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完整江西省住房公積金貸款擔保保證金管理辦法第一章 總 則
第一條 為加強住房公積金貸款保證金管理，防范貸款風險，維護住房公積金繳存人和保證人合法權(quán)益，根據(jù)國務(wù)院《住房公積金管理條例》、中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》等有關(guān)規(guī)定，制訂本辦法。
第二條 本辦法適用于我省各地住房公積金管理中心(以下簡稱管理中心)開展公積金個人住房委托貸款業(yè)務(wù)收取擔保保證金(以下簡稱保證金)的管理。
第三條 本辦法所指保證金是指管理中心為保證發(fā)放貸款安全，在購房借款人到委托銀行辦理住房公積金貸款時，向提供貸款擔保的單位收取的保證金。擔保單位的保證金包括由房地產(chǎn)開發(fā)單位按住房公積金貸款金額一定比例所繳納的階段性保證金和住房貸款擔保公司繳納的全程保證金兩部分。
第四條 保證金實行專戶存儲，按照專項資金管理辦法進行管理，不得截留、挪用。
第二章 繳存保證金
第五條 各地管理中心按規(guī)定報同級財政部門批準，在商業(yè)銀行設(shè)立擔保保證金專戶，專門辦理保證金的收繳、清算、支付等相關(guān)業(yè)務(wù)。
第六條 管理中心辦理公積金貸款，應(yīng)與委托貸款銀行、擔保單位簽訂《公積金委托貸款合作協(xié)議書》(以下簡稱協(xié)議)。協(xié)議中應(yīng)對保證金的設(shè)立原則、繳交方式、擔保責任等作出明確規(guī)定。
第七條 擔保單位應(yīng)根據(jù)協(xié)議向管理中心繳交保證金。
房地產(chǎn)開發(fā)單位依據(jù)協(xié)議，在收到委托貸款銀行發(fā)放的住房貸款資金時，將所需要繳交的保證金繳入專戶;或由管理中心劃撥委托貸款資金時按協(xié)議規(guī)定直接扣減。
住房貸款擔保公司依據(jù)協(xié)議，在辦理住房貸款擔保業(yè)務(wù)前，將所需要繳交的保證金繳入專戶。
第三章 擔保責任
第八條 擔保單位在擔保期間承擔償還貸款連帶責任。
房地產(chǎn)開發(fā)單位為購房借款人提供擔保的期限為貸款發(fā)放時起至該筆貸款落實抵押責任或全部結(jié)清時止。
住房貸款擔保公司為購房借款人提供擔保的期限為貸款發(fā)放時起至該筆貸款全部結(jié)清時止。
第九條 擔保單位沒有按協(xié)議要求足額、及時繳納保證金的，管理中心可以停止發(fā)放該協(xié)議項目的委托貸款。
第十條 購房借款人沒有按借款同要求履行償還貸款時，管理中心可以依據(jù)協(xié)議規(guī)定，從擔保單位繳存的保證金中予以劃轉(zhuǎn)。擔保單位應(yīng)依據(jù)協(xié)議要求及時補足相應(yīng)金額的保證金。
第四章 解付保證金
第十一條 擔保單位為購房借款人的擔保責任解除后，可以向管理中心申請解除擔保責任，退還保證金。
第十二條 房地產(chǎn)開發(fā)單位符合以下條件可申請解付保證金：
(一)在貸款擔保期間購房借款人貸款全部還清;
(二)已辦理個人貸款抵押登記手續(xù)。
第十三條 管理中心在受理解付保證金時，對符合條件的，應(yīng)在七個工作日內(nèi)辦結(jié)審批、退款手續(xù)。
第五章 財務(wù)核算
第十四條 管理中心對擔保單位繳交的保證金，按銀行規(guī)定的活期存款利率計息。
第十五條 管理中心辦理保證金業(yè)務(wù)所取得的利差收入、罰息收入，納入公積金業(yè)務(wù)收入的利息收入，進行統(tǒng)一核算，由此形成的收益，按公積金增值收益處理。
第十六條 管理中心應(yīng)當定期與擔保單位核對賬目，發(fā)現(xiàn)差錯及時查找、及時糾正。
第六章 監(jiān)督管理
第十七條 管理中心要建立健全保證金內(nèi)部監(jiān)督檢查制度、審核審批制度和風險防范制度，確保保證金的安全運行;管理中心未經(jīng)批準不得隨意開設(shè)賬戶;不得擅自動用和處置擔保保證金;不得用保證金為單位或個人提供任何形式的經(jīng)濟擔保、抵押或者清償債務(wù)。
第十八條 保證金應(yīng)當接受主管部門、財政、審計、人民銀行的監(jiān)督、檢查。
第十九條 各級財政部門應(yīng)加強對擔保保證金銀行賬戶的管理;對保證金繳存、解付實行全過程監(jiān)督，注意防范和化解可能出現(xiàn)的各種風險;要建立保證金監(jiān)管制度，將保證金納入公積金年度預(yù)、決算審查，必要時也可委托會計事務(wù)所進行檢查。
