)益出發(fā)，以調(diào)解方式結(jié)案，是對行政相對人一種最好的結(jié)局。一來行政相對人可以迅速快捷維護自己的權(quán)利，二來行政主體也不會事后報復(fù)，從而降低了審判成本，減少了社會不穩(wěn)定因素，增進了政府與民眾間的和諧與理解。
三、完善行政訴訟調(diào)解制度的思考
前文分析表明，隨著我國改革開放的不斷深入發(fā)展，我國行政審判工作需要一個完整的行政訴訟調(diào)解制度，不能再將行政訴訟調(diào)解制度僅限于行政賠償訴訟。完善行政訴訟調(diào)解制度，主要是要擴大其適用范圍，明確調(diào)解原則和規(guī)范程序運作。
（一）行政訴訟調(diào)解的適用范圍
行政訴訟中，由于一方是行使國家公權(quán)力的行政機關(guān)，而依法行政的法制原則要求行政機關(guān)不得任意處分其行政權(quán)力，這就決定了行政訴訟的調(diào)解與當(dāng)事人可自由、充分處分其實體權(quán)利的民事訴訟調(diào)解有明顯的區(qū)別。因此，對行政訴訟調(diào)解適用范圍的正確認定，是研究行政訴訟調(diào)解制度必須要解決的問題。筆者認為，以下行政訴訟案件可以適用調(diào)解。
1.涉及行政自由裁量權(quán)的案件。具體行政行為以行政機關(guān)行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標準，分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)作出了非常詳細、明確、具體的規(guī)定，行政機關(guān)只能嚴格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，因此這類具體行政行為不能適用調(diào)解。而自由裁量行為卻不同，它的內(nèi)容、方式、程度等法律、法規(guī)未作規(guī)定或只規(guī)定一定的范圍、種類和幅度，行政機關(guān)有自由選擇的余地。在自由裁量權(quán)的范圍和幅度內(nèi)，行政主體有多種處理方式可供選擇，行政主體所選擇的每種方式應(yīng)該說都是合法的，只不過對相對人而言，存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。法院在行政主體的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)進行調(diào)解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學(xué)、合理，符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件，是指有權(quán)處罰的行政機關(guān)，對被處罰相對人實施的行政處罰行為，雖然在形式上符合法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度，但在行使自由裁量權(quán)的過程中，呈現(xiàn)出量罰上的明顯不合理或不公正，違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益。對于此類案件，行政訴訟法規(guī)定法院可以判決變更。這一規(guī)定雖體現(xiàn)了法院對原告合法權(quán)益的直接保護，但這種“有限變更原則”實際上己超出了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督范圍，存在逾越行政權(quán)的情況，從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由于自由裁量權(quán)的存在，使行政機關(guān)接受調(diào)解并作出新的行政行為成為可能。如果對此類案件適用調(diào)解，在法官的主持下，查清原告違法事實，根據(jù)法律規(guī)定的處罰種類、幅度，經(jīng)雙方協(xié)商一致確定合理的處罰種類或數(shù)額，由被告予以變更，既可以防止司法權(quán)代替行政權(quán)，又可以更加迅速地解決行政爭議。
2.裁決民事糾紛引發(fā)的行政案件。因裁決民事糾紛引發(fā)的行政訴訟案件，是指行政主體依職權(quán)或應(yīng)行政相對人的申請，就行政相對人之間的民事權(quán)益作出裁決，或?qū)π姓鄬θ说拿袷聦嶓w權(quán)利作出確認，或許可行政相對人為一定行為，或行政主體不履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，而被行政相對人或利害關(guān)系人至法院所致。此類行政爭議大多由民事權(quán)益糾紛所致，而民事權(quán)益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協(xié)商解決，行政主體可以依據(jù)原告與第三人協(xié)商后的結(jié)果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最后達到解決行政爭議的目的。
3.合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為，也即行政協(xié)議或行政合同。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發(fā)的，因行政合同即是行政主體與行政相對人經(jīng)過協(xié)商后達成的協(xié)議，行政主體有權(quán)處分合同的標的。因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進行協(xié)商，通過調(diào)解的方式解決該行政爭議。
4.的案件。一般是指行政機關(guān)及其上作人員故意違背法律所賦予的職權(quán)，在法定范圍內(nèi)作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看，似乎是一種“合法”行為，是行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的行為；從實質(zhì)上看，是嚴重違背有關(guān)法律法規(guī)的精神和原則，嚴重違背正當(dāng)行政目的的行為；從主觀上看，是行政機關(guān)出于不正當(dāng)?shù)膭訖C而故意實施的行為。由于濫用的職權(quán)屬于行政機關(guān)的法定職權(quán)，這就為行政機關(guān)重新調(diào)整自己的行為奠定了基礎(chǔ)，也使調(diào)解的適用成為了可能。5、適用法律、法規(guī)錯誤的案件。適用法律、法規(guī)錯誤的案件是指行政機關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)發(fā)生錯誤。主要表現(xiàn)為：應(yīng)適用此法而適用了彼法；適用了無效的法律法規(guī)；法律法規(guī)中具體條文適用錯誤；違反了法律沖突的適用規(guī)則；適用法律、法規(guī)時沒有考慮特殊情況；有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件。對適用法律、法規(guī)錯誤的案件，在法院的主持下，行政機關(guān)和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規(guī)，心平氣和地達成協(xié)議，不僅使行政機關(guān)的違法行政行為得到了矯正，而且也維護了行政相對人的合法權(quán)益。
6.不履行法定職責(zé)，且仍有履行必要的案件。行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，主要涉及環(huán)保、土地、規(guī)劃、工商、公安等行政領(lǐng)域。行政機關(guān)不履行法定職責(zé)，具體表現(xiàn)為拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。對于行政機關(guān)拒絕履行或者拖延履行職責(zé)的案件，在行政訴訟過程中，如果仍有必要履行職責(zé)的，法院可以主持雙方進行調(diào)解，促使雙方當(dāng)事人達成協(xié)議，促使其及時履行，不像判決那樣還要留給行政機關(guān)必要的履行期限，這樣能有效節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本，提高效率，更有利于及時維護相對人的合法權(quán)益。當(dāng)然，拒絕履行或者拖延履行職責(zé)，使行政相對人受到損害，即使行政機關(guān)再履行這一職責(zé)已經(jīng)無法彌補或者已經(jīng)沒有必要時，則不能適用調(diào)解。
當(dāng)然，行政訴訟調(diào)解制度在范圍上并不適用于所有行政案件，筆者認為下列行政案件不能適用調(diào)解：一是具體行政行為合法的案件，因行政機關(guān)對此類案件作出任何讓步都將使社會利益和國家利益遭受損害；二是超越職權(quán)（沒有管轄權(quán)）的行政案件，行政機關(guān)并不擁有實施這一具體行政行為的權(quán)力，因而無法對該行為作出適當(dāng)?shù)奶幹没蛘咄讌f(xié)；三是具體行政行為嚴重違反法定程序的案件，因?qū)儆诔绦蛐再|(zhì)，依法應(yīng)予撤銷，行政相對人和行政機關(guān)不可能對程序的違法進行協(xié)商；四是事實不清、主要證據(jù)不足的案件，人民法院對行政案件進行調(diào)解，必須在事實清楚的基礎(chǔ)上進行；五是涉及公民身份關(guān)系的行政案件，此類案件只有“合法有效”與“違法無效”一元選項，故不存在適用調(diào)解的空間。
