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第1篇

【頒布單位】 國家工商行政管理局

【頒布日期】 19940629

【實(shí)施日期】 19940629

【內(nèi)容分類】 商標(biāo)注冊管理

【文號】

【名稱】 商標(biāo)組織管理暫行辦法（修正）

【題注】 1994年6月29日國家工商行政管理局令第21號 根據(jù)1998年12月3日的《國家工商行政管理局修改〈經(jīng)濟(jì)合同示范文本管理辦法〉等33件規(guī)章中超越〈行政處罰法〉規(guī)定處罰權(quán)限的內(nèi)容》進(jìn)行修改

【章名】 全文

第一條 為了保障商標(biāo)組織及委托人的合法權(quán)益，維護(hù)商標(biāo)正常秩序，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》及其實(shí)施細(xì)則，制定本辦法。

第二條 任何組織開展商標(biāo)業(yè)務(wù)，必須經(jīng)國家工商行政管理局指定或者認(rèn)可。

第三條 具備下列條件的，可以向國家工商行政管理局申請指定或者認(rèn)可：

（一）領(lǐng)有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或者《營業(yè)執(zhí)照》；

（二）有三名以上具備商標(biāo)人資格的業(yè)務(wù)人員；

（三）有五萬元以上的資本；

（四）有固定的辦公場所和必要的辦公設(shè)施。

從事過兩年以上國內(nèi)商標(biāo)業(yè)務(wù)，并有三名以上具備商標(biāo)人資格和大專以上或者相應(yīng)外語水平的專業(yè)人員的商標(biāo)組織，可以申請開展涉外商標(biāo)業(yè)務(wù)。

第四條 商標(biāo)人資格經(jīng)考核產(chǎn)生。

已取得律師、專利人資格或者從事過五年以上商標(biāo)業(yè)務(wù)工作的，或者經(jīng)過兩年以上知識產(chǎn)權(quán)法律專業(yè)學(xué)習(xí)，取得相應(yīng)文憑的，經(jīng)本人申請，由國家工商行政管理局商標(biāo)局（以下簡稱商標(biāo)局）予以考核。經(jīng)考核合格的，由商標(biāo)局頒發(fā)《商標(biāo)人資格證書》（以下簡稱資格證書）。

第五條 商標(biāo)人是指獲得資格證書并在一個(gè)商標(biāo)組織內(nèi)從事商標(biāo)業(yè)務(wù)的專業(yè)人員。

商標(biāo)人變更商標(biāo)組織或者辭職，應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)將資格證書寄交商標(biāo)局，商標(biāo)局加注后予以發(fā)還。

第六條 申請開展商標(biāo)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：

（一）法定代表人簽署的申請書；

（二）資格證書復(fù)印件；

（三）《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或者《營業(yè)執(zhí)照》副本。

申請開展涉外商標(biāo)業(yè)務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)提交三名以上商標(biāo)人具備大專或者相應(yīng)外語水平的證明文件。

第七條 申請開展商標(biāo)業(yè)務(wù)的，申請人應(yīng)當(dāng)將申請書件報(bào)送所在地省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局（以下簡稱省級工商行政管理局）。省級工商行政管理局應(yīng)當(dāng)自收到申請書件之日起十五日內(nèi)簽署意見并轉(zhuǎn)報(bào)國家工商行政管理局指定或者認(rèn)可。國家工商行政管理局對符合條件的，頒發(fā)《商標(biāo)組織證書》；對不符合條件的，退回申請書件并說明理由。商標(biāo)組織自國家工商行政管理局指定或者認(rèn)可之日起，依法開展商標(biāo)業(yè)務(wù)。

第八條 商標(biāo)組織可以接受委托，指定商標(biāo)人辦理下列業(yè)務(wù)：

（一）商標(biāo)注冊申請及有關(guān)商標(biāo)注冊事宜；

（二）提供商標(biāo)法律咨詢；

（三）擔(dān)任商標(biāo)法律顧問；

（四）其他有關(guān)商標(biāo)法律事務(wù)。

商標(biāo)人辦理的商標(biāo)注冊申請書等文件，必須由商標(biāo)組織加蓋印章。

第九條 沒有取得資格證書且未受聘于一個(gè)合法商標(biāo)組織的人員，不得為他人或者變相商標(biāo)事宜。

第十條 商標(biāo)人應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)的規(guī)定，認(rèn)真維護(hù)委托人的利益。

商標(biāo)人在從事商標(biāo)業(yè)務(wù)時(shí)，有權(quán)依照有關(guān)規(guī)定，查閱有關(guān)案件材料，向有關(guān)單位、個(gè)人調(diào)查案件有關(guān)情況，有關(guān)單位、個(gè)人應(yīng)當(dāng)予以支持。商標(biāo)人不得私自收案收費(fèi)。

第十一條 商標(biāo)組織變更名稱、辦公場所或者法定代表人的，應(yīng)當(dāng)在辦理變更登記后一個(gè)月內(nèi)報(bào)國家工商行政管理局備案。

第十二條 商標(biāo)組織之間無隸屬關(guān)系，法律地位平等。商標(biāo)組織的人、財(cái)、物自主管理，獨(dú)立開展商標(biāo)業(yè)務(wù)。商標(biāo)組織應(yīng)當(dāng)接受工商行政管理機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和行政監(jiān)督。

第十三條 商標(biāo)組織可以跨越行政區(qū)域承辦商標(biāo)業(yè)務(wù)。

第十四條 商標(biāo)組織有下列行為之一的，由其所在地省級工商行政管理局或者由國家工商行政管理局按照有關(guān)法律、法規(guī)處理；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，視其情節(jié)予以警告，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款：

（一）申請開辦商標(biāo)業(yè)務(wù)時(shí)，隱瞞真實(shí)情況，弄虛作假的；

（二）違反本辦法關(guān)于商標(biāo)組織條件的規(guī)定或者不能開展正常商標(biāo)業(yè)務(wù)的；

（三）給委托人造成重大損失的；

（四）與第三方串通，損害委托人合法權(quán)益的；

（五）以不正當(dāng)行為損害其他組織或者國家和社會公共利益的；

（六）從事其他非法活動(dòng)的。

第十五條 被處罰的商標(biāo)組織對省級工商行政管理局或者國家工商行政管理局的行政處罰不服的，應(yīng)當(dāng)在收到處罰決定書之日起十五日內(nèi)向國家工商行政管理局申請復(fù)議。

第十六條 本辦法由國家工商行政管理局負(fù)責(zé)解釋。

第十七條 本辦法自公布之日起施行。

【名稱】 國家工商行政管理局修改《商標(biāo)組織管理暫行辦法》中超越《行政處罰法》規(guī)定處罰權(quán)限的內(nèi)容

【題注】 1998年12月3日

【章名】 全文

為了貫徹《行政處罰法》和《國務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知精神》，經(jīng)國家工商行政管理局局務(wù)會議討論決定，對國家工商行政管理局已頒布的《商標(biāo)組織管理暫行辦法》中超越《行政處罰法》規(guī)定處罰權(quán)限的內(nèi)容集中進(jìn)行了修改。

第2篇

一、中國企業(yè)遭遇337調(diào)查的現(xiàn)狀及原因概述

(一)現(xiàn)狀

根據(jù)商務(wù)部進(jìn)出口公平貿(mào)易局的數(shù)據(jù),自1986年12月29日美國發(fā)起第一起對中國大陸的“337調(diào)查”,至2009年5月共發(fā)起94起調(diào)查(見圖1)。中國大陸已經(jīng)取代歐、日、韓、臺灣地區(qū),成為“337調(diào)查”的首要對象。從2002年至2008年,中國已連續(xù)7年成為遭受“337調(diào)查”最多的國家。僅2007年,美國就對我國提起17起“337調(diào)查”,占同期立案總數(shù)的48.6%,涉案金額超過20億美元。被調(diào)查的中國出口產(chǎn)品涉及的行業(yè)主要有機(jī)電工業(yè)、化學(xué)工業(yè)、輕工業(yè)等,其中機(jī)電產(chǎn)品占絕大部分。從2003年至2008年底,涉及機(jī)電產(chǎn)品337調(diào)查共有43起,尤其是在2006年,2007年和2008年,機(jī)電類337調(diào)查的案件數(shù)分別為10件,12件和8件,占當(dāng)年案件的77%、71%和73%。我國遭遇過美337調(diào)查的企業(yè)遍及浙江、廣東、江蘇、上海等全國14個(gè)省市。

從2001年至2008年底,所有涉華337調(diào)查的89起案件中,專利類侵權(quán)調(diào)查有64起,占85%,商標(biāo)類侵權(quán)調(diào)查有7起,占9%,商業(yè)外觀侵權(quán)調(diào)查有2起,占3%,侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)調(diào)查有1起,占1%。在上述已經(jīng)做出裁定案件中,有10起勝訴,即被ITC裁定未侵權(quán)或駁回;有28起案件與控方達(dá)成和解;有3起原告撤回;有21起被ITC裁定侵權(quán)成立,發(fā)出了普遍排除令和禁止令或有限排除令,而其中有8起是因?yàn)楸桓嫒毕斐傻摹?/p>

(二)涉華337調(diào)查增加的經(jīng)濟(jì)原因分析

1.知識產(chǎn)權(quán)對美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展有巨大貢獻(xiàn)。美國是當(dāng)今科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平最高的國家,也是最依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以促進(jìn)和保障其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國家。在20世紀(jì)50年代,美國的對外出口僅有10%依賴于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù),到了20世紀(jì)90年代末,則有近50%的對外出口依賴于某種形式的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。根據(jù)2006年美國總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)報(bào)告,知識財(cái)產(chǎn)占美國企業(yè)全部價(jià)值的1/3以上,知識產(chǎn)業(yè)占美國出口額的一半以上,占經(jīng)濟(jì)增長的40%,就業(yè)人口有1800萬人。以版權(quán)產(chǎn)業(yè)為例,2004年版權(quán)產(chǎn)業(yè)的增加值為13007.7億美元,占GDP的11.09%,就業(yè)人口1120.66萬人;2005年增加值為13881.3億美元,占GDP的11.12%,就業(yè)人口1132.57萬人。鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對美國經(jīng)濟(jì)的重要作用,美國政府建立了完善的知識產(chǎn)權(quán)跨國保護(hù)體系。通過美國貿(mào)易法的“特別301條款”,要求外國政府對其知識產(chǎn)權(quán)予以有效保護(hù),防止侵權(quán);通過“337條款”,直接對侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的外國私人廠商及其產(chǎn)品予以制裁;通過多邊國際條約特別是TRIPs協(xié)議,對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的國家向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)提訟并得到裁決結(jié)果的執(zhí)行;通過區(qū)域和雙邊貿(mào)易協(xié)定,通過利益交換,以比較靈活的方式使自己國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)在外國得以運(yùn)用。

2.美國對中國的高科技產(chǎn)品貿(mào)易逆差的增長。自02年以來,美國對中國的高科技產(chǎn)品貿(mào)易逆差持續(xù)擴(kuò)大,從02年的118.08億美元迅速增加到08年的478.16億美元,并在07年創(chuàng)下676.57億美元的紀(jì)錄(見表1)。為扭轉(zhuǎn)這一局面,337調(diào)查逐漸變成一種不合理的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的壁壘。但實(shí)際上美國對中國高科技產(chǎn)品出口管制是逆差額持續(xù)擴(kuò)大的主要原因。美國向中國出口高科技產(chǎn)品,必須個(gè)案審批,美國政府核發(fā)的出口執(zhí)照僅限本次有效。尤其是諸如激光、高效能計(jì)算機(jī)、先進(jìn)通訊器材、慣性導(dǎo)航系統(tǒng)等,因可轉(zhuǎn)為軍事用途,美國格外審慎。

雖然美國對中國的高科技產(chǎn)品貿(mào)易存在逆差,但實(shí)際上在高科技產(chǎn)品競爭上我國企業(yè)還是處于明顯劣勢。目前我國有能力出口高科技產(chǎn)品的企業(yè)90%是外商獨(dú)資或合資企業(yè),高科技出口95%以上是加工貿(mào)易,中國的私企及集體企業(yè)幾乎沒有高科技出口,國企則因大量進(jìn)口而存在貿(mào)易逆差。中國高科技順差主要集中在信息及通訊領(lǐng)域,約390億美元,光電領(lǐng)域?yàn)?20億美元。而美國在航空航天等多個(gè)領(lǐng)域占有絕對優(yōu)勢。另外由于中國出口高科技產(chǎn)品的技術(shù)含量低導(dǎo)致出口價(jià)格也很低。以顯微鏡和顯示器的出口為例,美國出口中國的顯微鏡一種單價(jià)為3400美元,一種單價(jià)為11700美元,而中國出口的最高價(jià)格為257美元,最低為61美元。而同為彩色顯示器,美國出口的均價(jià)為467美元一臺,而中國外商獨(dú)資出口的均價(jià)為241美元,私企均價(jià)則為77美元。最接近國際價(jià)格的還是外商獨(dú)資企業(yè)以及出口加工貿(mào)易。上述情況表明從企業(yè)屬性和產(chǎn)品的單位價(jià)值含量來看,中國的高科技產(chǎn)品都還遠(yuǎn)落后于美國。美國沒有必要濫用337調(diào)查,將其作為一種知識產(chǎn)權(quán)壁壘來限制中國技術(shù)密集型和高附加值產(chǎn)品的出口。

二、一則應(yīng)對“337調(diào)查”的典型案例分析

2003年4月28日,美國勁量控股有限公司以及電池有限公司(以下統(tǒng)稱美國勁量公司)向美國國際貿(mào)易委員會提出申訴,聲稱中國大陸和香港的9家企業(yè)(南孚、雙鹿、虎頭、長虹、高力、豹王、正龍、金力、三特)侵犯了該公司的“無汞堿錳電池專利”(以下簡稱“709專利” ),要求就此展開侵犯知識產(chǎn)權(quán)的“337調(diào)查”,并申請執(zhí)行“普遍排除令”,禁止中國生產(chǎn)的無汞堿錳電池及相關(guān)下游產(chǎn)品進(jìn)入美國市場。勁量公司同時(shí)提出了賠償專利費(fèi)用100萬美元、中國出口美國的每節(jié)電池支付專利費(fèi)3美分的和解條件。然而中國出口美國電池的利潤僅僅1美分,這相當(dāng)于將中國電池產(chǎn)品排除出美國市場。該案如果敗訴,在申請人專利失效(即2011年底)前,中國不能再向美國出口任何無汞堿性電池,對已輸入美國和庫存的產(chǎn)品將依據(jù)ITC 的禁止令銷毀。同年5月28日美國國際貿(mào)易委員會正式立案,案件編號為337-TA-493;同一天中國電池工業(yè)協(xié)會組織國內(nèi)涉案企業(yè)積極應(yīng)訴。2004年6月2日,美國國際貿(mào)易委員會作出中國企業(yè)侵權(quán)行為成立的初裁。中國企業(yè)向美國國際貿(mào)易委員會提出復(fù)議。2004年10月1日,美國國際貿(mào)易委員會經(jīng)過復(fù)審,認(rèn)可中國公司關(guān)于美國勁量公司“709專利”不符合美國專利法關(guān)于專利必須具有“確定性”的要求,裁定美國勁量公司專利無效,中國企業(yè)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。2004年10月7日,美國勁量公司向美國聯(lián)邦巡回上訴法院提出上訴。2006年1月25日,美國聯(lián)邦巡回上訴法院作出判決,將該案發(fā)回美國國際貿(mào)易委員會重審。2007年2月23日,美國國際貿(mào)易委員會再次以缺乏“確定性”為由作出美國勁量公司專利無效的裁決。美國勁量公司遂第二次向美國聯(lián)邦上訴巡回法院上訴。2008年4月21日,美國聯(lián)邦上訴巡回法院經(jīng)過再審,維持了美國國際貿(mào)易委員會的裁定,判決勁量公司“專利”無效。這場持續(xù)5年之久的“電池調(diào)查案”,終以中方勝訴而結(jié)束。

本案作為美國國際貿(mào)易委員會近30年來第二起在終裁中全盤行政法官初裁的案例,是中國產(chǎn)業(yè)應(yīng)訴337調(diào)查的經(jīng)典之作。這起調(diào)查勝訴可歸因于兩條,一是中國公司聘請的律師利用對美國相關(guān)判例的研究,找到了有利于中國公司的法律依據(jù),首先通過對“709專利”的核心“含鋅陽極”定義表達(dá)含糊問題進(jìn)行舉證,證明“709專利”在這一部分的無效性。然后,提出“709專利”說明書僅描述試驗(yàn)電池的制作,并沒有提及其請求保護(hù)的專利“商業(yè)無汞堿錳電池”內(nèi)容,專利說明書與專利申請書嚴(yán)重不符,存在著極大的不明確性,從而否定了美國公司的專利效力,獲得本案的勝利。這充分說明應(yīng)對337調(diào)查,必須聘請既懂得337調(diào)查程序,又熟悉中美知識產(chǎn)權(quán)差異的專業(yè)律師來參與案件應(yīng)訴工作,才能幫助被告企業(yè)確定有效的應(yīng)訴策略。二是維護(hù)團(tuán)隊(duì)聯(lián)合應(yīng)訴。面對初裁的明顯不公和ITC初裁的巨大難度,中國電池工業(yè)協(xié)會冒著終審敗訴的風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)應(yīng)訴企業(yè)聯(lián)合團(tuán)隊(duì)集體應(yīng)訴,從而增加了規(guī)模效應(yīng),取得了勝利。

但從該案例中我們也可看到一些深層次的問題,第一國內(nèi)企業(yè)缺乏侵權(quán)意識,從而成為337調(diào)查的被告,雖然勝訴,但花費(fèi)的訴訟費(fèi)用超過人民幣1000萬元。第二,中國電池企業(yè)雖然贏得訴訟的勝利,但未必會贏得市場。在歷時(shí)5年的應(yīng)訴中,中國電池企業(yè)耗費(fèi)了大量的人力物力,從而在自主知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新方面缺乏投入。而勁量公司卻爭取到5年的時(shí)間進(jìn)行產(chǎn)品升級換代。2008年4月,勁量公司的新產(chǎn)品鋰電池正式在中國上市,順利實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)品新老交替。如此來看,要想占領(lǐng)市場國內(nèi)企業(yè)必須要擁有了自主知識產(chǎn)權(quán)。

三、應(yīng)對“337調(diào)查”的策略分析

美國337調(diào)查實(shí)質(zhì)上已經(jīng)演變成美國在流通環(huán)節(jié)強(qiáng)力保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律機(jī)制,客觀上對進(jìn)口產(chǎn)品構(gòu)成了貿(mào)易壁壘。我國企業(yè)應(yīng)在深入總結(jié)以往案例成功經(jīng)驗(yàn)和不足之處的基礎(chǔ)上,制定詳細(xì)的應(yīng)對策略,防備“337調(diào)查”的襲擊。

(一)事先預(yù)防策略

1.我國企業(yè)在向美國出口產(chǎn)品前,尤其是以貼牌、代工方式出口的外貿(mào)企業(yè),要進(jìn)行有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查,避免成為337調(diào)查的被告。如果發(fā)現(xiàn)存在侵權(quán)可能,應(yīng)及時(shí)對產(chǎn)品進(jìn)行修改,或者通過更換非專利方法來避開侵權(quán)。具體措施有:(1)在生產(chǎn)對美出口產(chǎn)品時(shí),先初步調(diào)查美國同類產(chǎn)品中是否使用相同或類似技術(shù)、外觀設(shè)計(jì)及商標(biāo);(2)在接受進(jìn)口商委托生產(chǎn)對美出口產(chǎn)品的訂單時(shí),在委托加工合同中加入關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的免責(zé)條款;(3)生產(chǎn)或出口前委托有關(guān)中介組織進(jìn)行檢索,減少侵權(quán)的可能性;(4)委托律師出具出口產(chǎn)品不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律意見書。

2.國內(nèi)企業(yè)應(yīng)強(qiáng)化自主知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。美國勁量公司雖然最終敗訴,但美國企業(yè)重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識,卻值得國內(nèi)企業(yè)學(xué)習(xí)。與勁量公司比較起來,國內(nèi)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識明顯落后,對知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用能力也明顯欠缺。在上述電池案中,國內(nèi)企業(yè)在被訴以后,才開始研究申請專利。目前面對外國專利的壟斷之勢,國內(nèi)企業(yè)應(yīng)學(xué)會用專利權(quán)保護(hù)自己的新技術(shù)和新產(chǎn)品。首先,在研發(fā)階段,運(yùn)用專利文獻(xiàn)提高研發(fā)的起點(diǎn)。全世界最新的發(fā)明創(chuàng)造信息90%以上可在專利文獻(xiàn)中找到,通過研究專利文獻(xiàn),不僅能節(jié)約40%的科研經(jīng)費(fèi)和60%的開發(fā)時(shí)間,同時(shí)還能避免低水平的重復(fù)研究開發(fā)和資源浪費(fèi)。其次,建立自主知識產(chǎn)權(quán),實(shí)施“產(chǎn)品未動(dòng),專利先行”的策略。僅2004年在美國申請的專利,日本為4萬5千件,而中國大陸企業(yè)只有887件。在擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上,國內(nèi)企業(yè)應(yīng)向日本學(xué)習(xí),積極在美國申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),這樣就可以大大降低遭遇337 調(diào)查的可能性。

(二)積極應(yīng)訴策略

企業(yè)遭到337調(diào)查指控后不應(yīng)訴,ITC可以針對該缺席被告的排除令或停止令(也可以兩者都)。因此面對337調(diào)查,企業(yè)一定要積極應(yīng)訴,同時(shí)選擇合理的應(yīng)訴策略。

1.集體應(yīng)訴?？偨Y(jié)電池案中勝訴企業(yè)的經(jīng)驗(yàn),結(jié)合該程序的特點(diǎn),不難發(fā)現(xiàn),由行業(yè)協(xié)會牽頭,多家企業(yè)聯(lián)手進(jìn)行應(yīng)訴是贏得勝利的有效方式。這不僅可以整合資源、共享信息、分擔(dān)應(yīng)訴工作,降低每個(gè)企業(yè)的應(yīng)訴成本,分散風(fēng)險(xiǎn),以免被對手各個(gè)擊破,同時(shí)通過聯(lián)合應(yīng)訴企業(yè)間的協(xié)作,可以形成合力產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng),共同與原告抗衡,增大勝訴的可能性。

2.應(yīng)訴時(shí)注重專業(yè)性和技術(shù)性。337調(diào)查多涉及專利侵權(quán)問題,應(yīng)訴工作的專業(yè)性和技術(shù)性因素很強(qiáng)。被告企業(yè)如果決定應(yīng)訴,首先應(yīng)迅速在企業(yè)內(nèi)部選擇了解涉案產(chǎn)品技術(shù)、銷售情況并具有一定決策能力的人員組成內(nèi)部管理團(tuán)隊(duì),同時(shí)聘請律師,結(jié)合企業(yè)自身情況,確定應(yīng)訴策略,開展應(yīng)訴工作。勝訴把握較大的辯護(hù)理由有:(1)專利無效;(2)專利不可實(shí)施,如不滿足專利的技術(shù)準(zhǔn)則;(3)原告未證明但必須證明其在美國存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè);(4)保護(hù)原告要求的賠償不合理或者過于廣泛;(5)規(guī)避設(shè)計(jì)。規(guī)避設(shè)計(jì)(design around)是指被控侵權(quán)的企業(yè)研究設(shè)計(jì)一種不同于涉案產(chǎn)品的新產(chǎn)品,來規(guī)避原告的專利權(quán)。337調(diào)查中,規(guī)避設(shè)計(jì)產(chǎn)品一旦獲得行政法官或者ITC的認(rèn)可,將不受ITC最終做出的排除令等救濟(jì)措施的影響,企業(yè)仍能繼續(xù)對美出口此類產(chǎn)品。此外,在部分案件中,原告可能利用廣泛的渠道公開被告正在面臨337調(diào)查這一情況,從而影響涉案產(chǎn)品的現(xiàn)有或潛在的使用者或購買方,停止使用或購買被告的產(chǎn)品。因此,決定應(yīng)訴后,被告還應(yīng)迅速向外界或有關(guān)購買方發(fā)表聲明,表明自己的立場和相應(yīng)行動(dòng)。

3.合理降低律師費(fèi)用的支出。337調(diào)查案件的律師費(fèi)用一般包括:律師服務(wù)費(fèi)、業(yè)務(wù)開銷費(fèi)(差旅、電話、傳真、復(fù)印等)、專家證人費(fèi)、法律服務(wù)費(fèi)(翻譯、電子版文件證據(jù)制作、圖表制作等)、會議費(fèi)或接待費(fèi)等。一般來說,337調(diào)查案件的律師費(fèi)用總體較高。企業(yè)可以從以下幾個(gè)方面控制律師費(fèi)用的總體支出: 1)合理搭配律師團(tuán)隊(duì)的構(gòu)成,如一名專利律師、一名337調(diào)查案件律師及數(shù)名初級律師。2)選擇中國律師事務(wù)所參與應(yīng)訴團(tuán)隊(duì),或選擇在中國設(shè)有辦事處的外國律師事務(wù)所,減少與外方的溝通和翻譯成本。3)定期與律師團(tuán)隊(duì)溝通,討論預(yù)算及策略,控制總體費(fèi)用支出。

4.和解也是一種策略。在美國,民事案件和解比率是98%以上,需要法官最后下判決書的在2%以下。據(jù)統(tǒng)計(jì),全球有關(guān)337調(diào)查案件,50%左右的案件達(dá)成和解。達(dá)成和解對原被告可實(shí)現(xiàn)雙贏。常見的和解條件有:被告停止進(jìn)口或銷售侵權(quán)產(chǎn)品;原告放棄對被告的指控;允許被告在一定時(shí)間內(nèi)處理庫存的侵權(quán)產(chǎn)品;原告授權(quán)被告使用專利或進(jìn)口涉案產(chǎn)品等。

