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住房按揭證券化必要性論證
對抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實質(zhì)是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業(yè)務(wù)從銀行的資產(chǎn)負債表內(nèi)移到表外，變表內(nèi)業(yè)務(wù)為表外業(yè)務(wù)，就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次，長達20-30年的按揭貸款，對于按揭貸款發(fā)放銀行來說，回收周期時間跨度很大，但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產(chǎn)在資本市場拋售兌現(xiàn)，或自己持有變現(xiàn)能力很強的抵押債券，可以增強抵押貸款的流動性.最后，當?shù)盅嘿J款資產(chǎn)被證券化后，原來集中由一家（或少數(shù)）銀行持有的抵押貸款資產(chǎn)，變?yōu)橘Y本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風(fēng)險。①對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導(dǎo)致流動性風(fēng)險的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非?？量蹋鐕栏裣薅ń杩钊速Y格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數(shù)等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負擔。
對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉(zhuǎn)讓手續(xù)的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權(quán)所擔保的債權(quán)，雖非絕對不可轉(zhuǎn)讓，但此種轉(zhuǎn)讓一方面須辦理債權(quán)讓與的手續(xù)，如訂立契約、交付債權(quán)證書及通知債務(wù)人等，另一方面也須辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，如辦理登記等，如此復(fù)雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉(zhuǎn)讓，則此等缺點盡可克服，因證券乃抵押權(quán)及被擔保債權(quán)的化體，只須背書及交付證券，即生轉(zhuǎn)讓的效力，其手續(xù)可謂異常簡化。
住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結(jié)構(gòu)，培育和壯大機構(gòu)投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優(yōu)化證券市場供給結(jié)構(gòu)。住房按揭貸款既不同于股票的高風(fēng)險和高收益，也不同于政府債券的低風(fēng)險和低收益。與公司債券相比，它的風(fēng)險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內(nèi)含的這種較優(yōu)化的風(fēng)險和收益組合，無疑對成長中的中國機構(gòu)投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。
中國按揭證券化的問題及解決辦法
按揭證券化是大勢所趨，然而從1992年海南發(fā)行地產(chǎn)投資券融資到今天已有十個年頭，我們舉步維艱。良好的經(jīng)濟環(huán)境，住房一級抵押市場的雛形，初具規(guī)模的證券市場體系和房地產(chǎn)體系以及相對健全的法律都是我們實現(xiàn)按揭證券化的優(yōu)勢所在。但是，在這條道路上也有著重重的障礙。
（一）實行住房按揭貸款證券化風(fēng)險障礙。未實行證券化時，風(fēng)險主要集中于商業(yè)銀行等按揭貸款發(fā)放者行業(yè)內(nèi)部；而證券化的目的之一在于可以把這種風(fēng)險分散到資本市場，化解風(fēng)險。但證券化的風(fēng)險分散化猶如一柄雙刃劍，當由于地區(qū)性的或局部性的經(jīng)濟失衡發(fā)生時，大量借款人因失業(yè)等原因無力償還按揭貸款，風(fēng)險就會隨著證券化而擴散到整個資本市場上，進而傳播到整個經(jīng)濟系統(tǒng)。雖然這種系統(tǒng)風(fēng)險發(fā)生的前提是概率較小的局部經(jīng)濟失衡發(fā)生，但從按揭貸款證券市場的建立來看，它自身不能抵御這種風(fēng)險。
（二）實行住房按揭貸款證券化在法律、法規(guī)上的障礙
1.《民法通則》規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)當取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80條規(guī)定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當通知債務(wù)人”。如此一來，銀行一一通知數(shù)以萬計貸款者的難度暫且不說，通知的巨額成本也姑且不論，只要貸款者一不愿意，辛苦和巨額成本都將付諸東流?！缎磐蟹ā芬?guī)定銀行不能從事信托經(jīng)營行為；然而，在住房貸款證券化過程中，相關(guān)當事人與銀行利用契約來完成相應(yīng)信托功能是必不可少的。2、當借款人由于各種原因不能償還貸款時，貸款人（按揭權(quán)人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規(guī)定：“借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權(quán)依法處理其抵押物或質(zhì)物，或由保證人承擔償還本息的連帶責任?！?。第三十一條規(guī)定：“借款人在還款期間內(nèi)死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人，或其法定人、受遺贈人拒絕履行借款合同的，貸款人有權(quán)按照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定處分抵押物或質(zhì)物?！薄５聦嵣?，包括擔保法在內(nèi)的有關(guān)抵押物處置的法律、法規(guī)，沒有關(guān)于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規(guī)定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時，難以處置抵押物和實現(xiàn)債權(quán)。這使得抵押成為有名無實的擔保，增加了按揭貸款風(fēng)險，這不利于以按揭貸款為基礎(chǔ)發(fā)行的證券的信用級別提升。因此有學(xué)者提議，建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關(guān)的《強制搬遷法》。3、如果進行住房按揭貸款證券化，我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔心作為債務(wù)人的企業(yè)違約給機構(gòu)投資者帶來風(fēng)險，故禁止主要機構(gòu)投資者-養(yǎng)老金、共同基金、保險公司購買企業(yè)債券，這是不利于住房按揭貸款證券化實踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計處理方面特別的要求，而這些在現(xiàn)行的有關(guān)政策和法律中均是空白。
（三）利率問題是無法繞開的大障礙。一方面，住房公積金貸款和商業(yè)性住房貸款實行的不同利率在證券化時難以統(tǒng)一；另一方面，使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時，10年期住房按揭貸款利率為5.58%，同期國債利率為4.72%，利差空間僅為0.86%，而且這是不考慮其他成本的計算。再加上發(fā)行證券的其他費用，使銀行無力克盈。
筆者認為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，需要在以下幾個方面做出努力：
健全法制環(huán)境現(xiàn)有法律體系無疑是實施住房貸款證券化的阻礙。時下當務(wù)之急是著手構(gòu)筑資產(chǎn)證券化所需要的法律框架，并研究制定相關(guān)法律法規(guī)，彌補證券監(jiān)管體制的缺陷及解決相關(guān)操作過程中存在的種種困難。同時，結(jié)合資產(chǎn)證券化的特性，在我國現(xiàn)行會計和稅收法制的基礎(chǔ)上，制定具體的適用制度，確保住房貸款證券化在規(guī)范化、法制化的良性軌道上順利實施。
構(gòu)建信用評估體系獨立、客觀、公正的信用評估是住房貸款證券化成敗的關(guān)鍵。由于住房貸款證券化會以打包形式進行，且標的比較大，也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此，在缺乏有影響力的獨立資產(chǎn)評估機構(gòu)的情況下，對地價、地面建筑質(zhì)地的評估顯然有一定的技術(shù)難度。同時，我國也缺乏對個人償債能力的評估機構(gòu)，為銀行在開展住房貸款業(yè)務(wù)過程中埋下風(fēng)險“地雷”。因此，當前亟待進一步加快住房貸款保險市場和擔保制度的建設(shè)，規(guī)范信用評估行為，完善資產(chǎn)評估及個人信用認證的標準體系，從而提高國內(nèi)信用評估機構(gòu)的素質(zhì)和水平，最終防范金融風(fēng)險。
完善金融交易網(wǎng)絡(luò)作為資產(chǎn)證券化的重要組成部分，全國性的銀行交易網(wǎng)絡(luò)有待形成。由于我國銀行內(nèi)部的資源和網(wǎng)絡(luò)還未形成有效共享系統(tǒng)，即便在同一間銀行內(nèi)部，異地交易結(jié)算時間冗長。住房貸款證券化正式面世后，很有可能在多家銀行之間同時交易。保障交易網(wǎng)絡(luò)形成互聯(lián)互通，是推行該業(yè)務(wù)的先決條件。因此，完善金融基礎(chǔ)設(shè)施迫在眉睫！
關(guān)鍵詞：行政補償，立法模式，行政補償法
行政補償，又稱為行政損失補償，是指為了實現(xiàn)國家和社會公共利益而合法的給特定人的財產(chǎn)帶來特別損失時，基于保障財產(chǎn)權(quán)和平等負擔的原則，對該損失予以彌補的行為和制度。[i]關(guān)于行政補償?shù)睦碚摶A(chǔ)有眾多的理論觀點，其中“公共負擔理論”得到了廣泛的認同，該理論認為如果公民為了公共利益受到了“特別損失”就違背了由全體社會成員公平負擔的原則，應(yīng)該由國家對其“特別損失”予以填補。具體的行政補償制度、標準、范圍等一般由法律進行規(guī)定。
一、加強行政補償立法的必要性和現(xiàn)實基礎(chǔ)
在2004年我國憲法修改中，加入了保護人權(quán)、保護公民合法的私有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，而且直接規(guī)定了對私有財產(chǎn)征收和征用的補償。[ii]把憲法規(guī)范的內(nèi)容予以具體化是行政法面臨的首要任務(wù)，正如有的學(xué)者所指出的那樣“憲法是行政法的基礎(chǔ)，而行政法是憲法的實施。”[iii]加強行政補償?shù)牧⒎?，是實現(xiàn)憲法關(guān)于補償規(guī)范的一個重要的內(nèi)容，否則憲法的規(guī)定就很有可能因不具有操作性而被長期的虛置，人們尋求行政補償也根本無法得到保障。論及此處不得不讓人反思國家賠償立法的教訓(xùn)，在我國1982年《憲法》中就規(guī)定了國家賠償?shù)臈l款，但是由于規(guī)范過于原則性，在1995年《國家賠償法》實施以前，公民謀求國家賠償仍然沒有任何有效的法律保障。行政補償立法不應(yīng)該再重復(fù)國家賠償立法同樣的錯誤?！叭藱?quán)入憲”以后，人們的人權(quán)觀念日益增強，保障人權(quán)已經(jīng)成為國家公權(quán)力運行和完善法律制度的主要價值訴求。特別是隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和日益成熟，公民成為自主的平等主體，保護公民的私有財產(chǎn)不受侵犯既是保障人權(quán)的重要內(nèi)容也是維護公民主體性地位的基礎(chǔ)和現(xiàn)實需要。我國目前的行政補償制度主要規(guī)定在單行法之中，由于規(guī)定的不統(tǒng)一呈現(xiàn)了諸多問題，已經(jīng)不能滿足保護公民權(quán)益的需要。因此規(guī)范和健全行政補償法制，特別是加強行政補償立法已經(jīng)成為我國行政法治化進程中的一個重要的現(xiàn)實課題。
目前關(guān)于行政補償?shù)睦碚撘呀?jīng)相當成熟，對于行政補償?shù)幕驹瓌t、范圍、標準和制度框架等都有深入的研究，為行政補償?shù)牧⒎ㄌ峁┝藞詫嵉睦碚摶A(chǔ)。而且隨著我國依法治國，建設(shè)社會主義法治國家進程的推進，法治建設(shè)已經(jīng)取得了很大的進步，法治的觀念已經(jīng)深入人心。依法行政，建設(shè)法治政府是目前我國行政機關(guān)努力奮斗的目標。行政機關(guān)及其工作人員在舊的傳統(tǒng)權(quán)力觀念的影響下所固有權(quán)力本位、權(quán)力至上的觀念也正逐漸被現(xiàn)代法治觀念所取代。行政機關(guān)及其工作人員也逐漸樹立了現(xiàn)代權(quán)責觀念，有權(quán)力必有責任，未有無責任之權(quán)力。而且隨著法制建設(shè)完善，對權(quán)力的監(jiān)督制約機制和責任承擔機制越來越健全。這些法治建設(shè)的進步和觀念的改變?yōu)樾姓a償?shù)牧⒎▌?chuàng)造了良好的法治環(huán)境和社會環(huán)境。尤其是2004年的憲法修改，把保護人權(quán)寫進了憲法，明確規(guī)定了對公民私有財產(chǎn)的保護，和對公民私有財產(chǎn)征收、征用的補償。憲法規(guī)范的首要功能是對國家公權(quán)力的約束，為國家公權(quán)力的行使劃定一個界限，即不得無故侵犯公民的私有財產(chǎn)，即使是為了公共利益從事合法行為給公民造成損失的也要承擔補償責任。補償制度“入憲”為加強行政補償立法提供了堅實的、直接的憲法基礎(chǔ)。
因此在各種條件綜合作用下加強行政補償立法、規(guī)范和健全行政補償法制不僅必要而且可能。行政補償法制的規(guī)范化有利于推進行政法治的進程，實現(xiàn)在以人為本的法治理念下保護人權(quán)的終極目的。
二、行政補償立法模式的選擇
加強行政補償立法面臨的首要問題就是采用什么樣的立法模式，近年來對這一問題有不少的爭論。
（一）分散立法還是統(tǒng)一立法？抑或第三種選擇？
我國并非沒有行政補償?shù)姆梢?guī)定，但只散見于各個單行法之中，未有統(tǒng)一的原則性規(guī)定，造成了補償范圍不確定和補償標準不統(tǒng)一等諸多問題。如何解決這些問題，提出了第一個行政補償立法的模式選擇問題，即保持現(xiàn)有的分散立法模式，還是制定統(tǒng)一的《行政補償法》？抑或有第三種選擇？
第一種立法模式是保持現(xiàn)有的分散立法，主要是完善現(xiàn)有的單行法關(guān)于行政補償?shù)囊?guī)定，可以簡稱為“分散立法模式”。我國目前行政補償?shù)姆蓷l款散見于許多單行法之中，補償?shù)脑瓌t、范圍、標準和程序等往往會有不一致?？v覽我國的法律規(guī)定關(guān)于補償主要有以下的法律用語，“適當補償”“相應(yīng)補償”“合理補償”有的甚至只規(guī)定給予“補償”。[iv]這些不同法律用語的規(guī)定往往會導(dǎo)致不同的補償結(jié)果，如“適當補償”“合理補償”就可以理解為不包括“完全補償”，而“相應(yīng)補償”和“補償”則可以理解為包括“完全補償”。而且沒有統(tǒng)一的可操作的標準，補償多少完全由行政機關(guān)進行裁量。這樣就很可能造成不同的公民之間的不平等，影響法律在人們之間的公信力，人們會認為法律缺乏公正，甚至嚴重的會導(dǎo)致對法律的抵觸。因此若沒有統(tǒng)一的原則和標準，單靠完善單行法的規(guī)定是無法從根本上解決這一問題的。
第二種立法模式是制定一部統(tǒng)一的《行政補償法》，可以簡稱為“統(tǒng)一立法模式”。內(nèi)容可分為兩部分：一是總則部分，規(guī)定統(tǒng)一的行政補償?shù)幕驹瓌t、范圍、標準、程序等；二是分則部分，在梳理現(xiàn)有單行法關(guān)于行政補償規(guī)范的基礎(chǔ)上，采用列舉的方式把各種具體的行政補償一一作出規(guī)定，各單行法相應(yīng)的規(guī)范予以廢止。采用這種立法模式的優(yōu)點非常明顯，就是行政補償?shù)囊?guī)定非常的明確、具體、統(tǒng)一，而且由于規(guī)范非常集中便于查閱和適用。但是由于我國社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，涉及到行政補償?shù)氖马棔絹碓蕉?，采用列舉的方式難免會有掛一漏萬之疑慮。而且這種立法模式涉及到眾多的單行法規(guī)范的修改或廢止，立法成本會非常的大，立法的周期會非常的長。因此從目前的條件分析，不宜采用這種立法模式。
除了以上兩種立法模式，是否還有第三種選擇？這就是筆者將要闡述的“半統(tǒng)一立法模式”。即關(guān)于總則可以制定一部統(tǒng)一的《行政補償法》，各種具體的行政補償仍然由各單行法規(guī)定。這種立法模式在我國有成功的立法經(jīng)驗可以借鑒，如關(guān)于行政許可的立法，行政許可事項紛繁復(fù)雜，要進行全部的列舉幾無可能，我國制定的《行政許可法》只規(guī)定了行政許可一些基本的原則、程序等等，各種具體的行政許可行為仍然由單行法規(guī)定，但要符合《行政許可法》的要求。這種“行政許可立法模式”的實踐經(jīng)驗對行政補償立法有重要的指導(dǎo)意義。就總則可制定一部統(tǒng)一的《行政補償法》，規(guī)定行政補償?shù)脑瓌t、范圍、標準和程序等等，各種具體事項的行政補償仍然由各單行法規(guī)定，但單行法的規(guī)定與《行政補償法》相抵觸的不再有法律效力。從而既節(jié)約了立法成本，又達到了統(tǒng)一規(guī)范行政補償行為的目的。在適用時也可以有統(tǒng)一的標準予以把握。即使單行法對某些特定的行政補償沒有做出具體的規(guī)定，也可以暫時適用《
行政補償法》的原則規(guī)定予以解決。
（二）單獨立法抑或混合立法？
在立法過程中不時有將損失補償和損害賠償合流的聲音，在制定《國家賠償法》的過程中就有人提出來應(yīng)將國家賠償責任與補償責任一并規(guī)定在該法之中，因為不論是國家機關(guān)的違法行為還是合法行為造成的損失，國家都應(yīng)該負責填補。[v]這就提出了第二個行政補償立法的模式選擇問題，即行政補償是單獨立法還是混合立法？關(guān)于混合立法近年來有人提出兩種模式：一是不再區(qū)分損害賠償和損失補償?shù)漠愅?，而制定統(tǒng)一的《國家責任法》。[vi]二是修改《國家賠償法》把行政補償作為一部分納入其中。[vii]
從損失補償和損害賠償給予當事人救濟的方式、目的和我國的目前立法實踐、立法成本分析，以制定單獨的《行政補償法》更為適宜。
1.制定《國家責任法》不利于對當事人的救濟
就歷史淵源而言，國家補償行為存在的歷史要早于國家賠償行為。法國早在1789年的《人權(quán)宣言》中就宣布：“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當合法認定的需要并顯系必要時，且在公平而且預(yù)先補償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受剝奪?！弊鳛橐环N完整的制度，行政補償?shù)拇_立卻晚于國家賠償，直到20世紀行政補償才逐漸形成了不同于國家賠償?shù)幕驹瓌t、責任性質(zhì)、救濟目的、救濟手段、補償標準等，并專門立法，于是行政補償制度也就應(yīng)運而生了。但是這種區(qū)分損失補償和損害賠償?shù)闹贫冉?gòu)在國外還是國內(nèi)都遇到過挑戰(zhàn)，如德國聯(lián)邦普通法院在實踐中提出過“類似征收之侵害”的概念。認為國家機關(guān)在行使公權(quán)力的過程中違法，并造成了公民的損失，但主觀上并沒有故意或過失的責任承擔類推適用征收補償之法理，由國家負補償責任。后來擴大為違法有責之侵害行為也照此辦理。從而逐步模糊了國家賠償和損失補償?shù)慕缦?。我國也有學(xué)者也指出“近年來，由于在損失補償和損害賠償兩個領(lǐng)域內(nèi)救濟主義日漸盛行，在實際救濟是越來越傾向于切實填補當事人合法權(quán)益所受的損失或損害，而不太注意引起損失或損害的原因?qū)葷Y(jié)果的影響，從而補償與賠償，特別是事后補償制度與賠償制度出現(xiàn)了合流的趨勢，區(qū)分補償與賠償?shù)膫鹘y(tǒng)理論受到很大的沖擊?！盵viii]