（二）行政訴訟調(diào)解基本原則
1.合法原則。相對于民事訴訟來說，行政訴訟調(diào)解的合法原則更為重要。行政訴訟調(diào)解的合法原則應(yīng)包括兩個方面：一是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性原則；二是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益。行政訴訟的根本目的是通過監(jiān)督行政主體的依法行政來保護相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督和保護的功能是辨證統(tǒng)一的。這就要求在行政訴訟的調(diào)解中，人民法院不能為了換取相對人接受調(diào)解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權(quán)，以行政權(quán)作交易，也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護各方當(dāng)事人，又不能損害國家利益。公共利益和他人的合法利益。
2.當(dāng)事人自愿原則。自愿原則是行政訴訟調(diào)解的本質(zhì)屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在查明事實、分清是非、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，說服當(dāng)事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定，讓雙方當(dāng)事人自愿達成協(xié)議解決爭端，進行調(diào)解。
3.調(diào)審結(jié)合原則。訴訟中調(diào)解往往以一方放棄部分權(quán)利為代價，行政訴訟的目的是維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調(diào)解也應(yīng)象民事調(diào)解、刑事附帶民事調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解一樣，選擇調(diào)審結(jié)合模式，不論是審前還是審判中，堅持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，妥善解決行政糾紛。
（三）行政訴訟調(diào)解的程序及操作
設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度，探索適合行政訴訟特點的最佳程序結(jié)構(gòu)模式，首先應(yīng)針對行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗和做法。
1.調(diào)解程序的啟動。對可適用調(diào)解的案件，調(diào)解程序的啟動主要應(yīng)由當(dāng)事人申請?zhí)岢觯嗣穹ㄔ阂部梢愿鶕?jù)具體案情，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。
2.調(diào)解程序的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復(fù)雜性，行政訴訟的調(diào)解應(yīng)有別于民事訴訟，不能適用簡易程序由獨任法官主持，而應(yīng)與行政審判的組織一致，實行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，以保證合議庭成員熟悉具體案情，發(fā)揮集體智慧，對案件作出準確判斷。同時，也能起到互相監(jiān)督的作用，規(guī)范法官在調(diào)解中的行為，進而保證調(diào)解的合法與公正。
3.調(diào)解的階段。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調(diào)解，因此，行政訴訟的調(diào)解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中，而不能適用于判決前的各個階段，這點應(yīng)與民事訴訟相區(qū)別。如果在訴訟伊始，原告與行政機關(guān)之間的矛盾異常激烈時，對其糾紛進行調(diào)解，不僅會使許多本能調(diào)解成功的案件被排除在外，而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此，行政訴訟的調(diào)解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。
4.調(diào)解的次數(shù)與時限。為防止案件久調(diào)不決，以拖壓調(diào)，應(yīng)對調(diào)解的次數(shù)作出限制。為了與調(diào)解的階段相協(xié)調(diào)，調(diào)解的次數(shù)不應(yīng)超過兩次。兩次調(diào)解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，也可以在其中的某一階段進行，但不能超過兩次的規(guī)定。調(diào)解的時限應(yīng)在行政訴訟的審限范圍內(nèi)。調(diào)解不成立的案件，應(yīng)當(dāng)及時由法官或法官與人民陪審員組成合議庭做出判決。
5.調(diào)解協(xié)議審查的內(nèi)客和標準。由于訴訟上的調(diào)解是行政主體在特定范圍、特定條件對其權(quán)限處分的結(jié)果。故法官必須對調(diào)解協(xié)議進行審查，審查的內(nèi)容包括：達成調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人是否具有訴訟行為能力，調(diào)解協(xié)議是否屬于當(dāng)事人的真實意思表示，調(diào)解的事項是否屬于當(dāng)事人（尤其是行政主體）能夠自由處分的事項，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律或者社會利益。法官審查后認為調(diào)解協(xié)議無誤的，應(yīng)制作調(diào)解書。由于經(jīng)過了調(diào)解過程，原告已不再對被訴具體行政行為持有異議，因此對調(diào)解協(xié)議的合法性審查標準可以放寬到行政非訴執(zhí)行案件的審查標準。
6.調(diào)解書的效力。鑒于民事訴訟中賦予當(dāng)事人調(diào)解的反悔權(quán)在民事審判實踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端，為節(jié)約有限的司法資源，避免當(dāng)事人在調(diào)解時的隨意性，以增強其責(zé)任感，在行政訴訟案件的調(diào)解中，如果當(dāng)事人達成了調(diào)解協(xié)議，法院審查認可后應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)各方簽收即具有法律約束力，任何一方不得反悔。
7.確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式。行政訴訟確立調(diào)解制度，應(yīng)將調(diào)解結(jié)案作為法定的結(jié)案方式作出規(guī)定，賦予調(diào)解書與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強制執(zhí)行。
結(jié)語
【關(guān)鍵詞】民事訴訟公益訴訟公共利益
1997年4月，中國公民王英的丈夫酗酒而死，年僅41歲，王英一紙訴狀把酒廠告上法庭，要求被告酒廠賠償精神損失費60萬元，并在酒瓶上加注“飲酒過量會導(dǎo)致中毒死亡”的標記，該案從一審到二審再到再審，王英均敗訴。訴訟期間，酒廠多次表示愿意給王英以經(jīng)濟援助，但拒絕在酒瓶上加注警示標志。王英認為，自己之所以費勁打官司，并要求被告在酒瓶加注警示標志是為了廣大的活著的消費者的利益。
在中國目前的司法實踐中，對于有些帶有公益訴訟性質(zhì)的案件，法院在作出不予受理或者駁回的裁定中，常常會有這樣的表述：該案不屬于法院受理案件的范圍，或者該案的原告并非本案的直接利害關(guān)系人或者相對人。由于我國現(xiàn)行的法律還沒有關(guān)于民事公益訴訟的規(guī)定，因此，法院作出的裁判是無可厚非的。
由于我國缺失民事公益訴訟法律制度，當(dāng)社會公共利益受到侵害時，雖然有代表人訴訟或者受害者個體訴訟這兩種方式予以救濟，但這兩種方式都存在缺陷，不能對社會公共利益予以充分的救濟。社會生活中，公共利益受到侵害主要存在環(huán)境保護、消費者保護、遏制不正當(dāng)競爭、國有資產(chǎn)管理等領(lǐng)域。由于民事訴訟制度的缺陷，使得侵害公共利益的行為屢禁不止。