(三)事后規(guī)避策略

337調(diào)查的排除令由美國海關(guān)執(zhí)行。ITC排除令的發(fā)出,并不意味著游戲結(jié)束。國內(nèi)企業(yè)可以采取事后規(guī)避策略來降低排除令的損害。具體方法有兩種,第一是排除令發(fā)出后,首先盡快、主動(dòng)與客戶溝通。把有關(guān)排除令的范圍、生效時(shí)間等情況主動(dòng)告訴客戶,說明排除令只適用于未來。然后,與美國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)辦公室取得聯(lián)系。這樣做,可以確保海關(guān)在執(zhí)行排除令時(shí),執(zhí)法范圍不會超過必要的程度;如果需要用到證明,應(yīng)提供條款和物流的詳細(xì)資料。如果產(chǎn)品已被海關(guān)扣押,應(yīng)立即聯(lián)系港口官員,掌握有關(guān)扣押依據(jù)信息。第二是重新設(shè)計(jì)產(chǎn)品,因?yàn)槊绹芍С謱＠乇茉O(shè)計(jì)工作。如果在ITC作出初步判決之后完成重新設(shè)計(jì),可以有兩種選擇,申請海關(guān)審查或申請ITC出具咨詢意見,這兩者都可以降低企業(yè)損失,但區(qū)別是:海關(guān)審查時(shí)間短、費(fèi)用低,不對ITC具有約束力;ITC咨詢意見時(shí)間長、費(fèi)用高,但是具有約束力的判決。

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第3篇

勸“斷”不成反遭家暴

劉明林與張書紅是大學(xué)同學(xué)，雙方戀愛兩年后結(jié)婚?；楹蟮诹?，劉明林與公司的一名女銷售曖昧不清，發(fā)生了關(guān)系。張書紅知道后，和丈夫感情急劇惡化。

張書紅勸劉明林?jǐn)嘟^與第三者的關(guān)系，可因話不投機(jī)，遭到丈夫的毆打，張書紅臉部受傷、頭部流血并有部分腫脹。張書紅不得不住院治療，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。北京市朝陽區(qū)三間房派出所委托法醫(yī)鑒定中心為其進(jìn)行傷情鑒定，結(jié)論為輕微傷。

心灰意冷的張書紅向朝陽區(qū)人民法院提起離婚訴訟，并請求法院判決劉明林承擔(dān)精神損害撫慰金5萬元。

在法庭審理過程中，張書紅向法庭提交了錄音證據(jù)。在錄音中，劉明林承認(rèn)自己動(dòng)手打過張書紅，但原因是張書紅先罵他。對于醫(yī)院的病例，劉明林稱是張書紅自己摔傷，并非自己實(shí)施家庭暴力，該證據(jù)跟自己沒有關(guān)聯(lián)性。

劉明林對法醫(yī)鑒定中心的鑒定結(jié)論的真實(shí)性表示認(rèn)可，但認(rèn)為這一結(jié)果是雙方在爭執(zhí)過程中造成的，原告也有重大過錯(cuò)。對此，開庭前，張書紅向法院提交了申請證人出庭作證申請書，由自己的女兒和鄰居證明了被告實(shí)施家庭暴力的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、住院的情況等。

法院審理后認(rèn)為：因被告實(shí)施家庭暴力導(dǎo)致夫妻最終感情破裂，故準(zhǔn)予雙方解除婚姻關(guān)系。鑒于被告對原告實(shí)施的家庭暴力給原告造成了嚴(yán)重的傷害，故原告要求精神損害賠償?shù)恼埱笥枰灾С?，具體數(shù)額酌定為8000元。

反家庭暴力遭遇的現(xiàn)實(shí)困境

家庭暴力，是指發(fā)生在家庭成員之間的以毆打、捆綁、禁閉、殘害或者其他手段對家庭成員從身體、精神、性等方面進(jìn)行傷害和摧殘的行為。家庭暴力直接作用于受害人身體，使其身體上或精神上感到痛苦，損害其身體健康和人格尊嚴(yán)。主要包括：身體暴力、性暴力、精神暴力、經(jīng)濟(jì)控制、冷暴力等。

在發(fā)生家庭暴力后，有些受害人會向施暴方單位反映。但有關(guān)部門對家庭暴力問題觀念重視不夠，有些單位的領(lǐng)導(dǎo)甚至認(rèn)為家庭暴力是一般“家務(wù)事”而不予過問、不予干預(yù)。

我國《婦女權(quán)益保障法》《未成年人保護(hù)法》《婚姻法》及相關(guān)司法解釋對制止家庭暴力作了原則性規(guī)定，但操作性比較差，缺乏配套的完善的預(yù)防和有效可行的執(zhí)法監(jiān)督制度。

公安機(jī)關(guān)對家庭暴力的制止欠缺必要的強(qiáng)制措施。如受害人在遭受家庭暴力后報(bào)警，而警方到達(dá)現(xiàn)場后，對于沒有傷害后果或者傷害后果不嚴(yán)重的，基本上就是勸勸或訓(xùn)誡了事；稍微嚴(yán)重的，就是到公安機(jī)關(guān)做筆錄，缺少對施暴方的震懾措施。

在一審訴訟程序中，對于受害者因不堪忍受家庭暴力提出離婚訴訟，在被告方明確表示不同意離婚的情況下，大多數(shù)法官一味調(diào)解和好、判決不準(zhǔn)予解除婚姻關(guān)系或駁回原告的，從而無形中縱容了家庭暴力。另外，法官對家庭暴力的認(rèn)定比較嚴(yán)格，一般要求家庭暴力具有持續(xù)性并要求造成一定的傷害后果（輕微傷及輕微傷以上）。在受害方?jīng)]有充分證據(jù)加以證實(shí)的情況下，得到法院認(rèn)可的可能性較小。在訴訟過程中，法院也很少向受害方頒發(fā)《人身接近禁止令》或《人身保護(hù)令》，不利于預(yù)防和制止訴訟過程中的家庭暴力。許多男性也沒有意識到家庭暴力是嚴(yán)重的侵犯人身權(quán)利的違法行為。

家庭暴力證據(jù)的收集

在施暴方不能有效改變的情況下，受害者應(yīng)勇敢地拿起法律武器保護(hù)自己，可從以下幾個(gè)方面收集、保全證據(jù)：

1.在一方實(shí)施家庭暴力時(shí)，請居民委員會、村民委員會、婦聯(lián)組織及所在單位、組織進(jìn)行制止、勸阻、調(diào)解，相應(yīng)機(jī)構(gòu)出示的書面材料可以作為證據(jù)提交。

2.公安機(jī)關(guān)的出警記錄、詢問筆錄。這是認(rèn)定當(dāng)事人一方實(shí)施家庭暴力的重要證據(jù)。出警記錄能夠證明報(bào)案的方式、案由、出警時(shí)間、處理結(jié)果等內(nèi)容。詢問筆錄反映的內(nèi)容較出警記錄更為全面，能記錄事件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、當(dāng)事人，家庭暴力的起因、程度以及處理結(jié)果等。出警記錄可由律師調(diào)取，但公安機(jī)關(guān)（派出所）往往以涉及當(dāng)事人隱私或作為公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部材料不對外出具為由拒絕提供詢問筆錄。律師可申請法院調(diào)查令，進(jìn)行調(diào)查或直接申請法院進(jìn)行調(diào)取、收集。

3.證人證言。家庭暴力的發(fā)生，除雙方當(dāng)事人外，其子女和鄰居出具的證言也是認(rèn)定一方實(shí)施家庭暴力的有力證據(jù)。需要注意的是，證人出庭需要當(dāng)事人按照法律的規(guī)定進(jìn)行申請。證人證言一定要客觀反映當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，而且需要證人親自到庭接受法官的詢問和對方的質(zhì)證。

4.視聽資料。視聽資料屬于間接證據(jù)的一種，是不能單獨(dú)或者直接證明案件事實(shí)的證據(jù)。除了需要法院審查核實(shí)外，還需要同其他的證據(jù)相互印證，才能組成一個(gè)證據(jù)鏈被認(rèn)可。該部分證據(jù)主要指雙方的聊天記錄、對方承認(rèn)家庭暴力的錄音、傷害情況的錄像等。

第4篇

關(guān)鍵詞：日本刑事訴訟法；程序分流；不起訴。

作為混合式訴訟模式代表國家的日本，一貫以精密司法著稱，在刑事分流程序中這一特點(diǎn)也非常明顯。表面上看，雖然日本的分流程序種類并不龐雜，甚至略顯單一，如往往只是通過檢察官行使酌定起訴權(quán)和對輕微案件適用簡易程序來進(jìn)行分流，且分流程序的啟動(dòng)權(quán)基本屬于控方。但在實(shí)踐層面，分流的效果卻非常顯著，有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，日本全部刑事案件中，檢察官不起訴的比例基本在三分之一左右，其中酌定不起訴的比例達(dá) 90 %以上，（1）而不足三分之二的起訴案件中，又有 90 %以上通過申請簡易命令得到分流，只有不到 10 %的案件最后進(jìn)入普通程序?qū)徖?。反觀處于轉(zhuǎn)型時(shí)期、面臨刑事案件急劇上升壓力的中國，2012 年再次修改了《刑事訴訟法》，確立了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序并改造了刑事訴訟簡易程序，然而這些制度對于中國刑事程序分流的實(shí)際價(jià)值尚需研究。因此，對日本刑事訴訟分流制度進(jìn)行研究，對中國有著重要的借鑒意義。本文以刑事訴訟的縱向構(gòu)造為視角，分別從日本刑事偵查、起訴和審判三個(gè)維度對其進(jìn)行程序分流的研究。

一、日本刑事偵查程序中的分流制度。

日本刑事偵查程序是通過告訴、告發(fā)、自首、發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行犯、檢驗(yàn)尸體等方式啟動(dòng)的。根據(jù)日本《憲法》第 33 條，除現(xiàn)行犯情況之外，任何人———如果沒有主管司法機(jī)關(guān)簽發(fā)，并明確說明理由的逮捕令，不受逮捕。而《刑事訴訟法》規(guī)定了三種逮捕制度，分別是一般逮捕、緊急逮捕和現(xiàn)行犯逮捕，其中緊急逮捕制度從憲法條文的字面解讀，有違憲之虞，就此，日本最高法院曾通過判例否定了該制度的違憲性，當(dāng)然，在實(shí)踐中，緊急逮捕的適用是比較慎重的，適用比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于一般逮捕。從某種意義上說，犯罪嚴(yán)重程度可以看作緊急逮捕和一般逮捕的區(qū)別之一。

偵查程序中對物的強(qiáng)制處分主要有查封、搜查、勘驗(yàn)、監(jiān)聽通訊、鑒定處分、詢問證人，進(jìn)行這些偵查行為必須取得法官簽發(fā)的令狀，并且，日本《刑事訴訟法》承繼日爾曼法律傳統(tǒng)，（2）規(guī)定如果上述令狀沒有注明在夜間也可以執(zhí)行令狀，則不得在日出前、日落后為查封、搜查等進(jìn)入有人住居或有人看管的官邸、建筑物或船舶內(nèi)。另外，法律允許檢察官、檢察事務(wù)官或司法警察在逮捕犯罪嫌疑人或現(xiàn)行犯的場合進(jìn)行無令狀的查封、搜查、勘驗(yàn)。

下面我們來看日本刑事偵查階段的分流程序。一般來說，司法警察在偵查犯罪終結(jié)后，應(yīng)當(dāng)迅速將案件連同文書及證物一并移送檢察院。但是，對于少年案件，如果偵查終結(jié)時(shí)認(rèn)定只需處以罰金以下的刑罰，則直接移送家庭法院。除此之外，當(dāng)遇到犯罪情節(jié)非常輕微、數(shù)額不大的盜竊、賭博、欺詐、貪污以及交通違規(guī)繳納罰金的交通案件時(shí)，可以通過司法警察對嫌疑人進(jìn)行直接嚴(yán)厲訓(xùn)誡，建議其向被害人道歉、悔罪、請求寬恕和賠償，要求侵權(quán)人、雇主等實(shí)行監(jiān)督管理等手段來防止嫌疑人再次犯罪并取得被害人一定程度的諒解后終結(jié)案件，而不再將案件移送檢察官。這就是所謂的輕微犯罪處分程序，該程序其實(shí)是通過司法警察員自己的判斷做出的一種對犯罪的非刑罰性處理，但需要注意的是，它必須遵守檢察官就偵查所做的一般指示，必須每月將這些輕微犯罪向檢察官集中報(bào)告一次。對此，松尾浩也教授認(rèn)為，這是行政機(jī)關(guān)作出的具有彈性的措施，既具有特效，也有危險(xiǎn)。[1]90。

二、日本刑事起訴程序中的分流制度。

日本刑事訴訟中的提起公訴秉承國家追訴主義原則、起訴壟斷主義原則和起訴書一本主義。所謂起訴書一本主義，是指在檢察官向法院提出起訴書時(shí)，不得附加能夠使法官預(yù)先對案件產(chǎn)生判斷的任何文件或其他物品，也不得在起訴書中引用這些內(nèi)容。起訴書應(yīng)當(dāng)記載被告人的姓名或其他足以特定為被告人的事項(xiàng)、公訴事實(shí)和罪名，還應(yīng)記載被告人年齡、職業(yè)、住居及籍貫，法人被告人的事務(wù)所、代表人和管理人的姓名、住居，提起公訴的檢察官所屬的檢察廳、檢察官的職務(wù)和起訴的年月日。

其中，公訴事實(shí)必須明確記載訴因，為了明示訴因，還應(yīng)當(dāng)盡可能用時(shí)間、地點(diǎn)和方法將構(gòu)成犯罪的事實(shí)加以特定化。來自于美國法的訴因制度具有設(shè)定審判對象、使法院不得變更罪名、使辯護(hù)方明確防御焦點(diǎn)的作用，如果起訴書對于訴因的記載不明確，被確定為無法將犯罪事實(shí)特定化時(shí)，則起訴書無效，公訴將被駁回。

下面我們來看日本刑事起訴階段的分流程序。日本《刑事訴訟法》第 248 條規(guī)定，根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇，犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況沒有必要追訴時(shí)，可以不提起公訴。日本檢察官在公訴階段對案件的這種裁量權(quán)就是起訴便宜主義。對應(yīng)提起公訴時(shí)需要制作起訴書，不起訴時(shí)也要制作不起訴裁定書，以明確不起訴處分的根據(jù)。檢察官對案件作出不提起公訴的處分時(shí)，如果嫌疑人提出請求，應(yīng)當(dāng)迅速告知不起訴的意旨，對經(jīng)告訴、告發(fā)或者請求的案件，在作出不提起公訴的處分時(shí)，如果告訴人、告發(fā)人或者請求人提出請求，應(yīng)當(dāng)迅速告知告訴人、告發(fā)人或者請求人不提起公訴的理由。對精神障礙的人或疑為精神障礙的人不起訴時(shí)，應(yīng)將其意旨通報(bào)都、道、府、縣的知事。檢察官對曾經(jīng)的不起訴案件在日后出現(xiàn)新的重要證據(jù)時(shí)，可以重新提起公訴。

前文提到，日本 30 %以上的刑事案件都是以不起訴方式（其中主要是酌定不起訴的方式）進(jìn)行分流的，可見起訴便宜主義原則在日本刑事司法中的重要角色，同時(shí)，在提起公訴的案件中，由于上述方式的影響，有罪判決的比例變得非常之高。

像許多大陸法系國家一樣，日本刑事訴訟程序?yàn)榱朔婪稒z察官濫用不起訴權(quán)，構(gòu)建了一些特殊的制度。第一種是準(zhǔn)起訴制度，是指對于公務(wù)員濫用職權(quán)的犯罪提起告訴或者告發(fā)的人，在不服檢察官不提起公訴的處分時(shí)，可以在接到不起訴處分通知之日起 7 日以內(nèi)向作出不起訴處分的檢察官提出申請書，如果檢察官經(jīng)過重新考慮認(rèn)為申請是有理由的，并提起公訴的話，則程序終止；如果檢察官堅(jiān)持不起訴，則必須將載有不起訴理由的意見書，以及其他文書和證據(jù)物品一并送交該檢察官所屬檢察廳所在地的管轄地方法院，由該法院以合議形式進(jìn)行審查、裁決。在必要時(shí)，法院可以要求合議庭組成人員調(diào)查事實(shí)，或者委托地方法院或簡易法院的法官調(diào)查；如果最終認(rèn)為請求不合法或不具備理由，則駁回請求，否則，應(yīng)將該案件交付法院審判，作出這一決定，視為公訴被提起。這些規(guī)定明顯參考了德國《刑事訴訟法》中的起訴強(qiáng)制程序，但是與德國《刑事訴訟法》中的強(qiáng)制起訴程序不同的是，日本準(zhǔn)起訴程序中審判階段檢察官是不參與的，而是由法院從律師中指定一至兩名律師履行檢察職務(wù)，進(jìn)行公訴，直到裁判確定為止，但關(guān)于指揮檢察事務(wù)官及司法警察職員進(jìn)行偵查，應(yīng)當(dāng)委托檢察官進(jìn)行。之所以該程序被稱為準(zhǔn)起訴程序，就和上述關(guān)于由律師而非檢察官出庭支持公訴的制度設(shè)計(jì)有關(guān)。實(shí)踐中，這一可以視為起訴階段分流后的回流程序，適用的比例并不高。第二種是檢察審查會制度。該制度是 1948 年根據(jù)《檢察審查會法》確立的，制度的創(chuàng)立參考過美國的大陪審團(tuán)制度。檢察審查會在每個(gè)地方法院轄區(qū)內(nèi)至少設(shè)置一個(gè)，每個(gè)檢察審查會都以抽簽方式從普通國民中選定 11 名檢察審查員及 11 名候補(bǔ)檢察審查員，任期為 6 個(gè)月。檢察審查會的主要職責(zé)是負(fù)責(zé)審查不起訴處分是否適當(dāng)，審查的啟動(dòng)主要依靠利害關(guān)系人提出的書面申請進(jìn)行，或者通過諸如大眾傳媒或民眾檢舉等方式獲得信息，并經(jīng)過審查會半數(shù)以上審查員同意后根據(jù)職權(quán)進(jìn)行。前一種方式在實(shí)踐中占絕大多數(shù)，這也是訴權(quán)在訴訟中所固有的主導(dǎo)性特點(diǎn)所致。檢察審查會針對檢察官做出的不起訴決定采取不公開的書面審理方式進(jìn)行審查，但可以傳喚并詢問有關(guān)證人，并且可以在必要時(shí)從律師中委托審查輔助員一人，負(fù)責(zé)說明與該案件有關(guān)的法令及其解釋，整理案件事實(shí)及法律上的問題點(diǎn)并整理與該問題點(diǎn)有關(guān)的證據(jù)，并對該案件的審查從法律的角度提出必要建議。[2]如果審查結(jié)果為 8 名以上多數(shù)檢察審查員認(rèn)為應(yīng)該起訴時(shí)，則檢察審查會將作出應(yīng)當(dāng)起訴的決議書，并分別送交申請人、檢察官及有權(quán)指揮該檢察官的檢察長。如果檢察長此時(shí)認(rèn)為該決議是正確的，則檢察官必須起訴，否則檢察官可以仍然堅(jiān)持不起訴的決定，而檢察審查會有權(quán)再次決議。如果仍有 8 人以上多數(shù)堅(jiān)持應(yīng)當(dāng)起訴的決議，將由法院指定律師代替檢察官提起公訴。

三、日本刑事審判程序中的分流制度。

由于采用起訴書一本主義，法院不再接受案卷材料，從而防止了法官的預(yù)先判斷，但日本《刑事訴訟法》第 40 條關(guān)于“辯護(hù)人在提起公訴以后，可以在法院閱覽和抄錄與訴訟有關(guān)的文書及物證”的規(guī)定也因此成為一紙空文，因?yàn)檗q護(hù)人無法再通過法院了解相關(guān)證據(jù)，獲得相關(guān)防御資料，于是，證據(jù)開示制度的構(gòu)建成為維持控辯雙方平等所必須關(guān)注的重要問題。日本《刑事訴訟法》對這一問題及爭點(diǎn)整理問題設(shè)置了第一次審理前準(zhǔn)備程序和針對復(fù)雜案件的第一次審理后準(zhǔn)備程序，在 2004 年《刑事訴訟法》修改時(shí)，又新增了審前整理程序，這一程序由于條件所限，目前只針對“法官認(rèn)為必須持續(xù)、有計(jì)劃、迅速進(jìn)行審理”的案件以及裁判員參加審理的重大案件適用。從我們分流的角度看，如果該整理程序也可以簡易適用，那么預(yù)測今后的審理前整理程序的對象案件的范圍將不斷擴(kuò)大。[3]213第一次審理前準(zhǔn)備程序中的證據(jù)開示只涉及當(dāng)事人雙方的準(zhǔn)備活動(dòng)，而沒有法院的參與。在以證據(jù)開示為主要內(nèi)容的公審準(zhǔn)備程序之后，就進(jìn)入了公審審理程序。公審審理程序分為開頭程序、調(diào)查證據(jù)程序、辯論和判決四個(gè)部分，第一部分又分為確認(rèn)被告人身份、檢察官宣讀起訴書、審判長告知被告人權(quán)利和被告人、辯護(hù)人陳述四個(gè)步驟。

在第一個(gè)步驟中，由審判長對出庭的被告人進(jìn)行確認(rèn)和詢問，又稱“人定詢問”，確認(rèn)的內(nèi)容一般包括起訴書中所載的被告人姓名、生日、職業(yè)、住居、籍貫，被告人對姓名問題保持沉默的，可依照片方式予以確認(rèn)。接著由檢察官宣讀起訴書，宣讀完畢之后，審判長應(yīng)當(dāng)告知被告人可以始終保持沉默或者對各項(xiàng)質(zhì)問拒絕陳述，還應(yīng)當(dāng)告知他可以做出陳述及如果做出陳述將成為對其不利或者有利的證據(jù)的意旨，以及法院規(guī)則所規(guī)定的其他旨在保護(hù)被告人權(quán)利的必要事項(xiàng)，如調(diào)取證據(jù)申請權(quán)、提出異議權(quán)、證據(jù)證明力爭辯權(quán)等。告知權(quán)利后，被告人和辯護(hù)人可以就起訴案件進(jìn)行陳述，在此，除了可以對公訴事實(shí)是否成立進(jìn)行陳述以外，還有權(quán)就包括管轄錯(cuò)誤在內(nèi)的程序性事項(xiàng)提出異議和主張。

在調(diào)查證據(jù)程序的最初，檢察官必須明確提出應(yīng)當(dāng)用證據(jù)證明的事實(shí)。這種陳述被稱為檢察官最初陳述。最初陳述的內(nèi)容是將起訴書中的訴因事實(shí)加以具體化，以明確與被調(diào)查證據(jù)之間的關(guān)系，但不得根據(jù)不能作為證據(jù)的材料或者無意作為證據(jù)請求調(diào)查的材料，陳述有可能使法院對案件產(chǎn)生偏見或者預(yù)斷的事項(xiàng)。之后，法院可以許可被告人或者辯護(hù)人說明根據(jù)證據(jù)所能證明的事實(shí)，同樣，被告人或者辯護(hù)人也不得根據(jù)不能作為證據(jù)的材料或者無意作為證據(jù)請求調(diào)查的材料，陳述有可能使法院對案件產(chǎn)生偏見或者預(yù)斷的事項(xiàng)。

最初陳述之后就進(jìn)入申請證據(jù)調(diào)查階段，該階段原則上應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人雙方的請求進(jìn)行，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)只在認(rèn)為必要時(shí)，并且“應(yīng)該從填補(bǔ)被告人弱者地位的角度適當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)，這樣才是真正的尊重當(dāng)事人主義的理念”[1]262，“相反，檢察官一方提出證據(jù)不充分時(shí)，如果法院依照職權(quán)調(diào)查證據(jù)，那就是過分的職權(quán)主義”[3]226。申請證據(jù)調(diào)查的順序是，首先由檢察官請求調(diào)查認(rèn)為對審判案件有必要的一切證據(jù)，然后再由被告人或者辯護(hù)人請求，但是，可以做為證據(jù)的被告人供述是自白時(shí)，則必須在有關(guān)犯罪事實(shí)的其他證據(jù)經(jīng)過調(diào)查之后，才能請求調(diào)查。另外，日本《刑事訴訟規(guī)則》第 198 條之三規(guī)定，調(diào)查與犯罪事實(shí)無關(guān)的情節(jié)證據(jù)時(shí)，應(yīng)盡量與調(diào)查犯罪事實(shí)的證據(jù)區(qū)別開來進(jìn)行。這一規(guī)定可以視為日本刑事訴訟程序?qū)ξ创_立獨(dú)立量刑程序的一種補(bǔ)救措施。

最后我們來看日本刑事審判階段的分流程序。從法律規(guī)范上來看，日本刑事訴訟審判階段有四種分流程序設(shè)置，分別是簡易公審程序、簡易命令程序、即決裁判程序和交通案件即決裁判程序，其中交通案件即決裁判程序與簡易命令程序類似，但它要求被告人到庭接受調(diào)查和宣判，因此 1979 年以后該程序就名存實(shí)亡了。

被告人在審判開頭程序中就被告案件進(jìn)行陳述時(shí)，如果承認(rèn)公訴事實(shí)，那么法院可以在聽取檢察官、被告人及辯護(hù)人的意見后，以被告人陳述的有罪部分為限，做出依照簡易公審程序進(jìn)行審判的裁定，但相當(dāng)于死刑、無期懲役或無期監(jiān)禁以及最低刑期為 1 年以上的懲役或監(jiān)禁的案件除外。適用簡易審判程序的案件不適用禁止傳聞證據(jù)原則，不適用普通審判程序中大部分的證據(jù)調(diào)查方式，而允許以認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆椒ㄟM(jìn)行證據(jù)調(diào)查，判決書中可以引用審判記錄中記載的證據(jù)目錄。