對于德國出現(xiàn)的損失補償和損害賠償?shù)摹邦愃普魇罩趾Α崩碚?，理論界和實?wù)界從救濟的角度對之提出了質(zhì)疑。德國聯(lián)邦在1981年“濕采石裁判”中對該理論提出了挑戰(zhàn)。認為當事人應(yīng)首先向行政法院訴請撤銷違法之國家行為，而不得放棄訴請撤銷。當事人在訴請撤銷與直接請求賠償之間并無選擇權(quán)，當事人如殆于行使法定之救濟手段，嗣后即不得再就所受之損失請求賠償。此項判決主要揭示：請求行政法院撤銷違法國家行為，乃屬“第一次之權(quán)利保護”，而請求賠償則屬“第二次權(quán)利保護”，二者有先后順序關(guān)系，人民應(yīng)先循“第一次權(quán)利保護”途徑，謀求救濟，而于無法以第一次保護途徑獲得救濟時，始得循“第二次權(quán)利保護體系”，請求賠償。德國基本法關(guān)于損失補償之法理，于“違法之國家行為”，并無適用之余地。[ix]
筆者認為，損失補償和損害賠償“合流”的觀點，更多的是把注意力放在了結(jié)果責任的角度上，認為只要能填補當事人的損失即可。從二者分離的歷史淵源上考證，救濟目的的不同應(yīng)該是關(guān)注的重點。損害賠償首先強調(diào)的是對國家違法行為的排除，其次才是對公民損失的填補，賠償是國家對其違法行為承擔的一種法律責任，其目的是恢復(fù)到合法行為所應(yīng)有的狀態(tài)。而行政補償僅僅是國家因合法的行政行為對公民“特別損失”的補救。即使對于國家公權(quán)力違法但主觀上無過錯行為的救濟首先也必須排除違法行為的繼續(xù)存續(xù)，然后才是填補給公民利益造成的損害，其救濟方式和目的與損害賠償?shù)木葷嗤杉{入國家賠償?shù)恼{(diào)整范圍之內(nèi)，而不是將之納入損失補償?shù)姆秶卟豢苫煜Ｔ谖覈C布的《國家賠償法》實際上已經(jīng)把這種行為的賠償納入其中。[x]
因此，若采用制定統(tǒng)一的《國家責任法》的模式，對行政補償和損害賠償不作區(qū)分，就有可能將關(guān)注的重心集中于對于當事人損失的填補，而對于國家公權(quán)力的是否違法不再是審查的重點，就很有可能造成國家的違法行為不能得到及時的排除。當事人的權(quán)利受侵害后也往往無法獲得及時地救濟。同時也不利于對國家機關(guān)及其工作人員違法責任的認定，甚至不排除有的國家機關(guān)及其工作人員為了逃避責任會故意避免對國家公權(quán)力行為性質(zhì)的認定。起不到對于國家公權(quán)力應(yīng)有的監(jiān)督、制約作用。
2.行政補償納入《國家賠償法》的立法困境
行政補償相對于國家賠償有不同的原則、救濟目的、救濟手段、補償標準等，如有的國家關(guān)于賠償?shù)臉藴手芯陀袘土P性賠償?shù)囊?guī)定，而在行政補償中是不可能有懲罰性的補償?shù)?，補償以完全填補當事人的損失為最高標準。如果把行政補償作為一部分納入《國家賠償法》之中，難免會造成一些原則性規(guī)定的適用混亂。哪些基本的規(guī)定應(yīng)該適用于國家賠償，哪些基本的規(guī)定應(yīng)該適用于行政補償，不容易準確的界分。在我國公民普遍的法律素質(zhì)不高，法律意識薄弱的現(xiàn)實環(huán)境下，容易造成公民對法律內(nèi)容理解上的困難，不利于對公民權(quán)利的保護和救濟。同時采用這種模式也不利于行政補償制度本身的完善和發(fā)展，因為行政補償作為一個完整的制度形式，理論上就應(yīng)該有單獨的法律規(guī)定作為支撐。將其規(guī)定在《國家賠償法》之內(nèi)，很容易的就會讓人產(chǎn)生錯覺，似乎行政補償是國家賠償?shù)囊徊糠?，行政補償也就失去了獨立存在的意義。
因此制定單獨的《行政補償法》應(yīng)該是一種適宜的選擇，不僅有利于適用和對當事人權(quán)益的救濟，而且可以極大地節(jié)約社會成本和立法成本。因為在我國已經(jīng)制定《國家賠償法》并將損害賠償單獨立法的情況下，對違法行政行為造成的損害要給于受害人國家賠償，國家賠償后對有故意或過失的工作人員要予以追償?shù)确梢?guī)范和法律制度已經(jīng)為人們所熟知。對行政機關(guān)的公務(wù)員依法行政，防止違法行政行為的發(fā)生也有重要的促進作用。若是將損失補償和損害賠償“合流”立法的話，難免會對人們，特別是國家公務(wù)員已經(jīng)形成的法律觀念造成巨大地沖擊，會難以避免因責任的混同而對違法過錯的規(guī)避。對已經(jīng)形成的救濟制度也是一個沖擊。而且損失補償和損害賠償如何結(jié)合？怎么樣結(jié)合？并非將一些法律規(guī)范簡單的放在一起就能達到相關(guān)的立法目的。必須要進行充分的論證，這都不是能在短時間內(nèi)能夠完成的事情。
三、結(jié)語
我國行政補償法制的規(guī)范化有許多工作要做，可以以制定單獨的、“半統(tǒng)一”的《行政補償法》作為一系列工作的突破口，因為法制的統(tǒng)一首要的要求是內(nèi)容的統(tǒng)一，內(nèi)容統(tǒng)一了就可以為公民提供統(tǒng)一的行為模式，為行政機關(guān)提供統(tǒng)一的執(zhí)法標準。根據(jù)我國目前的實際，制定單獨的、“半統(tǒng)一”的《行政補償法》既能滿足我國現(xiàn)實需要，又能節(jié)約社會成本和立法成本，是加強行政補償立法的一種適宜選擇。
注釋：
[i]楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第590頁。
[ii]2004年憲法修正案第22條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實
行征收或者征用并給予補償?！?/p>
[iii]龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第5頁。
[iv]《中華人民共和國漁業(yè)法》第13條第2款規(guī)定：“國家建設(shè)使用確定給全民所有制單位或者集體所有制度單位用于養(yǎng)殖的全民所有的水面、灘涂，由建設(shè)單位給予適當補償?！?；《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條第3款規(guī)定：“國家對合營企業(yè)不實行國有化征收；在特別情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償?！?；《中華人民共和國防洪法》第7條第3款規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當對蓄滯洪區(qū)予以扶持；蓄滯洪后，應(yīng)當依照國家規(guī)定予以補償或者救助?！?；《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法（修正）》第36條規(guī)定：“……由礦山建設(shè)單位給予合理的補償，并妥善安置群眾生活；……”等。
[v]應(yīng)松年著：《國家賠償法立法探索》，載《中國法學(xué)》1991年第5期，第49頁。
[vi]2004年《“海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會”綜述》，載中國公法網(wǎng)。/xzfxwy/2004914104926.htm.
[vii]姜明安著：《行政補償制度研究》，載《法學(xué)雜志》2001年第5期，第14頁……
[viii]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第469頁。
[英文摘要]：
[關(guān)鍵字]：資產(chǎn)證券化/真實出售/金融工具
[論文正文]：
資產(chǎn)證券化是近30年來世界金融領(lǐng)域最重大和發(fā)展最快的金融創(chuàng)新和金融工具，是衍生證券技術(shù)和金融工程技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。資產(chǎn)證券化是指將缺乏流動性但能夠產(chǎn)生可預(yù)期的穩(wěn)定現(xiàn)金流（經(jīng)濟利益）的資產(chǎn)，通過一定的結(jié)構(gòu)安排，對資產(chǎn)中的風(fēng)險和收益要素進行分離與重組，進而轉(zhuǎn)化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。
資產(chǎn)證券化制度大致可被認為是由兩個階段、四個主要制度構(gòu)架起來的有機體系。兩個階段，是指資產(chǎn)分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機構(gòu)（SPV）[2]的設(shè)立、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、信用增強以及資產(chǎn)支持證券的發(fā)行與交易等四項制度。
在資產(chǎn)證券化中，所謂“資產(chǎn)分割，“是指從資產(chǎn)持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進行證券化特定的資產(chǎn)，而且該法律主體的債權(quán)人（即證券投資人）對于該法律主體的資產(chǎn)，相對于該主體之股東的債權(quán)人有優(yōu)先的地位，如此才能達到資產(chǎn)分割以隔絕破產(chǎn)風(fēng)險的目的。由于資產(chǎn)證券化目的實現(xiàn)的前提在于：證券化資產(chǎn)與該筆資產(chǎn)的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產(chǎn)具有相當程度的獨立性。所以，“資產(chǎn)分割”可以說是資產(chǎn)證券化中的核心概念。
資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度的設(shè)計，實為資產(chǎn)分割的核心。合理的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產(chǎn)證券化融資目的順利實現(xiàn)的有力保證。在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度設(shè)計上，美國、日本以及我國臺灣地區(qū)均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機構(gòu)為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機構(gòu)。
一、“真實出售”的定義及法律性質(zhì)
（一）定義
在資產(chǎn)證券化中，資產(chǎn)的“真實出售”是指將合格資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給合格實體的行為，這種行為產(chǎn)生的結(jié)果是將已轉(zhuǎn)讓的合格資產(chǎn)排除在轉(zhuǎn)讓人的財產(chǎn)范圍之外。所謂的“合格資產(chǎn)”是指任何已經(jīng)存在或未來存在的，根據(jù)條件可以在有限的時間內(nèi)轉(zhuǎn)化成現(xiàn)金的應(yīng)收款或其他資產(chǎn)，包括由此產(chǎn)生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產(chǎn)的機構(gòu)。
“真實出售”是發(fā)起人和發(fā)行人之間的一種交易行為。發(fā)起人是指擁有應(yīng)收賬款等金融債權(quán)的實體機構(gòu)，即原始權(quán)益人，它擁有這些應(yīng)收賬款的合法權(quán)利并保存較為完整的債權(quán)債務(wù)合同和較為詳細的有關(guān)合同履行狀況的資料。發(fā)行人是從發(fā)起人處購買資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)支撐證券的機構(gòu)，一般由SPV充當。
（二）法律性質(zhì)
1?！罢鎸嵆鍪邸辈皇亲尪蓳?/p>
有學(xué)者認為資產(chǎn)證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權(quán)人，但原始權(quán)益人在轉(zhuǎn)移了所有權(quán)后仍享有限制物權(quán)，所以證券化資產(chǎn)實質(zhì)上是以擔保形式存在的，是原始權(quán)益人以信托方式將有關(guān)資產(chǎn)向SPV進行的讓渡擔保。但是，在對資產(chǎn)證券化的基本含義、根本目的、法律規(guī)定等進行仔細分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)證券化中的“真實出售”并不符合擔保的實質(zhì)。
（1）擔保具有從屬性的特征，擔保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產(chǎn)證券化中，原始權(quán)益人向SPV“真實出售”其資產(chǎn)時、出售其資產(chǎn)后，雙方都沒有其他的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雖然SPV在發(fā)行了債券后向廣大的投資者承擔還本付息的債務(wù)，但那是SPV就自己的資產(chǎn)對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關(guān)系，與原始權(quán)益人無關(guān)，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產(chǎn)的所有人，對原始權(quán)益人的經(jīng)營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權(quán)益人之間并不存在誰擔保誰的問題。
（2）讓渡擔保是所有權(quán)擔保的一種形式，其實現(xiàn)方式是“如債務(wù)人到期不履行債務(wù)，擔保物就確定地歸債權(quán)人所有”。[5]在資產(chǎn)證券化中，如果承認是原始權(quán)益人對SPV進行了讓渡擔保，則當原始權(quán)益人對證券化資產(chǎn)的經(jīng)營不足以還本付息時，應(yīng)將有關(guān)資產(chǎn)的所有權(quán)確定完全地轉(zhuǎn)交給SPV，由SPV根據(jù)自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經(jīng)營，這都是它行使所有權(quán)的方式，他人無權(quán)干涉。但事實是，一旦證券化資產(chǎn)的經(jīng)營出現(xiàn)風(fēng)險，必然的保障措施就是將證券化資產(chǎn)予以拍賣等變現(xiàn)賠償給投資者，即使形式上所有權(quán)轉(zhuǎn)歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產(chǎn)，而必須按事前的承諾進行拍賣等。如1992年三亞市開發(fā)建設(shè)總公司由海南匯通國際信托投資公司充當類SPV的職能，發(fā)行“地產(chǎn)投資券”融資開發(fā)丹州小區(qū)，對有關(guān)地產(chǎn)的處置是，若三年之內(nèi)，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權(quán)；否則，則在三年之后由拍賣機構(gòu)按當時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經(jīng)營或以其他的方式處理該資產(chǎn)，而如果是讓渡擔保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產(chǎn)。所以，資產(chǎn)證券化對于資產(chǎn)的處理方式也不符合讓渡擔保的要求。
（3）設(shè)立擔保制度的目的與資產(chǎn)證券化的根本目的也不相同。擔保的目的是為了促使債務(wù)人履行其債務(wù)，以保障債權(quán)人的利益不受侵害，保證民事流轉(zhuǎn)關(guān)系的穩(wěn)定與安全。資產(chǎn)證券化的根本目的是為了促進社會存量資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為社會流量資產(chǎn)，推動資本流動從信用到資本的升級。
（4）根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)法律法規(guī)，資產(chǎn)證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發(fā)展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》第二條規(guī)定：“對外擔保？？可對向中國境外機構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機構(gòu)（債權(quán)人或者收益人）承諾，當債務(wù)人未按照合同約定償付債務(wù)時，由擔保人履行償付義務(wù)，對外擔保包括：（1）融資擔保；（2）融資租賃擔保？？”。這條規(guī)定被許多學(xué)者視為資產(chǎn)證券化中允許讓渡擔保的依據(jù)，但是仔細考察，可以發(fā)現(xiàn)其調(diào)整范圍其實并不包括債務(wù)人本人提供的對外擔保。因為根據(jù)第四條，擔保人員為：“（1）經(jīng)批準有權(quán)經(jīng)營對外擔保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)；（2）具有代位清償債務(wù)能力的非金融企業(yè)法人，包括內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)”。
前者是將對外出具擔保作為一項經(jīng)營的事業(yè)，顯然自己不能成為經(jīng)營的對象，后者中“代位清償債務(wù)能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔保人擔保余額做了限制，這也不符合債務(wù)人以全部資產(chǎn)向債權(quán)人提供一般擔保的法理，所以即使根據(jù)這一辦法，境內(nèi)機構(gòu)就自己的融資項目對外讓渡擔保也是沒有依據(jù)的。而資產(chǎn)證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內(nèi)一些大型基本建設(shè)項目能進入國際高檔證券市場融資，解決經(jīng)濟建設(shè)資金不足的問題，如果限制了資產(chǎn)證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。
21“真實出售”是一種附條件的買賣
“真實出售”使資產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，是一種買賣行為，但它不同于傳統(tǒng)意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統(tǒng)的買賣中，資產(chǎn)的所有權(quán)一旦發(fā)生轉(zhuǎn)移，買方就可以任意處置其所購買的資產(chǎn)，不會受到限制。但在資產(chǎn)證券化中，基礎(chǔ)資產(chǎn)被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產(chǎn)的所有權(quán)，但風(fēng)險隔離機制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發(fā)起人將資產(chǎn)“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產(chǎn)享有受限制的處置權(quán)。對SPV經(jīng)營范圍進行規(guī)制，以限制其經(jīng)營除資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)以外的其他業(yè)務(wù)，從而實現(xiàn)風(fēng)險隔離。簡言之，真實出售應(yīng)被視為一種合意買賣，而不是擔保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應(yīng)包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產(chǎn)后，應(yīng)以其作為資產(chǎn)支持發(fā)行債券，籌資交給原始權(quán)益人，而不能將這些資產(chǎn)擅做它用或轉(zhuǎn)讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應(yīng)允許原始權(quán)益人對證券化資產(chǎn)享有經(jīng)營權(quán)，或與原始權(quán)益人一起將資產(chǎn)委托給合適的人經(jīng)營?？傊?，在資產(chǎn)的經(jīng)營和管理方面，原始權(quán)益人還保留有相當?shù)臋?quán)利，與此相關(guān)的一些涉及管理、保管的費用，也由實際使用、收益的原始權(quán)益人負擔，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內(nèi)待證券化資產(chǎn)真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務(wù)后，此資產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)歸還給原始權(quán)益人。