一、民事公益訴訟的涵義及其特征
1、民事公益訴訟的涵義
公益訴訟起源于古羅馬，古羅馬法學(xué)家把為保護私人權(quán)益的訴訟成為私益訴訟；而以保護公共利益為目的的訴訟稱為公益訴訟，除法律有特別規(guī)定的之外，凡是民眾可提起。[1]現(xiàn)代公益訴訟起源于美國，美國的《反欺詐政府法》規(guī)定任何公民個人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國政府，索取錢財后，有權(quán)以美國政府的名義控告違約的一方，并且在勝訴后分享一部分的罰金，《謝爾曼反托拉斯法》規(guī)定對于違反托拉斯法令的公司司法部門、聯(lián)邦政府、團體乃至個人都可以提出訴訟，后來的《克萊頓法》對《反托拉斯法》進行了補充，增加了訴權(quán)的主體。在環(huán)境保護法中，公民可以依法對違法者或者未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)境局提訟，要求違法者賠償環(huán)境污染受害者的損失。[2]
民事公益訴訟是指當(dāng)公共利益受到侵害或者有受侵害之危險時，法律允許無直接利害關(guān)系公民、法人和其它組織相法院提起民是訴訟，要求法院通過審判來維護社會公共利益的活動。
2、關(guān)于“公共利益”
“公共利益”是與“個人利益”相對應(yīng)的一個概念，是社會公眾的需要，是社會成員利益的結(jié)合體。
在我國現(xiàn)行的法律中，涉及到相關(guān)概念除“公共利益”、“社會公共利益”、“國家整體利益”等類似概念，這些概念的含義基本相同。有關(guān)公共利益的規(guī)定如《憲法》第10條?！缎姓幜P法》規(guī)定其立法目的之一是“為了維護公共利益和公共秩序“，《著作權(quán)法》第4條規(guī)定著作權(quán)著作權(quán)人行使著作權(quán)時，“不得損害公共利益“，有關(guān)社會利益的規(guī)定，如《憲法》第51條規(guī)定公民在行使自由和權(quán)利時，不得損害“國家的、社會的、集體的利益和其它公民合法的自由和權(quán)利。”，有關(guān)社會公共利益的規(guī)定的：《民法通則》第6條規(guī)定民事活動的基本原則之一是“不得損害社會公共利益”?！逗贤ā返?2條也同樣規(guī)定了訂立合同應(yīng)遵循“不得損害社會公共利益的原則”，“違公共利益的合同無效“。《立法法》第10條用“國家整體利益“來表述這一概念。公共利益是公益訴訟保護的客體，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危險時，通過公益訴訟來救濟和保護。
3、民事公益訴訟的特征
相對于普通的民事訴訟而言，民事公益訴訟有如下的特征：
（1）公益民事訴訟的直接目的是為了維護公共利益。
私益民事訴訟的目的是為了維護個人、法人或者其他組織的合法權(quán)益，民事公益訴訟的目的是為了維護社會公共利益、國家利益和社會的整體利益。因此，建立公益民事訴訟可以使公共利益、社會利益、國家利益得到保護。
（2）民事公益訴訟的原告一般與民事訴訟標的無直接的利害關(guān)系的公民、法人和其他的社會組織（包括特定的國家機關(guān)）。
（3）民事公益訴訟的訴訟標的是受到侵害或者有受侵害之危險的社會公共利益。
二、民事公益訴訟的法理依據(jù)
1、憲法依據(jù)我國憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民按照法律的規(guī)定，通過各種途徑和方式管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟和文化事務(wù)，管理管理社會事務(wù)?！边@體現(xiàn)了在民原則。一方面，人民以法定程序把管理國家事務(wù)和社會事務(wù)的權(quán)力委托給國家機關(guān)行使。另一方面，為了人民真正實現(xiàn)人民當(dāng)家做主，也保留了人民直接岑與國家事務(wù)管理的權(quán)利。
當(dāng)社會公共利益受到侵害或者有受侵害之危險時，人民有權(quán)依法通過公益訴訟來行使管理國家和社會事務(wù)的權(quán)利。公民行使公益訴訟的權(quán)利，是人民民利的具體體現(xiàn)，它是憲法原則在訴訟領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。我國是社會主義國家，公民的個人利益從根本上來說與社會公共利益、國家利益時一致的。侵害社會公共利益也必然最終侵害到公民的個人利益。
2、民法依據(jù)《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會的公共利益，破壞國家的經(jīng)濟計劃，擾亂社會的經(jīng)濟秩序。第55條第3項規(guī)定：民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件，不得違反和社會的公共利益?！逗贤ā返?條規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會的公德，不得擾亂社會的經(jīng)濟秩序，損害社會的公共利益。盡管實體法對維護國家公共利益和社會公共利益作了明確具體的，但對侵害國家利益和社會公共利益的民事權(quán)益由誰去維護，如何維護？民事訴訟法沒有規(guī)定，程序法的空白使實體法律無法適用?！盁o救濟即無權(quán)利權(quán)利”，社會生活中社會公共利益不斷地受到侵害而無法通過法律途徑保護。
3、訴訟法依據(jù)《刑事訴訟法》第22條規(guī)定：“如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟，”這是目前我國法律在民事公益訴訟方面最直接的規(guī)定。在民事訴訟中，第2條對民事訴訟人的規(guī)定和第54條關(guān)于訴訟代表人制度的規(guī)定都在某種程度上體現(xiàn)了民事公益訴訟的精神。訴訟代表人制度則是現(xiàn)行法律規(guī)定中較明確公害事件的司法救濟的主要形式。
三、民事公益訴訟提起的主要障礙
如何通過民事公益訴訟來維護社會公共利益，要建立民事公益訴訟制度，從目前來看，存在如下困難：
1、法律上的障礙
當(dāng)事人享有訴權(quán)有兩個必要的條件，一是主體方面的要件，即有權(quán)請求訴訟救濟的主體，即當(dāng)事人適格問題；二是客觀方面的要件，即就特定的民事糾紛有適用訴訟救濟的必要，即具有訴之利益。按照傳統(tǒng)的訴訟理論，當(dāng)事人適格必須在具體的案件中享有，訴權(quán)的當(dāng)事人必須在具體的案件中享有。訴權(quán)的當(dāng)事人必須是與糾紛有直接利害關(guān)系的人。我國《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他的社會組織。”因為這一規(guī)定，維護公共利益的人因與本案無直接的利害關(guān)系，而而求告無門。在我國憲法和其他法律中，雖然賦予了公民的公民民主監(jiān)督的權(quán)利和檢察機關(guān)法律監(jiān)督的權(quán)力。但是，大都比較抽象，沒有具體配套的制度，導(dǎo)致權(quán)利無法落實。
再就舉證責(zé)任而言，“誰主張。誰舉證”，在公共利益受到侵害的時候，原告往往處于弱者地位，難以舉證。
2、經(jīng)濟上的障礙
民事訴訟法第10條規(guī)定：當(dāng)事人進行民事訴訟，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定交納訴訟費。財產(chǎn)案件除交納案件受理費外，并按照規(guī)定繳納其他訴訟費用。現(xiàn)實中，侵害國有資產(chǎn)和環(huán)境污染破壞自然環(huán)境的案件的訴訟標的額往往十分巨大，提起民事訴訟必須繳納高額的訴訟費用，一旦敗訴，個人就要承擔(dān)巨額的訴訟費用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、財力上遠遠勝與原告，原告受不了訴訟延遲的折磨，民事公益訴訟會變成異常曠日持久的馬拉松，這使得原告望而卻步。
3、文化上的障礙傳統(tǒng)文化上，我國是一個義務(wù)本位的社會，民眾的公眾意識薄弱，對自己周圍的公共權(quán)益的關(guān)注甚少。所謂“各人自掃門前雪，莫管他人污上雙”就是這種現(xiàn)象的真實寫照；另一方面，由于受到儒家的“和為貴”處世哲學(xué)的影響，老百姓大都不愿意打官司。
四、建立民事公益訴訟制度之構(gòu)想
如何建立我國民事公益訴訟制度，既涉及到理論問題，由涉及到技術(shù)造作的問題，針對大量的侵害公共利益的行為，迫切需要修改現(xiàn)行民事訴訟法，盡快消除公益訴訟的障礙。
1、訴權(quán)理論之發(fā)展