簡易命令程序是指簡易法院對可以判處 50 萬日元以下罰金或罰款的案件，原則上不經(jīng)審判，而僅根據(jù)檢察官提出的資料進(jìn)行判處的程序。可以請求簡易命令的是區(qū)檢察廳的檢察官，該請求必須在提起公訴的同時(shí)，以書面形式提出，并由檢察官預(yù)先向嫌疑人說明使其理解該程序的必要事項(xiàng)，告知有按通常規(guī)定接受審判的權(quán)利，確認(rèn)嫌疑人對該程序沒有異議。嫌疑人對適用簡易命令程序沒有異議時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面文字明確該項(xiàng)意旨。簡易命令請求不適用起訴書一本主義，檢察官應(yīng)當(dāng)向法院提出預(yù)料對做出簡易命令有必要的文書及證物。收到簡易命令請求后，法院應(yīng)當(dāng)審查檢察官是否履行上述條件，如果認(rèn)為請求合法有理，則應(yīng)當(dāng)最遲自檢察官提出請求之日起 14 日以內(nèi)，以簡易命令處以 50 萬日元以下的罰金或者罰款，并可以做出緩刑、沒收或其他附加處分。簡易命令應(yīng)當(dāng)示知構(gòu)成犯罪的事實(shí)、適用的法令、科處的刑罰和附加的處分，以及自告知簡易命令之日起 14 日以內(nèi)可以請求正式審判的意旨。但是如果法院在收到簡易命令請求后，認(rèn)為案件不能做出簡易命令或者做出簡易命令不適當(dāng)，或者，收到簡易命令的人或者檢察官在接到該項(xiàng)告知之日起 14 日提出正式審判的請求，則案件將轉(zhuǎn)為正式裁判程序。從實(shí)踐角度看，根據(jù)上世紀(jì)90 年代的數(shù)據(jù)，[4]35檢察官做出簡易命令請求的案件通常占其全部案件的一半以上，作為日本基層法院的簡易法院審理的刑事案件則幾乎全部適用簡易程序?？梢姡撝贫仍趯徟须A段程序分流中占據(jù)著非常重要的地位。

2004 年日本《刑事訴訟法》新增的即決裁判程序在很多方面其實(shí)是對上述簡易公審程序和簡易命令程序的糅合。首先，與簡易命令程序相同，即決裁判程序的適用也是在檢察官提起公訴時(shí)，如果認(rèn)為案件輕微、事實(shí)清楚，并且嫌疑人對適用該分流程序表示同意的情況下；其次，與簡易公審程序相同，即決裁判程序同樣不適用于相當(dāng)于死刑、無期懲役或無期監(jiān)禁以及最低刑期為 1 年以上的懲役或監(jiān)禁的案件，在法院審理開頭程序中，被告人需對起訴書記載之訴因做出有罪陳述，審理可以以適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行證據(jù)調(diào)查，不受傳聞證據(jù)規(guī)則的限制。而即決裁判程序自身的特點(diǎn)是，該程序特別強(qiáng)調(diào)辯護(hù)人的參與，法律規(guī)定，適用即決裁判程序需要辯護(hù)人的同意；如果嫌疑人因貧困等原因沒有辯護(hù)人時(shí)，檢察官應(yīng)當(dāng)告知嫌疑人可以申請國選辯護(hù)人，嫌疑人申請國選辯護(hù)人的，法官應(yīng)為其指定；提出即決裁判程序的申請時(shí)，被告人沒有辯護(hù)人的，審判長應(yīng)及時(shí)地依職權(quán)為其指定辯護(hù)人；檢察官對辯護(hù)人開始證據(jù)后，法院必須確認(rèn)辯護(hù)人是否同意適用即決裁判程序?qū)徖?；在即決裁判程序的審理日期，沒有辯護(hù)人的，不得開庭審理。另外，用即決裁判程序做出的判決應(yīng)當(dāng)盡可能地于當(dāng)日宣告，在宣告懲役或者禁錮的刑罰時(shí)，必須緩期執(zhí)行。對于判決所確定的犯罪事實(shí)，不能以事實(shí)認(rèn)定有錯(cuò)誤為由而提出上訴。

注釋。

（1）相對于酌定不起訴，日本刑事訴訟中還存在狹義不起訴，其范疇相當(dāng)于我國刑事訴訟中的法定不起訴和存疑不起訴。

（2）《薩克森法典》規(guī)定，法院從黎明到日落進(jìn)行審判，日落后法院不能再行使權(quán)力。

參考文獻(xiàn)。

［1］松尾浩也。日本刑事訴訟法（上卷）［M］。丁相順，譯。北京：

中國人民大學(xué)出版社，2005.

［2］宋英輝。日本刑事訴訟制度最新改革評析［J］。河北法學(xué)，2007，25（1）：31-37.

第5篇

 

律師實(shí)習(xí)的個(gè)人心得體會1

 

人生苦短，歲月流長。無謂的感嘆已毫無意義，不覺中四十天的暑假即將結(jié)束，一個(gè)多月的實(shí)習(xí)生活也隨之成為了美好回憶。在此，我首先要感謝辛主任能同意我在事務(wù)所實(shí)習(xí)，給我提供了這種學(xué)習(xí)實(shí)踐的平臺；感謝李老師和楊律師對我的指導(dǎo)，讓我有自己動(dòng)手將所學(xué)知識用于實(shí)踐的機(jī)會，讓這種對工作的渴望成為了現(xiàn)實(shí)；感謝小姚姐和趙律師對我的幫助與關(guān)懷，以及其他律師的尊重和理解，讓我能愉快的度過這個(gè)暑假。

 

在這一個(gè)多月里，我學(xué)到了許多學(xué)校里很難學(xué)到的東西：為人、處世和工作，特別是大大提高了處理事務(wù)的能力和把所學(xué)知識運(yùn)用于實(shí)踐的能力。在李老師和楊律師的指導(dǎo)下，我參加庭審三次，外出取證五次、立案三次，參加調(diào)解一次，同時(shí)書寫了大量的法律文書。其中，法庭記錄五份，調(diào)查筆錄六份，取保候?qū)徤暾垥氨ＷC書六份，行政答辯狀一份，民事賠償協(xié)議書一份，民事起訴狀三份，詞一份，人身損害賠償清單兩份，通知證人出庭申請書一份，民事裁定上訴狀一份，刑事附帶民事起訴狀一份，訴訟財(cái)產(chǎn)保全申請書一份。另外，我還獨(dú)立接待咨近二十次，涉及執(zhí)行問題、離婚和解除同居關(guān)系、賠償、人身傷害及工傷等各方面。對這段重要的人生經(jīng)歷，也是最可貴的學(xué)習(xí)經(jīng)歷，我做了如下總結(jié)：

 

一、社會關(guān)系方面

 

律師作為法律服務(wù)工作者，他的本質(zhì)屬性是社會服務(wù)，因此律師所要處理的社會關(guān)系，往往大于純法律關(guān)系。除了基本的家庭親友關(guān)系、同事關(guān)系外，要下大工夫在當(dāng)事人、證人、公檢法獄政部門等他們身上。對商人來說，顧客是上帝；而對律師來說，這些人都是上帝，哪個(gè)也惹不起，哪個(gè)也不能得罪。從比較功利的角度來看，他們都是衣食父母。

 

1、家庭親友關(guān)系。一支超強(qiáng)戰(zhàn)斗力的作戰(zhàn)部隊(duì)，必然有堅(jiān)實(shí)的后勤保障，一個(gè)要叱咤職場的律師，當(dāng)然要有和睦的家庭關(guān)系和穩(wěn)定的親友關(guān)系。律師是相當(dāng)辛苦的一種職業(yè)，長期奔波于當(dāng)事人、證人與法院之間，需要大量的時(shí)間和充沛的精力。要是哪個(gè)律師經(jīng)常后院起火，常被家庭和親友的瑣事煩的焦頭爛額，心情老是悶悶不樂，那他哪有精力再去研究當(dāng)事人委托的案件，哪有時(shí)間再去接新案子呢？但要是律師能事先處理好這些關(guān)系，不僅會節(jié)約大量時(shí)間和精力，同時(shí)也產(chǎn)生了一個(gè)穩(wěn)定的案源。可謂一箭雙雕，何樂而不為？

 

2、同事關(guān)系。世上沒有永恒的敵人，也沒有永恒的朋友，只有永恒的利益。但要是加入一份感情在里面，那這句話就大錯(cuò)特錯(cuò)了。人是感情最為豐富的一種高級動(dòng)物，沒有感情的人幾乎是不存在的，除了植物人和精神病人。同事關(guān)系是工作中最基本的社會關(guān)系，是社會最基礎(chǔ)的人際關(guān)系之一。律師在我們這里作為從業(yè)人員較少的一種職業(yè)，同事也就不應(yīng)該限于自己所在事務(wù)所里的人，而是本區(qū)域內(nèi)所有法律服務(wù)工作者。雖然法律明確規(guī)定：同一事務(wù)所里的律師不能同時(shí)為原、被告雙方。但根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，同所的律師出現(xiàn)兩軍對壘法庭的情況也很常見。這樣以來，使這種同事關(guān)系更加復(fù)雜化。在所里大家需要團(tuán)結(jié)融洽、和睦相處；而在法庭上為了自己當(dāng)事人的利益爭得面紅耳赤，互相給對方難堪。那他們平時(shí)在事務(wù)所里表現(xiàn)出來的和氣是真的嗎？若是，那這些律師需要多么大的氣量；若不是，那如此虛偽又要多累呢？但我寧可相信他們是前者，那也是大家共同追求的目標(biāo)。

 

3、與當(dāng)事人、證人的關(guān)系。律師接受當(dāng)事人的委托，就要盡職盡責(zé)為當(dāng)事人牟取最大利益，而如何取得當(dāng)事人和證人的信任對律師開展工作十分重要。在實(shí)踐中，有些當(dāng)事人處于對對自身利益的考慮而隱瞞一些事實(shí)，很容易導(dǎo)致律師的工作誤入歧途，陷于兩難境地。證人也時(shí)常因?qū)δ承┥鐣P(guān)系的顧忌而拒絕作證或提供虛假證言。這些對律師來說都是非常危險(xiǎn)的。因此，如何讓當(dāng)事人毫無顧忌的把事實(shí)講清楚，讓證人放下顧慮能為當(dāng)事人作證，證明客觀事實(shí)的存在，這便體現(xiàn)出律師的執(zhí)業(yè)水平和綜合素質(zhì)。對這一點(diǎn)，我從楊律師那里學(xué)到了許多有用的東西：

 

（1）端正態(tài)度、擺正身份、作好應(yīng)對一切困難的思想準(zhǔn)備；預(yù)見事情將會出現(xiàn)的最壞結(jié)果并設(shè)計(jì)好解決方案。

 

（2）注意觀察社會環(huán)境與生活細(xì)節(jié)，尋找到與當(dāng)事人（證人）共同的話題，拋磚引玉，進(jìn)而進(jìn)入主題；夾敘夾議，以聊天的形式搜集最有價(jià)值的線索。

 

（3）換位思考，從當(dāng)事人（證人）的角度考慮問題，以情動(dòng)人，以理服人。

 

4、與公檢法獄政機(jī)關(guān)的關(guān)系。從工作性質(zhì)上來說，律師與警察、檢察官、法官及其他司法工作人員都不是為自己的利益而奔波。盡管他們各自代表了一方利益，但這種利益只與案件本身有關(guān)，也正是這種利益沖突將這些不同職務(wù)的人聯(lián)系在了一起。對于一個(gè)案件來說，無論是在偵查起訴、審理還是執(zhí)行階段，律師是介入時(shí)間最長的一種人。他們要跟與此案相關(guān)的各行政、司法機(jī)關(guān)打交道，而此過程中也常因?qū)Π讣恼J(rèn)識不同發(fā)生一些爭議。對這種情況的出現(xiàn)，律師無能為力，或者說是不可避免的，但如何處理又體現(xiàn)一個(gè)律師的水平。雖然法律規(guī)定律師應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人的利益盡職盡責(zé)，但理論與實(shí)踐總是有差距的。在處理這些矛盾時(shí)應(yīng)該注意區(qū)分輕重緩急，最好先禮后兵，決不可因小失大，搞僵了與這些國家職能部門的關(guān)系。因?yàn)槿丝偸怯懈星榈模星槭菚永m(xù)的，如果那樣后果將不堪設(shè)想，留下的后遺癥是會給律師帶來長期的麻煩。

 

二、法律運(yùn)用問題

 

由于我接觸法律才兩年，有許多課程還沒有學(xué)習(xí)，加上平時(shí)學(xué)得并不太扎實(shí)，因此在法律規(guī)定和法學(xué)理論上仍有許多問題；以前又未參加真正的實(shí)踐，所以在實(shí)踐方面更是一片空白。就像剛來那幾天一樣，我似乎覺得自己每時(shí)每刻都在學(xué)新東西，接觸到的一切都是新鮮的。關(guān)于法律知識和運(yùn)用方面，我感觸較深或記憶深刻的有以下幾方面：

 

1、基層人民法院的法庭審理規(guī)則問題

 

在一個(gè)月的實(shí)習(xí)過程中，我參加刑事審判2次，民事審判1次，參與立案2次，大體看到了基層人民法院的辦案實(shí)際情況。也許是我過于理想化，沒有從審判實(shí)際出發(fā)考慮問題，也許這正是學(xué)生的純真與幼稚。但無論怎么理解，問題的確是客觀存在的，這是誰也無法否認(rèn)的。在我印象里較深的有：

 

（1）基層人民法院所設(shè)立的人民法庭的管轄權(quán)問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法庭若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：人民法庭根據(jù)地域大小、人口多少、案件數(shù)量和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等情況設(shè)置，不受行政區(qū)劃的限制。而在實(shí)踐中又該以何為依據(jù)呢？派出人民法庭與基層人民法院內(nèi)設(shè)庭之間又是怎樣的關(guān)系呢？就麥積區(qū)人民法院對周邊區(qū)域的管轄而言，開發(fā)區(qū)法庭、北道埠法庭、馬跑泉法庭之間不以行政區(qū)劃為限，那他們的管轄權(quán)又是以何為標(biāo)準(zhǔn)的呢？發(fā)生管轄權(quán)沖突時(shí)該如何解決的？不會只是你簽字不管了我再管吧？而實(shí)際就是這么做的。我認(rèn)為至少應(yīng)該由法院院長簽字才說得過去吧！況且當(dāng)事人怎么知道他的案子屬于哪個(gè)法庭管轄？反正我是沒弄清楚，是因?yàn)榉ㄔ簝?nèi)部自己制定的規(guī)章制度嗎？還有特別奇怪的是法院行政庭怎么還在審理離婚一類的民事糾紛？待以后有時(shí)間再仔細(xì)研究了。

 

（2）關(guān)于法庭秩序問題。根據(jù)規(guī)定，人民法院在開庭審理案

 

開庭時(shí)書記員要首先宣讀法庭紀(jì)律，可我參加的幾次開庭，無論是刑事審判還是民事審判，都未發(fā)現(xiàn)書記員向法庭作過任何有關(guān)法庭紀(jì)律的表述，即使是隨便的提醒。也許他們認(rèn)為這沒有必要，但我覺的這正為其它不規(guī)范行為埋下了隱患，這是其一。

 

第二，除審判長外，其他審判人員以及公訴人員隨意出入法庭。在刑事審判中，法警幾乎都是老的早該退休的爺爺輩人，假如有被告人逃跑或轟鬧法庭，這些人員能干些什么？不是我瞧不起這些前輩們，只是審判工作真的需要更有力的安全保障。就這樣他們還比較心急，呆在法庭沒幾分鐘就沒影了，要帶被告人候?qū)徎蛐枰粨Q證據(jù)時(shí)，審判長法錘敲幾下才能把人叫來。在民事審判中，書記員在法庭辯論階段竟然退庭了！

 

第三，參加法庭審理的人員幾乎都沒有關(guān)閉通訊工具，甚至有人在當(dāng)庭接電話。這種情況你說還審理什么呀？內(nèi)外隨時(shí)保持聯(lián)系，如何確保能法庭查清的是事實(shí)？

 

（3）法官自審自記現(xiàn)象。出現(xiàn)這種情況的原因還是在上面第（2）條。書記員隨意出入法庭，法庭記錄又不能不做，所以只能由審判員大人代勞了。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法庭若干問題的規(guī)定》第15條規(guī)定：人民法庭審理案件，必須有書記員記錄，不得由審判案件的法官自行記錄。我個(gè)人認(rèn)為，要是書記員或是其他審判人員確實(shí)有十分迫切的事情需要解決，法庭可以宣布休庭幾分鐘，這絲毫不會影響法庭對案件的公正審理，應(yīng)該是可行之法。

 

2、執(zhí)行難問題

 

原來在學(xué)校學(xué)習(xí)理論知識時(shí)，常從新聞報(bào)道或?qū)W術(shù)文章上看到關(guān)于一些案件的執(zhí)行情況，執(zhí)行難似乎進(jìn)入標(biāo)題的可能性比較大。但是還不以為然，認(rèn)為那些情況只是個(gè)案，絕大多數(shù)判決應(yīng)該是可以順利執(zhí)行的，而從我在所里實(shí)習(xí)這段時(shí)間遇到的情況來看，執(zhí)行難的確是一個(gè)很值得關(guān)注的問題。

 

記得一天有位當(dāng)事人來咨詢：他因故借給村小學(xué)一筆款，后學(xué)校因沒錢還債而被他告上法庭。法院很快有了判決結(jié)果：學(xué)校敗訴還款。但是，因?qū)W校沒錢而使得法院判決成了一張空頭支票，當(dāng)事人陷入無期的等待。案子放在執(zhí)行庭已經(jīng)4年了，可法院給當(dāng)事人的答復(fù)是村小學(xué)沒有帳戶，也沒有其他可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，要當(dāng)事人自己想辦法。面對這種情況，你說該怎么辦呢？

 

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題工作的規(guī)定（試行）》的相關(guān)規(guī)定，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)時(shí)：

 

（1）人民法院有權(quán)向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況，有權(quán)凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款，但查詢、凍結(jié)、劃撥存款不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的范圍。

 

（2）人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。

 

（3）人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財(cái)產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。而《民事訴訟法》第233條規(guī)定人民法院采取本法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條規(guī)定的執(zhí)行措施后，被執(zhí)行人仍不能償還債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行義務(wù)。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財(cái)產(chǎn)的，可以隨時(shí)請求人民法院執(zhí)行。那么，人民法院依靠特別授權(quán)都無法查明的東西，怎么能讓當(dāng)事人自己去查清呢？難道真要當(dāng)事人拿著法院的判決書去到大街上叫賣嗎？艱難的訴訟道路盡頭等你的將是一紙空文，在程序上正義是實(shí)現(xiàn)了，可當(dāng)事人得到了嗎？

 

3、頻發(fā)的離婚案件

 

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們思想的進(jìn)步，現(xiàn)代人快速的生活節(jié)奏也導(dǎo)致了婚姻家庭關(guān)系的高速更新。在我在所里這段時(shí)間，幾乎每個(gè)律師手里都有離婚案件，什么原因呢？以我的能力幾句話也說不清楚，但我對這些案件進(jìn)行了簡單分類，大體有三類：未領(lǐng)取結(jié)婚證（同居）、領(lǐng)證但未共同生活、夫妻生活多年。

 

（1）同居關(guān)系。《婚姻法》第8條關(guān)于結(jié)婚登記的規(guī)定，是強(qiáng)制性規(guī)范而不是任意性規(guī)范。因此，未登記而以夫妻名義同居生活的，法律不承認(rèn)其關(guān)系，不受法律保護(hù)。（當(dāng)然法律規(guī)定有1994年2月1日前后之分，但目前現(xiàn)實(shí)生活中遇到的大多數(shù)都是1994年后的情況。）對于解除同居關(guān)系，主要還是涉及兩方面的問題：子女和財(cái)產(chǎn)。對子女問題，法律明確規(guī)定非婚生子女與婚生子女享有同等的權(quán)利，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》，在解除同居關(guān)系時(shí)對待子女的方法和離婚時(shí)所對應(yīng)的各種情況相同。對于財(cái)產(chǎn)，又要看是不是有彩禮：若有，彩禮應(yīng)該退還，但數(shù)額較小時(shí)可以不在退還；若沒有彩禮，分清各自所得，不存在共同財(cái)產(chǎn)，但可以比照離婚處理共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定進(jìn)行。

 

（2）領(lǐng)取結(jié)婚證但未共同生活。根據(jù)《婚姻法》第8條的規(guī)定男女雙方只要親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，領(lǐng)取《結(jié)婚證》，即確立夫妻關(guān)系。結(jié)婚登記，是確立夫妻關(guān)系的唯一的標(biāo)志和法律程序。登記后，不論是否同居，或者是否舉行婚禮，都不影響夫妻關(guān)系的確立。一經(jīng)結(jié)婚登記，就受到國家法律的承認(rèn)了保護(hù)，一方或雙方都不得自行解除。即使在登記后未同居和未舉辦結(jié)婚儀式的情況下，一方或雙方另行結(jié)婚就會觸犯刑法。遇到這種情況，一方或雙方要求解除同居關(guān)系的，如果雙方都同意解除，可以到原婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚登記，交回結(jié)婚證，領(lǐng)取離婚證；如果是一方要求解除婚姻關(guān)系而另一方不同意的，則可向人民法院提起離婚訴訟，由人民法院按照《婚姻法》第31條規(guī)定的精神進(jìn)行判決。這時(shí)，一般不存在子女問題；但可能涉及彩禮的返還問題。

 

（3）夫妻生活多年。這種離婚案件就是最普通意義上的離婚，對這種情況的處理法律規(guī)定的比較詳細(xì)。最明確的規(guī)定有《婚姻法》第四章和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》，當(dāng)然還有其他法條和司法解釋的相關(guān)規(guī)定。

 

4、法律文書的寫作

 

（1）寫作態(tài)度問題。

 

在學(xué)校里雖然我認(rèn)真學(xué)習(xí)過一學(xué)期的法律文書寫作課程，也練習(xí)過許多文書的寫作，但對我今天在律師事務(wù)所的工作幾乎沒多少幫助。原因有二：

 

其一，學(xué)校講授和練習(xí)的法律文書寫作集中于公、檢、法各職能部門的文書類型，雖然對律師所用文書也有所涉及，但只是帶過而已，似乎沒怎么重視這塊，而且所講內(nèi)容均跟刑事訴訟有關(guān)。也許我們老師認(rèn)為我們最多只能進(jìn)入國家職能部門，當(dāng)不了律師吧！

 

第二，法律風(fēng)險(xiǎn)的要求不同。在學(xué)校里看著案例寫文書，當(dāng)然寫的好了得的分?jǐn)?shù)自然高，可幾乎沒怎么考慮法律風(fēng)險(xiǎn)問題，寫錯(cuò)了大不了少得點(diǎn)分?jǐn)?shù)而已，不會有什么責(zé)任問題。而在所里寫東西就大不一樣了，無論是格式上還是內(nèi)容上都需要慎重下筆。格式體現(xiàn)一位律師的基本素質(zhì)和技能，出現(xiàn)瑕疵將會導(dǎo)致當(dāng)事人、法官對律師產(chǎn)生不稱職的影響；內(nèi)容關(guān)乎當(dāng)事人的切身利益，發(fā)生紕漏直接導(dǎo)致當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利得不到應(yīng)有保障。那就不僅僅是律師的聲譽(yù)問題，而是當(dāng)事人會不會追究你法律責(zé)任的問題。

 

到事務(wù)所后，李老師和楊律師為我提供了大量書寫各種法律文書的機(jī)會，使我很快學(xué)會了許多常見法律文書的寫作技巧。就寫作這一點(diǎn)，使我既愛又恨。給我寫作的機(jī)會是鍛煉我的能力，可每次分到的任務(wù)都不是那么容易完成，甚至我從未見過或是聽過的文書也要試著寫。我總不能說我不會寫吧，畢竟還在大學(xué)里呆了兩年，不會寫就不該到這地方來。既然來了就得按要求去做。所以，克服這種不會寫的心理是非常重要的，只要你努力去做了，結(jié)果總比自己想象的要好。實(shí)踐中我也是這么做的，李老師和楊律師在大體肯定的前提下不忘對細(xì)節(jié)進(jìn)行指導(dǎo)、對技巧進(jìn)行點(diǎn)撥，對我寫作能力的提高起了很大作用。

 

（2）寫作技能問題。

 

在律師所提供的各種法律服務(wù)中，書寫法律文書是一項(xiàng)對律師的法律功底、邏輯思維、文字表達(dá)能力等均有較高要求的工作，是衡量律師法律專業(yè)素質(zhì)的一個(gè)重要尺度。在我認(rèn)為律師寫作文書的技能主要體現(xiàn)在以下幾方面：

 

第一，要充分領(lǐng)會當(dāng)事人的意圖和目的。在下筆之前首先應(yīng)該占有資料和事實(shí)，注意加強(qiáng)與當(dāng)事人的交流和溝通，不能自以為是，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的許多事情是不合常理和你無法預(yù)測的。當(dāng)然也不能一味的依從當(dāng)事人的意志和愿望，還要融入自己的見解和知識，發(fā)揮本人的聰明才智，用法律的語言將當(dāng)事人的意志和愿望完整的、甚至是創(chuàng)造性的表達(dá)出來。要是沒有充分表達(dá)，或者錯(cuò)誤表達(dá)了當(dāng)事人意圖和目的的法律文書，不論寫的多么完美，也同樣是南轅北轍，毫不可取，甚至還要給律師本人招惹麻煩。