二、資產(chǎn)證券化中“真實出售”的法律問題
（一）“真實出售”的認定問題
資產(chǎn)證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態(tài)，后者能夠真正實現(xiàn)“破產(chǎn)隔離”功能，而前者不能。對于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規(guī)定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關(guān)因素。這些因素包括追索權(quán)、贖回權(quán)、剩余索取權(quán)、定價機制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應(yīng)結(jié)合資產(chǎn)轉(zhuǎn)移時和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后的不同特點對資產(chǎn)的“真實出售”進行判斷。
第一，發(fā)起人在其資產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同中表明真實出售資產(chǎn)的意圖。應(yīng)注意的是，當事人關(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的真實意思表示構(gòu)成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)判斷，還應(yīng)綜合其他因素從交易的實質(zhì)上加以分析。如在美國，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律特征和經(jīng)濟實質(zhì)將會成為判斷資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否是真實出售的主要因素，而不是當事人表明的意圖，當事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標簽就將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移斷定為真實出售?？梢姡瑢τ凇罢鎸嵆鍪邸钡呐卸藴适恰皩嵸|(zhì)重于形式”。因此，我們可以認為資產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同是實踐合同。第二，資產(chǎn)的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產(chǎn)的定價是公平的市場價格。由于資產(chǎn)證券化包含著操作流程的費用、付給各個服務(wù)人的費用及考慮到債務(wù)人違約導(dǎo)致的資產(chǎn)損失，因此資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應(yīng)該是確定的，僅限于必要的費用和預(yù)期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產(chǎn)的實際損失，同時，根據(jù)我國《合同法》第54條和第74條對資產(chǎn)出售合同一方當事人和資產(chǎn)出售方的債權(quán)人都規(guī)定了主張撤銷出售的權(quán)利，因而在我國，轉(zhuǎn)讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的完成意味著有關(guān)資產(chǎn)的一切權(quán)利及其他利益都已轉(zhuǎn)移給了SPV，基礎(chǔ)資產(chǎn)從發(fā)起人的資產(chǎn)負債表上剔除。
2。資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后“真實出售”的判斷
第一，對發(fā)起人的追索權(quán)問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發(fā)起人追索權(quán)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，是真實出售，但是否一旦附加追索權(quán)，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權(quán)的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權(quán)的多少決定了資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)。一般認為，對發(fā)起人的追索權(quán)如果沒有高于以資產(chǎn)的歷史記錄為基礎(chǔ)合理預(yù)期的資產(chǎn)違約率，就是適度的。
第二，基礎(chǔ)資產(chǎn)剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質(zhì)內(nèi)涵是SPV在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后獲取資產(chǎn)收益和承擔資產(chǎn)損失。如果一開始并沒有確定發(fā)起人對資產(chǎn)的責任，而是若資產(chǎn)發(fā)生損失，發(fā)起人就予以彌補，資產(chǎn)在償還投資者權(quán)益后有剩余，發(fā)起人就予以獲取，這樣就常被認為SPV對發(fā)起人有追索權(quán)，發(fā)起人并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，真實出售的目的就難以達到。
第三，發(fā)起人擔任服務(wù)商的問題。由于發(fā)起人對基礎(chǔ)資產(chǎn)情況的熟悉，一般由其來擔任服務(wù)商，對資產(chǎn)項目及其所產(chǎn)生的現(xiàn)金流進行監(jiān)理和保管。但不可否認，發(fā)起人擔任服務(wù)商，存在著基礎(chǔ)資產(chǎn)與發(fā)起人其他資產(chǎn)混合的風(fēng)險，嚴重的還會被認為發(fā)起人并沒有放棄對基礎(chǔ)資產(chǎn)的控制，從而使破產(chǎn)隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權(quán)，為此，SPV擁有對所購買資產(chǎn)的賬簿、會計記錄和計算機數(shù)據(jù)資料的所有權(quán)，SPV有權(quán)控制服務(wù)商收款相關(guān)的活動并可自主隨時更換服務(wù)商。同時，作為服務(wù)商的發(fā)起人，必須像任何其他可能的服務(wù)商一樣按約定的標準行事，收取在正常情況下提供這些服務(wù)的費用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務(wù)商取代。
第四，各種期權(quán)的影響問題。在資產(chǎn)證券化中常存在著一些期權(quán)，這些期權(quán)將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發(fā)起人的期權(quán)回購，即發(fā)起人有權(quán)從SPV處重新買回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人還保有資產(chǎn)的利益，并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，因此這樣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移被認為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權(quán)，即發(fā)起人有義務(wù)從SPV處購回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人承擔了資產(chǎn)的風(fēng)險責任，因此，這樣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移會被認為不是真實出售。
（二）“真實出售”資產(chǎn)的有效轉(zhuǎn)移問題
資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式包括債務(wù)更新、轉(zhuǎn)讓。債務(wù)更新先行終止發(fā)起人與原始債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)合約，再由SPV與原始債務(wù)人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權(quán)債務(wù)合約，債務(wù)更新是一種嚴格的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式，因而在任何法律轄區(qū)內(nèi)都不存在法律障礙。但是，由于原始債務(wù)人和SPV之間需重新簽訂，手續(xù)繁瑣，所以一般用于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移涉及到少數(shù)債務(wù)人的情況。
轉(zhuǎn)讓的方式是指當事人無須變更、終止合同，發(fā)起人通過一定的法律手續(xù)，直接把基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV，交易不涉及原債務(wù)方。只要原始權(quán)利人與SPV達成讓與協(xié)議，就不需要債務(wù)人的同意或通知債務(wù)人。但這樣就會涉及到合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題，即如何才能使其對債務(wù)人發(fā)生效力，使合同的轉(zhuǎn)讓有效。又由于轉(zhuǎn)讓的過程中會牽涉到原始權(quán)益人、SPV、債務(wù)人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產(chǎn)的“真實出售，“發(fā)起人應(yīng)做到在將擬證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV時，依附于主債權(quán)的從權(quán)利，如抵押權(quán)、保證等附屬擔保權(quán)益也一并轉(zhuǎn)移。
1。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題
由于證券化資產(chǎn)的標的多為金融債權(quán)，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發(fā)起人將金融債權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給SPV的行為，其法律性質(zhì)為合同債權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。因此，“真實出售”中合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題也就是債權(quán)讓與的效力問題。
（1）各國立法例
針對債權(quán)讓與是否與債務(wù)人發(fā)生關(guān)系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴格限制主義，即債務(wù)人同意原則。（2）自由主義，即債權(quán)自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義。
債務(wù)人同意原則有利于充分保護債務(wù)人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護固有的合同關(guān)系。但這種立法例賦予了債務(wù)人隨意拒絕債權(quán)讓與的權(quán)利，使得債權(quán)讓與制度的作用難以發(fā)揮，也損害了債權(quán)人的權(quán)利，影響了債權(quán)的自由流通。
債權(quán)自由讓與原則主張債權(quán)可以自由讓與，不必征得債務(wù)人同意，也不必通知債務(wù)人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，使債務(wù)人難以接受突如其來的新的債權(quán)人，并且容易引發(fā)詐騙和不必要的經(jīng)濟糾紛。
債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義主張債權(quán)可以自由讓與，不必征得債務(wù)人同意，但應(yīng)當通知債務(wù)人。目前世界上大多數(shù)國家都采用這一立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權(quán)的自由流通，又照顧了債務(wù)人的利益。通知主義使債務(wù)人及時知曉債權(quán)人之變更，可以賦予債務(wù)人及時提出異議的權(quán)利，避免給債務(wù)人造成不必要的損失或增加不必要的債務(wù)履行費用。
（2）我國的相關(guān)立法
我國對于債權(quán)讓與的效力問題也做出了規(guī)定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關(guān)的規(guī)定前后不統(tǒng)一。
我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權(quán)轉(zhuǎn)讓做出了規(guī)定。我國《民法通則》對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓采取的是債務(wù)人同意原則；而《合同法》第80條的規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義。這使得對于債權(quán)讓與的效力認定在法律的適用上出現(xiàn)了沖突。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，現(xiàn)在在債權(quán)讓與的效力認定問題上，我們應(yīng)適用《合同法》第80條的規(guī)定，即采取折衷主義原則。
（3）在適用中所遇到的問題
由于資產(chǎn)證券化的特殊性，即其債務(wù)人通常是不特定的多數(shù)，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓都通知債務(wù)人，資產(chǎn)證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規(guī)定，在發(fā)起人擔任債權(quán)管理人的情況下，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓可不必通知債務(wù)人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規(guī)定。
（4）解決辦法
本文認為可以借鑒物權(quán)中不動產(chǎn)登記對抗第三人的法律規(guī)定，使合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓即債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件由債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知制變?yōu)閭鶛?quán)登記以對抗第三人的制度。登記制的公示方式具有使交易者及第三人認識債權(quán)狀態(tài)的作用，起到防止風(fēng)險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權(quán)特別是大宗債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，加速了債權(quán)的資本化。
1999年，《美國統(tǒng)一商法典》進行了修正，擴大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產(chǎn)契據(jù)的買賣，也適用于“無形資產(chǎn)的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權(quán)和證券債權(quán)。
日本新出臺的《債權(quán)讓渡特別法》，采取債權(quán)讓與登記制度，明定應(yīng)以磁盤制作債權(quán)讓與登記檔案，載明法定應(yīng)記載事項，由讓與人及受讓人向法務(wù)省提出債權(quán)讓與登記的申請，始能以其債權(quán)讓與對抗第三人。其中除必須載明債權(quán)總額外，尚應(yīng)記載債務(wù)人或其他為特定債權(quán)的必要事項。
我國也可以規(guī)定，在資產(chǎn)證券化債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，由債權(quán)轉(zhuǎn)讓人在相關(guān)媒體上公告，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)事宜告知相關(guān)權(quán)利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節(jié)省了成本又提高了操作效率。
2。債權(quán)附屬擔保權(quán)益的移轉(zhuǎn)及完善問題
（1）債權(quán)附屬擔保權(quán)益的移轉(zhuǎn)
根據(jù)抵押權(quán)的從屬性，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓。但由于抵押權(quán)采取的是公示原則，在對于隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的抵押權(quán)移轉(zhuǎn)是否也要履行變更登記手續(xù)的問題上，并沒有明確的規(guī)定。
目前，世界上大多數(shù)國家采取了附屬權(quán)益自動轉(zhuǎn)移的模式。如《法國民法典》第1692條規(guī)定：“債權(quán)的買賣或讓與，其標的包括保證、優(yōu)先權(quán)及抵押等從屬于債權(quán)的權(quán)利?！薄兜聡穹ǖ洹返?01條第1項規(guī)定：“債權(quán)一經(jīng)讓與，其抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，以及由一項向上述提供擔保所產(chǎn)生的權(quán)利，一并移轉(zhuǎn)于新債權(quán)人。”《意大利民法典》第1263條第1項規(guī)定：“根據(jù)轉(zhuǎn)讓的效力，債權(quán)的轉(zhuǎn)移亦要將先取特權(quán)、人的擔保和物的擔保及其他從權(quán)利都轉(zhuǎn)讓給受讓人。”
我國《合同法》第81條也規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外”?？梢?，我國立法對于附屬權(quán)自動轉(zhuǎn)移的模式是持肯定的態(tài)度的。
（2）移轉(zhuǎn)后的完善問題
對于SPV受讓擔保權(quán)益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題，各國在進行資產(chǎn)證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續(xù)，降低交易成本。如《韓國資產(chǎn)流動化法》第8條第1項規(guī)定：“按照資產(chǎn)流動化計劃進行轉(zhuǎn)讓或信托的債權(quán)為一質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)所做出擔保額債權(quán)后，流動化專門公司在依第6條第1款的規(guī)定進行登陸時取得該質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)?！?/p>