“有權(quán)利必有救濟”，提訟的前提擁有權(quán)。關(guān)于訴權(quán)理論，學(xué)者有多種看法。通說認為，訴權(quán)是因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，公民請求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛或民事權(quán)益的權(quán)利。一般情況下，訴權(quán)主體界定為直接利害關(guān)系人即訴訟標的爭議的主體。那么，就必然導(dǎo)致大量的民事權(quán)利得不到司法救濟，民事糾紛也得不到及時地解決。但是，我們認為，訴權(quán)從本質(zhì)上來說是一種公民權(quán)，民眾將權(quán)力委托給國家行使，公民之間糾紛可借助于國家的力量加以解決，公民也可以借助國家的力量維護社會公共利益。
2、民事公益訴訟原告和受案范圍的擴大
民事公益訴訟中原告范圍超出了傳統(tǒng)的直接受到公益違法行為侵害的個人，相關(guān)社會團體和人民檢察院。相應(yīng)地應(yīng)該擴大民事訴訟的受案范圍。
3、檢察院提起民事訴訟
憲法明確規(guī)定檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，公訴是檢察院的法律監(jiān)督職能之一。
（1）公民提起民事公益訴訟應(yīng)當(dāng)受理的案件，法院未受理的，可由檢察機關(guān)行使公益公訴權(quán)。
（2）在法院對公民提起的民事公益訴訟案件作出書面裁定的，當(dāng)事人不服的，可在法定期限內(nèi)上訴，檢察機關(guān)也可以提出抗訴。
（3）公民可以向檢察院申訴。
（4）檢察院對民事公訴調(diào)查、提起公訴、出庭應(yīng)訴的程序及相關(guān)制度配置。
4、訴訟費用的承擔(dān)和舉證責(zé)任的承擔(dān)
公民提起民事公益訴訟，主觀上大都為了公益，但要花費大量的時間和精力，應(yīng)給予原告以法律援助，減免訴訟費，給予勝訴原告以獎勵，有利于鼓勵更多的人監(jiān)督、維護社會公共利益。
參考文獻
【關(guān)鍵詞】行政訴訟 合理性 司法審查 廣度
與行政合法性原則一樣，行政合理性原則是行政法上的一項原則性規(guī)定和要求，它不僅在理論意義上彰顯出行政法的基本理念，更在實踐中直接規(guī)范著行政機關(guān)的行政行為，即：行政機關(guān)在實施行政行為時，不僅要做到依法行政，更要合理行政。目前，有關(guān)在行政訴訟中合法性原則和合理性原則兩者的關(guān)系，學(xué)者們存在著不同意見，大致可以分為單一原則說，主次原則說與雙重原則說。可見，并不是所有學(xué)者都贊同將合理性原則引入行政訴訟的范疇內(nèi)。但是，隨著現(xiàn)代社會快速發(fā)展的進程中，行政事務(wù)數(shù)量越來越多，內(nèi)容越來越繁復(fù)，行政權(quán)的觸角已經(jīng)深入到社會生活的各個層面，看似合法實則濫用行政權(quán)侵犯公民權(quán)益的情況仍然時有發(fā)生。在這種現(xiàn)實背景的催生中，學(xué)者們對于在行政訴訟中引入合理性審查原則投以了關(guān)注，試圖尋找實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的合理監(jiān)督、保護行政相對人利益的最佳路徑。
一、有關(guān)行政訴訟合理性審查廣度的概述
有關(guān)司法審查，羅豪才先生提到：“司法審查范圍的問題有三層涵義，1.司法審查的受案范圍；2.司法審查范圍的寬窄程度；3.行政行為受司法審查的程度?！彼J為司法審查對行政行為的審查是多角度、多層次、全方位的，其內(nèi)容不僅包括法院對哪些行政行為可以審查，還包括法院在何種程度上對行政行為進行評價。嚴格來講，司法審查這一術(shù)語存在于英美法系中，與行政訴訟并不完全相同。但是，在我國行政訴訟是司法對行政行為審查的一種表現(xiàn)形式，兩者只存著細差別細微，幾乎等同。所謂行政訴訟合理性審查的廣度，是指哪些性質(zhì)和類型的自由裁量行政行為的案件法院可以進行審查。與審查深度問題關(guān)注司法權(quán)與行政裁量權(quán)之間的縱向關(guān)系不同，審查廣度問題側(cè)重于關(guān)注司法權(quán)與行政自由裁量權(quán)的橫向關(guān)系，著力于解決司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)的邊界，即法院對行政合理性審查的范圍問題。
行政法理論上，以行政主體對行政法規(guī)范的適用有無靈活性為標準，區(qū)分為羈束行政行為與自由裁量行政行為?！傲b束行政行為是指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有靈活性的行政行為，自由裁量行政行為則是指行政主體對行政法規(guī)范的適用有靈活性的行政行為?！睂τ诹b束行政行為而言，行政機關(guān)完全依照法律的相關(guān)規(guī)定來作出行為，不存在自由裁量的內(nèi)容，不涉及審查其合理性。本文所探討的行政訴訟合理性審查的廣度問題，主要是針對行政自由裁量行為而言的。
對于行政自由裁量行政行為的態(tài)度，就世界范圍而言，盡管兩大法系主要國家在司法傳統(tǒng)和相關(guān)法律制度上存在著很多不同，但是這些國家都把行政自由裁量行為納入了司法審查范圍。英國行政法對“越權(quán)無效原則”的解釋非常廣泛，幾乎囊括了所有的違法情形。行政自由裁量權(quán)的行使如若在實體上、程序上越權(quán)，或違反自然公正原則，都構(gòu)成法院對其審查的足夠理由。其司法審查對于行政自由裁量行政行為的廣泛性由此可見一斑。大陸法系的德國，通過制定融程序與實體為一體的行政法法典，對于司法對行政自由裁量權(quán)的審查范圍和審查廣度由予以明確。其具體內(nèi)容是：“無論何人，其權(quán)利受到公共權(quán)力侵害的，均可提訟。如無其他主管法院的，可向普通法院提訟?！绷硪粋€典型的大陸法系國家法國，主要以判例的形式，逐漸創(chuàng)立了一些關(guān)于行政自由裁量權(quán)司法審查范圍的原則和標準，并且在此基礎(chǔ)上確立了其司法審查的廣度范圍?？傮w看來，各國在行政合理性司法審查的廣度和范圍上有所區(qū)別但趨于一致，呈現(xiàn)出可審查范圍更加廣泛，限制審查性規(guī)定逐漸減少的趨勢。這個過程中，對行政自由裁量權(quán)的行使，司法則保持既有所作為，又有所不為的姿態(tài)，力圖在能動與謙抑之間尋求最良效果。
二、我國行政訴訟合理性審查廣度的現(xiàn)狀及分析
現(xiàn)行《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件， 對具體行政行為是否合法進行審查”， 確立了合法性審查作為行政訴訟基本原則的地位。與此同時，《行政訴訟法》第54條對行政行為確立了7個審查標準。其中，對于“”和“顯失公正”審查標準的規(guī)定已經(jīng)超越了第5條所確立的合法性審查的原則規(guī)定的范疇。但是，換個角度來講，《行政訴訟法》第5條的規(guī)定具備實質(zhì)法治原則的特征，從而使“合法性審查”已經(jīng)在一定程度上涵蓋了合理性審查的內(nèi)容。因此， 筆者認為行政訴訟法并未將合理性審查與合法性審查置于同等地位， 而是將其定位為合法性審查的從屬原則，即合理性審查必須以合法性審查為前提。這就表明，盡管與西方國家相比，我國行政訴訟合理性審查在理論和制度上尚有諸多不足，但卻不能否認它的存在。
由此可見，我國法律中規(guī)定了行政訴訟法合理性審查的內(nèi)容，是具有其進步意義的。但一定程度上我國現(xiàn)行規(guī)定的行政合理性審查的范圍明顯過窄，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是規(guī)定只審查具體行政行為的合理性，排除對立法行為和抽象行政行為的合理性的司法審查，這部分行為數(shù)量眾多，而且往往給許多公民切身權(quán)益造成影響，多數(shù)情況下，造成公民無法求助；二是只規(guī)定了“”和“行政處罰顯失公正”兩種行為，沒有其他相關(guān)規(guī)定，針對具體行政行為合理性審查范圍非常有限；同時對這兩者的內(nèi)涵規(guī)定模糊，操作性不強，導(dǎo)致法院不愿涉及行政合理性問題，這使得原本不寬泛的審查范圍在實踐中變得更加狹窄；三是審查標準的概括性。除“”和“行政處罰顯失公平”的內(nèi)容外，行政訴訟法基本上不存在其他關(guān)系到合理性標準的條款和內(nèi)容，這是造成實踐中法院少管閑事和各行其是局面的重要原因；四是排除合理性審查的范圍較寬，抽象行政行為、內(nèi)部人事管理行為等行為一概被排除在審查范圍之外。隨著相關(guān)理論和實踐和不斷深入發(fā)展，這些行為大多數(shù)都被世界各國納入司法審查的范疇，我國的規(guī)定明顯滯后，存在其不合理性。同時，隨著我國加入WTO，很多排除行政合理性審查的事項的規(guī)定是不符合WTO規(guī)則的，有違世界行政法發(fā)展的趨勢。
由于相關(guān)理論的不足和立法的欠缺，司法權(quán)過于自抑，我國行政訴訟合理性審查不僅制度本身不夠健全和完善，實踐中也沒有得到相應(yīng)的關(guān)注和有效落實：即人民法院根據(jù)法律規(guī)定判被告撤銷或者部分撤銷和重新重新作出具體行政行為的少之又少，這使得本身尚不健全的行政合理性司法審查制度客觀上形成被虛置的尷尬狀態(tài)。為改善這種局面，有必要從理論上探討行政訴訟合理性審查的廣度、深度及標準等相關(guān)問題，提出相關(guān)建立健全我國行政訴訟合理性審查在制度上的設(shè)想。本文主要側(cè)重于從行政訴訟合理性審查廣度的角度來進行分析和探討。