 

第二，在書寫格式上，要遵循法定或通行格式。公安部、最高人民法院、最高人民檢察院都頒布過關(guān)于法律文書格式的規(guī)范，律師在書寫時(shí)一定要參照，特別是向各級人民法院、人民檢察院呈送的訴訟文書和正式的合同協(xié)議、遺囑等一定注意遵循法定或通行的格式。切忌律師閉門造車，自創(chuàng)一套，否則不僅會帶來程序上的麻煩，甚至導(dǎo)致你寫的東西無效，成為廢紙一堆。另外，在書寫上要注意相應(yīng)得要求，涂改之處一定要當(dāng)事人摁印確認(rèn)。

 

第三，在文書內(nèi)容上，一定要以法律為依據(jù)，以事實(shí)為準(zhǔn)繩。律師在進(jìn)行法律文書寫作之前首先應(yīng)該對可能涉及的法律規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)；認(rèn)真研究案件事實(shí)情況，對涉案的法律關(guān)系仔細(xì)分析和定性。在內(nèi)容上努力做到準(zhǔn)確、全面、深刻。尤其是在法律上要經(jīng)得起推敲和考驗(yàn)。切忌事實(shí)表達(dá)錯(cuò)誤、法律運(yùn)用錯(cuò)誤或有重大缺陷。同時(shí)要求主題明確，法律邏輯清晰，表達(dá)簡練流暢。

 

5、其他問題：

 

鑒于理解程度和其他原因，還有對許多問題的看法或感觸等下次我再總結(jié)了，但提綱我大致列一下：

 

（1）關(guān)于如何很好的接待法律咨詢；

 

（2）公安機(jī)關(guān)經(jīng)常成為咨詢者意圖起訴對象的原因；

 

（3）犯罪低齡化的原因及與社會環(huán)境的關(guān)系；

 

（4）當(dāng)前基層司法機(jī)關(guān)是如何保證程序合法的。

 

三、后記

 

在學(xué)校，我是一名勤于思考、善于學(xué)習(xí)的學(xué)生。

 

在家里，我是一個(gè)尊敬長輩、孝敬父母的孩子。

 

在所里，我是一個(gè)怎樣的人呢？該成為怎樣的人？我思索過，但無法回答。

 

人生充滿了酸甜苦辣，成功與失敗，歡樂與痛苦。即便如此，每個(gè)人也都應(yīng)該在不同的舞臺上去盡力展示不同的自我，不論是否有觀眾在喝彩或詛咒。因此，我也強(qiáng)迫自己登上舞臺，但我并不擅長歌舞，我努力模仿著，是否是在耍猴戲也不一定，舞者的水平只有觀眾看得最清楚。我不奢望能給觀眾留下美好的回憶，但我期盼自己沒給大家?guī)硗纯嗯c不便。

 

最后，向你們各位獻(xiàn)上我最美好的祝福：祝大家工作順利，身體健康，天天都有好心情。

 

律師實(shí)習(xí)的個(gè)人心得體會2

 

20_年5月4日，我申請?jiān)谀衬陈蓭熓聞?wù)所實(shí)習(xí)。光陰似箭、日月如梭，實(shí)習(xí)期在忙忙碌碌中度過。在指導(dǎo)老師和律師所精心指導(dǎo)下，經(jīng)過一年腳踏實(shí)地、勤勤懇懇、埋頭苦干的學(xué)習(xí)，本人深感確實(shí)收獲頗豐。

 

實(shí)習(xí)期間，我對律師及律師職業(yè)有了更深刻的認(rèn)識，具體包括：

 

一、對律師職業(yè)的認(rèn)識更深刻。

 

經(jīng)過一年的實(shí)習(xí)，對律師職業(yè)有了更加深刻的了解和體會。律師是維護(hù)權(quán)利的職業(yè)。具體為：1、維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。這是律師最為基本的職責(zé);2、維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會公平和正義。這是新《律師法》對律師的基本要求;3、推動(dòng)社會的和諧與進(jìn)步。實(shí)踐證明，律師參與訴訟、仲裁有利于推動(dòng)糾紛解決，有利于配合法院依法查明案件事實(shí)和正確適用法律，公正解決糾紛;4、維護(hù)社會的公平與正義。律師在維護(hù)社會公平和正義方面負(fù)有職業(yè)上的責(zé)任。律師是法律專業(yè)人士，而法律的核心是公平和正義。維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會公平和正義，這不僅是《律師法》對律師的基本要求，也是一名合格律師在執(zhí)業(yè)過程中必須始終遵循的基本原則。在今后的法律人生涯中，我會將思想付諸行動(dòng)，忠于事實(shí)，忠于法律。

 

二、對律師職業(yè)道德了解更深入。

 

律師職業(yè)道德的核心在于誠信。律師誠信是律師職業(yè)道德重要的基本原則。律師宣傳時(shí)，要做到規(guī)范宣傳。律師收費(fèi)過程中，要做到規(guī)范收費(fèi)。案件過程中，應(yīng)當(dāng)保守當(dāng)事人及國家秘密。辦理案件過程中，要注意處理好法官、檢察官、警察、仲裁員其他法律職業(yè)人員關(guān)系。

 

三、對律師執(zhí)業(yè)技能感悟更深刻。

 

最為根本的就是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。一切案件都要以案件客觀事實(shí)和證據(jù)、以現(xiàn)行法律規(guī)定為準(zhǔn)。要以一種“心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于事實(shí)和法律之間”的心態(tài)去辦理案件。對于案件客觀事實(shí)，一定要注意證據(jù)的收集與運(yùn)用，因?yàn)槭聦?shí)是建立在證據(jù)基礎(chǔ)上，事實(shí)是靠證據(jù)來證明的。因此，對證據(jù)的收集、提交、運(yùn)用、質(zhì)證是很關(guān)鍵的。證據(jù)越充分、越完整、越客觀，對案件客觀事實(shí)的還原就越有力。對于案件適用的實(shí)體法律、法規(guī)、司法解釋，一定要研究透。對其立法目的、立法背景、立法精神，適用范圍、條件等務(wù)必要吃透，對程序法律問題一定要非常的嫻熟。因?yàn)槌绦蚬菍?shí)體公正的保障。沒有程序，實(shí)體公正則無法啟動(dòng)、無法推進(jìn)。

 

四、我對法律職業(yè)和法律人的理解更透徹。

 

在實(shí)習(xí)中，通過從事具體的律師實(shí)務(wù)，對法律職業(yè)或者說法律人的理解不斷加深，也越來越體會到理論與實(shí)踐的差異，理想與現(xiàn)實(shí)的沖突，在往后執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)該特別注意和克服這些差異和沖突，學(xué)會用社會主義法治理念指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)的法務(wù)工作。學(xué)習(xí)法律實(shí)務(wù)，辦理各種案件，與不同的人打交道，在為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的同時(shí)，也豐富了自己的知識?？慈松賾B(tài)，觀社會風(fēng)云，這正是律師行業(yè)的魅力所在。社會在發(fā)展，情勢在變化，新的問題，需要新的思維，只有不斷的努力學(xué)習(xí)，勇于實(shí)踐，才能做與時(shí)俱進(jìn)的合格律師。

 

實(shí)習(xí)期間，我對律師的實(shí)務(wù)及案件的流程有了更深刻、更直觀的認(rèn)識，具體包括：

 

一、學(xué)會了律師在受理案件后的實(shí)際操作程序并且協(xié)助他們填寫卷宗、對卷宗進(jìn)行編碼以及整理卷宗并草寫一些力所能及的法律文書，然后請律師審查并給予指導(dǎo)。我們邊整理邊看，在這些已經(jīng)審結(jié)的案件中有很多典型案例，其中涉及到事實(shí)的認(rèn)定，證據(jù)的采信，責(zé)任的認(rèn)定等等，在整理卷宗過程中，對各種該歸檔的文書的分類有了詳細(xì)的了解，也對民事案件從立案到審結(jié)的程序及流程有了一定程度上的熟悉。雖然寫的都是一些比較簡單的文書，還是照著模板寫的，但還是出了不少錯(cuò)誤，所以一遍遍的檢查核對就在所難免了。由此我們也體會到了律師也是普通人，他們也要做大量的瑣碎的工作。他們的生活以及法律工作并不如我們以前想象的那么簡單，里面的辛酸和汗水也是常人所無法想象的。

 

二、旁聽案件。對案件的審理并不像我們想象的那樣充滿了激情的辯論，并不精彩也不動(dòng)人心魄。以前在學(xué)?；顒?dòng)中我們參加的模擬審判是刑事方面的案件，比較注重程序，法庭審理比較嚴(yán)肅，但在實(shí)際中的民事審判后很多程序性的問題都省略了，覺得庭審嚴(yán)格但有靈活的一面。

 

三、還跟著律師到法律援助中心、工商局、派出所等部門調(diào)查取證。在調(diào)查取證過程中我們深深體會到辯護(hù)律師通過閱卷所獲得的案件材料非常有限，法律對律師向被害人、證人取證有很多限制。

 

四、其他，諸如蓋章，整理案件的資料，復(fù)印材料，送文件等。在一年的實(shí)習(xí)時(shí)間里，我們配合所里內(nèi)勤，幫忙做一些力所能及的事情。

 

五、空閑時(shí)間經(jīng)常向律師拿一些案例學(xué)習(xí)，看看他們最后是怎么處理雙方爭議的焦點(diǎn)。我們最有體會的是參加了案件的開庭審理，細(xì)致的了解了庭審的各環(huán)節(jié)，認(rèn)真觀摩了律師舉證、辯論等全過程。

 

為加強(qiáng)和鞏固實(shí)習(xí)效果，我做了以下事情：

 

一、循序漸進(jìn)。實(shí)習(xí)階段一般時(shí)間都較短，不可能面面俱到，還受到此階段收案情況的影響。對此，我們從整理卷宗，打號，蓋章，整理案件的資料，復(fù)印材料，送文件等一般雜務(wù)開始，然后通過參加庭審旁聽，填寫與修改法律文書，熟識程序的全過程。

 

二、理論指導(dǎo)實(shí)踐，理論結(jié)合實(shí)踐。課堂上的理論與實(shí)際的工作常有脫節(jié)的地方，這常是我們的疑問。這讓我們深深認(rèn)識到法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，法學(xué)教育和實(shí)踐的確是有一段距離的。對此，我們抓住每一次機(jī)會提高自身業(yè)務(wù)素質(zhì)，促進(jìn)知識向踐行的轉(zhuǎn)化。

 

三、階段總結(jié)。隨時(shí)記錄自己的心得體會，也許是粗淺的認(rèn)識，也許是一點(diǎn)點(diǎn)小小的意見與建議。但就是這一點(diǎn)點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)與真知，才是真正的收獲。及時(shí)與不同實(shí)習(xí)單位的同學(xué)互通信息、相互交流實(shí)習(xí)心得，及時(shí)分析實(shí)習(xí)中存在的問題，并切實(shí)采取相應(yīng)的措施。

 

總的來說，在實(shí)習(xí)期間，我深刻地感受到了律師的責(zé)任和壓力。很多法律現(xiàn)象和法律事實(shí)，不是單純依靠法學(xué)理論和法律條文能夠解決的，法律本身的漏洞和法律制度的弊端，個(gè)人是無法克服的，需要整個(gè)法律界以及全社會為之努力，才可能改變。作為一名律師，既要尊重事實(shí)、也要恰當(dāng)運(yùn)用法律，更重要的是在事實(shí)與法律之間尋求平衡。這不僅需要扎實(shí)的基本功，還需要有駕馭社會的藝術(shù)。然而，我在以下方面仍需改進(jìn)：

 

1、業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)

 

一年來，通過從事具體的律師業(yè)務(wù)，自己對法律的理解不斷加深，也越來越體會到理論與實(shí)踐的差異。一條看似明確的法律規(guī)定，運(yùn)用到現(xiàn)實(shí)中，問題卻是層出不窮，一個(gè)看似簡單的實(shí)際問題，反饋到法律上，往往卻是模棱兩可，而在自己進(jìn)入律師行業(yè)以前對這種現(xiàn)象可能是既看不見，也想不到，而這正是律師賴以生存的空間。實(shí)習(xí)一年，自認(rèn)為在業(yè)務(wù)上的收獲不是理解了多少法條，學(xué)得了多少技巧，而是明白了終身學(xué)習(xí)能力對于一個(gè)律師業(yè)務(wù)發(fā)展和業(yè)務(wù)能力的重要性。以前的學(xué)習(xí)只是給從事律師職業(yè)打了一些基礎(chǔ)，或者說是僅僅為了邁過律師職業(yè)的門檻。社會飛速發(fā)展，新的情勢不斷出現(xiàn)，法律持續(xù)更新，現(xiàn)在是一個(gè)學(xué)習(xí)型的社會，根本不存在一勞永逸的學(xué)習(xí)，律師行業(yè)更是如此，沒有自我更新能力的律師注定是要被淘汰的。終身學(xué)習(xí)能力對一個(gè)律師的生存至關(guān)重要。

 

2、執(zhí)業(yè)態(tài)度

 

一年來，跟隨所里各個(gè)律師辦理業(yè)務(wù)，勤奮和認(rèn)真是他們的共同特點(diǎn)，這給我感受很深，我想這是一個(gè)律師應(yīng)有的執(zhí)業(yè)態(tài)度，在這一點(diǎn)上我要檢討自己的惰性和準(zhǔn)備不足，這反映自己對律師工作的認(rèn)識和從事律師職業(yè)仍顯準(zhǔn)備不足。律師不僅不是一個(gè)輕松休閑的職業(yè)，而且還是一個(gè)充滿挑戰(zhàn)、需要付出艱辛的工作，獨(dú)立、勤奮和認(rèn)真是一個(gè)律師必須具備的執(zhí)業(yè)態(tài)度。人固有惰性和依賴心理，但為了所從事的職業(yè)和自我實(shí)現(xiàn)，必須克服這種惰性和依賴，以自我實(shí)現(xiàn)成為習(xí)慣，而不是惰性和依賴。

 

3、人際交往

 

良好的人際交往能力是一個(gè)優(yōu)秀律師的重要素質(zhì)。自己在人際交往方面存在缺陷，一年實(shí)習(xí)期，這方面并未得到多大改善，緊張、無序、混亂、拘謹(jǐn)?shù)膱雒嬉廊蝗绻?，這應(yīng)該是缺乏自信的表現(xiàn)。對此，在以后的執(zhí)業(yè)過程中，自己要盡可能多學(xué)習(xí)，充實(shí)自己，提升自信心，人際交往從日常生活做起，從身邊做起，得體表現(xiàn)自己，做到不卑不亢，不急不躁，在人際交往中找到自己，實(shí)現(xiàn)自己。

 

4、執(zhí)業(yè)規(guī)劃

 

一年來，自己所從事的非訴業(yè)務(wù)更多一些，這幫助我擴(kuò)大了視野，增長了見識，對律師業(yè)務(wù)也有了更全面和深入的認(rèn)識。但訴訟業(yè)務(wù)才是律師業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，也是非訴業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，訴訟更能準(zhǔn)確地理解法律，運(yùn)用法律，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，在接下來的執(zhí)業(yè)中，自己應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)訴訟業(yè)務(wù)的鍛煉，主動(dòng)參與訴訟業(yè)務(wù)，以期更全面的發(fā)展。在專業(yè)化方面，自己一年實(shí)習(xí)期從事的業(yè)務(wù)基本屬于民商事領(lǐng)域，在今后的執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)赝卣箤I(yè)面，以擴(kuò)大視野和見識，但重點(diǎn)仍然應(yīng)當(dāng)放在民商事領(lǐng)域。

 

經(jīng)過一年的實(shí)習(xí)，我對自己的人生有了更加清晰的規(guī)劃和追求。想要做一名優(yōu)秀的律師，從成為合格的實(shí)習(xí)律師開始，我一直告誡自己要耐得住清貧和寂寞，要踏踏實(shí)實(shí)做事，認(rèn)認(rèn)真真做人，我一直在努力堅(jiān)守自己的信念。我認(rèn)為只有這樣才能將利益和誠信分得清，不為利益而毀掉自己的誠信。

 

經(jīng)過一年的實(shí)習(xí)，我領(lǐng)會了最根本的律師職業(yè)道德與準(zhǔn)則。我知道要想成長為一名合格的執(zhí)業(yè)律師，應(yīng)該時(shí)刻謹(jǐn)記律師職業(yè)道德與準(zhǔn)則。誠信做人，認(rèn)真做事，忠于事實(shí)，忠于法律，全心全意為當(dāng)事人提供質(zhì)的法律服務(wù)。在我今后的律師職業(yè)生涯中，爭取將每一個(gè)案件做成精品，不求達(dá)到令每一個(gè)當(dāng)事人滿意，但至少要盡力做到無愧我心，無愧我心中對法律的信仰。

 

經(jīng)過一年的實(shí)習(xí)，我掌握了最根本的案件處理流程，在協(xié)助指導(dǎo)律師處理具體案件的過程中，不僅學(xué)會如何起草各種法律文書，還學(xué)會了如何分析案情。實(shí)習(xí)期間所遇到的好多案件，不是單純依靠法學(xué)理論和法律條文能夠解決的，法律本身的漏洞和法律制度的弊端，是個(gè)人無法克服的，需要整個(gè)法律共同體以及整個(gè)社會為之傾注心血，才可能改變的。作為一名律師，首先要尊重事實(shí)，其次要恰當(dāng)運(yùn)用法律，更為重要的是要在事實(shí)與法律之間尋求平衡。

 

經(jīng)過一年的實(shí)習(xí)，我還深刻的認(rèn)識到，終身學(xué)習(xí)能力對于一個(gè)律師業(yè)務(wù)發(fā)展和業(yè)務(wù)能力的重要性。以前的學(xué)習(xí)只是給從事律師職業(yè)打了一些基礎(chǔ)，或者說是僅僅為了邁過律師職業(yè)的門檻。社會飛速發(fā)展，新的情勢不斷出現(xiàn)，法律持續(xù)更新，現(xiàn)在是一個(gè)學(xué)習(xí)型的社會，根本不存在一勞永逸的學(xué)習(xí)，律師行業(yè)更是如此，沒有自我更新能力的律師注定是要被淘汰的。要成長為一名合格執(zhí)業(yè)律師，不僅要不斷學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)理論知識，還要不斷學(xué)習(xí)與之相關(guān)聯(lián)的各學(xué)科知識。

第6篇

內(nèi)容提要: 監(jiān)護(hù)是我們每個(gè)人的事情，隨著我國老齡化程度的加重和欠缺行為能力成年人數(shù)量的驟增，監(jiān)護(hù)責(zé)任則更為鮮明地體現(xiàn)在我們身上。隨著我國改革開放的繼續(xù)進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)與社會的快速發(fā)展，成年監(jiān)護(hù)制度受到了媒體、法學(xué)界、決策團(tuán)體和國家組織越來越多的關(guān)注。需要對我國現(xiàn)行成年監(jiān)護(hù)立法進(jìn)行改革是無可爭議的。那么如何進(jìn)行改革？這就需要從監(jiān)護(hù)立法、資金支持、政策與實(shí)踐、研究以及教育方面進(jìn)行深入探討，以得出我國成年監(jiān)護(hù)制度改革之策略。

改革開放以來，成年監(jiān)護(hù)制度一直作為我國民事法律制度的一小部分發(fā)揮著有限的作用，但并沒有得到足夠的重視，其完善與發(fā)展也相對緩慢。隨著我國老齡化社會的到來，為了解決成年監(jiān)護(hù)法律適用面臨的現(xiàn)實(shí)問題，確保成年監(jiān)護(hù)制度順應(yīng)國際人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)，為我們正在制定的民法典中成年監(jiān)護(hù)部分提供堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，我國必須對成年監(jiān)護(hù)進(jìn)行改革。那么立法完善了，實(shí)施新法律則更為復(fù)雜，因?yàn)榉ㄔ寒吘官Y源有限。同時(shí)教育也是非常關(guān)鍵的，尤其對監(jiān)護(hù)人或者想要成為監(jiān)護(hù)人的人來講。所有的監(jiān)護(hù)工作從業(yè)人員包括醫(yī)生，需要更多地理解成年監(jiān)護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，需要對監(jiān)護(hù)進(jìn)行全面評估，熟悉監(jiān)護(hù)程序，以及當(dāng)現(xiàn)存的監(jiān)護(hù)出現(xiàn)問題時(shí)如何與法院如何進(jìn)行交涉。這些領(lǐng)域的研究也是非常急需的，因?yàn)檫@些研究能夠幫助我們判斷立法是否被真正實(shí)施，以及法律的實(shí)施是否滿足了程序的要求，考慮到了最小限制的替代方式，是否進(jìn)行了適當(dāng)?shù)脑u估，并堅(jiān)持有限制的監(jiān)護(hù)理念和對監(jiān)護(hù)進(jìn)行監(jiān)督。

19世紀(jì)80年代，關(guān)注于老年人獨(dú)立性和自主性的一些法律學(xué)者開始對成年監(jiān)護(hù)進(jìn)行研究并發(fā)表相關(guān)學(xué)術(shù)論文來展現(xiàn)自己的觀點(diǎn)，他們關(guān)注的焦點(diǎn)往往是被宣告為無行為能力人的個(gè)人所受到的影響和他們的基本權(quán)利和自主性所收到的極端限制。隨著社會、學(xué)者以及政府開始對成年監(jiān)護(hù)的關(guān)注度越來越高，國內(nèi)能夠進(jìn)行政策制定和學(xué)術(shù)研究的法官、立法者、社會科學(xué)家和律師大力推動(dòng)對我國成年監(jiān)護(hù)制度的改革，他們進(jìn)行教育宣傳，相互協(xié)商，開展一些相關(guān)的調(diào)查與研究以及參加國內(nèi)外成年監(jiān)護(hù)制度會議。同時(shí)我國的一些社會組織也為成年監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展做出了貢獻(xiàn)。雖然在成年監(jiān)護(hù)制度的改革方面我們已做了大量工作，但是為了使受到監(jiān)護(hù)制度影響的欠缺行為能力人更為有效地受益，我們?nèi)杂性S多工作要做。同時(shí)現(xiàn)在也是社區(qū)工作者做出更多貢獻(xiàn)的機(jī)會。監(jiān)護(hù)是我們每個(gè)人的事情，尤其在我國老齡化社會到來以及欠缺行為能力成年人數(shù)量驟增的形勢下。我們可以從五個(gè)方面對我國的成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行研究與改革：立法、資金、政策與實(shí)踐、研究以及教育。

一、

立法

上個(gè)世紀(jì)以來，幾乎所有的國家都對其本國的成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行一系列的改革以適應(yīng)社會的變化和本國公民的需要。對各國的成年監(jiān)護(hù)立法改革研究可以發(fā)現(xiàn)他們在立法方面的及時(shí)更新。同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)他們立法改革的關(guān)注點(diǎn)也非常接近。自從1987年《民法通則》頒行以來，我國的成年監(jiān)護(hù)制度一直未曾修改，而我國的社會卻發(fā)生了翻天覆地的變化，這在一定程度上阻礙了法律的適用，導(dǎo)致了我國現(xiàn)行的成年監(jiān)護(hù)制度出現(xiàn)了諸多的缺陷和漏洞，現(xiàn)行的成年監(jiān)護(hù)法律無法對欠缺行為能力成年人盡完備保護(hù)之責(zé)。凡現(xiàn)行有效法律實(shí)踐檢驗(yàn)是正確的規(guī)定，民法典理所當(dāng)然應(yīng)予補(bǔ)充，同時(shí)，我們還應(yīng)作比較法上的觀察以選擇先進(jìn)的符合中國實(shí)際的立法。[1]借鑒國外立法的改革，我國也應(yīng)從以下方面對我國的成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行一系列研究與改革：

（一） 重新定義欠缺行為能力成年人

語言反映了人們的認(rèn)識、態(tài)度和價(jià)值觀，同時(shí)也是用以影響觀念的工具。法律語言，作為一種重要的載體，反映出關(guān)于殘疾理論的變遷。未來的立法改革在對欠缺行為能力成年人的稱謂方面應(yīng)做出相應(yīng)的改變，應(yīng)將“殘疾人”改為“身心障礙者”，“精神病人”改為“智力障礙者”，以與國際社會的殘疾觀和人權(quán)規(guī)范相一致，滿足解決實(shí)際運(yùn)作過程中產(chǎn)生的一系列問題的基本需求。

（二） 制定更強(qiáng)的保護(hù)性程序

需要確立和完善我國成年監(jiān)護(hù)制度的法定程序，包括監(jiān)護(hù)申請、被監(jiān)護(hù)人能力評估、監(jiān)護(hù)設(shè)立、監(jiān)護(hù)終止等。因?yàn)橹挥谐绦驅(qū)崿F(xiàn)了正義，才能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)體正義，這是現(xiàn)代監(jiān)護(hù)法從重視實(shí)體保護(hù)發(fā)展到實(shí)體保護(hù)與程序保護(hù)并重的趨勢，也是人權(quán)保障中的程序保障的必然要求。如作為欠缺行為能力成年人擁護(hù)者的律師的權(quán)利，在申請監(jiān)護(hù)方面可以制定更為嚴(yán)格的要求，加強(qiáng)通知要求，正式的聽證程序和規(guī)則，法院決議的具體細(xì)節(jié)與結(jié)果，提倡較小限制的替代監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)人保護(hù)欠缺行為能力人所必須的有限制的監(jiān)護(hù)權(quán)力，并向法院雇傭的中立從業(yè)人員（法院調(diào)查人員或法庭訪客）提供適當(dāng)?shù)某绦蚪ㄗh。