（3）我國相關(guān)立法
我國雖然對于附屬權(quán)自動轉(zhuǎn)移的模式是持肯定態(tài)度，但是在SPV受讓擔保權(quán)益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題上，我國缺乏明確的規(guī)定。
同時，《擔保法》第43條第2款“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，要求SPV需逐一對抵押權(quán)進行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續(xù)，又與《擔保法》第43條之規(guī)定相違背，應(yīng)該轉(zhuǎn)移不具有對抗第三人的效力。
（4）解決辦法
本文認為可以通過特別立法或修改現(xiàn)行法律對附屬擔保權(quán)益的完善問題做出有利于證券化融資的規(guī)定。如可以對《擔保法》進行有關(guān)的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應(yīng)豁免抵押人和抵押權(quán)人到原登記機關(guān)作抵押變更登記，而由證券化監(jiān)管機關(guān)備案即可），使其符合世界資產(chǎn)證券化立法的趨勢。
（三）資產(chǎn)“真實出售”后抗辯權(quán)的問題
1?？罐q權(quán)
抗辯權(quán)又稱異議權(quán)，是指對抗請求權(quán)或者否認對方的權(quán)利主張的權(quán)利?？罐q權(quán)的作用是阻礙對方當事人的請求權(quán)發(fā)生效力，它可以分為延期的抗辯權(quán)和消滅的抗辯權(quán)。前者指不使對方當事人的請求權(quán)歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發(fā)生效力；后者之抗辯權(quán)的行使將導(dǎo)致對方請求權(quán)的消滅。
2。我國的相關(guān)立法
我國《合同法》第79～83條對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的問題做出了具體規(guī)定，包括合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的范圍、方式和內(nèi)容等，但對于合同的有償轉(zhuǎn)讓等特殊問題卻未做出明確規(guī)定。例如，若基于債權(quán)有償轉(zhuǎn)讓所成立的合同，屬于雙務(wù)有償合同，而雙務(wù)有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的問題。
我國《合同法》第82條規(guī)定債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)向新的債權(quán)人履行義務(wù)，并不再向原債權(quán)人履行已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，同時其與履行債權(quán)相關(guān)的抗辯權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。
債務(wù)人在合同轉(zhuǎn)讓時已經(jīng)存在的對抗債權(quán)人的抗辯權(quán)，在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，對新的債權(quán)人產(chǎn)生效力，有權(quán)對抗新的債權(quán)人。根據(jù)這一權(quán)利，債務(wù)人在接到債務(wù)轉(zhuǎn)讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權(quán)，向新的債權(quán)人（受讓人）提出。如果原始債務(wù)人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權(quán)，法院應(yīng)該如何處理？
3。所產(chǎn)生的問題
若允許抗辯權(quán)的存在，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果將難以預(yù)料，從而增大資產(chǎn)證券化的法律風(fēng)險。
在發(fā)起人使用超額擔保的內(nèi)部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權(quán)的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機構(gòu)能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉(zhuǎn)讓合同，發(fā)起人的債權(quán)人能否以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權(quán)，都將是一個未知數(shù)。這使得證券化發(fā)起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認，從而影響資產(chǎn)證券的信用評級和包裝出售。
4。解決辦法
本文認為可以通過對相關(guān)法規(guī)做出相應(yīng)的法律解釋來解決這種情況。如：若發(fā)起人的債權(quán)人以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權(quán)，法院應(yīng)先判斷該資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否為“真實出售，“該資產(chǎn)是否已從發(fā)起人的資產(chǎn)負債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據(jù)資產(chǎn)證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權(quán)的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔保的內(nèi)部信用增級方式，則法院應(yīng)不支持發(fā)起人的債權(quán)人的要求。
三、結(jié)論
通過上述關(guān)于“真實出售”在我國法律適用中所發(fā)生的問題，我們可以發(fā)現(xiàn)，問題的發(fā)生大多是由于我國擔保和破產(chǎn)法律制度的不完善以及法規(guī)之間的沖突造成的。所以，我們應(yīng)該先理清目前即存的《合同法》、《擔保法》、《破產(chǎn)法》等與資產(chǎn)證券化的內(nèi)在需求之間的規(guī)則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關(guān)的司法解釋來解決。
我國還應(yīng)出臺一部立法層次高的法律，以體現(xiàn)立法的權(quán)威性、一致性與穩(wěn)定性。國際上資產(chǎn)證券化立法模式有分散立法與統(tǒng)一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統(tǒng)一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續(xù)有幾十個國家和地區(qū)制訂了資產(chǎn)證券化的單行法。我國的資產(chǎn)證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產(chǎn)證券化程度的不斷提高而對相關(guān)法律進行調(diào)整。
注釋
[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產(chǎn)證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。
[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵性主體，它是一個專為隔離風(fēng)險而設(shè)立的特殊實體，設(shè)立目的在于實現(xiàn)發(fā)起人需要證券化的資產(chǎn)與其他資產(chǎn)之間的風(fēng)險隔離。
[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規(guī)定的營業(yè)受托人，通常是經(jīng)核準有資格經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的銀行、信托公司等。
[4]史玉光：《證券化資產(chǎn)“真實出售”的確認》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。
[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。
[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔保支持問題之探析》，載《法學(xué)雜志》1998年第2期，第6～7頁。
[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。
[8]黃嵩，等：《資產(chǎn)證券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。
［關(guān)鍵詞］證券公司；信息化；發(fā)展
當今全球化趨勢日益明顯，同時信息技術(shù)也在快速的發(fā)展，信息化已成為經(jīng)濟發(fā)展的一大特征及趨勢。證券行業(yè)是高度信息化行業(yè)，證券公司作為證券行業(yè)的主要參與者，其信息化發(fā)展亦是如此。中國證券行業(yè)發(fā)展的驅(qū)動力是證券信息技術(shù)的進步及其廣泛應(yīng)用。本文對證券公司信息化發(fā)展進行了初步的探討。
一、我國證券公司信息化發(fā)展與重點。
90年代初，以滬、深兩個交易所成立作為標志，中國證券業(yè)開始了實質(zhì)性的起步。目前中國證券市場的交易技術(shù)手段在國際上處于先進水平，成功建立了全國性的交易網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，1990年深交所證券市場完成了柜臺交易向場內(nèi)集中交易的轉(zhuǎn)變，中國證券市場在短短十年時間經(jīng)歷了柜臺交易所集中交易和無形化網(wǎng)上交易階段。到2003年我國證券市場市價總值42457億元，但是與國外相比較信息化發(fā)展相對滯后，管理與決策系統(tǒng)、風(fēng)險監(jiān)控系統(tǒng)、信息咨詢服務(wù)系統(tǒng)還有待進一步研究。
證券公司的信息化建設(shè)主要是圍繞著公司所從事的業(yè)務(wù)進行的，目前國內(nèi)證券行業(yè)信息化建設(shè)的重點主要體現(xiàn)在以下幾個方面，首先是總部管理，在中國，證券業(yè)內(nèi)許多券商的總部是發(fā)展相對較弱，這種局面的形成主要的原因還在于技術(shù)的局限?？偛抗芾砭褪强偛繉Ω鳡I業(yè)部進行有效經(jīng)營監(jiān)督，有效地避免風(fēng)險。第二個重點是虛擬化，經(jīng)營的虛擬化是指證券交易系列流程可通過信息終端遠程進行。虛擬化的遠程證券經(jīng)營體系帶來的更直接的一面是營運成本的大幅下降和現(xiàn)有的證券交易模式的改變。另外還有靈活多變的資產(chǎn)管理系統(tǒng)也是進行風(fēng)險定量分析和控制的有效工具，日漸成為大資金投資管理的有效手段和發(fā)展趨勢。風(fēng)險控制系統(tǒng)也是未來證券公司生存的根本。
二、我國證券公司信息化發(fā)展中的問題。
就證券公司信息化發(fā)展存在的問題來說，首先是信息化系統(tǒng)管理水平無法保障安全性、重復(fù)建設(shè)，資源和資金的嚴重浪費和系統(tǒng)效率低，業(yè)務(wù)創(chuàng)新能力差，信息比較分散，很難提高服務(wù)水平。傳統(tǒng)交易系統(tǒng)的過度競爭和新業(yè)務(wù)系統(tǒng)的極度缺乏，中國的證券信息化發(fā)展中某些證券IT產(chǎn)品的功能和實用性存在缺陷，以目前數(shù)據(jù)倉庫產(chǎn)品為例，目前的數(shù)據(jù)倉庫仍然帶有強烈的技術(shù)色彩，集中于現(xiàn)有狀況的診斷，作為技術(shù)部門進行應(yīng)用分析，無法與經(jīng)營機構(gòu)需求相適應(yīng)，而在僅有技術(shù)特征情況下只能成為電子化的報表系統(tǒng)，所以該類信息產(chǎn)品的功能和性能需進一步加強。
其次是信息化發(fā)展對證券公司的業(yè)務(wù)優(yōu)勢沒有足夠的保護，證券公司作為證券市場交易的中介主體在面對客戶時變得電子化，反而忽視自身業(yè)務(wù)優(yōu)勢的保留，陷入價格戰(zhàn)。圍繞客戶端的創(chuàng)新使得證券公司與合作有關(guān)的關(guān)聯(lián)方對客戶的影響力增大，證券公司沒有對單個券商的業(yè)務(wù)優(yōu)勢予以保護，客觀上對任何有優(yōu)勢的創(chuàng)新起到了推動作用。這種狀況下，對證券公司而言，技術(shù)創(chuàng)新的時間優(yōu)勢短暫，業(yè)務(wù)優(yōu)勢喪失；對客戶而言參與意愿減弱。最終結(jié)果只能是證券公司削價，客戶自然流動。同時證券信息化的發(fā)展對于客戶服務(wù)所存在的業(yè)務(wù)上的需求被技術(shù)開發(fā)商遺忘。這就要求證券公司在進行信息化發(fā)展過程中必須加強管理與技術(shù)的結(jié)合，增強總部的集中控制力，向規(guī)模化、集約化方向發(fā)展。
三、證券公司信息化發(fā)展策略探討。
在競爭環(huán)境日益激烈的證券業(yè)中尋找一條可持續(xù)發(fā)展道路己經(jīng)成為證券業(yè)關(guān)注的焦點。就證券公司的發(fā)展中策略來說，首先要建立集中交易平臺，以客戶為中心的新一代信息系統(tǒng)，整合公司的資源，提高公司的核心競爭力。在激烈的全球競爭下，證券公司信息化整合不可避免，證券公司集中交易即實現(xiàn)數(shù)據(jù)的集成和應(yīng)用系統(tǒng)的整合。證券公司集中交易系統(tǒng)其組成主要是由數(shù)據(jù)庫服務(wù)器、應(yīng)用服務(wù)器、通訊平臺和集中經(jīng)紀業(yè)務(wù)系統(tǒng)客戶端等四部分組成，有利于降低證券公司交易成本和總部加強監(jiān)管，防范風(fēng)險，更有利于創(chuàng)建信息化的基礎(chǔ)平臺，另外證券公司應(yīng)在業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)集中的基礎(chǔ)上，建設(shè)數(shù)據(jù)倉庫，提高企業(yè)的管理水平，也提高企業(yè)核心競爭力的重要手段。
其次是進一步發(fā)展網(wǎng)上證券，著眼于充分發(fā)揮網(wǎng)上交易的低成本優(yōu)勢，我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，要進一步完善網(wǎng)上證券，側(cè)重于服務(wù)的深度，著眼挖掘現(xiàn)有服務(wù)手段、業(yè)務(wù)內(nèi)容及信息系統(tǒng)的潛力，強調(diào)個性化服務(wù)，通過對客戶個體數(shù)據(jù)分析，有針對性地提供有效信息指導(dǎo)業(yè)務(wù)，基于因特網(wǎng)的自動服務(wù)與人工服務(wù)相結(jié)合為客戶提供更加友好及時的交易服務(wù)，進一步完善數(shù)據(jù)挖掘和商業(yè)智能等技術(shù)，網(wǎng)上證券要建立以客戶為中心的戰(zhàn)略目標，形成網(wǎng)上服務(wù)為中心的綜合業(yè)務(wù)平臺，對證券客戶提供電話、互聯(lián)網(wǎng)、移動設(shè)備等渠道享用證券交易，信息查詢等服務(wù)。
最后是進一步加強銀證合作，全球經(jīng)濟一體化的進程不斷加快，銀行和證券業(yè)迫切需要實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營，從而促使銀證合作得以迅速發(fā)展。證券公司交易系統(tǒng)與銀行儲蓄系統(tǒng)相聯(lián)接，客戶通過證券公司或銀行的證券交易系統(tǒng)進行委托買賣，并通過在銀行完成資金清算。目前的銀證合作模式分為總平臺模式和分平臺模式兩大類。可以預(yù)見，隨著中國市場經(jīng)濟快速發(fā)展，銀行與證券業(yè)務(wù)融合的趨勢已不可避免，證券與銀行的業(yè)務(wù)還有更大的合作空間，雙方以各自優(yōu)勢為基礎(chǔ)聯(lián)合拓展新業(yè)務(wù)，形成銀證業(yè)務(wù)的資源共享，優(yōu)勢互補的新局面。還要注意構(gòu)建適合未來發(fā)展的證券公司廣域網(wǎng)，滿足高可靠、高智能、高性能、高安全性和管理性的要求，為集中交易、網(wǎng)上交易、銀證合作的順利實施打下堅實的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)。
資產(chǎn)證券化源于70年代美國的住房抵押證券，隨后證券化技術(shù)被廣泛應(yīng)用于抵押債權(quán)以外的非抵押債權(quán)資產(chǎn)，并于80年代在歐美市場獲得蓬勃發(fā)展。90年代起，資產(chǎn)證券化開始出現(xiàn)在亞洲市場上，特別是東南亞金融危機爆發(fā)以后，在一些亞洲國家得到迅速發(fā)展。資產(chǎn)證券化（包括不良資產(chǎn)證券化和房地產(chǎn)證券化）是近30年來世界金融領(lǐng)域最重大和發(fā)展最快的金融創(chuàng)新和金融工具，是衍生證券技術(shù)和金融工程技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。通俗地講，資產(chǎn)證券化就是把缺乏流動性，但具有預(yù)期穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)匯集起來，形成一個資產(chǎn)池，通過結(jié)構(gòu)性重組，使之成為可以在金融市場上出售和流通的證券，據(jù)以融資的過程。目前在我國存在大量的可用于資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)，例如房地產(chǎn)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、房地產(chǎn)抵押貸款等。資產(chǎn)證券化尤其使房地產(chǎn)證券化在我國具有廣闊的發(fā)展空間，我們應(yīng)當充分把握這一機會，在拓寬溶資渠道和完善資本市場的同時，建立良好的政策法律環(huán)境和投資環(huán)境。2003年6月5日，中國人民銀行《關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》，即“121號文件”，以控制房地產(chǎn)信貸風(fēng)險，其中的核心內(nèi)容有：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請銀行貸款，其自有資金應(yīng)不低于開發(fā)項目總投資的30％；商業(yè)銀行發(fā)放的房地產(chǎn)貸款嚴禁跨地區(qū)使用；商業(yè)銀行不得向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳交土地出讓金的貸款。這好比把造成銀行不良資產(chǎn)的緊箍咒轉(zhuǎn)嫁給了房地產(chǎn)開發(fā)商，使房地產(chǎn)融資渠道單一的窘境雪上加霜。加快房地產(chǎn)證券化的發(fā)展以激活資本投資市場勢在必行，啟動相關(guān)的專項研究和政策法律的研究也就顯得尤為重要。
二、房地產(chǎn)證券化的含義、性質(zhì)和特征
（一）房地產(chǎn)證券化的含義和性質(zhì)
以住房抵押貸款證券化為代表的房地產(chǎn)證券化最早出現(xiàn)于上個世紀70年代的美國。房地產(chǎn)證券化（RealEstateSecuritization），是指把流動性較低的、非證券形態(tài)的房地產(chǎn)的投資轉(zhuǎn)化為資本市場上的證券資產(chǎn)的金融交易過程，從而使投資人與房地產(chǎn)投資標的物之間的物權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)化為有價證券形式的股權(quán)和債權(quán)。主要包括房地產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化和房地產(chǎn)投資權(quán)益的證券化兩種形式。房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化即商業(yè)性房地產(chǎn)投資證券化。