第二十條 擔保單位可以查詢本單位擔保保證金的繳納、解付情況，管理中心不得拒絕;對保證金賬戶內(nèi)的存款余額有異議的，可以向管理中心申請復(fù)核;管理中心應(yīng)當自收到申請之日起5個工作日內(nèi)予以書面答復(fù);房屋建設(shè)單位和擔保公司有權(quán)揭發(fā)、檢舉、控告挪用擔保保證金的行為;房屋建設(shè)單位和擔保公司出具虛假材料，解付本單位或其他單位擔保保證金的，由管理中心追回所解付金額，并按照中國人民銀行的有關(guān)規(guī)定計收罰息。
第二十一條 管理中心工作人員不得在保證金業(yè)務(wù)活動中侵犯當事人合法權(quán)益;有玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，依法給予行政處分;觸犯法律的，移交司法機關(guān)處理。
第七章 附 則
一、現(xiàn)將本文書的制作要點介紹如下：
1．首部：
（1）標題。居中寫明“法律意見書”。
（2）咨詢單位名稱。
（3）有關(guān)事項。
2．正文：
（1）出具法律意見書在政策、法律上的根據(jù)。
（2）具體法律意見和需要明確的有關(guān)事宜以及可行性分析。
（3）針對當事人所咨詢的有關(guān)事務(wù)進行分析和闡述。
3．尾部：律師及律師事務(wù)所名稱及提出意見的時間。
二、格式：
法律意見書
咨詢（或委托）單位名稱：
咨詢（或委托）事項：
出具法律意見書的依據(jù)：
律師對該事項的情況分析：
律師對該事項的處理意見：
律師對相關(guān)事項的附帶意見：
律師
律師
致：中國建設(shè)銀行××市分行××支行
作為中國建設(shè)銀行××市分行××支行的委托指定的個人住房貸款業(yè)務(wù)法律事務(wù)承辦機構(gòu)，××市××律師事務(wù)所指派律師王××、仇××對貸款申請人A先生提供的借款中請資料進行了審查，依據(jù)國家和××市的有關(guān)法律、法規(guī)，出具本法律意見書。
一、借款申請人A先生，購買××花園××號房屋，房屋面積××平方來，總價款為人民幣××萬元，購房合同編號為××，并選擇了“開發(fā)商保證”擔保方式向中國建設(shè)銀行××市分行申請個人住房貸款，同時提供了相關(guān)的貸款資信文件，具體內(nèi)容詳見附件。
二、出具本法律意見書的主要依據(jù)：
（一）《中華人民共和國合同法》
（二）《中華人民共和國擔保法》
（三）《借款合同
爭例》
（四）《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》
（五）《中國建設(shè)銀行北京市分行住房擔保細則》
（六）《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》
（七）《北京市商品房銷售價格管理暫行辦法》
（八）《律師事務(wù)所、公證處承辦個人住房貸款業(yè)務(wù)中有關(guān)法律事務(wù)的規(guī)范意見》
（九）中國建設(shè)銀行北京市分行與北京市公證處簽訂的《委托協(xié)議》
（十）中國建設(shè)銀行北京市分行與房地發(fā)展商簽訂的《住房貸款合作協(xié)議》
（十一）國家和北京市其他有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章
三、根據(jù)本法律意見書第一條所述資信文件（包括復(fù)印件）和第二條所述有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和協(xié)議的規(guī)定，并根據(jù)我們與A先生的談話，確認如下事實：
（一）借款申請人A（19××年××月××日出生，身份證號為××××××××，××學歷），現(xiàn)住××市××區(qū)××路×號，具有××市城鎮(zhèn)正式常住戶。
（二）借款中請人A先生具備必要的還款能力。借款申請人A先生自19××年××月起在××公司工作，任經(jīng)理職務(wù)。其19××年稅后月平均收入為××元人民幣；××年××月至××月稅后月平均收入為××人民幣。借款申請人現(xiàn)持有××公司××的股份。該公司于19××年注冊成立，注冊資金××萬元人民幣。
（三）借款申請人意思表示真實。
1．借款申請人填寫了《個人住房貸款申請表》；申請20年××萬元個人住房貸款，約占購房價款的70％，其余30％的購房款××萬元已支付給發(fā)展商××房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
2．借款中請人自愿選擇“開發(fā)商保證”的擔保方式申請貸款，并愿以其所購買的××花園××號房屋作為抵押物，于××年××月××日在我們面前分別簽署了《承諾書》、預(yù)售房屋登記《授權(quán)委托書》、辦理抵押登記《授權(quán)委托書》，借款中請人所填《個人住房借款申請表》中的擔保人××房地產(chǎn)開發(fā)有限公司之印鑒屬實。