（三）改變測試行為能力的方法

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。由此可以看出，我國成年監(jiān)護(hù)制度中行為能力判定的方法是如此地籠統(tǒng)和抽象，偏重概況性和原則性，操作實(shí)施力度極弱。因此必須進(jìn)行改革，借鑒美國的被監(jiān)護(hù)人標(biāo)準(zhǔn)制度，將測試方法其具體化，包括促進(jìn)評估能力專家小組的構(gòu)建，行為能力評估由專家進(jìn)行，正式功能評估應(yīng)具體說明功能問題，并列舉相關(guān)例子予以證明。采納神經(jīng)心理評估制度，重視心理學(xué)在評估中的作用，將神經(jīng)學(xué)與心理學(xué)結(jié)合起來，對個(gè)人能力進(jìn)行綜合評估，以確認(rèn)一個(gè)人是否符合設(shè)立監(jiān)護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。

（四）加強(qiáng)法院的監(jiān)督

為了監(jiān)督監(jiān)護(hù)人履行義務(wù)，從而更好地維護(hù)和保障被監(jiān)護(hù)人的利益，我國必須加強(qiáng)法院的監(jiān)護(hù)力度。采取具體措施使得法院能夠?qū)嵤└鼜?qiáng)有力的監(jiān)護(hù)，包括要求監(jiān)護(hù)人提交監(jiān)護(hù)工作報(bào)告，已經(jīng)法院調(diào)查者要及時(shí)審查所有提交的文件。

細(xì)致周到并富有成效的立法是一門藝術(shù)。在進(jìn)行立法改革時(shí)，在監(jiān)護(hù)世界中所有的利益攸關(guān)者之間達(dá)成共識是非?？扇〉模⒎强偸强赡艿?。最有效的法規(guī)是法律語言中的那些絕對授權(quán)或禁止性規(guī)定。對成年監(jiān)護(hù)法律的改革發(fā)揮富有成效的作用的從業(yè)人員和律師也負(fù)有對他們所實(shí)施的法律進(jìn)行監(jiān)督。可能根據(jù)需要提出對以往的立法進(jìn)行改革或者廢除的建議。

在我國目前的形勢下，我們需要做大量工作來進(jìn)一步完善我國成年監(jiān)護(hù)的法律，其中包括制定法律來要求監(jiān)護(hù)申請中納入現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)化功能評估工具，納入能夠解決做決定能力問題的標(biāo)準(zhǔn)化評估工具，需要法律判決形式的清單以指明法院授予監(jiān)護(hù)人的權(quán)力范圍，要求監(jiān)護(hù)申請者者和他們的律師在申請書中闡述較小限制的監(jiān)護(hù)替代方式不可接受而只有設(shè)立監(jiān)護(hù)才是妥當(dāng)?shù)脑?，要求在欠缺行為能力人需要為單一交易（如醫(yī)療許可、改變生活安排、保護(hù)性照管和凍結(jié)資產(chǎn)）時(shí)為個(gè)人主動(dòng)為其指定律師，列舉出法院所委任的在監(jiān)護(hù)程序中代表欠缺行為能力成年人的律師的義務(wù)，監(jiān)護(hù)中監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)包括所有流動(dòng)資產(chǎn)和年收入應(yīng)當(dāng)?shù)玫綋?dān)保，希望任命為私人專業(yè)監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者機(jī)構(gòu)需要接受教育、進(jìn)行注冊與認(rèn)證和實(shí)施繼續(xù)教育，要求專業(yè)監(jiān)護(hù)人和機(jī)構(gòu)在資產(chǎn)耗盡的情況下仍然需要繼續(xù)提供監(jiān)護(hù)服務(wù)，并為專業(yè)監(jiān)護(hù)人提供指導(dǎo)方針，讓他們牢記24小時(shí)是他們的工作性質(zhì)，熟悉類似工作的社會標(biāo)準(zhǔn)，工作的難度和時(shí)間需要，對專業(yè)知識的掌握，了解工作所獲得的結(jié)果，以及律師、遺囑執(zhí)行人和非專業(yè)監(jiān)護(hù)提供服務(wù)的收費(fèi)規(guī)定。[2]

二、政策與實(shí)踐

可能是費(fèi)時(shí)和極度困難的法律制定和法律表決跟法律實(shí)施相比較則顯得更為簡單。如果遇到無法克服的比較僵化或根深蒂固的態(tài)度和意見，那么法律的實(shí)施將非常困難。在我們現(xiàn)在的社會由于年齡和殘疾而受到監(jiān)護(hù)影響的人往往嚴(yán)重墨守成規(guī)。此外，新通過的法律將反映出在法院的監(jiān)護(hù)實(shí)踐中所呈現(xiàn)的一個(gè)巨大的社會變革，改變了以往完全保護(hù)的姿態(tài)，而代之以促進(jìn)自主權(quán)和完善保護(hù)的正當(dāng)程序。全國的法院和社會團(tuán)體將分步驟納入新法律。監(jiān)護(hù)實(shí)際工作人員在促進(jìn)和建立一個(gè)開明的監(jiān)護(hù)程序過程中將發(fā)揮關(guān)鍵性的作用。他們可以這樣做：

（一）將重要基本理念與原則納入欠缺行為能力成年的監(jiān)護(hù)替代方式中，如關(guān)注于病人、利益沖突中的獨(dú)立和自由、持續(xù)護(hù)理、適用于全系列的決定、強(qiáng)調(diào)最少限制性的替代方式、效率、成本效益、責(zé)任制、專門知識和信譽(yù)。[3]

（二）為申請監(jiān)護(hù)和在評估工具如日常生活活動(dòng)和日常生活工具性活動(dòng)中使用標(biāo)準(zhǔn)化的由中立律師所提供的信息和文件。

（三）發(fā)起以監(jiān)護(hù)問題為主題的全市或區(qū)域性會議。邀請法官、法庭成員和已經(jīng)參與成年監(jiān)護(hù)工作的律師參會并發(fā)表講話。同時(shí)邀請醫(yī)生尤其是經(jīng)常處理那些非常想為自己設(shè)立監(jiān)護(hù)的人之事務(wù)的醫(yī)生到會并講話。鼓勵(lì)醫(yī)學(xué)和法律專家進(jìn)行對話和交流。

（四）探討聯(lián)合制定一個(gè)法院訪問志愿者或監(jiān)護(hù)監(jiān)督項(xiàng)目，讓他們與監(jiān)護(hù)下的孤獨(dú)老者接觸并報(bào)告出現(xiàn)的任何問題。這個(gè)項(xiàng)目的啟動(dòng)可以吸納退休人員或者法律、會計(jì)、社會工作或者老年醫(yī)學(xué)的學(xué)生參與。

（五）努力為欠缺行為能力成年人研究和制定監(jiān)護(hù)替代方式，如財(cái)產(chǎn)處理權(quán)的限制令、國家法律允許的替代決策和保護(hù)性看管、臨時(shí)醫(yī)療計(jì)劃和國家法律授權(quán)凍結(jié)資產(chǎn)。

（六）與神經(jīng)心理學(xué)家協(xié)商，制定一個(gè)簡便的評估工具，以評估決策能力。將第一份草案送給法官或其他法院工作人員，并要求舉行一次會議，討論擬議的工具。

（七）探討法院在處理監(jiān)護(hù)案件過程中是否有可能使用調(diào)解程序。

（八）在給監(jiān)護(hù)工作人員或者是志愿者舉行培訓(xùn)時(shí)，也應(yīng)將處理監(jiān)護(hù)事務(wù)的法院成員列入培訓(xùn)對象。

轉(zhuǎn)貼于 三、研究

對于成年監(jiān)護(hù)的研究非常有限，可能部分是由于國家法律、法院、法官和監(jiān)護(hù)人觀點(diǎn)的差異導(dǎo)致的。在過去，這種差異使得大家的觀點(diǎn)很一致。隨著近些年成年監(jiān)護(hù)研究的擴(kuò)展和深入，這個(gè)問題變得越來越簡單。我國對成年監(jiān)護(hù)制度的研究也應(yīng)參照國際殘疾人人權(quán)觀和標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)先進(jìn)各國成年監(jiān)護(hù)制度改革的動(dòng)向，對我國成年監(jiān)護(hù)制度規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改革與完善，為立法者、決策者和實(shí)踐者提供重要參考依據(jù)。[4]監(jiān)護(hù)實(shí)際工作者在成年監(jiān)護(hù)研究中能夠發(fā)揮關(guān)鍵性的作用。他們可以制定有關(guān)項(xiàng)目評估和成果以及從業(yè)人員效率的研究議程；深入到具有研究能力的設(shè)有相關(guān)研究機(jī)構(gòu)的大學(xué)；倡導(dǎo)準(zhǔn)予更多地了解的問題以便能夠及時(shí)地提出監(jiān)護(hù)，并了解如何解決監(jiān)護(hù)問題、監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的特點(diǎn)；建立監(jiān)護(hù)問題和隨著人口的增長而越來越需要研究監(jiān)護(hù)的教育基金會。

還有一些領(lǐng)域的研究有助于更好地理解監(jiān)護(hù)和監(jiān)護(hù)的替代方式，但是不會直接涉及到監(jiān)護(hù)實(shí)際工作者。這些研究包括：

（一）監(jiān)護(hù)如何影響人民生活質(zhì)量的相關(guān)數(shù)據(jù)；收集地方司法機(jī)構(gòu)和國家的一些基本數(shù)據(jù)，其中包括：提出監(jiān)護(hù)申請的數(shù)量與原因，現(xiàn)有的成人監(jiān)護(hù)數(shù)量，參與到監(jiān)護(hù)中的人員數(shù)量，監(jiān)護(hù)的時(shí)間長度，對現(xiàn)有的監(jiān)護(hù)所采取的措施；社會和人口變化對監(jiān)護(hù)的影響。例如，生活在北方的許多老人在那里度過冬天是非常困難的，他們在退休后可以搬遷到南方生活。

（二）研究監(jiān)護(hù)進(jìn)程，其中包括對監(jiān)護(hù)有影響的新法律的出現(xiàn)，它們在多大程度上能夠得到執(zhí)行以及執(zhí)行的結(jié)果。成員的角色包括監(jiān)護(hù)人、認(rèn)為需要設(shè)立監(jiān)護(hù)的律師和法院調(diào)查者；研究和開發(fā)易于管理、標(biāo)準(zhǔn)化的可由處理欠缺行為能力成年人事務(wù)的專業(yè)人士用于各種情況中的工具。這些工具將包括評估以下情況：做決定能力、對障礙和殘疾的適應(yīng)、人與環(huán)境的語境、監(jiān)護(hù)替代方式。[5]

（三）監(jiān)護(hù)監(jiān)督的效果；參加聽證會的障礙與參加的效果；預(yù)先計(jì)劃和使用替代方式的有效性；醫(yī)學(xué)證據(jù)、功能評估工具和決策評估的作用；營利和非營利機(jī)構(gòu)在監(jiān)護(hù)中所起的作用；私人監(jiān)護(hù)人與公共監(jiān)護(hù)人的成功要素。

（四）有爭議的監(jiān)護(hù)案件的性質(zhì)；護(hù)理之家安置和監(jiān)護(hù)之間的關(guān)系；對監(jiān)護(hù)中人員的意見、態(tài)度和關(guān)切；年齡的影響和對欠缺行為能力成年人監(jiān)護(hù)程序的態(tài)度；。

（五）監(jiān)護(hù)結(jié)果對財(cái)產(chǎn)的影響；監(jiān)護(hù)人的身份和服務(wù)的動(dòng)機(jī)；檢查有限制的監(jiān)護(hù)理念是否在監(jiān)護(hù)中得到切實(shí)貫徹。

（六）法院調(diào)查者或法院訪客在發(fā)現(xiàn)行為人能力下降、拒絕監(jiān)護(hù)申請、提議較少限制的監(jiān)護(hù)、促進(jìn)有限或特定監(jiān)護(hù)中的作用；將監(jiān)護(hù)中的人員分組以對他們的共性和差異進(jìn)行研究。例如，對發(fā)展性殘疾人廣泛使用職業(yè)治療師可能會對需要監(jiān)護(hù)或者已經(jīng)接受監(jiān)護(hù)服務(wù)的人具有暗示意義。

四、資金

國家的作用在于實(shí)行高度的計(jì)劃和調(diào)節(jié)，以便使基于開放市場經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)發(fā)展與基于強(qiáng)有力的公共部門的成長相協(xié)調(diào)；其次，強(qiáng)調(diào)公共部門在提供社會保障、社會福利、社會服務(wù)方面的作用，例如殘疾人福利法中規(guī)定殘疾人由于自身狀況，其參與社會活動(dòng)的能力和范圍受到限制，殘障人因而形成弱勢群體中的一員，社會有責(zé)任予以照顧。[6]任何一項(xiàng)法律制度的實(shí)施必然需要相應(yīng)的資金，國家財(cái)政在成年監(jiān)護(hù)制度運(yùn)作資金的籌集過程中的地位和作用是不可忽視的。長期以來，我國成年監(jiān)護(hù)制度運(yùn)作的資金來源主要依靠國家財(cái)政和企業(yè)，企業(yè)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下是統(tǒng)收統(tǒng)支的，所以實(shí)際仍是財(cái)政負(fù)擔(dān)。欠缺行為能力成年人監(jiān)護(hù)制度改革的方向之一是公共監(jiān)護(hù)制度社會化，要逐步減輕國家財(cái)政的沉重負(fù)擔(dān)。因此鑒于我國目前的國情，在公共監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)的財(cái)政承擔(dān)上，建立由政府負(fù)擔(dān)一定比例的撥款，由地方和基層各負(fù)擔(dān)一定比例的資金，再廣泛籌集社會資金，充實(shí)福利院作為公共監(jiān)護(hù)人的職能，確保成年監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)運(yùn)作資金的充足，有利于相關(guān)措施的及時(shí)實(shí)施。[7]我國成年監(jiān)護(hù)可以通過以下渠道獲得資金支持：

（一）國家和地方政府資助

監(jiān)護(hù)承擔(dān)著公共司法職能。監(jiān)護(hù)制度需要國家和地方政府的資助，以分配給成年監(jiān)護(hù)工作者用來進(jìn)行監(jiān)護(hù)調(diào)查。有了政府的支持，成年監(jiān)護(hù)工作人員的努力和細(xì)致的策略，這將會對成年監(jiān)護(hù)制度的實(shí)施與發(fā)展產(chǎn)生積極的作用。立法者由于協(xié)調(diào)一致的努力而可能對制度改革更有信心，因?yàn)槠渲邪苏闹С趾蜕鐣馁澲皇怯煞ㄔ簡为?dú)負(fù)擔(dān)。社會力量在成年監(jiān)護(hù)法的改革中也發(fā)揮著重要的作用。通過社會各界的支持和合作，將為成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行改革與新成年監(jiān)護(hù)法的實(shí)施提供更為可靠的資金來源。

（二）申請費(fèi)或者延遲交付的罰金

法院可以對文件歸檔和其它服務(wù)實(shí)行收費(fèi)制度。法院也可以對未在規(guī)定的期限內(nèi)提交所需文件而進(jìn)行罰款。這使得用增加的收入來支付新監(jiān)護(hù)法實(shí)施所需的資金而成為可能。

（三）特殊項(xiàng)目資助

實(shí)際工作從業(yè)人員所支持的法院可以通過發(fā)起特別項(xiàng)目來尋求社會各界的資助。這些項(xiàng)目可以包括研究現(xiàn)有監(jiān)護(hù)的類型和數(shù)量，通過計(jì)算機(jī)程序等高端手段建立監(jiān)測系統(tǒng)，并研究從業(yè)人員是否能夠最好地對監(jiān)護(hù)工作進(jìn)行調(diào)查和提交日常檢查的詳細(xì)文件包括賬戶明細(xì)。資金投向越來越感興趣的領(lǐng)域是公共和私營社會團(tuán)體之間協(xié)作努力研究的領(lǐng)域。[8]

（四）被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)

通常被監(jiān)護(hù)人在設(shè)立監(jiān)護(hù)人時(shí)都有或多或少的財(cái)產(chǎn)，通過對監(jiān)護(hù)中的被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的評估，可以為監(jiān)護(hù)服務(wù)提供較為可靠的資金來源。大部分被監(jiān)護(hù)人都有某種形式的資產(chǎn)。如果他們在設(shè)立監(jiān)護(hù)時(shí)沒有資產(chǎn)，那么財(cái)產(chǎn)評估可以推遲到監(jiān)護(hù)終止之間進(jìn)行。沒有任何資產(chǎn)的人后來可能會由于繼承、人身傷害訴訟的解決和出售不動(dòng)產(chǎn)而獲得資金。

五．教育

我國《民法通則》對監(jiān)護(hù)人的教育制度并無相關(guān)規(guī)定，僅于第16條第2款原則規(guī)定監(jiān)護(hù)人須有監(jiān)護(hù)能力。對如何認(rèn)定有無“監(jiān)護(hù)能力”，司法解釋認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。非完全行為能力成年人之監(jiān)護(hù)人教育制度的欠缺嚴(yán)重阻礙了成年監(jiān)護(hù)制度的順利實(shí)施，所以監(jiān)護(hù)人虐待被監(jiān)護(hù)人的現(xiàn)象已屢見不鮮。例如2003年在四川省瀘州市發(fā)生的精神病人小劉被用鐵鏈子拴在牛欄房與牛同住。在當(dāng)今知識爆炸時(shí)代，加強(qiáng)對和發(fā)達(dá)國家相比總體素質(zhì)并不高的非完全行為能力成年人之監(jiān)護(hù)人的職業(yè)教育，乃是一件“善莫大焉”的好事：我國的問題在于如何建立教育制度，以及如何在合法合理的框架下進(jìn)一步完善這一教育制度。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該從對監(jiān)護(hù)人的素質(zhì)要求和監(jiān)護(hù)人教育制度的構(gòu)建入手，逐步建立適合于我國的非完全行為能力成年人之監(jiān)護(hù)人教育制度。

監(jiān)護(hù)從業(yè)人員需要接受國家法律和司法管轄范圍內(nèi)法院訴訟手續(xù)方面的教育。其他參與監(jiān)護(hù)的群體也可以受益于更多的監(jiān)護(hù)程序教育，包括醫(yī)生、律師、法官和法院工作人員、公眾和金融機(jī)構(gòu)。從業(yè)者可以：1、以研究小組的形式更多地了解國家的法律；2、參加監(jiān)護(hù)聽證會；3、如果可能的話在當(dāng)?shù)厮痉C(jī)構(gòu)閱讀更多的材料；4、檢查互聯(lián)網(wǎng)上提供的有關(guān)監(jiān)護(hù)的材料；5、出席監(jiān)護(hù)方面的會議；6、要求對監(jiān)護(hù)問題進(jìn)行內(nèi)部教育。

在這一群體中最迫切需要接受教育的是監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人強(qiáng)烈表示由于自己所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任而需要接受更多的教育。他們是批判的對象，同時(shí)他們又有相當(dāng)大的權(quán)力，但他們并不一定知道如何使用它。他們必須認(rèn)識到法院的期望。從業(yè)者可以通過以下方式幫助監(jiān)護(hù)人：與私人專業(yè)監(jiān)護(hù)人一起，為監(jiān)護(hù)人提供持續(xù)性教育。開發(fā)課程由法官和法院工作人員批準(zhǔn)。

監(jiān)護(hù)人在監(jiān)護(hù)過程中需要的援助來源。監(jiān)護(hù)人表示希望有一個(gè)人或機(jī)構(gòu)在監(jiān)護(hù)過程中時(shí)常聯(lián)系他。監(jiān)護(hù)中老年人的狀況將最有可能隨著時(shí)間的推移而發(fā)生變化。由于這種情況，監(jiān)護(hù)人需要幫助去了解護(hù)理和治療的選項(xiàng)，以及處理資產(chǎn)的信息。由私人專業(yè)監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)或者從業(yè)人員發(fā)起的討論能夠幫助監(jiān)護(hù)人將制度進(jìn)行分類以及說明在哪里可以獲得幫助。對監(jiān)護(hù)人來講最大的壓力之一就是考慮他們?yōu)閭浼怂龅臎Q定是否正確。從業(yè)者可以：1、與專業(yè)監(jiān)護(hù)人一起，為監(jiān)護(hù)中的監(jiān)護(hù)人提供持續(xù)性教育，開發(fā)課程由法官和法院工作人員核準(zhǔn)；2、為尋求有關(guān)監(jiān)護(hù)和替代監(jiān)護(hù)信息的人提供信息和參考服務(wù)。潛在監(jiān)護(hù)人需要信息以幫助他們理解監(jiān)護(hù)的益處和風(fēng)險(xiǎn)、監(jiān)護(hù)人的責(zé)任以及如何找到合適的律師。3、為監(jiān)護(hù)人提供一個(gè)信息服務(wù)、必需的持續(xù)不斷的支持、信息資源、作用和責(zé)任方面的指導(dǎo)，尤其是在做決定非常困難的時(shí)候，如后事安排。

同時(shí)其它的一些群體也會從這些信息中受益。根據(jù)持續(xù)性權(quán)而行事的受托人或者人需要教育方面的信息和一些相關(guān)材料。這可以由一些政府部門將信息在網(wǎng)上公布。法院信息交流園地、一些相關(guān)視頻和手冊也是必需的。一個(gè)國家組織可以承擔(dān)這一責(zé)任。公眾可以使用這些監(jiān)護(hù)方面的基本信息，包括適用于他們所在管轄區(qū)的法律。這些信息可以放在監(jiān)護(hù)和替代監(jiān)護(hù)的一些專門網(wǎng)站上。公眾也可以隨意利用這些信息和為自己將來的行為能力做計(jì)劃。然而，很少的人立遺囑，更少的人為自己的行為能力做計(jì)劃。在美國的一些政府網(wǎng)站和一些社會團(tuán)體網(wǎng)站提供大量的監(jiān)護(hù)信息。但是公眾的信息需求量遠(yuǎn)遠(yuǎn)廣于這些，同樣在我國也是如此。

更籠統(tǒng)地說，公眾需要接受一般殘疾狀況、老化和由老化產(chǎn)生的一般狀況的進(jìn)一步教育。這方面的資料應(yīng)當(dāng)在各級正規(guī)教育中作為人類發(fā)展進(jìn)程的一部分進(jìn)行傳授。中國的老齡化現(xiàn)狀要求我們提供更多的信息來為家庭照顧其欠缺行為能力的成員提供幫助。尤其重要的是必須認(rèn)識到，現(xiàn)在已經(jīng)有不止一代的老人，因?yàn)楝F(xiàn)在的90歲以上的高齡老人很常見 。一個(gè)70歲的老人可能擁有90多歲的父母。另一個(gè)重要方面是每個(gè)老人的年齡不同。老年人與年輕人一樣，每個(gè)人之間都會存在差別，這一特征在老年人之間也許會更加明顯。他們的行為功能差異更大。這種情況對于65歲以下由于發(fā)展性殘疾、頭部受傷、藥物濫用或一個(gè)災(zāi)難性的疾病或事故等而進(jìn)入監(jiān)護(hù)的老人們也是一樣。從業(yè)者可以采取以下方式：1、提供有關(guān)老化過程、認(rèn)知損傷與障礙、長期照料辦法、行為能力喪失和財(cái)產(chǎn)規(guī)劃，以及如何當(dāng)高齡父母或朋友開始產(chǎn)生癡呆癥的初步跡象時(shí)如何處理等信息。2、提供關(guān)于醫(yī)療保健和財(cái)產(chǎn)管理的教育和推廣。研究如何進(jìn)行艾滋病和艾滋病毒的網(wǎng)絡(luò)宣傳。盡管許多艾滋病常常導(dǎo)致癡呆癥，但是令人驚訝的是很少患有艾滋病的癡呆者進(jìn)入監(jiān)護(hù)。何種程度上的公眾教育和宣傳可以滿足這些需要還需進(jìn)一步加以探討。

六、結(jié)束語

從上面改革與研究的策略中可以看出我國成年監(jiān)護(hù)制度研究與改革的趨勢，即更為尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，更為關(guān)注被監(jiān)護(hù)人的需求與利益維護(hù)，更體現(xiàn)了以人為本的福利社會的構(gòu)建趨勢。公權(quán)力、社會權(quán)力以及私人權(quán)力介入成年監(jiān)護(hù)，對監(jiān)護(hù)進(jìn)行有效支持與監(jiān)護(hù)，以確保監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人實(shí)現(xiàn)法律賦予的權(quán)利。通過進(jìn)行多方位的研究與改革，使得我國的成年監(jiān)護(hù)制度注入了新理念，吸取了中西方法律的精華，必將煥然一新出現(xiàn)在世人面前。

注釋:

[1]劉士國：中國民法典制定問題研究，山東人民出版社2003版，P138.

[2] Wingspan， The Second National Guardianship conference Recommendations: [J]. Stetson Law Review ， Vol31(3).2002.P581-600.

[3] Karp，N， Incapacitated and alone: Health care decision-making for unbefriended older persons: [J]. The Jornal: National College of Probate Judges ， Vol1(1).2002.P9-14.

[4]李霞，.民法典成年人保護(hù)制度，[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2007.P38.

[5] Marson，D. ， Competency assessment and research in an aging society: [J]. Generations， Vol25(4).2002.P100-102.

[6]蔣月，社會保障法，[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2004: 23.