因為證券化本身就是一個非常寬泛的概念，而且目前也沒有關(guān)于資產(chǎn)證券化的權(quán)威法律定義，所以理論界對房地產(chǎn)證券化的理解也存在著很大的分歧：
有的學(xué)者認為房地產(chǎn)證券化是指通過發(fā)行股票或公司債券進行融資的活動，包括直接或間接成為房地產(chǎn)上市公司，從而使一般房地產(chǎn)企業(yè)與證券相融合，也包括一般上市公司通過收購、兼并、控股投資房地產(chǎn)企業(yè)等形式進入房地產(chǎn)業(yè)，從而使上市公司與房地產(chǎn)業(yè)結(jié)合，發(fā)行股票或債券。這種觀點意味著房地產(chǎn)證券化，既可以解決開發(fā)企業(yè)流動資金不足的問題，又可分散房地產(chǎn)開發(fā)投資的風(fēng)險。有的學(xué)者認為房地產(chǎn)證券化是指房地產(chǎn)開發(fā)項目融資的證券化，即以某具體的房地產(chǎn)開發(fā)項目為投資對象，由投資方或開發(fā)企業(yè)委托金融機構(gòu)發(fā)行有價證券籌集資金的活動。
實際上，房地產(chǎn)證券化產(chǎn)生的背景及實踐表明，房地產(chǎn)證券化是指房地產(chǎn)投資由原來的物權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橛袃r證券的股權(quán)或債券，是指房地產(chǎn)投資權(quán)益的證券化和房地產(chǎn)抵押貸款的證券化，而并非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)行股票或債券的籌資活動，也不是房地產(chǎn)開發(fā)項目融資證券化。
房地產(chǎn)證券化實質(zhì)上是不同投資者獲得房地產(chǎn)投資收益的一種權(quán)利分配，其具體形式可以是股票、債券，也可以是信托基金與收益憑證等。因為房地產(chǎn)本身的特殊性，其原有的融資方式單一，房地產(chǎn)證券化是投資者將對物權(quán)的占有和收益權(quán)轉(zhuǎn)化為債權(quán)或股權(quán)。其實質(zhì)上是物權(quán)的債權(quán)性擴張。房地產(chǎn)證券化體現(xiàn)的是資產(chǎn)收入導(dǎo)向型融資方式。傳統(tǒng)融資方式是憑借資金需求者本身的資信能力來融資的。資產(chǎn)證券化則是憑借原始權(quán)益人的一部分資產(chǎn)的未來收入能力來融資，資產(chǎn)本身償付能力與原始權(quán)益人的資信水平被徹底割裂開來。
與其他資產(chǎn)證券化相比，房地產(chǎn)證券化的范圍更廣，遠遠超出了貸款債權(quán)的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，房地產(chǎn)投資的參與形式多種多樣，如股權(quán)式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的房地產(chǎn)投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的房地產(chǎn)項目。所以房地產(chǎn)證券化包括房地產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化和房地產(chǎn)投資權(quán)益的證券化兩種形式。
房地產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化是指以一級市場即發(fā)行市場上抵押貸款組合為基礎(chǔ)發(fā)行抵押貸款證券的結(jié)構(gòu)性融資行為。
房地產(chǎn)投資權(quán)益的證券化又稱商業(yè)性房地產(chǎn)投資證券化，是指以房地產(chǎn)投資信托為基礎(chǔ)，將房地產(chǎn)直接投資轉(zhuǎn)化為有價證券，使投資者與投資標的物之間的物權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛杏袃r證券的債權(quán)關(guān)系。
房地產(chǎn)證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發(fā)，金融機構(gòu)將其擁有的房地產(chǎn)債權(quán)分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發(fā)放房地產(chǎn)貸款；另一方面是從非金融機構(gòu)出發(fā)，房地產(chǎn)投資經(jīng)營機構(gòu)將房地產(chǎn)價值由固定資本形態(tài)轉(zhuǎn)化為具有流動的證券商品，通過發(fā)售這種證券商品在資本市場上籌集資金。
總之，房地產(chǎn)證券化是一種資產(chǎn)收入導(dǎo)向型融資，以房地產(chǎn)抵押貸款債券為核心的多元化融資體系，泛指通過股票、投資基金和債券等證券化金融工具融通房地產(chǎn)市場資金的投融資過程，包括房地產(chǎn)抵押債權(quán)證券化和房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化。其宗旨是將巨額價值的房地產(chǎn)動產(chǎn)化、細分化，利用證券市場的功能，實現(xiàn)房地產(chǎn)資本大眾化、經(jīng)營專業(yè)化及投資風(fēng)險分散化，為房地產(chǎn)市場提供充足的資金，推動房地產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)快速發(fā)展。它既是一種金融創(chuàng)新，更是全球性經(jīng)濟民主化運動的重要組成部分。
（二）房地產(chǎn)證券化的特征
1、基礎(chǔ)資產(chǎn)的法律形式是合同權(quán)利。無論是房地產(chǎn)抵押貸款債權(quán)的證券化還是房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化，在證券化過程中，基礎(chǔ)資產(chǎn)都被法律化為一種合同權(quán)利。
2、參與者眾多，法律關(guān)系復(fù)雜。在整個證券化過程中，從基礎(chǔ)資產(chǎn)的選定到證券的償付，有眾多的法律主體以不同的身份參與進來，相互之間產(chǎn)生縱橫交錯的法律關(guān)系網(wǎng)，其涉及面之廣是其他資產(chǎn)證券化所不能及的。借款人和貸款人之間的借貸法律關(guān)系，委托人和受托人之間的信托關(guān)系，SPV（特設(shè)機構(gòu)）和原始權(quán)益人的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，SPV和證券承銷商的承銷關(guān)系，還有眾多的中介機構(gòu)提供的服務(wù)而產(chǎn)生服務(wù)合同關(guān)系等等，一個證券化過程中，有著多種多樣的法律關(guān)系，牽涉國家方方面面的法律規(guī)定。任何一個法律規(guī)定的忽視都將影響證券化的實施效果。
3、獨特的融資模式。這主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面體現(xiàn)在融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計上。房地產(chǎn)證券化的核心是設(shè)計出一種嚴謹有效的交易結(jié)構(gòu)，通過這個交易結(jié)構(gòu)來實現(xiàn)融資目的。另一方面體現(xiàn)在負債結(jié)構(gòu)上。利用證券化技術(shù)進行融資不會增加發(fā)起人的負債，是一種不顯示在資產(chǎn)負債表上的融資方法。通過證券化，將資產(chǎn)負債表中的資產(chǎn)剝離改組后，構(gòu)造成市場化的投資工具，這樣可以提高發(fā)起人的資本充足率，降低發(fā)起人的負債率。
4、安全系數(shù)高。在由其他機構(gòu)專業(yè)化經(jīng)營的同時，投資者的風(fēng)險由于證券化風(fēng)險隔離的設(shè)計，只取決于基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流的收入自身，非以發(fā)起人的整體信用為擔保，并且和發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險隔離，和SPV（特設(shè)機構(gòu)）的破產(chǎn)風(fēng)險隔離，SPV或者是為證券化特設(shè)一個項目一個SPV，或者對證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)實行專項管理，SPV的經(jīng)營范圍不能有害于證券化，對基礎(chǔ)資產(chǎn)的現(xiàn)金流收入委托專門的金融機構(gòu)?？顚簟＿@種獨特的設(shè)計降低了原有的風(fēng)險，提高安全系數(shù)。另外，證券化的信用級別也不受發(fā)起人影響，除了取決于自身的資產(chǎn)狀況以外，還可以通過各種信用增級手段提高證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的信用級別，降低風(fēng)險，提高安全性。而且，房地產(chǎn)證券具有流通性，可以通過各種方式流通，提早收回投資，避免風(fēng)險的發(fā)生。
5、證券品種多樣化，適合于投資。房地產(chǎn)證券本身就根據(jù)不同投資者的不同投資喜好設(shè)計了品種多樣：性質(zhì)各異的證券，有過手證券，有轉(zhuǎn)付證券，有債券，有收益憑證，等等。
6、政策性強。房地產(chǎn)證券化之所以起源于美國，是和美國政府的推動作用分不開的。眾所周知，美國是崇尚市場機制的國家，但與其它經(jīng)濟金融部門相比，房地產(chǎn)市場是美國政府干預(yù)較深的一個領(lǐng)域。一方面通過為抵押貸款提供保險和發(fā)起設(shè)立三大政府機構(gòu)-聯(lián)邦國民抵押貸款協(xié)會、聯(lián)邦住房抵押貸款公司以及政府抵押貸款協(xié)會參與到證券化業(yè)務(wù)中來，直接開展住宅抵押貸款證券化交易，并通過它們的市場活動來影響抵押貸款市場的發(fā)展。另一方面它則通過制定詳盡的法律法規(guī)來規(guī)范和引導(dǎo)市場的發(fā)展：美國政府調(diào)整了法律、稅務(wù)、會計上的規(guī)定和準則，包括通過《稅收改革法案》；以FAS125規(guī)則替代FAS77規(guī)則，重新確定了“真實銷售”的會計標準；通過了FASIT立法提案等等。所以，房地產(chǎn)證券化市場受政府政策導(dǎo)向影響大。
三、海外房地產(chǎn)證券化的立法體例
海外房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定，從體例上看，可以分為分散立法型和統(tǒng)一立法型，這兩種體例跟各自的國情是緊密聯(lián)系的。
（一）分散立法型國家的法律規(guī)定。
1、美國關(guān)于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
美國是最早進行房地產(chǎn)證券化的國家，在法律制度方面積累了非常豐富的經(jīng)驗，其主要立法有：1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》。1940年《投資公司法》。在房地產(chǎn)投資信托方面，應(yīng)當說，《投資公司法》與1935年《公用事業(yè)控股公司法》、1939年《信托契約法》、1940年《投資顧問法》，都成為日后投資公司經(jīng)營房地產(chǎn)投資信托業(yè)務(wù)管理規(guī)則的基本框架。《第125號財務(wù)會計準則》（FAS125）、《轉(zhuǎn)讓、提供金融資產(chǎn)服務(wù)及債務(wù)清除之會計處理》。兩法采用金融合成分析法，改變過去對“真實銷售”只“重形式輕實質(zhì)”的缺陷，該法還對房地產(chǎn)證券化中的會計報表及其報表合并等問題作了詳細規(guī)定，有利于保護投資者的合法權(quán)益。在地產(chǎn)投資信托方面，正式開創(chuàng)了REIT.2、英國關(guān)于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
英國自1987年開始發(fā)行按揭支撐證券，在抵押貸款市場，通過證券化的資產(chǎn)建立出借機構(gòu)。例如國家房屋貸款有限公司、私人抵押有限公司。英國的抵押支撐證券通過建筑保險、人壽保險和抵押賠償單進行組合。銀行、機構(gòu)投資者和海外投資者是英國證券化市場的主要投資者。在法律方面，英國1986年《建筑團體法》中“適宜抵押公司”指導(dǎo)建筑團體發(fā)行抵押支撐證券；1991年《流動資產(chǎn)咨詢注解》鼓勵建筑團體在抵押支撐證券市場的投資；1989年2月《貸款轉(zhuǎn)讓與證券化準則》由英格蘭銀行頒布，起到了宏觀調(diào)控與監(jiān)督的作用；此外《關(guān)于統(tǒng)一國際資本衡量和資本標準的協(xié)議》、《1986年財政支付法》、《1974年消費者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在眾法之間既有鼓勵房地產(chǎn)證券化也有約束的作用。
3.采用分散型立法的國家和地區(qū)還有法國、德國、澳大利亞、加拿大和我國香港地區(qū)。
（二）統(tǒng)一立法型國家的法律規(guī)定。
1、日本關(guān)于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
日本的房地產(chǎn)證券化起步于80年代中后期，當時在法律上還存在著諸多限制，致使該產(chǎn)品無法在市場上廣泛開展，直到1997年金融風(fēng)暴后，日本金融市場受到重擊，在殘酷的現(xiàn)實環(huán)境催迫下，1998年通過《特殊目的公司法》，并于2000年修正為《資產(chǎn)流動化法》，至此，才為日本證券化市場的全面開展掃清了法律上的障礙。此外，在日本推動金融資產(chǎn)證券化的同時，我們?nèi)匀徊荒芎鲆曇韵路稍谧C券化中的作用：《抵押證券法》、《抵押證券業(yè)規(guī)制法》、《信托法》、《信托業(yè)法》、《特定債權(quán)事業(yè)規(guī)制法》。這些法相較《資產(chǎn)流動化法》來說，雖然更分散，但仍然具有補充適用的價值。
2、韓國關(guān)于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
韓國的資產(chǎn)證券化實踐主要出現(xiàn)在1997年金融危機之后，這之前基本未開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，也沒有制定相關(guān)的法規(guī)，而僅允許離岸資產(chǎn)的跨國界證券化。金融危機爆發(fā)后，韓國的金融業(yè)暴露出許多問題，在嚴格的金融監(jiān)管下，韓國的金融機構(gòu)都在盡力通過提高資本充足率來改善它們的安全性，金融機構(gòu)進行有效的資產(chǎn)負債管理的重要性變得更加突出。隨著金融改革和調(diào)整的深化，韓國政府希望通過證券化的方式來清除不良貸款，以最大限度地降低對整個社會的沖擊。于是在1998年7月就頒布了《資產(chǎn)證券化法案》，該法從立法預(yù)告到法案生效，歷時僅2個多月。
3、采取統(tǒng)一立法型的國家和地區(qū)還有印尼、馬來西亞、泰國和我國的臺灣地區(qū)。
四、我國推行房地產(chǎn)證券化的必要性和可行性
（一）我國房地產(chǎn)證券化的發(fā)展現(xiàn)狀
房地產(chǎn)證券化是當代經(jīng)濟、金融證券化的典型代表，是一國經(jīng)濟發(fā)展到較高階段的必然趨勢。20世紀70年代以來，西方國家金融業(yè)發(fā)生了重大變化，一直占據(jù)金融業(yè)主導(dǎo)地位的銀行業(yè)面臨著挑戰(zhàn)，而證券化卻在競爭中得到了迅速發(fā)展，成為國際金融創(chuàng)新的三大主要趨勢之一。在金融證券化浪潮中，房地產(chǎn)證券化成了金融銀行業(yè)實踐結(jié)構(gòu)變化和新的國際金融工具創(chuàng)新的主要內(nèi)容之一。我國目前對于房地產(chǎn)證券化還處于研討和摸索階段。
1、房地產(chǎn)抵押債權(quán)證券化的發(fā)展現(xiàn)狀
房地產(chǎn)證券化從銀行金融機構(gòu)的角度看，表現(xiàn)為金融機構(gòu)出于單純的融資目的，將其擁有的房地產(chǎn)抵押權(quán)即債權(quán)分割成小單位的有價證券面向公眾出售以籌集資金的方式。由此形成的資金流通市場，稱之為房地產(chǎn)二級抵押市場。從我國目前的實際情況來看，抵押債權(quán)證券化的發(fā)展尚為一片空白。主要表現(xiàn)為：（1）抵押貸款的規(guī)模很小。拿中國建設(shè)銀行來講，該行房地產(chǎn)信貸部所經(jīng)辦的抵押貸款業(yè)務(wù)僅占到房貸部貸款總額的10.7％，占總行貸款總額的比例還不到1％。由于沒有相當規(guī)模的抵押貸款積累，抵押債權(quán)的證券化便難以推行；（2）我國住房抵押貸款市場只有一級市場還不存在二級市場。我國的住房抵押貸款市場結(jié)構(gòu)單一，仍處在放貸一還款的簡單循環(huán)階段，由此決定了抵押貸款資金的流動性差，抵押貸款市場尚需進一步發(fā)展。
2、房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化的發(fā)展現(xiàn)狀
我國改革開放以來，伴隨著資本證券市場的不斷形成和發(fā)育，房地產(chǎn)投資權(quán)益證券化也得到了一定程度的發(fā)展，并成為我國當前房地產(chǎn)證券化發(fā)展的主體格局。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）房地產(chǎn)股票市場的發(fā)展。我國目前股票市場的上市公司中，幾乎80％左右的企業(yè)，其從股票市場上發(fā)行股票籌集來的資金均有一部分流入房地產(chǎn)業(yè)。有條件的房地產(chǎn)企業(yè)，除了可以在深交所和上交所辦理一定的手續(xù)上市外，還可以在NET和STAQ兩個場外交易所系統(tǒng)上市。這都為房地產(chǎn)融資業(yè)務(wù)的進一步擴展創(chuàng)造了極為有利的條件；（2）房地產(chǎn)債券市場的發(fā)展。我國目前的債券市場上，為房地產(chǎn)開發(fā)而發(fā)行的債券已有兩種：第一種是房地產(chǎn)投資券。第二種是受益?zhèn)?。如農(nóng)業(yè)銀行寧波市信托投資公司于1991年1月20日向社會公開發(fā)行的“信托投資收益證券”，總額達1000萬人民幣，期限為10年。主要投資于房地產(chǎn)和工商業(yè)等項目。
（二）我國推行房地產(chǎn)證券化的可行性和必要性
1、房地產(chǎn)證券化的必要性
（1）有利于提高銀行資產(chǎn)的流動性，釋放金融風(fēng)險。由于個人住房抵押貸款期限比較長，而商業(yè)銀行資金來源以短期為主，因而產(chǎn)生了由于“短存長貸”引發(fā)的流動性問題。雖然目前我國商業(yè)銀行個人住房抵押貸款占全部貸款的比例不到4%，資金也比較寬松，流動性沒問題。但是，由于業(yè)務(wù)發(fā)展的不平衡，個人住房抵押貸款發(fā)展最快的建行，其余額占全部貸款金額的比重已超過9%，參照發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，我國的住房抵押貸款業(yè)務(wù)還有很大的增長空間，銀行資產(chǎn)的流動性風(fēng)險逐漸顯現(xiàn)出來。房地產(chǎn)證券化有利于釋放由此產(chǎn)生的金融風(fēng)險。
（2）有利于拓展房地產(chǎn)業(yè)資金來源，構(gòu)建良好的房地產(chǎn)運行機制。目前，我國商品房空置量已超過7000萬平方米，積壓其上的國有商業(yè)銀行貸款已超過2000億，再加上新建的商品房，要想全面啟動房市，約需要3500億元的巨額資金。這樣巨大的資金缺口僅靠我國現(xiàn)有的住宅金融支持是遠遠不夠的，而推行房地產(chǎn)證券化，直接向社會融資并且融資的規(guī)?？梢圆皇茔y行等中介機構(gòu)的制約，有助于迅速籌集資金、建立良好的資金投入機制。
（3）有利于健全我國的資本市場，擴大投資渠道。房地產(chǎn)證券化作為重要的金融創(chuàng)新工具，給資本市場帶來的重大變化是融資方式的創(chuàng)新，將大大豐富我國金融投資工具，有利于增加我國資本市場融資工具的可選擇性，房地產(chǎn)證券化可使籌資者通過資本市場直接籌資而無須向銀行貸款或透支，同時其較低的融資成本有利于提高我國資本市場的運作效率。
2、房地產(chǎn)證券化的可行性
（1）我國已經(jīng)具備了進行房地產(chǎn)證券化的良好經(jīng)濟環(huán)境。從整個國家的宏觀經(jīng)濟基礎(chǔ)而言，我國經(jīng)濟運行狀況良好，金融體制改革不斷深化，為房地產(chǎn)的證券化創(chuàng)造了一個穩(wěn)定的大環(huán)境。