3．抵押物的保險符合《中國建設(shè)銀行北京分行個人住房擔保細則》的規(guī)定。
基于以上事實，我們認為借款中請人A先生提供的資料真實、齊備，基本符合中國建設(shè)銀行××市分行個人住房貸款條件，且初步申貸手續(xù)已履行完畢，具備簽訂個人住房貸款借款合同的資格。
本法律意見書僅用于借款中請人A先生向貴行申請個人住房抵押貸款⒂曬笮邪燉砩昵氳盅捍釷亂恕?br>
［關(guān)鍵詞］證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)、券商全權(quán)委托、受托理財
經(jīng)紀業(yè)務(wù)是證券公司（以下簡稱“券商”）的一大業(yè)務(wù)，寫進了《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）。按照《證券法》第129條的規(guī)定，券商的三大業(yè)務(wù)是證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)、證券自營業(yè)務(wù)和證券承銷業(yè)務(wù)，并明確這是綜合類證券公司可以經(jīng)營的業(yè)務(wù)，且將經(jīng)紀業(yè)務(wù)列第一位。2001年12月28日，中國證券監(jiān)督管理委員會的《證券公司管理辦法》擴大了券商的業(yè)務(wù)范圍，但經(jīng)紀業(yè)務(wù)仍然列第一位。（參見《證券公司管理辦法》第4條，2001年12月28日，中國證券監(jiān)督委員會命令5號。）中國券商的營業(yè)網(wǎng)點遍及全國各地，截止2002年年底共有2900個，（《中國證券監(jiān)督管理委員會公告》，2003年第1期，第21頁。）而營業(yè)網(wǎng)點主要從事經(jīng)紀業(yè)務(wù)。此外，券商中還有經(jīng)紀類證券公司，也主要從事證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)。
資金是券商的生命線，對其經(jīng)紀業(yè)務(wù)也是如此，資金是關(guān)鍵的關(guān)鍵。券商收取手續(xù)費，證券交易量越多，其獲得回報也就越豐厚?？傊?，越多資金，越多交易，越多回報。投資者也一樣，他們買賣股票就是追求高額回報。對投資者來說，自己投入的資金越少越好，但回報要高，而且風險要小。
在利益的驅(qū)動之下，券商與投資者斗智斗勇，云譎波詭，險招跌出，證券市場因之亦波瀾壯闊、暗潮洶涌。經(jīng)紀業(yè)務(wù)的相關(guān)法律和法律實踐便是圍繞資金展開的。金融產(chǎn)品千變?nèi)f化，名稱五花八門，但萬變不離其宗，法律方面離不開以下問題：（1）是證券的買賣還是全權(quán)委托？（2）是單一經(jīng)紀服務(wù)還是全面經(jīng)紀服務(wù)？（3）是經(jīng)紀業(yè)務(wù)還是公開發(fā)行證券？（4）是混業(yè)還是分業(yè)？（5）經(jīng)紀公司業(yè)務(wù)是否超出券商法定業(yè)務(wù)范圍？（6）是否允許差額貸款？（7）券商的法定措施和法定補救措施。
本文集合“集合性受托投資管理業(yè)務(wù)”分析以上問題。
一、與券商經(jīng)紀業(yè)務(wù)相關(guān)名詞的辯析
（一）證券的買賣與全權(quán)委托
美國的證券經(jīng)紀人可分為兩類：單一經(jīng)紀人和全面服務(wù)經(jīng)紀人。單一經(jīng)紀人（discountbroker）只按客戶指令買賣證券，并不提供任何咨詢意見。單一經(jīng)紀人與股票經(jīng)紀人或全面服務(wù)經(jīng)紀人對應(yīng)。股票經(jīng)紀人（stockbroker）或全面服務(wù)經(jīng)紀人（fullservicebroker）向客戶提供咨詢，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker‘sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Spring2002，p63.）同時也扮演財務(wù)顧問的角色，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker’sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Volume30Number1，p52.）在美國受制于《投資顧問法》。（參見朱偉一：《美國證券法判例解析》，中國法制出版社，2002年版，第229頁。）