三、對我國行政訴訟合理性審查廣度現(xiàn)狀的改善和努力
對于我國行政訴訟合理性審查廣度的現(xiàn)狀，我們可以從以下幾個方面進行改善：
（一）由法律明確規(guī)定行政訴訟合理性審查原則的地位
要想真正改善我國行政訴訟合理性審查廣度問題的現(xiàn)狀，首先應(yīng)在法律上明確行政合理性審查原則的地位和內(nèi)容。合理性審查是權(quán)力制衡原則的本質(zhì)體現(xiàn)，反映了權(quán)力互相制約的力度和強度，是司法權(quán)對行政權(quán)在深層次的監(jiān)督，這是從法理層面上進行分析。另一方面，從社會現(xiàn)實來講，行政機關(guān)行使自由行政裁量權(quán)領(lǐng)域的擴大和程度的加深已成為必然的趨勢，為了保護相對人權(quán)益，加強司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，由法院對行政行為進行合理性審查是社會發(fā)展的實際需要。通過在法律上明確規(guī)定行政訴訟合理性審查原則，為合理性審查提供制度依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，與之相關(guān)的審查廣度問題才能進入人們的視野。
（二）進一步擴大確立行政訴訟合理性審查廣度
“司法審查的范圍不是一個固定不變的范圍， 也不是一個絕對精確的范圍， 靈活運用是司法審查最大特點。”我國現(xiàn)行行政訴訟合理性審查廣度并不寬泛，為行政機關(guān)在法律盲區(qū)逃避司法審查制造了機會，一定程度上導(dǎo)致了訴訟的不公平，不能有效地保護行政相對人的合法權(quán)益。如果擴大行政自由裁量行為的受案范圍，將所有不正當(dāng)行使行政自由裁量權(quán)、違背行政合理性原則的行政行為，均納入行政訴訟審查的范圍，而不僅僅限于第54條規(guī)定的兩種情形，于國于民都是有利的。同時，根據(jù)具體情況，進行分析論證，將抽象行政行為、內(nèi)部人事管理行為等行為的合理性納入行政訴訟審查的范圍。再次，隨著加入WTO，我們還要注意及時更新與借鑒國外優(yōu)秀的理論和實踐成果，在一些具有共性的制度設(shè)計上，在立法等各個方面與國際社會接軌。
（三）建立行政訴訟合理性審查相對具體化的形式標準
在審判過程中，判斷“不合理”或“合理”，其實際操作是存在著困難， 所以應(yīng)總結(jié)出一些便于運用的可參考標準，使得審查更具可操作性。上文已經(jīng)提到，我國現(xiàn)行法律在此方面的規(guī)定存在著欠缺。對此，我們可以借鑒德國的“比例原則”和英國的“越權(quán)無效”的內(nèi)容，如：不正當(dāng)目的、不相關(guān)的考慮因素、法律適用不當(dāng)、畸輕畸重、反復(fù)無常以及不符合慣例等內(nèi)容，從而使這種“不合理”予以明確。需要注意的是，隨著越來越多的學(xué)者對于行政程序予以關(guān)注，有關(guān)行政行為實施過程中程序違法的內(nèi)容同樣應(yīng)被納入進來。這樣一來，行政訴訟合理性審查的標準具體到細節(jié)，從而可以達到法院裁決的一致性。這也是為改善我們現(xiàn)在行政訴訟合理性審查廣度問題的現(xiàn)狀所必須做出的努力。
?結(jié)語
總體說來，一方面，行政訴訟合理審查寬度是司法權(quán)用以衡量行政行為的重要標尺；另一方面，它又限定了司法權(quán)自身的權(quán)力界限。十報告明確了到2020年基本建成法治政府的目標，對行政主體及其行政行為提出了更高的要求與期待。在日益展升的行政法治實踐過程中， 在行政訴訟中引入合理性審查原則， 以實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)合理的監(jiān)督， 是我國在行政訴訟制度方面反思歷史、展望未來所做出的必然選擇。當(dāng)然，僅僅關(guān)注行政訴訟合理性審查的廣度問題是不夠的。行政訴訟合理性審查的范疇還包括其審查深度、審查標準等一系列相關(guān)問題。我們需要從理論和實踐上建立相關(guān)配套制度體系，從各個方面來推進行政訴訟合理性審查原則建設(shè)的有效進程。
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[關(guān)鍵詞]本科 民事訴訟法 教學(xué)改革
[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）14-0052-04
民事訴訟法是法學(xué)專業(yè)本科階段的一門必修課程，是為培養(yǎng)和檢驗學(xué)生的民事訴訟法理論知識和運用民事訴訟法進行訴訟的實踐能力而設(shè)置的專業(yè)基礎(chǔ)課。教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的提出，要求我們必須加快法學(xué)教學(xué)的改革。換言之，如何切實提高和保障本科民事訴訟法課程的教學(xué)質(zhì)量，是民事訴訟法教學(xué)改革中亟需解決的問題。實踐中，我們堅持以教育培養(yǎng)“應(yīng)用型、復(fù)合型”法律職業(yè)人才為核心，遵循本科法律專業(yè)課程教學(xué)之基本要求，結(jié)合我院課程設(shè)置的實際情況，從教學(xué)目標、教學(xué)內(nèi)容到教學(xué)方法等方面對民事訴訟法課程進行了一系列的嘗試與改革。
一、本科民事訴訟法課程的特點
1.課程實踐性較強。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強，分論部分主要包括審判程序和執(zhí)行程序，實踐性較強。但課程內(nèi)容還是側(cè)重于程序規(guī)則的實際應(yīng)用。其次，在研究方法上注重對法律規(guī)范的理解和闡釋，與司法實務(wù)結(jié)合較為緊密。在教學(xué)目標上，該課程要求學(xué)生能初步運用民事訴訟法學(xué)知識和理論解決立法和司法實踐中的實際問題，提高程序法素養(yǎng)，增強法治觀念，樹立公正民主的法律意識。
2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實踐，而民法等實體法教學(xué)，重在對法律權(quán)利義務(wù)的制度性研究，使得實體法教學(xué)和程序法教學(xué)在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學(xué)效果就是：民法等實體法的教學(xué)理論性很強，具有專業(yè)知識的廣度和深度，能讓學(xué)生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學(xué)法條注釋所占比例較大，使學(xué)生感覺枯燥乏味，難以產(chǎn)生興趣，學(xué)習(xí)動力不足。
3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級。這個階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強，具有培養(yǎng)的潛質(zhì)。通常表現(xiàn)為具備一定的專業(yè)基礎(chǔ)，對法律具有初步的感性認識；學(xué)習(xí)習(xí)慣和思維方式逐步轉(zhuǎn)變，具有一定的獨立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強，學(xué)習(xí)更加自覺，課堂經(jīng)常提問，能夠與老師交流和互動?；谡n程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學(xué)的老師可以加強他們的系統(tǒng)理論知識水平，注重課程的學(xué)習(xí)，理論的熏陶，同時又能聯(lián)系實際，啟發(fā)思想，充分調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。
二、民事訴訟法課程教學(xué)存在的問題
1.教學(xué)目標模糊。民事訴訟法的教學(xué)目標是通過課程教學(xué)，不僅要增強學(xué)生的公正理念和規(guī)則意識，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)者，促進公正司法和公正執(zhí)法，而且基于本課程所具有的操作性和應(yīng)用性較強的特點，還要培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力、協(xié)調(diào)能力和適應(yīng)能力。但事實上，許多高校的民事訴訟法教學(xué)目標不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應(yīng)用性長期被忽略，學(xué)生難以理解和掌握程序的本質(zhì)，致使理論與實踐相結(jié)合的教學(xué)目標形同虛設(shè)。