（2）我國已經(jīng)初步具備住房抵押貸款一級市場的雛形。眾所周知，住房抵押貸款是最容易進行證券化的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)之一，其原始債務(wù)人信用較高，資金流動性穩(wěn)定，安全性高，各國的資產(chǎn)證券化無不起源于住房抵押貸款證券化。而我國隨著住房貨幣供給體制逐步取代住房福利供給體制以來，住房抵押貸款不斷上升，已經(jīng)初步形成規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計，1998年底，商業(yè)銀行自營性個人住房貸款余額只有514億元，到2000年，這一數(shù)字已迅速增長到3306億元，兩年中增長了5倍多。
（3）我國房地產(chǎn)市場體系和證券市場體系初具規(guī)模。首先，國家金融政策的適當調(diào)整和完善，使我國房地產(chǎn)市場已發(fā)展成為包括房地產(chǎn)開發(fā)、住房金融、保險等多方位、功能齊全的市場體系；其次，我國證券市場經(jīng)過幾年的發(fā)展逐步走向成熟和規(guī)范，證券市場監(jiān)管力度正在加大，法規(guī)體系逐步形成，證券管理、證券交易條件日趨完善，也積累了一些的發(fā)展證券市場的經(jīng)驗，為實行房地產(chǎn)證券化提供了較好的金融市場基礎(chǔ)。
五。我國房地產(chǎn)證券化的立法體例探討
眾所周知，金本位體制崩潰以后的金融體系，完全建立在法律的基礎(chǔ)之上，因而完全可以這樣斷言，沒有法律，也就沒有整個金融體系。從這個意義上說，法律對于金融創(chuàng)新的積極作用是主要的，也是重要關(guān)鍵的。
我國關(guān)于房地產(chǎn)證券化的實踐十分少見，新華信托推出的住房貸款項目的資金信托，頗有點房地產(chǎn)貸款證券化（MBS）與房地產(chǎn)投資信托（REIT）相結(jié)合的特點。2003年國內(nèi)第一支住宅產(chǎn)業(yè)基金，“精瑞”房地產(chǎn)信托基金的啟動無疑又是一大開拓。從目前的趨勢以及必要性考慮，房地產(chǎn)證券化在不久的將來必然會成為我國資本市場的一種重要融資方式，因此這方面的立法應(yīng)當先行。在立法體例方面，是將房地產(chǎn)證券化的各個環(huán)節(jié)集中起來統(tǒng)一立法還是將各個環(huán)節(jié)提出來分散立法？目前學(xué)界還存在著爭議。筆者認為，我國應(yīng)當仔細考察國際上兩種立法體例后面的深層因素。
采用分散型立法體例的國家和地區(qū)中，美國最早從事房地產(chǎn)證券化，其目的是為了解決銀行住房貸款資金不足的問題，由于它是一個全新的課題，只能通過“摸石頭過河”的方式，出現(xiàn)一個問題就出臺或修改一個規(guī)則，最終通過不同的法律形成了對房地產(chǎn)證券化的規(guī)制，因此不存在統(tǒng)一立法。而且美國是一個崇尚金融創(chuàng)新的國家，統(tǒng)一立法可能會給房地產(chǎn)證券化產(chǎn)品的創(chuàng)新設(shè)置太多條條框框，分散立法以及美國的衡平法傳統(tǒng)更注重的是事后評價，因此可以給金融創(chuàng)新創(chuàng)造條件。英國則是典型的英美法系國家，成文法在其法律體系中處于次要地位，所以它們更多地是判例法或者至多是單個成文法對房地產(chǎn)證券化進行規(guī)范。澳大利亞和我國香港的立法傳統(tǒng)受英國的影響很深，分散立法就是一個表現(xiàn)。至于德國、法國等傳統(tǒng)的大陸法系國家，由于證券市場并不十分發(fā)達，特別是德國，銀行屬于“全能銀行”，銀行流動性問題并不是很嚴重，因此沒有進行房地產(chǎn)貸款證券化（MBS）的動力；至于房地產(chǎn)投資信托（REIT），由于大陸法系沒有信托的傳統(tǒng)，對信托缺乏具體規(guī)定，因此這方面的規(guī)定基本空白。可以說，房地產(chǎn)證券化在這兩個國家只是一個配角地位，統(tǒng)一立法的成本要大于效益。
采用統(tǒng)一立法體例的國家和地區(qū)中，我們可以發(fā)現(xiàn)一個共同的特點，即這些國家和地區(qū)都處于亞洲，立法的時間都發(fā)生在1997年亞洲金融危機之后，盡管在這之前，一些國家也曾從事過房地產(chǎn)證券化的實踐，但真正促使這些國家下定決定統(tǒng)一立法的，還是由于金融危機暴露了金融機構(gòu)的流動性風(fēng)險，為了鞏固國家的金融安全，大力發(fā)展資產(chǎn)證券化勢在必然，而制定統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化法案，對于房地產(chǎn)證券化的操作和規(guī)范運行是必要的。
由此可以得出我國房地產(chǎn)證券化的立法體例：統(tǒng)一立法型。理由在于：
1.我國有大力發(fā)展資產(chǎn)證券化的客觀要求。我國金融機構(gòu)的處境并不樂觀，一是銀行不良貸款的比例很高，二是銀行的資本充足率太低，不符合《巴塞爾協(xié)議》8%的要求，應(yīng)當說，我國沒有出現(xiàn)類似于亞洲其他國家的金融危機，很大程度上是由于政府信用的存在，但隨著市場化運作的日益深入，如果銀行的處境再沒改觀的話，爆發(fā)金融危機的可能性非常大。因此發(fā)展資產(chǎn)證券化是大勢所趨，而進行統(tǒng)一立法我們就不會碰到法、德存在的立法尷尬。
2.統(tǒng)一立法有利于參與者更好地操作。房地產(chǎn)證券化是一個新生的事物，參與者的水平參差不齊，采取統(tǒng)一立法，可以使房地產(chǎn)證券化的過程一目了然，便利于實踐中的操作。
【摘要】：機電一體化是一種復(fù)合技術(shù)，是機械技術(shù)與微電子技術(shù)、信息技術(shù)互相滲透的產(chǎn)物，是機電工業(yè)發(fā)展的必然趨勢。本文簡述了機電一體化技術(shù)的基本結(jié)構(gòu)組成和主要應(yīng)用領(lǐng)域，并指出其發(fā)展趨勢。
現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展極大地推動了不同學(xué)科的交叉與滲透，引起了工程領(lǐng)域的技術(shù)改造與革命。在機械工程領(lǐng)域，由于微電子技術(shù)和計算機技術(shù)的迅速發(fā)展及其向機械工業(yè)的滲透所形成的機電一體化，使機械工業(yè)的技術(shù)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品機構(gòu)、功能與構(gòu)成、生產(chǎn)方式及管理體系發(fā)生了巨大變化，使工業(yè)生產(chǎn)由“機械電氣化”邁入了“機電一體化”為特征的發(fā)展階段。
一、機電一體化的核心技術(shù)
機電一體化包括軟件和硬件兩方面技術(shù)。硬件是由機械本體、傳感器、信息處理單元和驅(qū)動單元等部分組成。因此，為加速推進機電一體化的發(fā)展，必須從以下幾方面著手
（一）機械本體技術(shù)
機械本體必須從改善性能、減輕質(zhì)量和提高精度等幾方面考慮?，F(xiàn)代機械產(chǎn)品一般都是以鋼鐵材料為主，為了減輕質(zhì)量除了在結(jié)構(gòu)上加以改進，還應(yīng)考慮利用非金屬復(fù)合材料。只有機械本體減輕了重量，才有可能實現(xiàn)驅(qū)動系統(tǒng)的小型化，進而在控制方面改善快速響應(yīng)特性，減少能量消耗，提高效率。
（二）傳感技術(shù)
傳感器的問題集中在提高可靠性、靈敏度和精確度方面，提高可靠性與防干擾有著直接的關(guān)系。為了避免電干擾，目前有采用光纖電纜傳感器的趨勢。對外部信息傳感器來說，目前主要發(fā)展非接觸型檢測技術(shù)。
（三）信息處理技術(shù)
機電一體化與微電子學(xué)的顯著進步、信息處理設(shè)備（特別是微型計算機）的普及應(yīng)用緊密相連。為進一步發(fā)展機電一體化，必須提高信息處理設(shè)備的可靠性，包括模/數(shù)轉(zhuǎn)換設(shè)備的可靠性和分時處理的輸入輸出的可靠性，進而提高處理速度，并解決抗干擾及標準化問題。
（四）驅(qū)動技術(shù)
電機作為驅(qū)動機構(gòu)已被廣泛采用，但在快速響應(yīng)和效率等方面還存在一些問題。目前，正在積極發(fā)展內(nèi)部裝有編碼器的電機以及控制專用組件-傳感器-電機三位一體的伺服驅(qū)動單元。
（五）接口技術(shù)
為了與計算機進行通信，必須使數(shù)據(jù)傳遞的格式標準化、規(guī)格化。接口采用同一標準規(guī)格不僅有利于信息傳遞和維修，而且可以簡化設(shè)計。目前，技術(shù)人員正致力于開發(fā)低成本、高速串行的接口，來解決信號電纜非接觸化、光導(dǎo)纖維以及光藕器的大容量化、小型化、標準化等問題。
（六）軟件技術(shù)
軟件與硬件必須協(xié)調(diào)一致地發(fā)展。為了減少軟件的研制成本，提高生產(chǎn)維修的效率，要逐步推行軟件標準化，包括程序標準化、程序模塊化、軟件程序的固化、推行軟件工程等。
二、機電一體化技術(shù)的主要應(yīng)用領(lǐng)域
（一）數(shù)控機床
數(shù)控機床及相應(yīng)的數(shù)控技術(shù)經(jīng)過40年的發(fā)展，在結(jié)構(gòu)、功能、操作和控制精度上都有迅速提高，具體表現(xiàn)在
1、總線式、模塊化、緊湊型的結(jié)構(gòu)，即采用多CPU、多主總線的體系結(jié)構(gòu)。
2、開放性設(shè)計，即硬件體系結(jié)構(gòu)和功能模塊具有層次性、兼容性、符合接口標準，能最大限度地提高用戶的使用效益。
3、WOP技術(shù)和智能化。系統(tǒng)能提供面向車間的編程技術(shù)和實現(xiàn)二、三維加工過程的動態(tài)仿真，并引入在線診斷、模糊控制等智能機制。
4、大容量存儲器的應(yīng)用和軟件的模塊化設(shè)計，不僅豐富了數(shù)控功能，同時也加強了CNC系統(tǒng)的控制功能。
5、能實現(xiàn)多過程、多通道控制，即具有一臺機床同時完成多個獨立加工任務(wù)或控制多臺和多種機床的能力，并將刀具破損檢測、物料搬運、機械手等控制都集成到系統(tǒng)中去。
6、系統(tǒng)的多級網(wǎng)絡(luò)功能，加強了系統(tǒng)組合及構(gòu)成復(fù)雜加工系統(tǒng)的能力。
7、以單板、單片機作為控制機，加上專用芯片及模板組成結(jié)構(gòu)緊湊的數(shù)控裝置。
（二）計算機集成制造系統(tǒng)（CIMS）
CIMS的實現(xiàn)不是現(xiàn)有各分散系統(tǒng)的簡單組合，而是全局動態(tài)最優(yōu)綜合。它打破原有部門之間的界線，以制造為基干來控制“物流”和“信息流”，實現(xiàn)從經(jīng)營決策、產(chǎn)品開發(fā)、生產(chǎn)準備、生產(chǎn)實驗到生產(chǎn)經(jīng)營管理的有機結(jié)合。企業(yè)集成度的提高可以使各種生產(chǎn)要素之間的配置得到更好的優(yōu)化，各種生產(chǎn)要素的潛力可以得到更大的發(fā)揮。
（三）柔性制造系統(tǒng)（FMS）
柔性制造系統(tǒng)是計算機化的制造系統(tǒng)，主要由計算機、數(shù)控機床、機器人、料盤、自動搬運小車和自動化倉庫等組成。它可以隨機地、實時地、按量地按照裝配部門的要求，生產(chǎn)其能力范圍內(nèi)的任何工件，特別適于多品種、中小批量、設(shè)計更改頻繁的離散零件的批量生產(chǎn)。
（四）工業(yè)機器人
第1代機器人亦稱示教再現(xiàn)機器人，它們只能根據(jù)示教進行重復(fù)運動，對工作環(huán)境和作業(yè)對象的變化缺乏適應(yīng)性和靈活性；第2代機器人帶有各種先進的傳感元件，能獲取作業(yè)環(huán)境和操作對象的簡單信息，通過計算機處理、分析，做出一定的判斷，對動作進行反饋控制，表現(xiàn)出低級智能，已開始走向?qū)嵱没?；?代機器人即智能機器人，具有多種感知功能，可進行復(fù)雜的邏輯思維、判斷和決策，在作業(yè)環(huán)境中獨立行動，與第5代計算機關(guān)系密切。
三、機電一體化技術(shù)的發(fā)展前景
縱觀國內(nèi)外機電一體化的發(fā)展現(xiàn)狀和高新技術(shù)的發(fā)展動向，機電一體化將朝著以下幾個方向發(fā)展
（一）智能化
智能化是機電一體化與傳統(tǒng)機械自動化的主要區(qū)別之一，也是21世紀機電一體化的發(fā)展方向。近幾年，處理器速度的提高和微機的高性能化、傳感器系統(tǒng)的集成化與智能化為嵌入智能控制算法創(chuàng)造了條件，有力地推動著機電一體化產(chǎn)品向智能化方向發(fā)展。智能機電一體化產(chǎn)品可以模擬人類智能，具有某種程度的判斷推理、邏輯思維和自主決策能力，從而取代制造工程中人的部分腦力勞動。
（二）系統(tǒng)化
系統(tǒng)化的表現(xiàn)特征之一就是系統(tǒng)體系結(jié)構(gòu)進一步采用開放式和模式化的總線結(jié)構(gòu)。系統(tǒng)可以靈活組態(tài)，進行任意的剪裁和組合，同時尋求實現(xiàn)多子系統(tǒng)協(xié)調(diào)控制和綜合管理。表現(xiàn)特征之二是通信功能大大加強，一般除RS232等常用通信方式外，實現(xiàn)遠程及多系統(tǒng)通信聯(lián)網(wǎng)需要的局部網(wǎng)絡(luò)正逐漸被采用。未來的機電一體化更加注重產(chǎn)品與人的關(guān)系，如何賦予機電一體化產(chǎn)品以人的智能、情感、人性顯得越來越重要。機電一體化產(chǎn)品還可根據(jù)一些生物體優(yōu)良的構(gòu)造研究某種新型機體，使其向著生物系統(tǒng)化方向發(fā)展。
（三）微型化
微型機電一體化系統(tǒng)高度融合了微機械技術(shù)、微電子技術(shù)和軟件技術(shù)，是機電一體化的一個新的發(fā)展方向。國外稱微電子機械系統(tǒng)的幾何尺寸一般不超過1cm3，并正向微米、納米級方向發(fā)展。由于微機電一體化系統(tǒng)具有體積小、耗能小、運動靈活等特點，可進入一般機械無法進入的空間并易于進行精細操作，故在生物醫(yī)學(xué)、航空航天、信息技術(shù)、工農(nóng)業(yè)乃至國防等領(lǐng)域，都有廣闊的應(yīng)用前景。目前，利用半導(dǎo)體器件制造過程中的蝕刻技術(shù)，在實驗室中已制造出亞微米級的機械元件。
（四）模塊化
模塊化也是機電一體化產(chǎn)品的一個發(fā)展趨勢，是一項重要而艱巨的工程。由于機電一體化產(chǎn)品種類和生產(chǎn)廠家繁多，研制和開發(fā)具有標準機械接口、電氣接口、動力接口、信息接口的機電一體化產(chǎn)品單元是一項復(fù)雜而重要的事，它需要制訂一系列標準，以便各部件、單元的匹配和接口。機電一體化產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)可利用標準單元迅速開發(fā)新產(chǎn)品，同時也可以不斷擴大生產(chǎn)規(guī)模。
（五）網(wǎng)絡(luò)化
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展對機電一體化有重大影響，使其朝著網(wǎng)絡(luò)化方向發(fā)展。機電一體化產(chǎn)品的種類很多，面向網(wǎng)絡(luò)的方式也不同。由于網(wǎng)絡(luò)的普及，基于網(wǎng)絡(luò)的各種遠程控制和監(jiān)視技術(shù)方興未艾，而遠程控制的終端設(shè)備本身就是機電一體化產(chǎn)品。
（六）綠色化
工業(yè)的發(fā)達使人們物質(zhì)豐富、生活舒適的同時也使資源減少，生態(tài)環(huán)境受到嚴重污染，于是綠色產(chǎn)品應(yīng)運而生。綠色化是時代的趨勢，其目標是使產(chǎn)品從設(shè)計、制造、包裝、運輸、使用到報廢處理的整個生命周期中，對生態(tài)環(huán)境無危害或危害極小，資源利用率極高。機電一體化產(chǎn)品的綠色化主要是指使用時不污染生態(tài)環(huán)境，報廢時能回收利用。綠色制造業(yè)是現(xiàn)代制造業(yè)的可持續(xù)發(fā)展模式。
綜上所述，機電一體化技術(shù)是眾多科學(xué)技術(shù)發(fā)展的結(jié)晶，是社會生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的必然要求。它促使機械工業(yè)發(fā)生戰(zhàn)略性的變革，使傳統(tǒng)的機械設(shè)計方法和設(shè)計概念發(fā)生著革命性的變化。大力發(fā)展新一代機電一體化產(chǎn)品，不僅是改造傳統(tǒng)機械設(shè)備的要求，而且是推動機械產(chǎn)品更新?lián)Q代和開辟新領(lǐng)域、發(fā)展與振興機械工業(yè)的必由之路。
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【關(guān)鍵詞】行政程序內(nèi)容形式法治化
法律是調(diào)整社會關(guān)系、調(diào)整人們行為、實行社會控制的基本手段，它的作用就是通過賦予社會關(guān)系參加者以一定權(quán)利并使其承擔相應(yīng)義務(wù)的方式，使社會主體的行為納入一定的軌道和秩序中，這就產(chǎn)生了所謂的程序問題，即要求對人們的行為作出事先的程序安排和規(guī)定。其中，追求程序正義則是一個關(guān)鍵點，也是當代法學(xué)家所重視的。
隨著當前依法治國策略的不斷深入，依法行政也在不斷的實施中，而作為依法行政的重要過程——行政程序，則顯得更為重要和關(guān)鍵。行政程序，顧名思義，是指行政主體（主要是行政機關(guān)）行使行政管理職權(quán)的步驟、方式、順序及時限等，是規(guī)范行政權(quán)和體現(xiàn)法治形式合理的行為過程。它的種類很多：可以區(qū)分為基本程序和非基本程序；外部行政程序和內(nèi)部行政程序；拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行為程序與負擔行政行為程序等。
由于我國現(xiàn)如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人則只認為行政程序的重要特征之一就是法定性，這沒有充分認識到行政程序相對獨立價值，這是輕視程序、恣意行政的源頭。把行政程序納入法治建設(shè)軌道，與現(xiàn)代法治精神來整合和規(guī)范多樣化的行政程序，從而有效的實現(xiàn)行政目的，更好的保障行政相對人的合法權(quán)益，正當?shù)男姓绦蚴切姓ㄖ蔚母颈Ｕ希@就是行政程序法治化。
對于行政程序法治化，我們可以從內(nèi)容和形式兩個方面進行闡述。其形式上表現(xiàn)為行政程序法也可以稱為行政法律制度，即規(guī)定行政行為方式與步驟的法律規(guī)范的總和。它不僅包括行政程序法典還有散見于其他法律法規(guī)和規(guī)章中的有關(guān)行政程序的法律規(guī)范；其內(nèi)容則表現(xiàn)為首先是環(huán)境下的行政法治，是司法監(jiān)督下的行政法治，是授權(quán)和控權(quán)相統(tǒng)一的行政法治，是形式和實質(zhì)相統(tǒng)一的行政法治，是實體公正和程序公正相統(tǒng)一的行政法治，是靜態(tài)意義和動態(tài)意義統(tǒng)一的行政法治?？傊?，其最終目的是使我國的行政權(quán)力引向良性運行發(fā)展的行政程序法治化這種目標模式。
一、行政程序法治化形式
（一）行政程序法治化形式目標模式
目前行政程序法治化形式即行政程序法目標模式是指一國行政程序法因理想效果設(shè)計而確定的主要立法目的及整合規(guī)則，以及由此呈現(xiàn)出來的總體風(fēng)格和特征，是行政程序法價值取向或價值模式的法律化。
1、效率模式。此種模式行政程序主要以提高行政效率為目標，主要考慮如何更有利于行政機關(guān)行使行政職權(quán)，便于對社會進行管理，提高行政效率。其特征有：第一，注重行政程序規(guī)范的科學(xué)性、合理性；第二，行政行為的步驟緊湊、方式簡便易行；第三，對行政人員的職權(quán)和職責規(guī)定明確；第四，行政官員的自由裁量度極大。
2、公正模式。通過一系列見空行政權(quán)行使制度來防止和控制行政權(quán)的濫用，從而達到保障相對人合法權(quán)益的目的從而形成相應(yīng)的程序體系，也稱為權(quán)利模式。其特點有：第一重視行政相對人的參與，第二重視行政活動過程順序的合理性，第三注重對影響公民權(quán)利義務(wù)行政行為的程序控制。
當今主流觀點就是公正和效率這兩種目標模式且這兩者存在著極為密切的聯(lián)系，各個國家觀點也不同，但對于民主性、價值性和技術(shù)性、操作性都極強的我國來講，認為法律的首要價值是追求社會公正，重點應(yīng)放在對行政權(quán)力運行的控制和行政主體的約束機制上。我國目前距離法治國家要求還有一定的差距，從而決定了以公正優(yōu)先、兼顧效率的目標模式。