第7篇

[關(guān)鍵詞]未成年人刑事案件；量刑；量刑答辯

量刑答辯制是指刑事案件的控辯雙方，在對被告人的具體量刑的幅度上，控方享有量刑建議權(quán)，而辯方享有量刑答辯權(quán)。從這個(gè)定義看，量刑答辯制應(yīng)包含兩個(gè)內(nèi)容：一是量刑的建議權(quán)，也就是求刑權(quán)，指公訴人在指控被告人的行為構(gòu)成犯罪、犯罪性質(zhì)的同時(shí)，提出較為具體量刑意見的權(quán)力，系公訴人在量刑裁判以前的某個(gè)訴訟環(huán)節(jié)，在綜合考慮被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)的基礎(chǔ)上，依法就適用刑罰包括刑種、刑期、罰金數(shù)額和執(zhí)行方式等提出建議。本質(zhì)上，量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的一部分。二是量刑的答辯權(quán)或異議權(quán)，由辯護(hù)人、被告人針對公訴人的量刑建議的內(nèi)容進(jìn)行答辯，也：可以提出自己關(guān)于量刑的建議。量刑建議權(quán)與量刑答辯權(quán)系公訴權(quán)與辯護(hù)權(quán)的必然延伸。

司法實(shí)踐中，對刑事案件被告人的量刑普遍存在不平衡性，原因有這樣幾個(gè)方面：一方面由于我國刑法在分則條文中對各罪分檔過粗，而造成法定刑幅度過大；刑罰標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，必然導(dǎo)致量刑的不穩(wěn)定性和不一致性。且量刑彈性條款過多，使法官難以把握。另一方面，法官自由裁量具有不穩(wěn)定性。由于法官的自由裁量權(quán)較大，法官自身的素質(zhì)、個(gè)人經(jīng)歷、專業(yè)素養(yǎng)、知識水平等方面的差異，對相同或相似犯罪行為的危害程度及罪犯的人身危險(xiǎn)性大小的理解、判斷存在較大的差異，使得量刑幅度、尺度不一的情況存在。

對于未成年被告人，由于我國立法的缺位，均是參照成年人的量刑標(biāo)準(zhǔn)在執(zhí)行；未成年人又有著法定的從輕、減輕情節(jié)，量刑的彈性更大；在犯罪原因上，不僅有未成年被告人本身的原因，也有社會及家庭的原因；審理及處理宗旨是以教育挽救未成年人為主，懲罰僅僅是輔助手段，因此量刑時(shí)所考慮的因素就更多。

對未成年人犯的量刑，還有一種較特殊的狀況，就是判處非監(jiān)禁刑的比例較大，量刑輕緩化夾出。據(jù)重慶市沙坪壩區(qū)人民法院少年刑事審判庭在2003―2005年三年統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，所受理的未成年人刑事案件共計(jì)有347件856人，其中未成年人犯有464人；在這464人中，判處有期徒刑宣告緩刑、單處罰金、免于刑事處罰等非監(jiān)禁刑的共計(jì)187人，占未成年人犯的40．3％。從這些數(shù)據(jù)看，當(dāng)然體現(xiàn)了未成年人刑事案件的量刑輕緩化的特點(diǎn)，以及教育挽救為主，懲罰為輔的宗旨，但怎樣把握適用非監(jiān)禁刑的標(biāo)準(zhǔn)，掌握好量刑的度，以更有利于未成年被告人的教育挽救，仍然是個(gè)需要進(jìn)一步思考的問題。

綜上所述，對未成年人刑事一審案件在庭審中適用量刑答辯的必要性和可行性，提出以下幾點(diǎn)思考意見。

一、對未成年刑事案件審理中適用量刑答辯的必要性

(一)意義。量刑答辯制是司法公正的體現(xiàn)，有利于完善和健全我國少年司法制度，保障未成年刑事被告人的合法權(quán)益。程序上，沒有經(jīng)過辯論程序而直接予以判決是不合法的。量刑答辯作為對法官自由裁量制度的必要補(bǔ)充，在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和可預(yù)測性。量刑答辯制度的實(shí)行是給控辯雙方發(fā)表量刑意見甚至進(jìn)行辯論的機(jī)會，實(shí)際上增設(shè)了一個(gè)相對公開的量刑聽證環(huán)節(jié)，從而提高了量刑的透明度，把量刑置于一種無形的監(jiān)督下，有助于未成年被告人對自己罪行危害性的認(rèn)識，和對法院判決的理解與服從，有利于改造，也充分保障了未成年被告人的合法權(quán)益。

(二)未成年被告人的量刑因素具有特殊性。依照最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，在對未成年被告人量刑時(shí)，不但要根據(jù)犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)和社會危害程度，還要充分考慮未成年人犯罪的動(dòng)機(jī)、犯罪時(shí)的年齡，是否初犯、偶犯或者慣犯，在共同犯罪中的地位和作用等情節(jié)，以及犯罪后有無悔罪、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，決定對其適用從輕還是減輕處罰，以及從輕或者減輕裁決的幅度，使判處的刑罰有利于未成年人罪犯的改過自新和健康成長。因此，全面調(diào)查對未成年被告人的刑事處罰影響很大。

在現(xiàn)代刑事司法制度中，法官對案件的處罰是中立而消極的，必須經(jīng)控辯雙方充分陳述、辯論，在了解未成年被告人的綜合情況基礎(chǔ)上，才能做出對被告人恰當(dāng)?shù)呐袥Q，庭審中只有設(shè)立量刑答辯，才能促使控辯雙方對被告人進(jìn)行全面調(diào)查，將社會調(diào)查報(bào)告中所涉及的內(nèi)容作為對未成年被告人量刑的理由來展開辯論，支撐自己的控、辯理由。法官就能從雙方的意見中獲取對未成年被告人全面和客觀的了解，既防止了對未成年被告人一味地懲罰，又防止了輕刑化的濫用所導(dǎo)致的量刑不當(dāng)。

另一方面，由于未成年被告人在量刑時(shí)，適用非監(jiān)禁刑的情況較多，非監(jiān)禁刑的適用對未成年被告人較為普遍。而未成年刑事被告人在適用緩刑條件上，它不僅僅需要被告人本人所具備法定的從輕、減輕情節(jié)，或者酌定從輕情節(jié)，比如偶犯、初犯、沒有惡習(xí)、受人邀約、引誘、案發(fā)后積極退贓、認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好、被害人予以諒解等等，按照最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，還必須要具備應(yīng)有的管教監(jiān)護(hù)條件，而且管教監(jiān)護(hù)條件是否具備、條件好與不好，在對未成年被告人適用非監(jiān)禁刑上有著關(guān)鍵性的作用。但就有未成年被告人的家長，為了讓未成年被告人能夠適用非監(jiān)禁刑，而提供不實(shí)的管教條件，甚至提供一些虛假的證明，以使法官相信該未成年被告人具備相應(yīng)管教條件而判決適用非監(jiān)禁刑。筆者不否認(rèn)家長給法院提供這些管教條件是基于積極的態(tài)度以及其為幫助未成年被告人走上正道的動(dòng)機(jī)，但不一定對被告人矯治有利，由于是法院單方進(jìn)行審查，僅停留在書面上，缺乏一個(gè)相互辯論的程序，這也有悖于程序公正。

對未成年被告人適用非監(jiān)禁刑，需要進(jìn)行量刑答辯，這也是立法精神的體現(xiàn)。2002年4月最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“對于具有下列情形之一的，依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役，悔罪態(tài)度較好，具備有效幫教條件、適用緩刑確實(shí)不致再危害社會的未成年被告人，公訴人應(yīng)當(dāng)建議法院適用緩刑：(一)犯罪情節(jié)較輕，未造成嚴(yán)重后果的；(二)主觀惡性不深的初犯或者脅從犯、從犯；(三)被害人要求和解或者被害方有明顯過錯(cuò)，并且請求對被告人免于刑事處罰的?！贝送?，依照最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，法庭審理時(shí)，控辯雙方向法庭提出從輕判處未成年被告人管制、拘役宣告緩刑或者有期徒刑宣告緩刑、免于刑事處罰等適用刑罰建議的，應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)未成年被告人能夠獲得監(jiān)護(hù)、幫教的書面材料。上述規(guī)定明確了對未成年被告人在適用非監(jiān)禁刑上實(shí)行刑罰建議。筆者認(rèn)為，提出刑罰建議，并向法庭提供書面材料，其最終是要

法庭采納或確認(rèn)其真實(shí)性，因此必然要適用量刑答辯。

(三)關(guān)于對未成年刑事被告人判處罰金刑的問題，一直以來對其如何體現(xiàn)平等性以及量刑幅度與經(jīng)濟(jì)狀況的一致性，頗有爭議。依照刑法的規(guī)定，罰金刑并未將未成年人排除在外，但對于如何適用罰金刑、如何確定罰金刑數(shù)額等，立法沒有限制性規(guī)定。最高法院的司法解釋只是將未成年人的罰金數(shù)額的起點(diǎn)與成年人相比，降低了500元(成年人是1000元)。但從被告人是未成年人這個(gè)角度講，在經(jīng)濟(jì)上是沒有獨(dú)立的，沒有履行能力。無疑，繳納罰金的擔(dān)子就落在了其父母的身上。大多數(shù)未成年刑事案件是侵犯財(cái)產(chǎn)類的案件，搶劫案和盜竊案占了未成年犯罪80％以上的比例，故對未成年被告人適用罰金刑相當(dāng)普遍。但審判實(shí)踐中卻很少考慮未成年被告人的家庭經(jīng)濟(jì)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況，僅比照比成年被告人的罰金數(shù)額而主觀判決，隨意性相當(dāng)大，難以體現(xiàn)刑罰與經(jīng)濟(jì)狀況相統(tǒng)一。更嚴(yán)重的是，相同數(shù)額的罰金，對于經(jīng)濟(jì)狀況不同的被告人具有不同的意義，這也就是罰金刑在未成年人刑事案件中適用的最大的弊端――不平等性。因?yàn)槲闯赡晷淌卤桓嫒说募彝ソ?jīng)濟(jì)狀況不盡相同，經(jīng)濟(jì)承受能力可能相差很大。同樣是一萬元罰金，家庭經(jīng)濟(jì)狀況好的，可能如九牛一毛，無關(guān)緊要，而對家庭經(jīng)濟(jì)狀況不好的，則意味著要傾家蕩產(chǎn)或負(fù)債累累，事實(shí)上也出現(xiàn)了同樣犯罪情節(jié)的未成年刑事被告人對同等額的罰金刑實(shí)際感受的痛苦出現(xiàn)極大懸殊，這樣也顯失公平的。

量刑答辯制度可以從程序上解決這個(gè)問題，能糾正控辯雙方只注重查清案件事實(shí)而不關(guān)心其家庭財(cái)產(chǎn)狀況，促使控辯雙方針對未成年被告人家庭經(jīng)濟(jì)狀況收集證據(jù)，通過對罰金刑的量刑建議和辯論，讓法官做出公正而合理的判決。

二、量刑答辯在一審未成年人刑事案件中適用也是可行的

(一)世界上許多國家的刑事訴訟制度中都有關(guān)于量刑建議的內(nèi)容。在英美法系國家中，對量刑建議的態(tài)度不一，如英國認(rèn)為量刑權(quán)是法官的專有權(quán)力，對被告人處以何種刑罰，是法官和犯人之間的事，控方的任務(wù)只是協(xié)助法官確定量刑的事實(shí)基礎(chǔ)而無權(quán)建議處以何種刑罰。美國則不同，雖然法律沒有明確規(guī)定控方有量刑建議權(quán)，但量刑建議卻在實(shí)踐中被廣泛使用，尤其是在達(dá)成辯訴交易的情況下，檢察官的量刑建議往往就是最后的宣告刑。

大陸法系國家，量刑建議制度比較普遍，如在日本，一般檢察官在論述指控時(shí)，對具體的量刑發(fā)表意見，這叫請求處理?！扒笮獭敝刚埱罅啃?，一般要求有具體的刑名、刑期、金額、沒收物、價(jià)格等的明示，這是日本刑事訴訟審判實(shí)踐中早已被確定下來的訴訟慣例，既是檢察官的權(quán)利，又是檢察官的義務(wù)。而在德國，檢察官在審判中采取的最重要的步驟是對刑罰的建議，尤其體現(xiàn)在其處罰令程序中。德國的處罰令程序是一種處理簡單、輕微案件的簡易審判程序?！兜聡淌略V訟法》第407條規(guī)定了處罰令程序，即“在系屬刑事法官、陪審法庭可以不經(jīng)審判以書面處罰令確定對詢問的法律處分。申請應(yīng)當(dāng)寫明要求判處的法律處分。提出了申請就是提出了公訴。”處罰令程序中的申請書要載明案件事實(shí)以及所請求裁定的刑罰種類及罰金數(shù)額。

縱觀各國對量刑建議的做法，雖各具特色，但也有一些共同之處。主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：(1)量刑建議一般都在法庭上提出(德國的“處罰令申請”例外)；(2)控方提出的量刑建議僅僅是一種建議，不對法官產(chǎn)生具有法律效力的約束；(3)在法官不采納檢察官的量刑建議時(shí)，檢察官不能以此為由提出上訴(我國為抗訴)。

(二)量刑建議權(quán)具有其法理依據(jù)。量刑建議權(quán)是公訴權(quán)中不可分割的一部分，公訴機(jī)關(guān)在行使公訴權(quán)時(shí)，其內(nèi)容實(shí)際上包括兩部分，一是請求法院對其的犯罪予以確認(rèn)，行使的是定罪請求權(quán)；二是請求法院在確認(rèn)犯罪成立的基礎(chǔ)上，請求予以刑罰處罰，即量刑建議權(quán)(求刑權(quán))。長期以來，公訴人在行使公訴權(quán)時(shí)，只注重行使定罪請求權(quán)，對于量刑問題完全付諸法院，而沒有全面行使法律賦予的公訴權(quán)。沒有量刑建議權(quán)的公訴權(quán)，是一種有缺陷的公訴權(quán)。

從立法角度看，我國《刑事訴訟法》第141條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴”。這一條是關(guān)于決定提起公訴的案件的條件和如何提起公訴的規(guī)定，而其中就將“依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”作為提起公訴的條件。第160條規(guī)定：“經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。審判長在宣布辯論終結(jié)后，被告人有最后陳述的權(quán)利”。本條規(guī)定的一個(gè)方面就是法庭辯論。根據(jù)這條規(guī)定法庭辯論是在法庭審理中，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人圍繞犯罪事實(shí)能否認(rèn)定被告人是否實(shí)施了犯罪行為，是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)負(fù)什么樣的刑事責(zé)任等，對證據(jù)和案件情況發(fā)表各自意見和進(jìn)行互相辯論。這些法律條文為公訴人享有和行使量刑建議權(quán)、-辯護(hù)人享有量刑答辯權(quán)提供了法律依據(jù)。

(三)適用的有利條件。未成年人刑事犯罪在適用量刑答辯制上，有一個(gè)非常有利的條件，即未成年人刑事案件的審理確立了強(qiáng)制辯護(hù)制度，未成年被告人刑事案件，律師的出庭率高，為100％，這就為適用量刑答辯提供了程序和制度上的保障，讓被告人方有足夠的力量抗衡控訴方的指控。

未成年刑事案件在審判原則、程序和實(shí)體上，都具有其特殊性。按照最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第三條的規(guī)定，審判未成年人刑事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則，執(zhí)行教育、感化、挽救的方針，積極參與社會治安綜合治理。因此未成年人刑事案件重在教育挽救。教育挽救為主的宗旨貫穿未成年刑事案件審理的始終，故法庭辯論還應(yīng)涉及到對未成年被告人適用什么樣的處罰對教育挽救更為有利，控辯雙方的對立性和抗?fàn)幮跃蜎]有普通刑事案件那樣強(qiáng)烈，其對量刑進(jìn)行答辯的目的容易得到統(tǒng)一，辯論的焦點(diǎn)也將會圍繞怎樣處罰對未成年被告人的教育、挽救最為有利，以及對被告人適用刑罰種類的理由等等，特別是在對未成年被告人是否適用緩刑等非監(jiān)禁刑的問題上，更能體現(xiàn)量刑答辯的優(yōu)越性。故在“涉少”案件中，控辯雙方的對抗性是一種特殊類型的對抗，對抗性的強(qiáng)弱服從和服務(wù)于保護(hù)少年，教育、感化、挽救少年犯罪人的共同任務(wù)。法官的地位是主導(dǎo)性的，其行為是積極、主動(dòng)，而非消極的。故在未成年刑事案件庭審中適用量刑答辯制是有必要且可行的。

三、司法實(shí)踐中量刑答辯所有在的問題以及尚需完善之處

(一)量刑答辯制度怎樣在未成年人刑事“暫緩判決”制度中得以體現(xiàn)

“暫緩判決”制度使刑事案件的審與判相分離。這種制度的特點(diǎn)在于經(jīng)庭審以后只能確定案件的事實(shí)及性質(zhì)，在判決之前對未成年被告人的考察對于法官量刑有著非常重要的影響力。那么庭審中的量刑答辯似乎顯得沒有必要。怎樣將兩者作有機(jī)的結(jié)合，是司法實(shí)踐面臨的一個(gè)新的問題。筆者個(gè)人認(rèn)為，只要分清了法官自由裁量權(quán)與量刑建議權(quán)、量刑請求權(quán)之間的關(guān)系，就可以解決這個(gè)問題。量刑答辯的意見是對法官的裁決提供一種參考意見，法官的自由裁量權(quán)是不受量

刑答辯意見的限制，量刑答辯的意見是控辯雙方對量刑的一種建議，并無法定的效力，也并不妨礙法官正確適用刑罰，對控辯雙方的量刑意見，法官既可以采納也可以拒絕。而“涉少”案件中的暫緩判決案件，由于其程序的特殊性，庭審中量刑答辯仍可進(jìn)行，而且控辯雙方均可對該案件是否進(jìn)行暫緩判決、暫緩判決考察期滿后的刑罰適用提出量刑的建議和量刑的辯論，法官可以將雙方的意見作為是否對該案適用暫緩判決的參考意見，在暫緩判決的考察期結(jié)束后，法官可在綜合控辯雙方的意見基礎(chǔ)上，結(jié)合暫緩判決考察期未成年被告人的具體表現(xiàn)作出量刑裁決。

(二)量刑的具體意見可否由辯護(hù)人在法庭上先于公訴人提出來，即量刑建議的主體是單一還是多元的問題

公訴意見中沒有具體的量刑意見，在司法實(shí)踐中是普遍存在。究其原因主要是擔(dān)心公訴人提出量刑建議后，如果法官不采納，會造成公訴人處于尷尬的處境；擔(dān)心由于推行量刑建議而加大工作量；擔(dān)心量刑建議會干涉審判權(quán)而引起法官的反感等等。是否公訴人沒有量刑建議，辯護(hù)人的量刑辯護(hù)就沒有針對性?就筆者所在法院少年庭對“涉少”案件適用量刑答辯的具體情況看，首先庭審活動(dòng)是由審判長在駕馭，在公訴人沒有具體提出量刑建議的時(shí)候，審判長可以要求公訴人“就具體的量刑發(fā)表意見”；如果公訴人消極對待，法庭完全可以讓辯護(hù)人就具體量刑發(fā)表意見后，再征求公訴人對辯護(hù)人量刑的意見。司法實(shí)踐中這種情況較為常見。因此量刑建議的主體不應(yīng)僅限于公訴人，在順序上由誰先提出都是可行的，不能因?yàn)楣V人不提量刑建議，辯護(hù)人就沒有量刑辯護(hù)的機(jī)會。公訴人不提量刑建議，那是公訴人自己放棄了其具體量刑建議的行使權(quán)。從總的程序來說，檢察機(jī)關(guān)在書中已載明適用的刑法條款，即使公訴人消極行使量刑建議權(quán)，辯護(hù)人的量刑意見仍然也具有針對性。

(三)控方量刑建議的具體時(shí)間

量刑建議的時(shí)間到底在何時(shí)較合理。司法實(shí)踐中，有的人認(rèn)為公訴人提出量刑建議的訴訟時(shí)間越提前，辯護(hù)方量刑辯護(hù)的機(jī)會就越多，效果就越好，因此提議在提起公訴的時(shí)候就提出量刑建議，其具體的量刑意見既可以在書中進(jìn)行具體表述，也可以以書面的形式在提起公訴時(shí)就隨卷移送到法院，辯護(hù)方就能盡早為被告人的量刑辯護(hù)做好充分的準(zhǔn)備。筆者認(rèn)為，量刑建議的具體時(shí)間可以根據(jù)案件的不同而靈活掌握。例如簡易程序的案件，檢察官的量刑建議就可以在時(shí)以書面的形式提出，而對于普通程序的案件則完全可以在庭審辯論時(shí)提出。

第8篇

被許人：

1、概述

（1）特許人業(yè)務(wù)包括汽車服務(wù)行業(yè)的各個(gè)方面，同時(shí)開展特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)業(yè)務(wù)，以提供有效率的專業(yè)化的汽車護(hù)理服務(wù)。

（2）特許人以先進(jìn)的技術(shù)、管理體系、程序和工藝（其中有些屬于商業(yè)秘密）從事于汽車維修服務(wù)方面的開發(fā)、定位、操作和提供高效率和專業(yè)化的服務(wù)，以及向其他相關(guān)的企業(yè)授予特許經(jīng)營權(quán)，在特許連鎖業(yè)務(wù)方面，該公司有一套標(biāo)準(zhǔn)化的特許連鎖協(xié)議及其相關(guān)文件，有專門設(shè)計(jì)的建筑、陳列、標(biāo)志、工作服、口號和其他統(tǒng)一模式，有獨(dú)特的汽車維護(hù)服務(wù)方法，有標(biāo)準(zhǔn)的專業(yè)化的設(shè)備、產(chǎn)品、操作程序、管理和廣告計(jì)劃，所有這一切都不斷根據(jù)市場動(dòng)向而進(jìn)行改變，并且成為特許人的組成部分。

（3）特許人所建立的服務(wù)標(biāo)志，已在商標(biāo)局登記。

（4）本地區(qū)性公司由特許人授權(quán)。地區(qū)性公司有權(quán)在本地區(qū)范圍內(nèi)行使特許連鎖的授權(quán)業(yè)務(wù)，如授權(quán)使用特許人的某些標(biāo)志、名稱、服務(wù)系統(tǒng)，并積極參與特許人系統(tǒng)特許經(jīng)營權(quán)的銷售與服務(wù)業(yè)務(wù)。

（5）被許人意欲從事于汽車護(hù)理服務(wù)的商業(yè)服務(wù)，使用特許人的名稱、相應(yīng)標(biāo)識和某些方面的服務(wù)管理系統(tǒng)，獲取地區(qū)性公司專門技術(shù)的幫助。理解到地區(qū)性公司是對被許人負(fù)有義務(wù)的唯一實(shí)體，被許人希望加入與地區(qū)性公司訂立的這個(gè)協(xié)議。

（6）被許人理解到，對特許人、地區(qū)性公司和公司大家庭的所有成員（包括其他地區(qū)性公司和被許人），以及公眾而言，最重要的是不斷保持高水平和統(tǒng)一的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、外貌、衛(wèi)生與服務(wù)水平，在開辦和經(jīng)營被許人的特許連鎖店時(shí)，在一切方面都必須與公司的體系相一致，當(dāng)然隨著時(shí)間的推移，整個(gè)系統(tǒng)也會有所修改。

考慮到上述陳述和本約所列條款、條件和相互承諾，地區(qū)性公司和被許人在此訂立如下協(xié)議：

2、特許連鎖的授予項(xiàng)目

（1）授予特許權(quán)

在該協(xié)議開始生效和延續(xù)期內(nèi)，被許人服從本文中的條件，并充分、完全地執(zhí)行以下各項(xiàng)合約，地區(qū)性公司則授權(quán)被許人，發(fā)給特許證，允許其使用特許人的名稱及其相關(guān)的標(biāo)志，技術(shù)、系統(tǒng)、工藝程序等，成為該公司的一個(gè)特許連鎖店，被許人可按照特許人的秘密操作手冊所列舉標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作，以提供基本的汽車維修服務(wù)；同時(shí)，該手冊的內(nèi)容將隨時(shí)進(jìn)行必要的修訂。批準(zhǔn)被許人的業(yè)務(wù)范圍僅限于地區(qū)。被許人認(rèn)識到本條款的特殊意義并已對此進(jìn)行了充分的研究和討論。

（2）名稱與系統(tǒng)的使用

被許人不得在協(xié)議中地區(qū)特許人允許其地域以外使用特許人名稱及其相關(guān)的標(biāo)志、技術(shù)、系統(tǒng)、工藝程序等，也不得為了上述條款以外的目的從事這樣的活動(dòng)。假如被許人希望在多于一個(gè)地區(qū)的范圍從事特許人汽車維修服務(wù)中心的操作，那么可為每一這樣的地區(qū)單獨(dú)簽署特許人的地區(qū)特許連鎖協(xié)議。被許人認(rèn)識到本條款的特殊意義并對此進(jìn)行了充分的研究與討論。

（3）所有權(quán)

特許人的名稱及其相關(guān)標(biāo)志、技術(shù)、系統(tǒng)工藝程序或該系統(tǒng)的任何其他方面的資格所有權(quán)只屬于并仍將屬于公司，提供給被許人的任何資料與信息，除了完成本協(xié)議條約之必需的，都將由被許人機(jī)密保存。對特許人的名稱、服務(wù)商標(biāo)及其相關(guān)標(biāo)志或系統(tǒng)的使用只有在符合公司利益的前提下，并經(jīng)過公司預(yù)先批準(zhǔn)才能生效。被許人認(rèn)識到本條款的特殊意義并對此進(jìn)行了充分的研究與討論。