2.教學(xué)內(nèi)容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀統(tǒng)編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應(yīng)該講，這些教材體系完整、資料翔實，具有一定的學(xué)術(shù)價值。但是如果嚴格按照這些教材授課，在教學(xué)質(zhì)量上至少存在兩大弊端：首先，觀點缺乏創(chuàng)新?？v觀現(xiàn)有的教材，每當(dāng)論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時會引用大量的參考文獻，稍加比較就會發(fā)現(xiàn)文獻資料的重復(fù)和類同。文獻引用的大同小異導(dǎo)致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權(quán)的時候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創(chuàng)見。其次，內(nèi)容未與時俱進，書本和現(xiàn)實嚴重脫節(jié)。當(dāng)前國內(nèi)的教材在資料時效性方面還有待改進，很多教材因循守舊，沒能及時反映當(dāng)前國內(nèi)外民事司法實踐中最新的實務(wù)熱點和研究成果。
3.教學(xué)方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學(xué)方法已經(jīng)不能適應(yīng)時代的要求，并且不利于調(diào)動學(xué)生的積極性、主動性和對教學(xué)過程的參與性。即便現(xiàn)在大部分的教師在教學(xué)中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實質(zhì)沒有根本性的改變。通過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)此種現(xiàn)象在國內(nèi)其他高校的課程教學(xué)中也普遍存在。究其根源：是因為現(xiàn)代信息技術(shù)在我國高等院校的應(yīng)用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學(xué)活動的各個方面、各個環(huán)節(jié)，并逐漸顯示出對教師要素的替代作用。體現(xiàn)在學(xué)生可以通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現(xiàn)。所以，在現(xiàn)代信息技術(shù)時期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規(guī)化、富有創(chuàng)造性的教學(xué)活動。而這一教學(xué)活動無疑對教師的要求更高。
4.教學(xué)資源匱乏。影響民事訴訟法課程發(fā)展的另一重要原因是教學(xué)資源的匱乏，體現(xiàn)在兩個方面：一是指導(dǎo)思想尚未轉(zhuǎn)變。目前在法學(xué)本科的教學(xué)中，重實體、輕程序的現(xiàn)象仍然存在，許多高校的法學(xué)院均重視與實體法相關(guān)學(xué)科的建設(shè)和發(fā)展，并投入了大量的人力、物力和財力，而對于訴訟法，尤其是民事訴訟法學(xué)科的發(fā)展少有給予關(guān)注，相應(yīng)的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業(yè)性和技術(shù)性極強，而受過系統(tǒng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)的訴訟法學(xué)專任教師總體上還不夠，許多學(xué)校都是由其他法學(xué)專業(yè)的任課教師兼任。這直接導(dǎo)致授課水平參差不齊，教學(xué)效果差強人意。
三、民事訴訟法課程的教學(xué)改革
1.明確教學(xué)目標。培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才是我國高校民事訴訟法課程的教學(xué)目標，我們認為，可以從下述三方面加以實施：
第一，加快民事訴訟法的課程改革。當(dāng)下，全球化已經(jīng)成為今天不可回避的事實，這對我國高校的法學(xué)課程改革既是機遇也是挑戰(zhàn)。誠然，全球化加速了其蘊含的主導(dǎo)價值觀或文化霸權(quán)，而國家之間、地區(qū)之間在法學(xué)教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內(nèi)基基金會于2007年的法律教育報告顯示，法學(xué)院一般重點強調(diào)分析訓(xùn)練甚于對倫理、人際交往和其他技巧的強調(diào)，而后者有助于畢業(yè)后的學(xué)生參與法律實踐。為此，包括哈佛大學(xué)法學(xué)院在內(nèi)的全美法律院系已經(jīng)開始采取措施在課程設(shè)置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴展法律實踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵法學(xué)院的學(xué)生選修其他科目的大學(xué)課程，而促使變革的推動力基于這種判斷：大學(xué)所教授的課程以及教授課程的方式與社會實踐脫節(jié)。改革的目的只有一個，即美國的法學(xué)教育應(yīng)該更加職業(yè)化。相比之下，我們因地制宜，根據(jù)學(xué)院的實際情況，在民事訴訟法課程之外單獨設(shè)立仲裁法學(xué)、證據(jù)法學(xué)和司法實務(wù)基礎(chǔ)三門選修課程，通過開設(shè)實踐教學(xué)課程，賦予學(xué)生更多的選擇權(quán)，以彌補理論教學(xué)課程的不足。
第二，強化民事訴訟法教學(xué)的基礎(chǔ)知識。經(jīng)驗表明，大學(xué)本科階段應(yīng)該重視專業(yè)學(xué)習(xí)，但卻不能忽視基礎(chǔ)知識。錢學(xué)森曾經(jīng)提出大成智慧教育的設(shè)想，就是教育、引導(dǎo)人們?nèi)绾翁找备呱械钠返潞颓椴?、盡快獲得聰明才智與創(chuàng)新能力的學(xué)問。其目的是著重于人的培養(yǎng)，著重于學(xué)生在大學(xué)期間不僅要獲得某種專業(yè)知識，還要能夠積極參與社會生活、富有社會責(zé)任感、成為全面發(fā)展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識、技能和態(tài)度，即所謂的“通識教育”。目前，我國經(jīng)濟正處速發(fā)展階段，各種專業(yè)領(lǐng)域也無時無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎(chǔ)的重要性更加凸顯出來。我們認為，高校在卓越法律人才培養(yǎng)機制的過程中，應(yīng)該進一步加強對學(xué)生基礎(chǔ)的夯實，數(shù)學(xué)、英語、中文、計算機、經(jīng)濟學(xué)等基礎(chǔ)課程應(yīng)該更加受到重視，最好能夠在學(xué)校學(xué)科范圍內(nèi)建立共同的基礎(chǔ)課程模塊，使學(xué)生能有扎實的基礎(chǔ)和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業(yè)課的教學(xué)中，必須首先做好對相關(guān)專業(yè)的回顧和復(fù)習(xí)，比如在民事訴訟法的課程教學(xué)中，通常會涉及民法、侵權(quán)責(zé)任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。
第三，推動民事訴訟法的學(xué)科建設(shè)。在高校法律院系的發(fā)展中，學(xué)科建設(shè)是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發(fā)展中，幾乎都提出將學(xué)科建設(shè)作為各自發(fā)展的主線。換言之，學(xué)科建設(shè)不僅事關(guān)各法律院系碩士點和博士點的申報，也事關(guān)重點學(xué)校的申報；同時，學(xué)科建設(shè)也是各法律院系“平臺”和“基地”建設(shè)的依托。其次，一流學(xué)科是一流大學(xué)最根本的基礎(chǔ)，沒有世界一流的學(xué)科就不可能成為世界一流大學(xué)。在民事訴訟法的教學(xué)實踐中，通過我們不斷的改進，逐步實現(xiàn)了教學(xué)方式的民主化、教學(xué)方法的多元化和教學(xué)手段的現(xiàn)代化，以期達致本學(xué)科精品課程的建設(shè)目標。教學(xué)水平的提升自然帶動學(xué)科建設(shè)的發(fā)展，并且在學(xué)院申碩創(chuàng)特的過程中充分發(fā)揮了引領(lǐng)和示范效應(yīng)。