（二）行政程序法治化形式基本原則
到目前為止，我國還沒有制定法典形式的行政程序法，但已經(jīng)出現(xiàn)不少法律中規(guī)定了行政程序規(guī)范。如：《行政訴訟法》、《行政許可法》等并且制定了一部既符合世界潮流又符合我國國情的行政程序法勢在必行，從而這貫穿于指導(dǎo)于其中的基本原則問題自然顯得非常重要。
借鑒外國經(jīng)驗和結(jié)合中國的實際情況，筆者認為可確立如下基本原則。第一，程序合法性原則。這包括行政主體作出行政行為所應(yīng)遵循的步驟、方式、方法等程序規(guī)則和法定程序必須得到嚴格遵守。第二，程序合理性原則。這也稱為合比例原則。表現(xiàn)為程序的設(shè)定和對法定程序的選擇兩方面，行政程序在法定范圍內(nèi)的選擇必須客觀、適度、符合理性。第三，公開、公正原則。公開原則是對行政相對人的公開，體現(xiàn)為法律公開、資料公開、決定公開等方面；公正原則則要求平等地對待當事人各方，排除各種可能造成不平等或偏見的因素。第四，參與原則。相對人有權(quán)參與行政過程并發(fā)表自己的意見并對意見要求給予重視。第五，效率、復(fù)審原則。既要注重效率又要體現(xiàn)公平合法保護相對人權(quán)益。第六，誠實信用、信賴保護原則。在現(xiàn)在以誠信為特征的社會中，這點原則有助于穩(wěn)定行政法律關(guān)系，從而更加切實有利于保護行政相對人的合法權(quán)益。
（三）行政程序法治化形式基本制度
行政程序法基本制度是指在行政程序的各個階段上具有相對獨立性，并起著連接各個階段的橋梁作用，同時對整個行政程序又具有重要影響的規(guī)則體系，其法律價值在于使行政程序法基本原則具體化，它是行政現(xiàn)代化的重要內(nèi)容和能切實保障及推進行政的現(xiàn)代化。
現(xiàn)代行政程序制度在我國還未全面確立，仍然還不完善，但為了加快行政程序法典化的進程，表現(xiàn)為：第一，信息公開制度。當前當事人的資訊權(quán)無從落實，不利于保障當事人合法權(quán)益和行政權(quán)的公正行使，這就成為我國行政程序法首要制度，可賦予當事人查閱卷宗的權(quán)利可以提出申訴。第二，教示制度。行政主體賦有的以書面或口頭形式告知相對人并加以指導(dǎo)的義務(wù)，表明享有哪些權(quán)利、承擔哪些義務(wù)并如何行使。通過為行政主體設(shè)定教示的法律義務(wù)，使行政權(quán)的行使配合人民權(quán)利之保證而調(diào)適，有助于使行政權(quán)力和相對人權(quán)利恢復(fù)平衡，達到溝通、協(xié)調(diào)行政主體和相對人之間的關(guān)系。第三，聽證制度。這是現(xiàn)代行政程序法的核心制度。當行政機關(guān)在作出一項行政決定之前，應(yīng)當給予行政相對方參與并發(fā)表意見的機會，就有關(guān)事實問題和合法問題廣泛聽取利害關(guān)系人意見，以達到合法、合理的目的。第四，回避制度。行政機關(guān)工作人員在可能會影響行政職權(quán)的情況下，依法不得在某一機關(guān)、某一地區(qū)或不得行使某一職權(quán)。第五，說明理由制度。行政機關(guān)應(yīng)將作出行政決定在事實上和法律上的理由對行政相對人說明，具有說服、自律、證明、保護功能。第六，時效制度。行政法律關(guān)系主體雙方的行為給予時間上限制，以保證行政效率和保障當事人合法權(quán)益有效的程序制度。
當然，行政程序法基本制度還包括其他很多方面如聽取意見制度、起草審查制度、表明身份制度、合議制度、順序制度、行政救濟制度、復(fù)議制度等，這些都反映了我國行政程序法律制度的一大進步。體現(xiàn)了行政程序法律的各項基本原則。
（四）行政程序法治化形式的作用
制定一部行政程序法一定會有相應(yīng)的作用，可以有統(tǒng)一的相關(guān)法律制度規(guī)定，將合理的既能提高行政效率又能保護公民權(quán)益的程序法律化，制度化。免去不必要或煩瑣程序從而提高了行政效率；又可以在程序上對行政機關(guān)起制約作用，防止其失職，越權(quán)和，成為與腐敗行為等行政違法行為做斗爭的重要手段。
具體表現(xiàn)為：第一，是開辟公民直接參與行政權(quán)行使的新途徑。在傳統(tǒng)的民主制度中，參與機制的范圍很狹小，只限于議會成員和元首，而現(xiàn)如今民主政治也有所擴展和突破，公民相對人可以在正當合理的法律范圍內(nèi)提出抗辯，從而使現(xiàn)代行政法治精神的合作與協(xié)商得到體現(xiàn)。第二，使行政相對人權(quán)利保障具體化，它偏重于將一般公民的各項人身，財產(chǎn)等轉(zhuǎn)化為含有具體內(nèi)容可即時操作的權(quán)利；行政相對人一般由實體法中所規(guī)定的義務(wù)承擔人轉(zhuǎn)化為程序方面的權(quán)利的主體，這樣通過程序權(quán)利的行使，行政相對人可維護具體實體權(quán)利不受行政行為侵害又防止其實體義務(wù)的非法增加，第三：監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)，為行政合法運行規(guī)定了法定程序這是具體化了的和有實際內(nèi)容和操作形式的內(nèi)容；給予相對人同等成分機會來陳述理由和要求，明確告知其程序權(quán)利以及程序結(jié)束后產(chǎn)生的法律后果；并對行政自由裁量權(quán)實施可行性的監(jiān)控，引導(dǎo)行政權(quán)趨于正當.合理，對行政機關(guān)行政行為實行有效監(jiān)督和制約，以使其達不到偏袒一方當事人或者謀求自身利益的目的。
二、行政程序法治化內(nèi)容
行政程序法治化要求行政權(quán)力的取得和行使必須依據(jù)法律的規(guī)定并依照法定的程序。既不得越權(quán)和也不得失職，一切行政行為要接受監(jiān)督，違法的行政行為承擔相應(yīng)的法律責任，是市場經(jīng)濟發(fā)展催生的要求，是政治穩(wěn)定和民主政治制度確立的要求，是對政府權(quán)力擴張的控制以及對政府科學(xué)管理的強烈要求，同時法治思想普及這個文化背景又是又一必然要求。沒有程序法治，也就不可能實現(xiàn)行政法治，在張揚程序正義的今天，行政程序法治應(yīng)引起我們的重視。
法律上要求內(nèi)容與形式是一致的，但理想和現(xiàn)實往往是相差很多的，行政程序法治化構(gòu)想十分全面、美好，但在實踐中操作起來還是會存在一些困難和阻礙的。
從我國目前已有法律法規(guī)來看行政程序法治化在內(nèi)容上比較落后，還存在著較多的問題，具體表現(xiàn)為：
第一、行政觀念頑固存在，嚴重影響制約著我國行政程序法治的健康發(fā)展。傳統(tǒng)觀念把行政法看為“治民之法”、“管理之法”、“權(quán)大于法”，行政機關(guān)有案不受，變相“調(diào)解”、官官相護等司法不公現(xiàn)象在不同程度地存在著，這些都嚴重影響制約著我國行政程序法的健康發(fā)展；
第二，與行政救濟銜接的司法審查范圍過窄不能對行政行為實施有效的監(jiān)督。目前我國司法審查范圍尚過窄，抽象行政行為和行政立法行為、內(nèi)部行政行為等排除在司法審查之外。這不適應(yīng)民主和行政法治的發(fā)展要求，也不符合世界民主法治的發(fā)展趨勢。如以前認為消防部門對火災(zāi)原因及事故責任認定屬“鑒定結(jié)論”是不可訴行為，現(xiàn)認為屬于“行政確認行為”是可認行為，從而更大范圍保護當事人的合法權(quán)益。
第三，司法不獨立及司法腐敗，要實現(xiàn)司法公正，首先要司法獨立，不應(yīng)有任何約束，以事實為依據(jù)并依據(jù)法律來裁決受理的案件；法院內(nèi)部法官整體素質(zhì)不高，司法腐敗出現(xiàn)了問題。不偏不倚進行公正司法，及時糾正行政違法行為，對行政程序法治建設(shè)至關(guān)重要。
第四，行政執(zhí)法“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究”，不按規(guī)定向當事人公開辦事程序，隨意解釋法律廣大自己權(quán)利，報批程序不履行，關(guān)關(guān)設(shè)卡，亂罰款，亂收費，局部行政執(zhí)法嚴重混亂。行政程序法治中包括行政程序立法，立了法公民才可以去遵守，但行政程序立法問題頗多，這是形成行政程序法治化較欠缺，不全面內(nèi)容的直接原因。體現(xiàn)在行政程序法治缺乏明確的憲法規(guī)定；缺乏統(tǒng)一行政程序立法，往往重視后程序，輕事前和事中程序；行政程序由行政機關(guān)自身設(shè)定，往往擴大自己權(quán)利，增加相對人義務(wù)，義務(wù)不對等；行政程序的參與性弱，透明度低，公開性十分不明顯，說明理由基本制度也沒有得到落實；責任制度不健全，缺乏對行政主體違法行為應(yīng)承擔法律責任方面的規(guī)定，違反法定程序不會影響行政行為的效力，這嚴重損害行政程序的權(quán)威性。
（三）針對問題提出的分析對策
可見我國行政程序法治化道路還是有點曲折的，首先存在的那些不利問題和因素則是嚴重的“絆腳石”，既然問題存在就必須解決。筆者認為可從以下一些方面進行解決：
第一，加強現(xiàn)代司法理念的教育，提高思想認識，改進觀念。物質(zhì)決定意識，意識反作用于物質(zhì)，正確的思想意識有利于促進物質(zhì)的，反之則阻礙物質(zhì)的發(fā)展。在我國當前，無論是行政人員，還是群眾，他們的思想觀念仍然停留在計劃經(jīng)濟時代，十分落后，在他們看來，現(xiàn)在仍然是“權(quán)大于法”，“以權(quán)代法”等。為此，我們應(yīng)該積極引導(dǎo)人們由傳統(tǒng)觀念向現(xiàn)代法治觀念轉(zhuǎn)變，只有思想上轉(zhuǎn)變過來，行動上就會表現(xiàn)出來，也只有這樣，才能真正體現(xiàn)行政機關(guān)政府是人民的政府，政府工作人員是人民的公仆的形象；
第二，要有法必依、執(zhí)法必嚴，就必須有法可依。在我國，當前行政程序法仍然是單行法，在立法上存在嚴重問題，這不利于依法行政。故制定一部統(tǒng)一的行政程序法典則是當務(wù)之急。這樣才能從整體上進行規(guī)范，引導(dǎo)；
第三，嚴肅行政執(zhí)法。執(zhí)法是法律程序中很關(guān)鍵的一步，要求各級國家行政機關(guān)必須依照法定權(quán)限和程序履行職責，既不失職也不越權(quán)，做到有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、侵權(quán)要賠償，按規(guī)定的權(quán)限及程序辦事，權(quán)責統(tǒng)一，公開透明，嚴格監(jiān)督，以防止、權(quán)錢交易現(xiàn)象的產(chǎn)生；
第四，擴大司法審查的范圍，強化對行政行為的監(jiān)督。我們要想保證行政程序合法化，保證依法行政，必須加強對行政行為的有效監(jiān)督。
三、行政程序法治化前景的探索
程序就是操作規(guī)程，沒有程序保障，實體權(quán)利義務(wù)是無法實現(xiàn)的。當然，如果沒有實體規(guī)定，行政程序是空洞的和無意義的。實踐中有些法律難以操作就是缺乏具體行政程序規(guī)定，它是行政機關(guān)正確作出行政決定和實施行政決定及提高行政效率，保護公民權(quán)益的最基本保障。它包括行政立法程序、行政機關(guān)作出具體行政行為程序，對行政行為進行司法審查程序，其中第二個執(zhí)法程序則是行政程序中最為關(guān)鍵和重要的。
將行政程序和法治相結(jié)合形成行政程序法治化，這是我國法治建設(shè)處于發(fā)展態(tài)勢中的又一突出表現(xiàn)，是有利于更加接近“法治國家”所要求的標準。從內(nèi)容和形式上闡述行政程序法治化，表明行政程序法治化存在著內(nèi)外二兩個方面，研究它有著很重要的實用價值。
行政程序法治化道路是十分漫長和存在和一定阻礙的，這就需要努力朝著“法治國家”所構(gòu)想的方向發(fā)展。首先要促使實際部門高度重視此項工作引起立法部門和政府部門的關(guān)注；對立法理論如立法目標模式和基本原則做深入系統(tǒng)的研究。，作好充分的理論準備；從已經(jīng)有的經(jīng)驗總結(jié)和整理新的思路，借鑒其他各國，各地區(qū)經(jīng)驗和成果，實事求是有步驟，有計劃進行，切不可盲目追求速度，否則會使行政程序法治化道路朝不好的方向甚至相反的方向發(fā)展。
行政程序法治化的構(gòu)想，筆者認為在形式上必須是加快行政程序法典化步伐，盡快地制定統(tǒng)一的行政程序法。我國雖然制定了行政許可程序法、行政處罰、強制、裁決等程序法，但這些都是分散的分布于各單行法律法規(guī)中。同時制定行政程序法典化已成為一種國際趨勢，我國法治建設(shè)要取得發(fā)展，須符合這種趨勢；最為重要的是制定行政程序法典的時機已經(jīng)成熟，從國際上講20世紀是世界各國公法得到顯著發(fā)展的世紀，達到了制定程序法典的歷史。隨著中國入世，與世界各國聯(lián)系更加密切，即國際和其他地區(qū)立法經(jīng)驗可借鑒，從國內(nèi)講《行政訴訟法》的確立標志著我國行政法建設(shè)在價值取向和指導(dǎo)思想上的重大突破，《行政處罰法》第一次確立了行政聽證制度，并明確規(guī)定不遵守法定程序的行政處罰無效。這都表明國內(nèi)立法條件已趨成熟。
這就要求我國的行政程序法典化形式步伐必須加快，盡可能全面的制定一部統(tǒng)一的適用于所有行政領(lǐng)域的，規(guī)范各部門，各類別行政行為基本程序的行政程序法典。并且要求采用程序與實體內(nèi)容兼顧方式，但以規(guī)范程序為重點；采用外部程序與內(nèi)部程序兼顧方式以規(guī)范外部程序為重點；應(yīng)對行政救濟程序作原則規(guī)定和重要補充規(guī)定，另外應(yīng)采用共通行政程序與類別行政程序兼顧方式，但以規(guī)范共通行政程序為重點。
行政程序法治化從內(nèi)容上須達到構(gòu)想則是對前面所涉及到的狀況進行及時、恰當、有效地解決。要求人民法院對行政機關(guān)行為的審查即司法審查的范圍擴大，從具體的行政行為擴展到部分抽象的行政行為；轉(zhuǎn)變頑固的傳統(tǒng)“官本位”和“家長制”的頑固思想，真正成為人民的公仆；使行政和司法分開，深化司法改革實現(xiàn)真正的司法獨立，嚴格執(zhí)法，對行政行為進行切實有效監(jiān)督，從而使相對人的合法權(quán)益在最大限度和最大范圍得到保障，盡快使行政程序法治化道路朝著更好的方向發(fā)展和前進。
注釋與參考文獻
1周永坤編：《法理學(xué)---全球視野》，法律出版社，2000年版
2楊海坤黃學(xué)賢編：《中國行政程序法典化---從比較法角度研究》，法律出版社，1999年版
3楊海坤主編：《跨入21世紀的中國行政法學(xué)》，中國人事出版社，2003年版
4參見應(yīng)松年的《行政程序法治化》載《法學(xué)研究》2003年第5期
關(guān)鍵詞：資產(chǎn)證券化；住宅抵押貸款證券化；信托收益憑證；特設(shè)機構(gòu)SPV
證券化是一項綜合性非常強的系統(tǒng)工程，論文證券化中交易結(jié)構(gòu)的嚴謹有效性需要由相應(yīng)的法律予以保障，而且資產(chǎn)證券化涉及的市場主體較多，它們之間權(quán)利義務(wù)的確定也需要以相應(yīng)的法律為標準，必然需要法律上的協(xié)調(diào)。我國雖然沒有系統(tǒng)地出臺資產(chǎn)證券化法律，但《證券法》、《公司法》、《信托法》等等相關(guān)法律已經(jīng)很完善，證券法和其他法律文件為證券化留下足夠的發(fā)展空間，從歷次金融領(lǐng)域重大舉措來看，在立法上通常都是由國務(wù)院頒布有關(guān)條例，然后由最高人民法院配套司法解釋，最后由監(jiān)管部門制訂行政規(guī)章，2005年4月中國人民銀行出臺了《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》，為即將在中國建設(shè)銀行和國家開發(fā)銀行即將實行抵押貸款證券化提供了暫行條例，使得我國對資產(chǎn)證券化的監(jiān)管法律更加完善，完全有能力對資產(chǎn)證券化的各個環(huán)節(jié)進行監(jiān)管。以美國為例，該國也沒有一部專門針對證券化監(jiān)管的法律，但以《證券法》、《證券交易法》、《統(tǒng)一商法》等構(gòu)成的美國資產(chǎn)證券化法律體系足以保證資產(chǎn)證券化的順利實行。中國建設(shè)銀行和國家開發(fā)銀行即將實行抵押貸款證券化，那么我國對證券化應(yīng)如何監(jiān)管、適用哪一部法律，要回答這個問題首先則必須明確界定證券的法律性質(zhì)。
證券的法律性質(zhì)不僅直接決定著發(fā)起人、發(fā)行人、和投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和風(fēng)險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規(guī)范，如果證券性質(zhì)是債券，則應(yīng)當適用《公司法》、《企業(yè)債券管理條例》、和有關(guān)金融債券的規(guī)定；如果性質(zhì)為所有權(quán)憑證，則應(yīng)當符合有關(guān)部門債券轉(zhuǎn)讓和買斷法律規(guī)定；如果為信托收益憑證，則應(yīng)當符合《信托法》規(guī)定。因此在發(fā)行證券之前，必須明確定證券的法律性質(zhì)。
①作為債券的證券的法律性質(zhì)及效果。在我國成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國的行業(yè)和公司管制十分嚴格，根據(jù)我國目前有關(guān)民商法律，注冊資本制度限制、銀行和證券分業(yè)經(jīng)營制度的限制、證券發(fā)行的資格限制使得我國目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進行規(guī)范。雖然采用債券的形式實施證券化在目前還不可行，但在國際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發(fā)行證券的方式最常見，既然該資產(chǎn)證券的法律屬性是債的性質(zhì)，那末就必然受到關(guān)于債券的法律規(guī)定的監(jiān)管和制約，這些法律監(jiān)管和制約表現(xiàn)在以下幾個方面：
a．證券化資產(chǎn)的權(quán)屬上，資產(chǎn)的所有權(quán)仍然歸屬于發(fā)行人，畢業(yè)論文不能絕對排除發(fā)行人的其他債權(quán)人對該資產(chǎn)的追索權(quán)，尤其是在發(fā)行人破產(chǎn)的情況下。
b．追索權(quán)上，投資者在不能完全通過資產(chǎn)或處置抵押品所產(chǎn)生的現(xiàn)金流獲得償付的情況下，有權(quán)直接向發(fā)行人追索，直至參加發(fā)行人的破產(chǎn)清算，因此資產(chǎn)的收益風(fēng)險仍然由發(fā)行人負擔。
c．對于發(fā)行人挪用資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流(即無處分權(quán))的，依據(jù)我國法律，投資者不能對抗善意第三人，即無物權(quán)上的排他追及權(quán)。
d．在證券的發(fā)行上，應(yīng)當適用《公司法》和《企業(yè)債券管理條例》等法規(guī)，如果不作修改，則根據(jù)這些法規(guī)，SPV作為發(fā)起主體幾乎沒有可能。
采用債券的形式發(fā)行證券，SPV與發(fā)起人之間一般是買賣法律關(guān)系，即通常所說的“真實銷售”。通過“真實銷售”，SPV對基礎(chǔ)資產(chǎn)享有了完全的所有權(quán)，在發(fā)起人破產(chǎn)時，基礎(chǔ)資產(chǎn)不能作為其破產(chǎn)資產(chǎn)，也能使證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離；而SPV與投資者的關(guān)系就是債的法律關(guān)系，受合同法約束，即投資者為債權(quán)入，SPV為債務(wù)人。投資者享有按期收回債券本金利息的權(quán)利，享有轉(zhuǎn)讓投資、了解發(fā)行人財務(wù)經(jīng)營狀況的權(quán)利和法律規(guī)定的有關(guān)債券人的其他相關(guān)權(quán)利。SPV作為債務(wù)人負有按期支付債券本金、利息的無限責任。