（4）變化

被許人承認(rèn)，特許人必須不斷發(fā)展，以反映汽車維修服務(wù)業(yè)及其市場的變化、顧客需求的變化和商業(yè)機(jī)會的變化，因此就要求進(jìn)行不斷地修改和補(bǔ)充，以便維護(hù)和加強(qiáng)該系統(tǒng)的公眾印象和相應(yīng)的商業(yè)機(jī)會，保證每一個(gè)特許人汽車維修服務(wù)中心永遠(yuǎn)保持操作的高效率。簽約雙方理解并同意，特許人可以隨時(shí)對系統(tǒng)的任何方面進(jìn)行改變，其中包括向公眾提供的（但不局限于）新的、變更過的、附加的名稱、服務(wù)商標(biāo)、相關(guān)的標(biāo)志、技術(shù)、系統(tǒng)、操作方法、設(shè)備、家具、改建、時(shí)間、計(jì)算機(jī)報(bào)帳、陳設(shè)、儀器、服務(wù)與產(chǎn)品等，也包括對操作手冊（不限于機(jī)密操作手冊）的修改。被許人將積極遵照所有這些改變?nèi)プ?，并監(jiān)督其雇員照此辦理，這些改變的費(fèi)用均由被許人承擔(dān)。被許人認(rèn)識到本條款的特殊意義并對此進(jìn)行了充分的研究與討論。

（5）資料的批準(zhǔn)

被許人將服從于地區(qū)性公司，未經(jīng)地區(qū)性公司事先書面批準(zhǔn)不得使用或出售與特許人連鎖店有關(guān)的一切合同、手冊、形式、文獻(xiàn)、廣告、資料、產(chǎn)品或設(shè)備，也不得使用特許人的名稱、服務(wù)商標(biāo)、相關(guān)的標(biāo)志或系統(tǒng)。被許人唯有得到公司的事先批準(zhǔn)方可使用其廣告、促銷方式、宣傳材料、概念、計(jì)劃方案、服務(wù)等。被許人認(rèn)識到該條款的特殊意義并已充分研究和討論了詳細(xì)內(nèi)容。

（6）地域

地區(qū)性公司將不授權(quán)給被許人以外的任何他人在被許人的獲準(zhǔn)地區(qū)半英里半徑范圍內(nèi)建立特許人汽車維修服務(wù)中心。

3、地區(qū)性公司的義務(wù)

（1）手冊

地區(qū)性公司將向被許人提供一份特許人機(jī)密操作手冊（包括機(jī)密價(jià)格表）的副本，該手冊只供被許人本人秘密使用，手冊的內(nèi)容不向雇員或其他人透露。地區(qū)性公司在本協(xié)議有效期間內(nèi)會向被許人提供對該手冊的改進(jìn)或變動(dòng)資料，其方式或增補(bǔ)，或業(yè)務(wù)通訊，或年度大會，視情況而定，作出改動(dòng)后，被許人將遵照執(zhí)行。

（2）總部培訓(xùn)

地區(qū)性公司將為被許人安排一次開辦前的總部培訓(xùn)，地點(diǎn)在公司總部。該培訓(xùn)工作一當(dāng)此特許連鎖協(xié)議簽署立即著手進(jìn)行，是強(qiáng)制性的安排，時(shí)間最多不超過3天，此活動(dòng)必須在被許人的地區(qū)培訓(xùn)和開店之前完成。被許人將負(fù)責(zé)到總部去的路費(fèi)和食宿費(fèi)。

（3）地區(qū)培訓(xùn)

地區(qū)性公司向被許人提供特許人汽車維修服務(wù)中心的操作訓(xùn)練，地點(diǎn)在地區(qū)性公司的總部或公司總部的某一地點(diǎn)。一當(dāng)被許人完成了開辦前的總部培訓(xùn)，地區(qū)培訓(xùn)過程就將開始進(jìn)行，培訓(xùn)是強(qiáng)制性的，必須在被許人開店以前順利完成。被許人負(fù)責(zé)到培訓(xùn)地點(diǎn)的路費(fèi)費(fèi)和食宿費(fèi)。

（4）以后的地區(qū)性培訓(xùn)

地區(qū)性公司又在它權(quán)利范圍內(nèi)有選擇地向被許人或其雇員提供隨時(shí)的附加的培訓(xùn)方案。參加這樣的培訓(xùn)計(jì)劃和地區(qū)性的大會可以是強(qiáng)制的。培訓(xùn)費(fèi)（包括指導(dǎo)和資料費(fèi)）由地區(qū)性公司承擔(dān)。培訓(xùn)期間的其他費(fèi)用，包括膳宿費(fèi)、工資和旅差費(fèi)等，則由被許人承擔(dān)。地區(qū)性公司可以在特許連鎖店開辦期間內(nèi)提供這樣的后續(xù)的咨詢幫助，方式可以多樣。

（5）標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)與規(guī)格-地點(diǎn)評估

地區(qū)性公司提供建設(shè)特許人汽車維修服務(wù)中心的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)與規(guī)格。沒有地區(qū)性公司的書面批準(zhǔn)，不得對標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)和規(guī)格進(jìn)行修改和變更。被許人在付費(fèi)的情況下可以獲得進(jìn)一步的有限范圍的建筑與工程的服務(wù)，以進(jìn)行調(diào)查、選址和規(guī)劃地基，使標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)與規(guī)格適應(yīng)每一個(gè)別的地點(diǎn)，并符合當(dāng)?shù)氐姆ㄒ?guī)、條例規(guī)定。特許連鎖服務(wù)中心地點(diǎn)的選擇須經(jīng)過地區(qū)性公司的批準(zhǔn)，地區(qū)性公司將向被許人提供選址與發(fā)展方面的咨詢，并視察被許人公司提供選擇的三個(gè)地點(diǎn)，以便參與地點(diǎn)評估。假如被許人要求上述以外的咨詢服務(wù)，則須支付地區(qū)性公司這類咨詢的全部費(fèi)用，包括路費(fèi)、生活費(fèi)、每日服務(wù)費(fèi)300美元等。被許人將承擔(dān)準(zhǔn)備計(jì)劃的費(fèi)用、獲得地點(diǎn)和建筑的費(fèi)用，地區(qū)性公司和特許人對被許人更改標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)的行為不負(fù)責(zé)任，同時(shí)對其選址、定點(diǎn)、建設(shè)、操作等方面亦不負(fù)有責(zé)任，無論其遵照標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)進(jìn)行與否，所有的責(zé)任均由被許人承擔(dān)。被許人認(rèn)識到該條款的特殊意義并對此進(jìn)行了充分的研究與討論。

4、被許人的義務(wù)

（1）開辦時(shí)的特許連鎖費(fèi)

開辦時(shí)的特許連鎖費(fèi)為25000美元，應(yīng)于此特許連鎖協(xié)議簽署生效時(shí)付清。此項(xiàng)特許連鎖費(fèi)悉數(shù)交予地區(qū)性公司，在任何情況下不可償還（除本協(xié)議第6款第（3）條是例外）。被許人和地區(qū)性公司商定，特許連鎖開辦費(fèi)中的20000美元用于支付各項(xiàng)服務(wù)費(fèi)（包括總部辦事處的培訓(xùn)、地點(diǎn)評估、管理以及其他協(xié)議中所列服務(wù)項(xiàng)目），這些服務(wù)均由地區(qū)性公司向被許人提供，其中的1500美元用于支付被許人在公司總部接受的開辦培訓(xùn)費(fèi)用。被許人認(rèn)識到此項(xiàng)條款的特殊意義并對此進(jìn)行了充分的研究與討論。

（2）本地商業(yè)發(fā)展費(fèi)

被許人在特許連鎖期限內(nèi)將支付一筆周期性的、不可歸還的本地商業(yè)發(fā)展費(fèi)，數(shù)額占毛收入的5%，于每周三支付。

與本地商業(yè)發(fā)展費(fèi)相聯(lián)系的毛收入包括（除去銷售稅）：上一周所獲取或賺取的與產(chǎn)品、服務(wù)、材料、存貨、設(shè)備等有關(guān)的全部收入，與被許人的特許人汽車維修服務(wù)中心有聯(lián)系的銷售、租賃、分配的收入，被許人個(gè)人所得或以他的名義所賺取，而以任何一種方式與特許人汽車維修服務(wù)中心有聯(lián)系的收入。

該本地商業(yè)發(fā)展費(fèi)于汽車維修服務(wù)中心預(yù)期開張后的第一個(gè)星期三開始支付，無論任何情況下都不得低于每一被許人每周125美元（這是本地商業(yè)發(fā)展費(fèi)的最低限額），可隨生活費(fèi)用的增加或減少而隨時(shí)調(diào)整，即便被許人的“特許人汽車維修服務(wù)中心”關(guān)閉或因任何原因停止?fàn)I業(yè)，或不能按約定的日期開業(yè)，這筆費(fèi)用也必須支付。被許人所支付的“最低本地商業(yè)發(fā)展費(fèi)”或本協(xié)議規(guī)定的其他費(fèi)用均不能限制地區(qū)性公司因違反本協(xié)議的問題而終止此協(xié)議，并獲得法律規(guī)定的賠償。

假如被許人的“特許人汽車維修服務(wù)中心”因故關(guān)閉，或停止?fàn)I業(yè)，或不能按約定好的日期開業(yè)，無論基于何種原因，被許人仍將繼續(xù)支付每周的本地商業(yè)發(fā)展費(fèi)，基數(shù)按前6個(gè)月的周平均收入計(jì)算，且在任何情況下本地商業(yè)發(fā)展費(fèi)不得低于每周125美元，并根據(jù)生活費(fèi)用的變化而隨時(shí)調(diào)整。

最低本地商業(yè)發(fā)展費(fèi)應(yīng)以自動(dòng)匯票或地區(qū)性公司滿意的類似方式支付。除非在機(jī)密的內(nèi)部操作手冊中另有規(guī)定，該項(xiàng)費(fèi)用的支付將不遲于每周三交到地區(qū)性公司手中，在任何情況下此費(fèi)用都不可償還。

被許人認(rèn)識到本條款的特殊意義并對此進(jìn)行了充分的研究與討論。

（3）汽車維修服務(wù)中心

被許人將在本協(xié)議生效起的120天內(nèi)，于簽約雙方同意的某一地點(diǎn)建立一所汽車維修服務(wù)中心，并開始營業(yè)下去。這個(gè)汽車維修服務(wù)中心必須始終完全遵照現(xiàn)行特許人機(jī)密操作手冊規(guī)定的各項(xiàng)執(zhí)行，如不能建站、開張和維持營業(yè)，將被看作是不遵守協(xié)議規(guī)定的違約行為，將可能導(dǎo)致中止協(xié)議的后果。如果由于被許人無法控制的特殊環(huán)境因素阻礙了汽車維修服務(wù)中心在120天之內(nèi)開張，則地區(qū)性公司將酌情（根據(jù)被許人在120天到期之前呈遞的書面說明與請求）延長到期期限（但無法律上的義務(wù)），延長期限的長度完全由地區(qū)性公司單獨(dú)決定。

（4）設(shè)備規(guī)范

被許人將遵照地區(qū)性公司的高標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)形象和現(xiàn)行的特許人機(jī)密操作手冊，自始至終維持、經(jīng)營一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的汽車維修服務(wù)中心。由于公司操作手冊的內(nèi)容地不斷修訂，因此被許人將按照手冊的要求去進(jìn)行增加、改變、替換等一系列工作。在這方面，被許人有如下具體義務(wù)：

a.保持汽車維修服務(wù)中心清洗與維修的高水準(zhǔn)，包括（不限于）定期對受損或廢棄的設(shè)備、標(biāo)志、儀器等進(jìn)行重新油漆、修理或替換；

b.在特許連鎖店的經(jīng)營上實(shí)現(xiàn)和保持最高的管理水平，同時(shí)時(shí)刻遵照執(zhí)行州、地區(qū)和聯(lián)邦的法律與法規(guī)；

c.按照地區(qū)性公司的要求整修汽車維修服務(wù)中心，但至多5年整修一次，以保持良好的商業(yè)外貌和維護(hù)地區(qū)性公司的企業(yè)形象，其他必要的建筑上的改變、裝飾模式的變化不受時(shí)間局限。

（6）操作規(guī)范

被許人將始終遵照統(tǒng)一的方法、規(guī)范、程序和規(guī)格來經(jīng)營汽車維修服務(wù)中心，由于公司的操作手冊須時(shí)時(shí)修訂，故地區(qū)性公司將隨時(shí)在手冊中對上述各方面作出說明，以保證最高的和統(tǒng)一的質(zhì)量和服務(wù)水準(zhǔn)。被許人在管理商店的過程中將會發(fā)現(xiàn)，經(jīng)營上的高倫理水準(zhǔn)有助于保持地區(qū)性公司、特許人在形象、商譽(yù)上的統(tǒng)一性，他將不參與任何有損于公司名稱、商標(biāo)的活動(dòng)，并制止任何對操作規(guī)范的偏離。被許人同意以下各點(diǎn)：

a.保證充足的供應(yīng)，在任何時(shí)候只使用符合特許人標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格的儀器、設(shè)備、服務(wù)、產(chǎn)品、材料等，制止在未得到書面批準(zhǔn)的情況下使用非標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目的行為；

b.按照特許人的統(tǒng)一質(zhì)量、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)出售和使用產(chǎn)品和服務(wù)，只使用公司和地區(qū)性公司批準(zhǔn)的商標(biāo)名稱；

c.由被許人出資購置、安裝的所有設(shè)備都符合所約定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格，制止在未經(jīng)書面同意的情況下對房屋、設(shè)備進(jìn)行任何安裝或改進(jìn)；

d.允許地區(qū)性公司或其人在未事先通知的情況下進(jìn)入特許連鎖店的房屋，并按其要求移動(dòng)、替換、修理或改造任何不符合地區(qū)性公司現(xiàn)行規(guī)范的項(xiàng)目，其費(fèi)用由被許人承擔(dān)；

e.購置特許連鎖店經(jīng)營所需要的產(chǎn)品、材料、供應(yīng)等物品時(shí)，供應(yīng)商必須是經(jīng)證明有能力滿足特許人標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格的供應(yīng)商，并有適當(dāng)?shù)馁|(zhì)量控制手段及時(shí)而可靠地提供被許人的需求；

f.在此特許連鎖協(xié)議生效期間內(nèi)，竭盡全力于特許連鎖店的管理與經(jīng)營；

g.要求所有的雇員執(zhí)行特許連鎖協(xié)議，按內(nèi)部手冊的要求辦事，禁止員工在雇傭期內(nèi)或以后為任何個(gè)人、合伙人等交流、泄露或使用任何內(nèi)部信息、特許連鎖店的工藝、操作方法等，禁止他們與競爭企業(yè)合作；

h.被許人將按機(jī)密手冊規(guī)定的形式和要求定期向特許人報(bào)告毛收入的情況，報(bào)告材料包括但不限于：現(xiàn)金收入登記、發(fā)票、帳目記錄與報(bào)告、銷售稅形式、州與聯(lián)邦收入稅檔案等。特許人在何時(shí)候都有權(quán)檢查帳目和報(bào)告，被許人將支付查帳的費(fèi)用；

i.如果被許人或受其控制的實(shí)體經(jīng)營5個(gè)以上特許人汽車維修服務(wù)中心，應(yīng)雇用一名主管人，他要符合現(xiàn)行公司內(nèi)部操作手冊所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，每5個(gè)汽車維修服務(wù)中心應(yīng)設(shè)一名主管人，負(fù)責(zé)監(jiān)督和協(xié)調(diào)各單位的經(jīng)營操作；

j.凡以前未由地區(qū)性公司批準(zhǔn)的所有促銷和廣告材料的樣本均應(yīng)呈交地區(qū)性公司批準(zhǔn)后才可使用；

k.始終一貫地遵守本協(xié)議和公司現(xiàn)行操作手冊規(guī)定的要求，制止任何違反特許人規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的行為。

（7）經(jīng)營費(fèi)用

被許人將負(fù)責(zé)支付他的特許連鎖店的經(jīng)營費(fèi)用，包括但不限于：取得地點(diǎn)的費(fèi)用、基建、設(shè)備、商業(yè)執(zhí)照、電話服務(wù)、廣告、辦公用品、工人酬金、保險(xiǎn)、雇員的服務(wù)與供應(yīng)等費(fèi)用，并根據(jù)公司現(xiàn)行機(jī)密操作手冊的要求隨時(shí)向地區(qū)性公司提供一切保險(xiǎn)政策的副本和數(shù)額，地區(qū)性公司與特許人為共同保險(xiǎn)人。

（8）保密協(xié)議

被許人及其人員除了正常從事商業(yè)經(jīng)營管理之需要，將不把特許人中的任何部分內(nèi)容透露給他人、其他公司或團(tuán)體，被許人承認(rèn)這個(gè)系統(tǒng)的任何部分的機(jī)密性，承認(rèn)其屬于特許人的專利。

（9）不競爭保證

在本協(xié)議生效期及本協(xié)議終止期后的兩年內(nèi)，被許人（包括其協(xié)作單位、受其控制的實(shí)體等）將不參與任何同地區(qū)性公司、特許人和其他被許人相競爭的商業(yè)活動(dòng)（注：地點(diǎn)位于這些商業(yè)企業(yè)250英里半徑范圍內(nèi)），無論這種活動(dòng)是作為顧問、業(yè)主、雇員、股票持有者或其他方式進(jìn)行的；同時(shí)，在這一期間內(nèi)被許人將在任何情況下都不參與汽車維修服務(wù)業(yè)或任何與此有關(guān)企業(yè)經(jīng)營。

（10）被許人的努力

被許人理解到，授權(quán)經(jīng)營特許連鎖店并非一項(xiàng)被動(dòng)的投資，而是一項(xiàng)依賴于被許人的獨(dú)立努力、商業(yè)判斷與技能、市場條件諸方面的商業(yè)活動(dòng)。被許人將通過訓(xùn)練等途徑使自己透徹了解公司系統(tǒng)的操作規(guī)范與方法。被許人在成功地完成總部辦事處和地區(qū)性公司安排的訓(xùn)練計(jì)劃之前不開始進(jìn)行特許連鎖店的經(jīng)營。被許人將與地區(qū)性公司及其他被許人同慷協(xié)力以完成本協(xié)議的宗旨和目標(biāo)，在公司名稱、服務(wù)商標(biāo)和相關(guān)標(biāo)志下努力爭取最大限度的銷售量。

（11）雇傭他人的限制

在本協(xié)議生效期內(nèi)，被許人將不直接或間接地雇傭任何屬于地區(qū)性公司、特許人或其他被許人的雇員。

（12）遵守法律

被許人同意遵守所有法律條款和條例，其中包括涉及商業(yè)執(zhí)照、雇傭、公共安全與健康、勞動(dòng)關(guān)系、工人工資與保險(xiǎn)、建筑與標(biāo)志、消費(fèi)者保護(hù)等的所有法律與條例。

（13）沖突的名稱

地區(qū)性公司和特許人均不能保證排除被許人所在地內(nèi)另有一商業(yè)企業(yè)在使用特許人名稱或相似名稱、服務(wù)商標(biāo)和標(biāo)志，如果該企業(yè)使用這種名稱、服務(wù)商標(biāo)或標(biāo)志已經(jīng)有相當(dāng)長的一段時(shí)間了，那么它就有權(quán)繼續(xù)使用下去。被許人和地區(qū)性公司同意，假如競爭者管轄區(qū)內(nèi)的法庭禁止、限制被許人或地區(qū)性公司以特許人名稱、服務(wù)商標(biāo)和標(biāo)志從事經(jīng)營，則地區(qū)性公司和被許人可以修改后的名稱、服務(wù)商標(biāo)和標(biāo)志從事經(jīng)營，所修改的名稱、服務(wù)商標(biāo)和標(biāo)志應(yīng)取得特許人和地區(qū)性公司的認(rèn)可。

（14）通告

如發(fā)生涉及特許連鎖店的訴訟，被許人將向地區(qū)性公司提供案件所有的訴狀、辯狀和其它文件副本，并接受地區(qū)性公司的指導(dǎo)。

（15）租約的簽訂

被許人的任何租約都將包含一份由地主簽署批準(zhǔn)的附件。

（16）被許人的授權(quán)開張與其它廣告義務(wù)

在被許人的連鎖店授權(quán)開張營業(yè)前15天至開張后30天內(nèi)，被許人將按照公司要求支付一筆不少于3000美元的廣告、促銷費(fèi)，該項(xiàng)費(fèi)用將根據(jù)生活費(fèi)指數(shù)的變化而調(diào)整。在開張后30天內(nèi)，被許人將向地區(qū)性公司提交購買證明（如支票、發(fā)票、廣告副本等）和有關(guān)開張廣告、促銷的出版物。

被許人在授權(quán)開張和所有其后的連鎖店經(jīng)營、銷售活動(dòng)中，將只使用特許人認(rèn)可的廣告促銷、出版材料、宣傳等方式。被許人將利用特許人同意的第三方廣告促銷手段供應(yīng)者，一切促銷費(fèi)用均由被許人支付，包括被許人向地區(qū)性公司支付的促銷費(fèi)用。

5、公司廣告基金

（1）建立與捐獻(xiàn)

公司廣告基金已經(jīng)建立并由公司管理，公司可授權(quán)地區(qū)性公司管理該基金的一部分或全部。所有廣告基金捐獻(xiàn)都將直接支付給地區(qū)性公司，假如公司通知被許人，則被許人就將廣告基金直接付給公司，在任何情況下，這筆錢是不能歸還或補(bǔ)償?shù)?，公司將管理和分配收到的所有廣告基金。

被許人首次開張其特許連鎖店的那一周，或本協(xié)議開始生效后的120天，被許人將其總收入的8%用于廣告基金支付，最低數(shù)額不少于每店每周175美元，并隨生活指數(shù)變化而調(diào)整。即便被許人的連鎖店因故關(guān)張或停止?fàn)I業(yè)或不能按約定日期開張，這筆基金也必須支付，最低廣告基金直接付給地區(qū)性公司，用自動(dòng)匯寄或公司滿意的類似方式支付。

（2）目標(biāo)與分配

廣告基金捐獻(xiàn)將用于廣告、促銷和公共關(guān)系服務(wù)方面，而不用于特許人和地區(qū)性公司推銷其特許連鎖；假如由廣告基金捐獻(xiàn)所提供的廣告中包含了推銷特許連鎖方面的小小通告則這方面的廣告費(fèi)用應(yīng)由公司或地區(qū)性公司另行支付。由被許人捐獻(xiàn)的廣告基金的30%作為“地區(qū)性基金”將用于本地的、地區(qū)的廣告、促銷、公共關(guān)系服務(wù)等。這部分“地區(qū)性基金”的85%用于本地區(qū)的傳播媒介方面，15%用于銷售檢查、廣告效果調(diào)查等方面。

被許人捐獻(xiàn)的廣告基金的70%作為“全國性基金”，由特許人或其委托的實(shí)體進(jìn)行分配，全部用于全國性的廣告、促銷和公共關(guān)系方面。除非特許人決定將全國性基金的全部或任何部分用于全國性的廣告，這部分基金將按照上述地區(qū)性基金的分配方式使用。特許人有權(quán)決定全國性基金分配于本地、地區(qū)或全國性的廣告、促銷或公共關(guān)系的份額、時(shí)間和方式。全國性基金的85%用于全國性傳播媒介及其生產(chǎn)費(fèi)用，本地、地區(qū)性傳播媒介及其生產(chǎn)費(fèi)用；15%用于銷售檢查、廣告效果調(diào)查等。

在傳播媒介形式的選擇和使用方面，特許人和地區(qū)性公司不作任何承諾或保證。

（3）報(bào)告

被許人捐獻(xiàn)廣告基金之后，將會定期（至少每年一次）收到一份廣告基金使用情況的報(bào)告，該報(bào)告包括廣告基金收集和分配的財(cái)務(wù)說明。

（4）全國委員會

特許人或其實(shí)體在任何時(shí)候都可以組織一個(gè)咨詢委員會，該委員會由特許人出一名代表，每一個(gè)有聲望的地區(qū)性公司各出一名代表，委員會成立30天后通知地區(qū)性公司。該咨詢委員會有權(quán)力對廣告基金捐獻(xiàn)的分配使用提出建議。此外，特許人或其實(shí)體任何時(shí)候都可以召開地區(qū)性公司會議，討論汽車維修服務(wù)行業(yè)里的特殊競爭、銷售環(huán)境或機(jī)會。在這樣的會議這后，特許人或其實(shí)體可向所有聲望良好的本地被許人提出計(jì)劃，該計(jì)劃涉及在一特定時(shí)期內(nèi)增加對廣告基金的捐獻(xiàn)數(shù)額，增加的部分用于全國性基金，數(shù)額不超過被許人毛收入的2%.這個(gè)計(jì)劃書須經(jīng)2/3本地被許人的書面通過方可生效執(zhí)行，對計(jì)劃書的書面回答在計(jì)劃書注明的期間內(nèi)做出，從計(jì)劃書發(fā)出的日期算起，最少不少于30天，最多不超過90天，（5）地區(qū)委員會

特許人或其實(shí)體（可以是地區(qū)性公布）在任何時(shí)候都可以組織一個(gè)地區(qū)性的咨詢委員會，該委員會由一名地區(qū)性公司的代表和一些由地區(qū)性公司挑選出的本地被許人組成，這些本地被許人必須在為廣告基金捐獻(xiàn)方面具有良好地聲望和傾向。這樣的咨詢委員會將有權(quán)向特許人、地區(qū)性公司及其實(shí)體就廣告基金地區(qū)基金的分配使用問題提出建議。

此外，地區(qū)性公司在任何時(shí)候都可召集一個(gè)該地區(qū)的被許人會議，討論汽車維修服務(wù)行業(yè)內(nèi)的特殊競爭、銷售環(huán)境或機(jī)會。會后，地區(qū)性公司可向所有聲望良好的本地被許人提出一項(xiàng)計(jì)劃書，以便在一特定時(shí)期內(nèi)增加廣告基金捐獻(xiàn)數(shù)額。增加的數(shù)額將用于地區(qū)基金，增加的數(shù)額不超過被許人毛收入的1%.這個(gè)計(jì)劃書須經(jīng)2/3本地被許人的書面通過方可生效執(zhí)行，對計(jì)劃書的書面回答在計(jì)劃書注明的期間內(nèi)做出，從計(jì)劃書發(fā)出之日起，最少不少于30天，最多不超過90天。