2.充實教學(xué)內(nèi)容。在本課程的教學(xué)中，緊扣應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的培養(yǎng)要求，突出實踐教學(xué)在人才培養(yǎng)中的地位，重視對學(xué)生實際操作能力的培養(yǎng)，以課程實用性為主線，以能力培養(yǎng)為訴求，繼而確立理論知識的學(xué)習(xí)內(nèi)容，做到本科法學(xué)教育的專業(yè)化、制度化和規(guī)范化，以利于本科生規(guī)模的擴大和科學(xué)化管理。在課程設(shè)置和學(xué)時分配上，我們以中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)等國內(nèi)知名法律院?；蛑攸c大學(xué)法學(xué)院的專業(yè)培養(yǎng)方案為參照系，結(jié)合我院法律專業(yè)之定位，安排課堂教學(xué)48學(xué)時，實踐教學(xué)8學(xué)時，共計56學(xué)時。首先，對課程教學(xué)大綱進行重新修訂，綜合考慮教學(xué)的時間、考試的時間以及學(xué)生的學(xué)習(xí)狀況等因素，將該課程分為八個專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執(zhí)行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發(fā)展、實務(wù)熱點和案例分析。同時，將民事證據(jù)規(guī)則列入《證據(jù)法學(xué)》的授課內(nèi)容。其次，在課堂教學(xué)中，我們沒有完全拘泥于現(xiàn)行教材中所講述的內(nèi)容，而是著眼于國家對高素質(zhì)法律人才的需求，密切跟蹤當(dāng)下國內(nèi)外民事訴訟法學(xué)理論和實踐動態(tài)，及時補充、修訂課堂教學(xué)內(nèi)容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調(diào)解協(xié)議效力等熱點議題，及時調(diào)整、充實課堂教學(xué)內(nèi)容。旨在擴大學(xué)生的知識面，培養(yǎng)他們具有前瞻性的思維。
3.改進教學(xué)方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學(xué)方法。我們認為，面對本科生愈來愈大的就業(yè)壓力和考研壓力，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變本科人才的培養(yǎng)模式，提倡探究性學(xué)習(xí)。詳言之，學(xué)生可以在教師的指導(dǎo)下，對教學(xué)大綱設(shè)定的內(nèi)容開展探究，培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們在講授民事訴訟目的論、價值論等理論性較強的內(nèi)容時，并沒有照本宣科，要求學(xué)生記住知識點，而是布置問答作業(yè)，包含以下內(nèi)容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時間表、對民事訴訟法學(xué)家的訪談、對近年典型民事訴訟案件的評論、涉及民事訴訟法的專業(yè)著述、你最關(guān)注的民事訴訟法熱點問題等。作業(yè)要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報告，一周內(nèi)完成。有同學(xué)在作業(yè)中選擇的是我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業(yè)充分體現(xiàn)出學(xué)生的選擇，同時培養(yǎng)了學(xué)生查閱資料、采集信息、探究等學(xué)習(xí)方法，而不是對知識點死記硬背。這樣獲取的知識，學(xué)生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學(xué)方法不僅突破了傳統(tǒng)“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實踐相結(jié)合，而且使師生關(guān)系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長，拓寬視野與思路，提高教學(xué)質(zhì)量。
第二，在課堂教學(xué)中實施“因材施教”的方案。人才培養(yǎng)是一項系統(tǒng)工程，尤其是興趣愛好從小就要培養(yǎng)，到本科階段就不止是培養(yǎng)興趣了，而是要鞏固學(xué)生的興趣，培養(yǎng)專業(yè)志向，培養(yǎng)他們堅持志向的毅力和不怕困難的精神。同時為了提前讓他們進入法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域，大學(xué)教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經(jīng)常與學(xué)生進行溝通和交流，這是在大學(xué)里及早發(fā)現(xiàn)人才、培養(yǎng)人才的一個非常好的辦法。實踐中，我們借助課堂教學(xué)平臺，在完成教學(xué)任務(wù)之余，還隨時與學(xué)生交流和談心。不僅能了解學(xué)生的思想、學(xué)習(xí)、家庭等情況，同時可以把法學(xué)專業(yè)的具體要求介紹給學(xué)生， 讓他們加深對法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應(yīng)社會。通過交流，我們發(fā)現(xiàn)有的學(xué)生邏輯思維比較強，有的學(xué)生形象思維比較好，有的學(xué)生動手能力比較強，這就需要我們老師在平時的授課中既要考慮到學(xué)生的共性，也要兼顧到學(xué)生的個性，向?qū)W生提供最適合的教育。但是要做到這一點，就要觀察、研究每一個學(xué)生，發(fā)現(xiàn)他們的特點和特長，因材施教。
第三，要求學(xué)生撰寫課程論文。目前法學(xué)本科生科研能力普遍不足，缺乏獨立思考和規(guī)范寫作的訓(xùn)練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進學(xué)生的理論素養(yǎng)，提高書面寫作的水平。為此，我們在民事訴訟法課程教學(xué)中增加了撰寫學(xué)術(shù)論文的要求。具言之，在新學(xué)期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務(wù)：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關(guān)系”、“論小額訴訟程序的構(gòu)建”；要求文獻綜述，通過給學(xué)生提供資料收集的途徑，如專業(yè)的法律網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫，使學(xué)生能夠在有限時間內(nèi)進行文獻資料的整理，做到言之有據(jù)；字數(shù)要求在六千字以內(nèi)，觀點鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應(yīng)用專業(yè)的法律術(shù)語對理論進行闡釋，做到形式上的規(guī)范化。其次，民事訴訟法屬于專業(yè)必修課，要求學(xué)生在期中提交課程論文，教師在期末結(jié)束以前對論文作出公開評閱。同時，將課程論文作為平時成績，占期末考試成績的百分之四十。最后，依據(jù)公開評閱的成績，對某些優(yōu)秀的學(xué)生進行個別輔導(dǎo)，鼓勵和支持他們完善并發(fā)表其研究成果。
第四，指導(dǎo)學(xué)生參與校內(nèi)外社會實踐。在民事訴訟法的課程設(shè)計中，我們降低了理論教學(xué)的學(xué)時數(shù)，相應(yīng)增加了實踐教學(xué)的比重，確保學(xué)生有充分的時間參與校內(nèi)外的社會實踐。首先，我們加強了校內(nèi)實踐環(huán)節(jié)，通過讓各專業(yè)課教師參加法律實務(wù)課程的培訓(xùn)，并借助于本學(xué)院的模擬法庭和法律診所，積極對本科生開展案例教學(xué)，以應(yīng)對國家統(tǒng)一司法考試以及法學(xué)碩士研究生的入學(xué)考試；其次，充分利用地方法律實務(wù)部門的司法資源，通過探索校內(nèi)和校外的聯(lián)合培養(yǎng)機制，加強學(xué)院與實務(wù)部門的合作，在當(dāng)?shù)氐姆ㄔ汉蜋z察院建設(shè)了一批校外法學(xué)實踐教學(xué)基地。借助于基地平臺，通過司法實務(wù)人員的傳、幫、帶，讓學(xué)生擔(dān)當(dāng)書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實踐當(dāng)中，切實做到理論和實際相結(jié)合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力，最后達致卓越法律人才的培養(yǎng)目標。
[ 參 考 文 獻 ]
[1] 尹弘飚.全球化時代的中國課程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.
[2] 錢學(xué)敏錢學(xué)森大成智慧教育的設(shè)想[N].光明日報，2008-10-16.
[3] 江必新.民事訴訟的制度邏輯與理性構(gòu)建[M]，北京：中國法制出版社，2012.