②作為票據(jù)的證券的法律性質(zhì)及效果。發(fā)行人不僅可以在資本市場上實行資產(chǎn)證券化，還可以在貨幣市場上實行證券化，通常證券化工具是票據(jù)，例如，票據(jù)雖然本質(zhì)上是一種債，應(yīng)當受到債的法律關(guān)系的調(diào)整(在這方面與債券相同)，但由于票據(jù)在商業(yè)活動中已經(jīng)形成了獨特的規(guī)范體系，因此在法律性質(zhì)上體現(xiàn)出許多與債券不同的地方，主要體現(xiàn)在法律適用上，票據(jù)主要受票據(jù)法調(diào)整，一般不適用債券的法律法規(guī)；在追索權(quán)上，票據(jù)法規(guī)定票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，直至票據(jù)簽發(fā)人(即發(fā)行人)，而債券持有人只能向發(fā)行人追償；在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡單，發(fā)行程序也比較便利，法律上的限制少，監(jiān)管起來也更簡單。
a．在法律適用上，票據(jù)主要受到票據(jù)法調(diào)整。
b．在運用目的上，我國法律排出了票據(jù)的融資功能，僅把票據(jù)作為支付工具使用，碩士論文即票據(jù)的簽發(fā)必須有真實的交易關(guān)系作為基礎(chǔ)，而債券則是一種融資工具，并非支付工具。在我國現(xiàn)行的法律制度下，資產(chǎn)證券化無法以票據(jù)作為工具，這實際上意味著我國的資產(chǎn)證券化不能用于短期融資。
c．在追索權(quán)上，票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，一直到票據(jù)簽發(fā)人即發(fā)行人，而債券持有人只能向發(fā)行人追償，因此我國法律對票據(jù)持有人的保護更嚴格。
d．在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡單，門檻低發(fā)行程序也比較便利。
③作為信托收益憑證的證券的法律性質(zhì)及效果。在抵押貸款證券化的交易過程中，發(fā)行人SPV作為委托人的發(fā)起人(即銀行)取得抵押款組合，并作為信托資產(chǎn)。隨后將信托財產(chǎn)分割成單位，將本屬于委托人的受益權(quán)出售給投資者，投資者取得收益憑證，并因此作為受益人擁有信托財產(chǎn)的收益權(quán)，收益范圍為包括一切因管理或處置信托財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益。根據(jù)信托法規(guī)定，在委托人不是信托唯一受益人的情況下，信托財產(chǎn)獨立于委托人的其他財產(chǎn)。因此，在信托收益權(quán)部分轉(zhuǎn)讓給投資者后，信托財產(chǎn)具備獨立性，不作為委托人的遺產(chǎn)和清算財產(chǎn)。由于我國已經(jīng)頒布了信托法，所以，以信托收益憑證的方式實現(xiàn)抵押貸款證券化在法律監(jiān)管上具備了可行性。但信托收益憑證還將會受到以下的法律制約：
a．法律性質(zhì)上，信托收益憑證能否作為證券對待。我國立法雖然對于信托收益憑證是否可以作為證券尚未有明確法律規(guī)定。根據(jù)我國《證券法》規(guī)定，一種憑證是否作為證券對待，應(yīng)當有法律或行政法規(guī)予以確定。在信托收益憑證沒有被法律或行政法規(guī)確立為證券前，不能作為證券對待。雖然我國已經(jīng)發(fā)行了許多信托計劃，但這些信托計劃不過只是合同而已。與證券比，這些合同在流動性、無因性、規(guī)范性等法律保護方面顯得十分弱小，不能實現(xiàn)規(guī)?；蜆藴驶l(fā)展。
b．在資產(chǎn)權(quán)屬上，信托財產(chǎn)的名義所有人是受托人。所謂“名義所有人”是指受托人只有受托之名，而無所有人之實，醫(yī)學(xué)論文不承擔貸款的違約風(fēng)險，委托人也不承擔違約風(fēng)險；違約風(fēng)險的實際承擔者是投資者，但與所有權(quán)憑證不同，投資者不是資產(chǎn)的所有人只有權(quán)分享因信托財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益，這意味著受益人在法律上無權(quán)直接追索貸款關(guān)系中的債務(wù)人，而如果是所有權(quán)憑證，則有權(quán)追索。
c．在追索權(quán)上，信托受益憑證對委托人和受托人的追索隔離最徹底，受益人只能自行承擔因貸款無法償還而產(chǎn)生的風(fēng)險。作為對等條件，破產(chǎn)隔離也最徹底。
d．現(xiàn)金流權(quán)屬上，現(xiàn)金流名義上屬于受托人，但由于現(xiàn)金流被要求注入到一個獨立的受托管理帳戶上，并由托管人監(jiān)督資金的劃撥，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向資金接受方追索，但可以向受托人和托管人追償，因為他們違反了信托義務(wù)。
e．在發(fā)行條件上，由于信托受益憑證不同于債券，因此不必適用有關(guān)公司法或其他發(fā)債法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。
采用信托收益憑證的形式發(fā)行，SPV與發(fā)起人之間的法律關(guān)系。是信托法律關(guān)系，即發(fā)起人將基礎(chǔ)資產(chǎn)(住宅抵押貸款)轉(zhuǎn)讓給SPV，成立信托關(guān)系，由SPV作為證券的發(fā)起人，在此信托關(guān)系中委托人為發(fā)起人，受托人為SPV，信托財產(chǎn)為證券化資產(chǎn)組合，受益人則為信托收益證書的持有人(即投資者)，根據(jù)信托的法律關(guān)系，發(fā)起人將基礎(chǔ)資產(chǎn)信托于SPV以后，這一資產(chǎn)的所有權(quán)就屬于SPV，發(fā)起人的債權(quán)人就不能對這部分資產(chǎn)主張權(quán)利，從而實現(xiàn)了證券化資產(chǎn)與發(fā)起人破產(chǎn)隔離的要求；SPV與投資者之間的法律關(guān)系則為信托法律關(guān)系，受信托法的約束，信托文件詳細記載了雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。SPV作為受托人，應(yīng)當遵守信托文件的規(guī)定，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)，為受益人的最大利益處理信托事物，但不對財產(chǎn)管理產(chǎn)生的虧損承擔法律責任，除非證明有過錯行為。受益人則根據(jù)信托文件享有信托財產(chǎn)及其衍生權(quán)益，但不得干涉受托人的財產(chǎn)管理事物。
此外，我國還可以采用巴塞爾新資本協(xié)議對資產(chǎn)證券化的監(jiān)管要求，巴塞爾新資本協(xié)議對資產(chǎn)證券化框架下的信用風(fēng)險作了明確的界定，并且規(guī)定了資產(chǎn)證券化項下處理信用風(fēng)險的標準化方法，以此來對證券化的資產(chǎn)和信用風(fēng)險進行內(nèi)部評級，使風(fēng)險的控制有一個量化的標準。在未來的證券化實施過程中這些標準都可以逐步實行。
參考文獻：
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[3]陳暢．為投資者提供嶄新的投資選擇[N]．金融時報，2005—5—25．
[4]李倩．信貸資產(chǎn)證券化：加快金融市場融和[N]．金融時報，2005一04—23．
[5]吳曉輝．資產(chǎn)證券化：解決商業(yè)銀行資本約束的新路子[N]．金融時報．2005—05—12．
[6]范陽．強化外部市場約束一信貸資產(chǎn)證券化推動制度創(chuàng)新[N]．金融時報，2005—4—1．
[7]李燕．證券化風(fēng)險仍須防范[N]．金融時報，2005—05—25、
[8]西瓦慈．結(jié)構(gòu)融資——證券化原理指南[M]．北京：清華大學(xué)出版社，2003．
[9]洪艷蓉．美國證券法對資產(chǎn)證券化的規(guī)范與借鑒[J]．證券市場報，2002，(11)．
[l0]彭冰．資產(chǎn)證券化的法律解釋[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2001．
關(guān)鍵詞：資產(chǎn)證券化；住宅抵押貸款證券化；信托收益憑證；特設(shè)機構(gòu)SPV
證券化是一項綜合性非常強的系統(tǒng)工程，證券化中交易結(jié)構(gòu)的嚴謹有效性需要由相應(yīng)的法律予以保障，而且資產(chǎn)證券化涉及的市場主體較多，它們之間權(quán)利義務(wù)的確定也需要以相應(yīng)的法律為標準，必然需要法律上的協(xié)調(diào)。我國雖然沒有系統(tǒng)地出臺資產(chǎn)證券化法律，但《證券法》、《公司法》、《信托法》等等相關(guān)法律已經(jīng)很完善，證券法和其他法律文件為證券化留下足夠的發(fā)展空間，從歷次金融領(lǐng)域重大舉措來看，在立法上通常都是由國務(wù)院頒布有關(guān)條例，然后由最高人民法院配套司法解釋，最后由監(jiān)管部門制訂行政規(guī)章，2005年4月中國人民銀行出臺了《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》，為即將在中國建設(shè)銀行和國家開發(fā)銀行即將實行抵押貸款證券化提供了暫行條例，使得我國對資產(chǎn)證券化的監(jiān)管法律更加完善，完全有能力對資產(chǎn)證券化的各個環(huán)節(jié)進行監(jiān)管。以美國為例，該國也沒有一部專門針對證券化監(jiān)管的法律，但以《證券法》、《證券交易法》、《統(tǒng)一商法》等構(gòu)成的美國資產(chǎn)證券化法律體系足以保證資產(chǎn)證券化的順利實行。中國建設(shè)銀行和國家開發(fā)銀行即將實行抵押貸款證券化，那么我國對證券化應(yīng)如何監(jiān)管、適用哪一部法律，要回答這個問題首先則必須明確界定證券的法律性質(zhì)。
證券的法律性質(zhì)不僅直接決定著發(fā)起人、發(fā)行人、和投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和風(fēng)險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規(guī)范，如果證券性質(zhì)是債券，則應(yīng)當適用《公司法》、《企業(yè)債券管理條例》、和有關(guān)金融債券的規(guī)定；如果性質(zhì)為所有權(quán)憑證，則應(yīng)當符合有關(guān)部門債券轉(zhuǎn)讓和買斷法律規(guī)定；如果為信托收益憑證，則應(yīng)當符合《信托法》規(guī)定。因此在發(fā)行證券之前，必須明確定證券的法律性質(zhì)。
①作為債券的證券的法律性質(zhì)及效果。
在我國成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國的行業(yè)和公司管制十分嚴格，根據(jù)我國目前有關(guān)民商法律，注冊資本制度限制、銀行和證券分業(yè)經(jīng)營制度的限制、證券發(fā)行的資格限制使得我國目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進行規(guī)范。雖然采用債券的形式實施證券化在目前還不可行，但在國際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發(fā)行證券的方式最常見，既然該資產(chǎn)證券的法律屬性是債的性質(zhì)，那末就必然受到關(guān)于債券的法律規(guī)定的監(jiān)管和制約，這些法律監(jiān)管和制約表現(xiàn)在以下幾個方面：
a．證券化資產(chǎn)的權(quán)屬上，資產(chǎn)的所有權(quán)仍然歸屬于發(fā)行人，畢業(yè)論文不能絕對排除發(fā)行人的其他債權(quán)人對該資產(chǎn)的追索權(quán)，尤其是在發(fā)行人破產(chǎn)的情況下。
b．追索權(quán)上，投資者在不能完全通過資產(chǎn)或處置抵押品所產(chǎn)生的現(xiàn)金流獲得償付的情況下，有權(quán)直接向發(fā)行人追索，直至參加發(fā)行人的破產(chǎn)清算，因此資產(chǎn)的收益風(fēng)險仍然由發(fā)行人負擔。
c．對于發(fā)行人挪用資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流(即無處分權(quán))的，依據(jù)我國法律，投資者不能對抗善意第三人，即無物權(quán)上的排他追及權(quán)。
d．在證券的發(fā)行上，應(yīng)當適用《公司法》和《企業(yè)債券管理條例》等法規(guī)，如果不作修改，則根據(jù)這些法規(guī)，SPV作為發(fā)起主體幾乎沒有可能。
采用債券的形式發(fā)行證券，SPV與發(fā)起人之間一般是買賣法律關(guān)系，即通常所說的“真實銷售”。通過“真實銷售”，SPV對基礎(chǔ)資產(chǎn)享有了完全的所有權(quán)，在發(fā)起人破產(chǎn)時，基礎(chǔ)資產(chǎn)不能作為其破產(chǎn)資產(chǎn)，也能使證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離；而SPV與投資者的關(guān)系就是債的法律關(guān)系，受合同法約束，即投資者為債權(quán)入，SPV為債務(wù)人。投資者享有按期收回債券本金利息的權(quán)利，享有轉(zhuǎn)讓投資、了解發(fā)行人財務(wù)經(jīng)營狀況的權(quán)利和法律規(guī)定的有關(guān)債券人的其他相關(guān)權(quán)利。SPV作為債務(wù)人負有按期支付債券本金、利息的無限責任。
②作為票據(jù)的證券的法律性質(zhì)及效果。
發(fā)行人不僅可以在資本市場上實行資產(chǎn)證券化，還可以在貨幣市場上實行證券化，通常證券化工具是票據(jù)，例如，票據(jù)雖然本質(zhì)上是一種債，應(yīng)當受到債的法律關(guān)系的調(diào)整(在這方面與債券相同)，但由于票據(jù)在商業(yè)活動中已經(jīng)形成了獨特的規(guī)范體系，因此在法律性質(zhì)上體現(xiàn)出許多與債券不同的地方，主要體現(xiàn)在法律適用上，票據(jù)主要受票據(jù)法調(diào)整，一般不適用債券的法律法規(guī)；在追索權(quán)上，票據(jù)法規(guī)定票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，直至票據(jù)簽發(fā)人(即發(fā)行人)，而債券持有人只能向發(fā)行人追償；在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡單，發(fā)行程序也比較便利，法律上的限制少，監(jiān)管起來也更簡單。
a．在法律適用上，票據(jù)主要受到票據(jù)法調(diào)整。
b．在運用目的上，我國法律排出了票據(jù)的融資功能，僅把票據(jù)作為支付工具使用，碩士論文即票據(jù)的簽發(fā)必須有真實的交易關(guān)系作為基礎(chǔ)，而債券則是一種融資工具，并非支付工具。在我國現(xiàn)行的法律制度下，資產(chǎn)證券化無法以票據(jù)作為工具，這實際上意味著我國的資產(chǎn)證券化不能用于短期融資。
c．在追索權(quán)上，票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，一直到票據(jù)簽發(fā)人即發(fā)行人，而債券持有人只能向發(fā)行人追償，因此我國法律對票據(jù)持有人的保護更嚴格。
d．在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡單，門檻低發(fā)行程序也比較便利。
③作為信托收益憑證的證券的法律性質(zhì)及效果。
在抵押貸款證券化的交易過程中，發(fā)行人SPV作為委托人的發(fā)起人(即銀行)取得抵押款組合，并作為信托資產(chǎn)。隨后將信托財產(chǎn)分割成單位，將本屬于委托人的受益權(quán)出售給投資者，投資者取得收益憑證，并因此作為受益人擁有信托財產(chǎn)的收益權(quán)，收益范圍為包括一切因管理或處置信托財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益。根據(jù)信托法規(guī)定，在委托人不是信托唯一受益人的情況下，信托財產(chǎn)獨立于委托人的其他財產(chǎn)。因此，在信托收益權(quán)部分轉(zhuǎn)讓給投資者后，信托財產(chǎn)具備獨立性，不作為委托人的遺產(chǎn)和清算財產(chǎn)。由于我國已經(jīng)頒布了信托法，所以，以信托收益憑證的方式實現(xiàn)抵押貸款證券化在法律監(jiān)管上具備了可行性。但信托收益憑證還將會受到以下的法律制約：
a．法律性質(zhì)上，信托收益憑證能否作為證券對待。我國立法雖然對于信托收益憑證是否可以作為證券尚未有明確法律規(guī)定。根據(jù)我國《證券法》規(guī)定，一種憑證是否作為證券對待，應(yīng)當有法律或行政法規(guī)予以確定。在信托收益憑證沒有被法律或行政法規(guī)確立為證券前，不能作為證券對待。雖然我國已經(jīng)發(fā)行了許多信托計劃，但這些信托計劃不過只是合同而已。與證券比，這些合同在流動性、無因性、規(guī)范性等法律保護方面顯得十分弱小，不能實現(xiàn)規(guī)模化和標準化發(fā)展。
b．在資產(chǎn)權(quán)屬上，信托財產(chǎn)的名義所有人是受托人。所謂“名義所有人”是指受托人只有受托之名，而無所有人之實，醫(yī)學(xué)論文不承擔貸款的違約風(fēng)險，委托人也不承擔違約風(fēng)險；違約風(fēng)險的實際承擔者是投資者，但與所有權(quán)憑證不同，投資者不是資產(chǎn)的所有人只有權(quán)分享因信托財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益，這意味著受益人在法律上無權(quán)直接追索貸款關(guān)系中的債務(wù)人，而如果是所有權(quán)憑證，則有權(quán)追索。
c．在追索權(quán)上，信托受益憑證對委托人和受托人的追索隔離最徹底，受益人只能自行承擔因貸款無法償還而產(chǎn)生的風(fēng)險。作為對等條件，破產(chǎn)隔離也最徹底。
d．現(xiàn)金流權(quán)屬上，現(xiàn)金流名義上屬于受托人，但由于現(xiàn)金流被要求注入到一個獨立的受托管理帳戶上，并由托管人監(jiān)督資金的劃撥，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向資金接受方追索，但可以向受托人和托管人追償，因為他們違反了信托義務(wù)。
e．在發(fā)行條件上，由于信托受益憑證不同于債券，因此不必適用有關(guān)公司法或其他發(fā)債法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。
采用信托收益憑證的形式發(fā)行，SPV與發(fā)起人之間的法律關(guān)系。是信托法律關(guān)系，即發(fā)起人將基礎(chǔ)資產(chǎn)(住宅抵押貸款)轉(zhuǎn)讓給SPV，成立信托關(guān)系，由SPV作為證券的發(fā)起人，在此信托關(guān)系中委托人為發(fā)起人，受托人為SPV，信托財產(chǎn)為證券化資產(chǎn)組合，受益人則為信托收益證書的持有人(即投資者)，根據(jù)信托的法律關(guān)系，發(fā)起人將基礎(chǔ)資產(chǎn)信托于SPV以后，這一資產(chǎn)的所有權(quán)就屬于SPV，發(fā)起人的債權(quán)人就不能對這部分資產(chǎn)主張權(quán)利，從而實現(xiàn)了證券化資產(chǎn)與發(fā)起人破產(chǎn)隔離的要求；SPV與投資者之間的法律關(guān)系則為信托法律關(guān)系，受信托法的約束，信托文件詳細記載了雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。SPV作為受托人，應(yīng)當遵守信托文件的規(guī)定，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)，為受益人的最大利益處理信托事物，但不對財產(chǎn)管理產(chǎn)生的虧損承擔法律責任，除非證明有過錯行為。受益人則根據(jù)信托文件享有信托財產(chǎn)及其衍生權(quán)益，但不得干涉受托人的財產(chǎn)管理事物。
此外，我國還可以采用巴塞爾新資本協(xié)議對資產(chǎn)證券化的監(jiān)管要求，巴塞爾新資本協(xié)議對資產(chǎn)證券化框架下的信用風(fēng)險作了明確的界定，并且規(guī)定了資產(chǎn)證券化項下處理信用風(fēng)險的標準化方法，以此來對證券化的資產(chǎn)和信用風(fēng)險進行內(nèi)部評級，使風(fēng)險的控制有一個量化的標準。在未來的證券化實施過程中這些標準都可以逐步實行。
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