（6）本地廣告合作社

地區(qū)性公司可選擇、組成本地或地區(qū)的合作性質(zhì)的廣告協(xié)會，籌劃相關(guān)的商業(yè)與銷售事宜，特許人或其實(shí)體在認(rèn)為合適的情況下，可從廣告基金中分配一部分基金給地區(qū)或本地的合作廣告協(xié)會使用，用于地區(qū)的廣告費(fèi)用。此外，本地合作廣告協(xié)會的成立即意味著，該地區(qū)的被許人即成為這種協(xié)會的成員，從而對這種協(xié)會所作出的任何決定負(fù)有義務(wù)，只要該決定是以全體成員票數(shù)的2/3多數(shù)通過的。同時(shí)，有義務(wù)支付附加的廣告捐獻(xiàn)費(fèi)。

（7）管理

廣告基金捐獻(xiàn)將由特許人、地區(qū)性公司或其實(shí)體持有并管理，設(shè)有單獨(dú)的信托銀行帳號，以防止其被債權(quán)人索取。特許人、地區(qū)性公司或其實(shí)體可以根據(jù)合理的財(cái)務(wù)手續(xù)從該基金中獲取補(bǔ)償，補(bǔ)償項(xiàng)目包括：帳目管理、審計(jì)、報(bào)告、管理、法律費(fèi)用等項(xiàng)開支。被許人同意，無論特許人、地區(qū)性公司，還是他們的股份持有者、官員、雇員、人、會計(jì)人員等，都不對有關(guān)廣告基金的任何行為負(fù)有義務(wù)。

（8）供應(yīng)商的廣告捐獻(xiàn)

當(dāng)特許人指定某一商標(biāo)供應(yīng)商，作為回報(bào)，該供應(yīng)商同意支付一筆廣告費(fèi)，則這筆支付由特許人收存和使用，使用時(shí)將遵照該商標(biāo)供應(yīng)商的要求和條件。

6、協(xié)議期限、延期、終止

（1）期限

這一協(xié)議的期限將自雙方執(zhí)行本協(xié)議之日開始，并持續(xù)生效15年，假定被許人不斷按照本協(xié)議的條款經(jīng)營特許連鎖店。

（2）延期

如果被許人充分、完全地執(zhí)行本協(xié)議規(guī)定的各項(xiàng)條款和履行其各項(xiàng)義務(wù)，則本協(xié)議可由被許人延長兩個(gè)5年期限，在延長期批準(zhǔn)之前，被許人應(yīng)遵守如下各項(xiàng)條件：

a.被許人向地區(qū)性公司提交 申請延長期限的書面通告，此通告在原協(xié)議屆期之90-180天之內(nèi)提出；

b.被許人履行特許連鎖協(xié)議的現(xiàn)行形式（包括各項(xiàng)條款和補(bǔ)充條款）；

c.被許人對公司、地區(qū)性公司及其實(shí)體所負(fù)各次義務(wù)都已清償，并已使地區(qū)性公司合理地認(rèn)為滿意；

d.被許人完全遵守本協(xié)議的各項(xiàng)條款，包括所有必須承擔(dān)的費(fèi)用或其他義務(wù)，同時(shí)是一個(gè)有聲望的被許人；

e.被許人能對汽車維修服務(wù)中心進(jìn)行改造與現(xiàn)代化的革新，包括新的內(nèi)外部設(shè)計(jì)、標(biāo)記、設(shè)備、家具、裝飾等，地區(qū)性公司會指明現(xiàn)行地區(qū)特許協(xié)議和公司機(jī)密操作手冊中的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，促使特許連鎖汽車維修服務(wù)中心完全按照現(xiàn)行操作手冊的所有要求去進(jìn)行經(jīng)營，其中包括遵守可能要求進(jìn)行的建筑上的變換，設(shè)備的升級、新儀器的增加、標(biāo)志與商店陳列的改革，產(chǎn)品與服務(wù)的變化、操作方式的革新、服務(wù)時(shí)間和計(jì)算機(jī)帳務(wù)報(bào)告的改變等等；

f.被許人支付一筆延期費(fèi)，數(shù)額為現(xiàn)行特許連鎖開辦費(fèi)的10%.（3）由地區(qū)性公司作出的終止裁決

a.立即終止

在下列情況下，地區(qū)性公司可以不事先通知，或不給予改正機(jī)會地作出終止本協(xié)議并取消所有特許權(quán)限的決定：①假如被許人為申請?zhí)卦S連鎖店向地區(qū)性公司提供的信息是不準(zhǔn)確或不完整的；②假如被許人變?yōu)槠飘a(chǎn)者或?qū)①Y產(chǎn)全部轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，或者被許人提出破產(chǎn)申請書，或被許人被判決破產(chǎn)，或者被許人提交并同意了給指定的接收人或被許人資產(chǎn)保管人的一份財(cái)產(chǎn)價(jià)值清單，或者任何有資格的司法機(jī)構(gòu)指定了被許人資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)的接收人或其他保管人，或者依據(jù)任何州或聯(lián)邦法律有必要設(shè)立針對被許人的債權(quán)人組織機(jī)構(gòu)，或者實(shí)行對被許人的特許連鎖店或財(cái)產(chǎn)的征收，或者設(shè)立了一項(xiàng)取消被許人的房屋、設(shè)備扣押、抵押品贖回權(quán)的訟案，或者被許人的私人財(cái)產(chǎn)在執(zhí)法官實(shí)行征收以后將被出售；③假如被許人在12個(gè)月期間內(nèi)因違約行為收到地區(qū)性公司兩份以上的按照特許連鎖協(xié)議消除弊端通知；④假如被許人違反本協(xié)議的條款，未經(jīng)地區(qū)性公司的書面批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓本協(xié)議所授予的權(quán)利與義務(wù)給第三方；⑤假如被許人放棄本企業(yè)或無故停止開張連續(xù)10天，或雖停止開張不滿10天，但使地區(qū)性公司有理由得出結(jié)論：被許人已不愿意繼續(xù)作為一個(gè)特許連鎖店進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營，或者被許人因出租、轉(zhuǎn)租特許連鎖店的房屋、設(shè)備的違約行為受到通報(bào)，但15天之內(nèi)仍未改正，或者被許人依法判處喪失房屋所有權(quán)或企業(yè)經(jīng)營權(quán)；假如被許人的特許連鎖店的關(guān)張或喪失所有權(quán)不是出于被許人的過錯(cuò)，而房屋由于天災(zāi)而毀壞，無法修復(fù)，那么災(zāi)難發(fā)生60天內(nèi)向地區(qū)性公司申請重建商店，以便在尚存的合同期限之內(nèi)繼續(xù)其經(jīng)營活動(dòng)，這一請求不得遭到無理拒絕；⑥假如在地區(qū)性公司的管轄范圍內(nèi)，被許人不能成功的完成開辦時(shí)的總部辦事處定位和地區(qū)的培訓(xùn)計(jì)劃，則特許連鎖協(xié)議將被終止，被許人將簽署一份對地區(qū)性公司和特許人進(jìn)行賠償和補(bǔ)償?shù)谋砀瘢貐^(qū)性公司將歸還被許人已支付的最初的特許連鎖費(fèi)，其中扣除5000美元，或扣除地區(qū)性公司為出售特許連鎖店而作出的花費(fèi)總額。

b.在通報(bào)、給予修正機(jī)會后終止生效

地區(qū)性公司可以在發(fā)生通報(bào)和給予修正機(jī)會30天后便終止本協(xié)議生效，其理由包括如下情況①被許人拒絕或不能招待本協(xié)議或其他與特許人、地區(qū)性公司訂立的協(xié)議條款，拒絕或不能招待補(bǔ)特許人與協(xié)議，或不能始終遵照現(xiàn)行公司機(jī)密操作手冊的每項(xiàng)條款去做；②被掀起許人堅(jiān)持違約行為，拒不支付應(yīng)付給特許人和地區(qū)性公司的費(fèi)用；③對被許人的特許連鎖店管理作出批語結(jié)論，但其在30天之內(nèi)仍未作出令人滿意的改進(jìn)。

c.被許人死亡或無能力

假如被許人的繼承人或遺產(chǎn)不符合本協(xié)議中關(guān)于被許人死亡或無能力情況的條款，地區(qū)性公司可以在發(fā)出能報(bào)和給予補(bǔ)救機(jī)會后30天宣布終止本協(xié)議生效。

（4）終止的執(zhí)行

當(dāng)本協(xié)議終止或不能延期時(shí)，被許人將執(zhí)行：

a.向特許人，地區(qū)性公司及其有關(guān)實(shí)體支付終止期的30天內(nèi)應(yīng)支付的所有款項(xiàng)；

b.向特許人上交，或根據(jù)地區(qū)性公司要求銷毀所有先前由公司和地區(qū)性公司提供的記錄、文件、手冊、資料等物；

c.停止在特許人商標(biāo)名下繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)，被許人將放棄特許連鎖店的所有利益，執(zhí)行終止文件的要求，中止在原商標(biāo)名下的所有電話名單；

d.對因被許人毀約而造成的b公司和地區(qū)性公司所受損失負(fù)責(zé)；

e.喪失所有已支付的費(fèi)用（不能償還）

f.同意在終止被許人使用特許人的服務(wù)商標(biāo)、名稱或商譽(yù)的問題上，無須向被物許人支付補(bǔ)償費(fèi)。

被許人同意，地區(qū)性公司可以自主決定是否放棄向被許人索要商業(yè)發(fā)展費(fèi)和廣告捐獻(xiàn)費(fèi)，盡管這是在本協(xié)議終止以后仍應(yīng)支付的；同時(shí)，特許人和地區(qū)性公司無須買被許人的存貨、設(shè)備、商品、材料等物資。被許人進(jìn)一步同意，在本協(xié)議不能延期的情況下，特許人和地區(qū)性公司也不必買回被許人的存貨、設(shè)備、商品、材料等物資。

地區(qū)性公司將有權(quán)以郵寄意向書的方式在協(xié)議終止或期滿后30天之內(nèi)提出并購買任何或全部的房地產(chǎn)、新增建筑、廣告材料、產(chǎn)品、材料、供應(yīng)，或其他在經(jīng)營被許人的企業(yè)中使用過的或有用的物品，以及印有地區(qū)性公司專利商標(biāo)的任何項(xiàng)目，其價(jià)格按公平的市場價(jià)格計(jì)算。假如雙方在一個(gè)合理期間內(nèi)不能就公平的市場價(jià)格達(dá)成協(xié)議，則由仲裁方獨(dú)立進(jìn)行估價(jià)。假如地區(qū)性公司決定被許人應(yīng)付的費(fèi)用總數(shù)去抵消評估財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。如果經(jīng)營特許連鎖店的房屋是租賃給被許人的，被許人同意在任何時(shí)候，包括協(xié)議終止或不能延期時(shí)，按照地區(qū)性公司要求無所租房屋的全部所有權(quán)，包括房屋內(nèi)新增的建筑。任何這類由被許人租憑的房屋都將包括地主同意將租賃房屋轉(zhuǎn)讓給地區(qū)性公司或其受托人的文件副本。

在地區(qū)性公司停止經(jīng)營或被探測停止的情況下，特許人或其受托人有權(quán)繼續(xù)行使地區(qū)性公司在其與被許人的協(xié)議中享有的一切權(quán)利（包括但不限于特許連鎖期票、收取發(fā)展費(fèi)的權(quán)利、收取廣告費(fèi)捐獻(xiàn)及其他費(fèi)用的權(quán)利等）；同時(shí)，特許人或其受托人將有義務(wù)先例和完成地區(qū)性公司的職責(zé)，承擔(dān)協(xié)議中規(guī)定的所有義務(wù)。

7.轉(zhuǎn)讓

（1）由被許人轉(zhuǎn)讓

在本協(xié)議有效期內(nèi)，被許人在未得到地區(qū)性公司的預(yù)選局面批準(zhǔn)，未經(jīng)地區(qū)性公司和特許人審查全部形式和程序的情況下，交不出售、轉(zhuǎn)讓任何特許連鎖店的所有權(quán)。假如地區(qū)性公司同意其讓渡行為，但規(guī)定了若干附帶條件，則被許人不能無理拒絕，這些條件包括但不限于：

a.被許人的受托人將承擔(dān)被許人對地區(qū)性公司和特許人所負(fù)的全部職責(zé)和義務(wù)，并招待當(dāng)時(shí)的地區(qū)特許連鎖協(xié)議條款，以及地區(qū)性公司要求的、與銷售新的特許連鎖店有關(guān)的所有其他文件，有關(guān)各方承認(rèn)，當(dāng)時(shí)的地區(qū)特許連鎖店有關(guān)的所有其他文件，有關(guān)各方承認(rèn)，當(dāng)時(shí)的地區(qū)特許連鎖協(xié)議可以飲食各項(xiàng)條款，包括但不限于比現(xiàn)時(shí)更高的商業(yè)發(fā)展費(fèi)和廣告捐獻(xiàn)；

b.被許人的受托人將同意接受本協(xié)議中所規(guī)定的有關(guān)訓(xùn)練條款；

c.被許人的受托人將向地區(qū)性公司支付一筆2000美元的轉(zhuǎn)讓費(fèi)，這筆費(fèi)用應(yīng)隨生活費(fèi)用指數(shù)的變化而調(diào)整，以便補(bǔ)償?shù)貐^(qū)性公司的調(diào)查、訓(xùn)練、帳務(wù)及其他有關(guān)轉(zhuǎn)讓的費(fèi)用；

d.在轉(zhuǎn)讓時(shí)，被許人對地區(qū)性公司和特許人所負(fù)的所有義務(wù)必須全部清償，被許人實(shí)行的轉(zhuǎn)讓形式應(yīng)使地區(qū)性公司和特許人滿意，并對地區(qū)性公司和特許人提供了有利的補(bǔ)償；

e.被許人遵守本協(xié)議和當(dāng)時(shí)的操作手冊的所有條款，并在特許連鎖汽車維修服務(wù)中心的經(jīng)營上完全當(dāng)時(shí)的機(jī)密操作手冊的所有要求。這些要求包括但不限于可能的建筑改裝、設(shè)備的更新?lián)Q代，標(biāo)志和陳列的改產(chǎn)品或服務(wù)的改變、操作方法和時(shí)間的變化或計(jì)算機(jī)結(jié)算與報(bào)告的改革等，所有這些費(fèi)用均由被許人承擔(dān)。

針對對特許連鎖店所有權(quán)的任何讓渡，轉(zhuǎn)讓或用作擔(dān)保的企圖，地區(qū)性公司在接到轉(zhuǎn)讓通知書及轉(zhuǎn)讓費(fèi)后，都可行使14天的首先拒絕權(quán)。盡管有所謂首先拒絕權(quán)，地區(qū)性公司仍可拒不批準(zhǔn)任何擬定的轉(zhuǎn)讓、擔(dān)保或讓渡方案，只要它確信該轉(zhuǎn)讓行為對本地區(qū)的被許人或其他特許人被許人不利。被許人任何轉(zhuǎn)讓、擔(dān)保或讓渡的企圖，若違反了本協(xié)議的條款，都將是一種違約行為。

（2）由地區(qū)性公司轉(zhuǎn)讓

在特許人同意下，地區(qū)性公司保留出售或轉(zhuǎn)讓其在本協(xié)議中任何方面所有權(quán)的權(quán)利，假如其建立特許連鎖店的許諾已經(jīng)履行并安排好，而且受讓人也明確保證提供進(jìn)一步所要求的契約性的服務(wù)。在此情形下，地區(qū)性公司應(yīng)停止繼續(xù)以原來的名稱從事經(jīng)營活動(dòng)，而特許人或它的受讓人可以為被許人提供各種服務(wù)，承擔(dān)起地區(qū)性公司原先所負(fù)的義務(wù)，被許人在接到特許人或他的受讓人的通知書后，即直接與特許人或它的受讓人進(jìn)行交易，直接向特許人或它的受讓人支付本協(xié)議所規(guī)定的各項(xiàng)費(fèi)用。此時(shí)，特許人或它的受讓人將繼續(xù)行使原地區(qū)性公司根據(jù)協(xié)議擁有的所有權(quán)利，這些權(quán)利包括但不限于：收取發(fā)展費(fèi)、廣告捐獻(xiàn)及其他費(fèi)用。

8.被許人的殘廢或喪失勞動(dòng)力

（1）當(dāng)被物許人的死亡，或被判定喪失勞動(dòng)力，或終止法人資格時(shí)，被特許在本協(xié)議中的所有權(quán)將移交給被許人的繼承人或遺囑受益人或其他有關(guān)的后繼人。在此情形下，地區(qū)性公司可在30天書面通知被許人的最后商業(yè)地址，終止本協(xié)議，除非這樣的繼承人或遺囑受益人或其他有關(guān)后繼人；

a.指定一人負(fù)責(zé)按照本協(xié)議要求管理和經(jīng)營特許連鎖店，時(shí)間不得超出被許人死亡或喪失能力后的60天；

b.向地區(qū)性公司保證并令其滿意地看到，所指定的人的品質(zhì)和能力足以繼續(xù)經(jīng)營特許連鎖店，并繼續(xù)奉行被許人對本協(xié)議所負(fù)的所有義務(wù)，繼續(xù)維護(hù)地區(qū)性公司和特許人的服務(wù)商標(biāo)與名稱。如果地區(qū)性公司認(rèn)為其合適，則會要求被許人的繼承人或遺囑受益人或其他有關(guān)后繼人自費(fèi)完成地區(qū)性公司安排的訓(xùn)練，并支付2000美元以補(bǔ)償?shù)貐^(qū)性公司在法律、調(diào)查、訓(xùn)練、帳務(wù)等有關(guān)方面的開支，這筆費(fèi)用將根據(jù)生活費(fèi)指數(shù)的變化而調(diào)整。

9.其他各有關(guān)事項(xiàng)

（1）當(dāng)事人的關(guān)系

地區(qū)性公司與被許人的關(guān)系是特許人與被許人的關(guān)系。此外并無其他關(guān)系。地區(qū)性公司不是a公司的一個(gè)機(jī)構(gòu)，它對被許人的所有義務(wù)都只是地區(qū)性公司的義務(wù)，特許人在本協(xié)議名下對被許人沒有義務(wù)，其對被許人的義務(wù)僅限于管理所收到和掌握的廣告基金方面。無論被許人和其所雇用的人員都將不是，也不代表地區(qū)性公司或特許人的雇員、合伙人、子公司或分支義務(wù)，尤其不得向其顧客允諾或提供來自地區(qū)性公司或特許人的支持或幫助。被許人現(xiàn)在是，并仍將是一個(gè)獨(dú)立的商業(yè)實(shí)體，本協(xié)議或其他任何協(xié)議的內(nèi)容都不能認(rèn)作是創(chuàng)造了一種被許人與地區(qū)性公司或特許人之間的關(guān)系、伙伴關(guān)系等等。被許人、地區(qū)性公司和特許人都將不作為其他一方的人而行動(dòng)，也將不保證、不負(fù)責(zé)其他一方的義務(wù)、債務(wù)或開支等。無論地區(qū)性公司都將無權(quán)利分享被許人的利潤，也不應(yīng)被要求承擔(dān)被許人的損失或義務(wù)，他們對特許連鎖店也不擁有任何所有權(quán)或財(cái)產(chǎn)利益，不管理雇用或開除被許人雇員事宜或其他人事事宜，不調(diào)整工作環(huán)境或決定被許人將接受什么樣的人作為顧客，但在有必要保護(hù)特許人的名稱、服務(wù)商標(biāo)和相關(guān)標(biāo)志、商譽(yù)的問題上是例外。被許人企業(yè)的管理將取決于他自己的合理的商業(yè)判斷力，并只服從本協(xié)議和操作手冊的條款。本協(xié)議或其他有關(guān)協(xié)議都不造成在地區(qū)性公司和特許人與被許人之間受托管理人與受益人的關(guān)系。

（2）補(bǔ)償

被許人同意補(bǔ)償?shù)貐^(qū)性公司，使其不受損害，支付保衛(wèi)地區(qū)性公司和特許人不受損害的費(fèi)用，支付服務(wù)、代表、允諾或被許人失職的補(bǔ)償。關(guān)于由批準(zhǔn)的供應(yīng)商供應(yīng)的任何設(shè)備、產(chǎn)品、服務(wù)或商品等（簡稱“供應(yīng)商項(xiàng)目”），是在未經(jīng)特許人或地區(qū)性公司擔(dān)保的前提下供應(yīng)的，既未擔(dān)保其適銷性，也未擔(dān)保其他任何方面。被許人同意，特許人或地區(qū)性公司對任何供應(yīng)商項(xiàng)目或供應(yīng)商關(guān)系的批準(zhǔn)都只是一種調(diào)節(jié)行為，特許人和地區(qū)性公司對上述方面將不負(fù)有義務(wù)，被許人同意。對這些供應(yīng)商項(xiàng)目及其使用的任何要求，只向供應(yīng)商索取，而不找特許人或地區(qū)性公司。當(dāng)供應(yīng)商的項(xiàng)目出現(xiàn)毛病和問題，特許人和地區(qū)性公司否認(rèn)對被許人或任何第三方負(fù)有義務(wù)，而被許人同意由供應(yīng)商項(xiàng)目導(dǎo)致的任何損失或損壞均無特許人或地區(qū)性公司的責(zé)任。被許人還同意對供應(yīng)商項(xiàng)目的征稅方面負(fù)有全部責(zé)任。

（3）廣告基金補(bǔ)償

被許人同意，在管理或使用被許人捐獻(xiàn)的廣告基金方面對地區(qū)性公司作出補(bǔ)償，使其免受損失，但委托地區(qū)性公司轉(zhuǎn)交廣告基金捐獻(xiàn)除外。在該情形下，地區(qū)性公司只負(fù)責(zé)積極將此款轉(zhuǎn)交給廣告基金，而不收取任何補(bǔ)償。

（4）通知

所有的通知都將看作是在美國郵政部門存放了5天后寄出的，郵資預(yù)付。

所有的終止通知都將以書面形式進(jìn)行，并掛號投遞，或電報(bào)，或個(gè)人投遞給被許人。這樣的通知將包括終止特許連鎖的聲明、理由及終止生效日期。假如在通知書中有要求被許人限期改進(jìn)的期限，則此期限將從郵件預(yù)付郵資之日或通知發(fā)送當(dāng)日算起。

（5）標(biāo)題

本協(xié)議中的所有標(biāo)題都僅僅為了參考方便而設(shè)，并非本協(xié)議上下文關(guān)系的一部分。

（6）律師費(fèi)

當(dāng)協(xié)議一方為了執(zhí)行契約或協(xié)議的各項(xiàng)條件而向?qū)Ψ教岢鲈V訟時(shí)，則敗訴的一方應(yīng)支付法庭規(guī)定的律師費(fèi)。

（7）支配的法律與仲裁

這里所完成的特許連鎖店出售的合法性將受適用的州特許連鎖店投資法制約，這也是在本州出售特許連鎖店的先決條件，地區(qū)性公司和被許人的權(quán)利和義務(wù)都將依據(jù)該法律進(jìn)行解釋。被許人不可改變地將任何由本協(xié)議產(chǎn)生、與本協(xié)議有關(guān)的要求、爭論、訴訟、行動(dòng)或程序，或與本協(xié)議相關(guān)聯(lián)的事務(wù)或文件提交給美國仲裁協(xié)會商業(yè)仲裁法規(guī)進(jìn)行仲裁，該仲裁協(xié)會的辦事處位于地區(qū)性公司辦事處附近。

（8）可分割性

假如本協(xié)議的任何條款無效或因任何理由、在任何范圍內(nèi)無法執(zhí)行，則本協(xié)議的其余部分將不因此受影響，相反，還要在法律許可范圍內(nèi)最大限度地加以強(qiáng)化。

（9）不棄權(quán)

假如地區(qū)性公司未能就違反本協(xié)議的行為提出違約通報(bào)或索取補(bǔ)償，這將不影響其仍具有對該行為提出終止通知的權(quán)利，同時(shí)它還有權(quán)對后來的違約行為提出終止通知或索取補(bǔ)償。

（10）完整的協(xié)議

本協(xié)議包含協(xié)議各方之間的完整協(xié)議，并取代先前在他們之間就上述問題達(dá)成的諒解與協(xié)議。本協(xié)議有關(guān)各方在上述有關(guān)問題不存在未在此充分表達(dá)出的代表、擔(dān)保、收入或其他要求、承諾、安排、諒解等。

（11）修訂與批準(zhǔn)

對本協(xié)議的任何改動(dòng)或修訂都必須訴諸文字形式并由協(xié)議各方簽字，本協(xié)議或其任何修正案都必須經(jīng)特許人的書面批準(zhǔn)方可生效并約束簽約各方。

（12）無力償還債務(wù)

在發(fā)生破產(chǎn)、無力償還債務(wù)或?yàn)閭鶛?quán)人利益而讓渡的情形時(shí)，未得到地區(qū)性公司的預(yù)先書面批準(zhǔn)，任何團(tuán)體公司或個(gè)人都將不擁有或不能獲得本協(xié)議中被許人應(yīng)有的權(quán)利，不管債權(quán)人持有什么樣的法律文件。假如在任何法律條款的名義下發(fā)生了各種破產(chǎn)行為，或因無力償還債務(wù)而結(jié)束特許連鎖店業(yè)務(wù)，地區(qū)性公司將立即終止本協(xié)議。在結(jié)束特許連鎖店或廢止被許人的法人人或繼承人的行為發(fā)生時(shí)，地區(qū)性公司將立即終止本協(xié)議。

（13）延期支付