關(guān)鍵詞：訴訟時效；訴訟擔(dān)當(dāng)；司法審查
1 存在問題
1.1 法律規(guī)定沖突，難以把握
現(xiàn)行《刑事訴訟法》中涉及公訴轉(zhuǎn)自訴制度的法條主要是第176條和第204條第3項，其中根據(jù)176條的規(guī)定，被害人對于一切公訴案件，只要不服人民檢察院的不決定，都可以直接向人民法院提訟，該條強調(diào)的必須是有被害人的案件，對案件的具體性質(zhì)則在所不問。而在第204條第3項規(guī)定必須是侵犯被害人人身、財產(chǎn)權(quán)利的案件，不包括侵犯公民民利的其他權(quán)利的刑事案件。在刑事訴訟法的《最高法司法解釋》第1條中，仍然只將案件范圍限定在了侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利這兩種權(quán)利之中。它們所確立的案件范圍卻有很大差異，后者規(guī)定的案件范圍明顯縮小，這就會在司法實踐中產(chǎn)生法律規(guī)定適用的分歧。讓不必的案件進入審判程序，讓檢察機關(guān)的不決定喪失了其應(yīng)有的過濾案件，節(jié)約司法資源的效能，影響訴訟效率價值的實現(xiàn)。
1.2 未規(guī)定訴訟時效問題
現(xiàn)行刑事訴訟法并未對公訴轉(zhuǎn)自訴案件規(guī)定訴訟時效，相關(guān)的司法解釋也未涉及。依照《刑法》第88條：“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。”從法條來看，自訴案件的訴訟時效似乎是不受限制的。但未明確此類案件的訴訟時效，將使犯罪嫌疑人長期陷于隨時被追訴的可能之中，給其造成巨大的心理壓力，不利于維護嫌疑人的合法權(quán)利。再者，根據(jù)自然規(guī)律可知，案件中的大量證據(jù)諸如人證、物證等會隨著時間的流逝而滅世，致使案件事實難以查明，無法保證公正審判，也不利于保護被害人的合法權(quán)益。因此，對公訴轉(zhuǎn)自訴制度應(yīng)規(guī)定其訴訟期限，以對被害人自訴權(quán)的及時行使予以引導(dǎo)和約束。[1]
1.3 出于自身利益考慮，公安機關(guān)、檢察機關(guān)可能會忽視被害人的利益
公訴轉(zhuǎn)自訴案件，被害人向法院需出具公安機關(guān)、檢察機關(guān)不予追究被告人刑事責(zé)任的法律文書，被害人要求獲得法律文書時，公安機關(guān)、檢察機關(guān)受限于績效考核等制度束縛，可能采取口頭答復(fù)的方式告知。此時，被害人無法提供不予追究被告人刑事責(zé)任的法律文書，法院無法立案，被害人權(quán)利得不到保障。[2]
2 理論觀點
有觀點主張廢除公訴轉(zhuǎn)自訴制度，立法者設(shè)立“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度的初衷是為了解決司法實踐中狀告無門的問題，監(jiān)督公安、檢察機關(guān)，為被害人提供一種救濟途徑。但增加此類案件并未起到設(shè)想的效果，卻給訴訟理論和司法實踐帶來一些弊端。[3]有學(xué)者認為雖然需要救濟被害人的合法權(quán)益，但不能試圖賦予被害人自訴權(quán)來監(jiān)督、制約公安、檢察機關(guān)處理案件的權(quán)力。[4]此類案件本為公訴案件，追究犯罪是專門機關(guān)的任務(wù)，不能讓被害人承擔(dān)專門機關(guān)不決定的后果。被害人法律知識欠缺，無調(diào)查取證能力，證明能力不足，讓其承擔(dān)本應(yīng)由國家機關(guān)承擔(dān)的責(zé)任是不合理的，不如將其廢除。[5]還有支持廢除的觀點認為，公訴轉(zhuǎn)自訴制度損害公訴制度和公訴權(quán)，現(xiàn)代國家追訴的方式是公訴為主導(dǎo)，自訴案件只適用一小部分案件。犯罪行為必須由專門機關(guān)代表國家提訟。而不能由被害人根據(jù)自己意志行使“處分權(quán)”，更不能將個人利益置于公共利益之前，否則容易引起對檢察機關(guān)公訴權(quán)的質(zhì)疑，也損害了檢察機關(guān)不決定的穩(wěn)定性和終止訴訟的權(quán)威性。[6]
也有觀點認為保留公訴轉(zhuǎn)自訴制度更加適宜。[7]主要理由有：一是與我國加強人權(quán)保護的刑事訴訟目的相適應(yīng)，有利于保障人權(quán)；二是制約檢察機關(guān)裁量權(quán)的缺陷，是可以通過賦予被害人救濟權(quán)利來補救的，訴訟時效、舉證能力等方面的漏洞也可以通過技術(shù)手段來彌補；三是公訴轉(zhuǎn)自訴在我國還是有一定效果的，若貿(mào)然改革，必將投入大量的精力和資源，保留此制度更加經(jīng)濟。筆者也贊成保留公訴轉(zhuǎn)自訴制度，其現(xiàn)存的缺憾都可以在自身范圍內(nèi)通過其他方式進行補救。
3 完善措施
對公訴轉(zhuǎn)自訴制度重構(gòu)的討論也比較激烈，下文將介紹幾種理論界設(shè)想的完善措施。
3.1 補充規(guī)定公訴轉(zhuǎn)自訴的訴訟時效
追訴期限的不確定使被告人長期處于可能隨時被追訴的狀態(tài)，承受非常大的精神和社會壓力，不利于家庭穩(wěn)定和社會秩序，因此，應(yīng)設(shè)置明確的訴訟時效，既有助于及時查明案件事實，也能維護被告人的合法權(quán)益。筆者認為，法律應(yīng)規(guī)定，被害人自收到公訴機關(guān)不決定之日起三個月內(nèi)提起自訴，逾期不的，法院不予受理。
3.2 規(guī)定追訴機關(guān)移送證據(jù)材料義務(wù)和協(xié)助自訴義務(wù)
被害人不具有專門的調(diào)查取證能力，加之自身認識能力和法律意識的淡薄，舉證能力受到限制，若公安、檢察機關(guān)將自己獲取的有利于查明事實的證據(jù)移送法庭將減輕被害人的證明壓力，有助于法院早日審結(jié)案件。另外，規(guī)定自訴人在審理程序中無法收集、保全證據(jù)和法律制度的困惑，檢察機關(guān)代為應(yīng)協(xié)助其收集證據(jù)，并提供法律咨詢。[8]
3.3 建立檢察機關(guān)自訴擔(dān)當(dāng)制度
在法庭辯論終結(jié)前，自訴人因死亡、喪失行為能力，又沒有法定人、近親屬承受訴訟，或者尚未確定法定人、近親屬承受訴訟時，[9]由檢察機關(guān)代替自訴人進行訴訟。此時，檢察機關(guān)只是代替被害人行使控訴權(quán)利，并不是自訴人，案件也還是自訴案件，待重新確定有權(quán)利自訴人或者承繼人時，檢察機關(guān)則退出自訴。建議我國在自訴制度中增添自訴擔(dān)當(dāng)制度，并對檢察機關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴的法定情形、法官的通知義務(wù)、檢察官的職能、訴訟終結(jié)的原因等內(nèi)容作出明確的規(guī)定。[10]
3.4 建立被害人司法審查制度
收到追訴機關(guān)作不予追究加害人刑事責(zé)任的決定之后，如果確有證據(jù)證明該決定時錯誤的，有權(quán)向法院申請司法審查。[11]法院可以要求追訴機關(guān)移送已掌握的證據(jù)，結(jié)合被害人的證據(jù)審查，經(jīng)人民法院審查，確實錯誤的的，做出繼續(xù)追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的決定，交由公安機關(guān)或人民檢察院執(zhí)行；申請沒有根據(jù)的，裁定駁回。
參考文獻
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