我國法律中的“證券的買賣（《證券公司管理辦法》第4條第（一）款。）”類似美國的單一經(jīng)紀業(yè)務(wù)，即，通常所說的經(jīng)紀業(yè)務(wù)。而全面服務(wù)中提供咨詢則與我國的“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”相似。我國針對或涉及證券投資咨詢業(yè)務(wù)的法律是《證券法》、（見《證券法》第八章“證券交易服務(wù)機構(gòu)”。）《證券、期貨投資咨詢暫行辦法》以及《關(guān)于規(guī)范面向公眾開展咨詢業(yè)務(wù)行為若干問題的通知》。（2001年10月11日證監(jiān)機構(gòu)字［2002］207號。）關(guān)于經(jīng)紀人的法律、法規(guī)越多，經(jīng)紀人便越有可能違反法律規(guī)定，投資者訴訟時可依據(jù)的法律也就越多。
投資者為買賣證券而在券商處開的帳戶分為：全權(quán)委托帳戶與非全權(quán)委托帳戶。如果券商從事證券買賣，投資者開設(shè)的是非全權(quán)委托帳戶（non-discretionaryaccount）。如果券商從事全權(quán)委托業(yè)務(wù)（discretionaryaccount），投資者開設(shè)的是全權(quán)帳戶。非全權(quán)委托就是券商接受證券買賣的委托，根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價方式、價格幅度等證券買賣；買賣成交后，應(yīng)當按規(guī)定制作買賣成交報告單交付客戶。全權(quán)委托正好相反，投資者授權(quán)經(jīng)紀人決定買賣證券的種類、時間和價格等。（Stevensv.Abbott，ProctorandPaine，D.C.Va.，288F.Supp.836，839.）
美國券商的全權(quán)委托是其經(jīng)紀業(yè)務(wù)引發(fā)訴訟最多的地方。股災(zāi)之后，總有投資者試圖通過訴訟挽回損失，但是勝訴可能性不大，因為舉證太難，全權(quán)委托就是一種打亂仗的做法。我國《證券法》杜絕全權(quán)委托（第140條和第142條），比美國法律更加謹慎。
（二）限制全權(quán)委托是否違反“合同自由”
美國法律并不禁止客戶全權(quán)委托券商買賣其證券。美國是極端自由資本主義國家，崇尚個人冒險的自由。股市博弈，投資者甘冒傾家蕩產(chǎn)的風險豪睹，不愿父愛政府插手。究其性質(zhì)而言，全權(quán)委托也是一種合同，在合同自由原則下應(yīng)允許其存在。美國法院認定，合同自由是《憲法》第5和14修正案所確保的個人的基本權(quán)利。（32F.Supp.964，987.）依照這兩條修正案，非經(jīng)正當程序，不得剝奪自由。這里的自由包括合同自由。但合同自由原則也有其克星，即，立法機構(gòu)出于公共衛(wèi)生、安全、道德或福利的考慮，可以限制合同自由。不過，“此類立法必須合理，不得武斷，而且所選擇的方式與要取得的結(jié)果之間的關(guān)系一定要是真實的，并且有很大聯(lián)系”（57A.2d421，423.）。
依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”），經(jīng)紀合同可以是全權(quán)委托。《合同法》第397條規(guī)定：“委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事物，也可以概括委托受托人處理一切事物?！钡逗贤ā房倓t部分又規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！睋?jù)此，《合同法》之外的其他法律可以限制《合同法》的法定權(quán)利。就全權(quán)委托而言，《證券法》超越了《合同法》。我國司法實踐中很少將合同自由提高到憲法的高度，我國也沒有限制合同自由的明確標準和原則。但在我國立法實踐中，出于公眾目的而限制合同自由的法律障礙低于美國的有關(guān)法律。即便按照美國判例的標準，我國《證券法》限制全權(quán)委托的規(guī)定也有充分理由，保護投資者的利益，就是出于“道德或福利”的考慮。
（三）網(wǎng)開一面
我國《證券法》明文禁止全權(quán)委托（第140條和第142條），但以后中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）的有關(guān)規(guī)定有了很大松動，證監(jiān)會制定的《證券公司管理辦法》第5條網(wǎng)開一面，允許綜合類券商從事“受托投資管理業(yè)務(wù)?！薄笆芡型顿Y管理業(yè)務(wù)”是指“把投資者委托的資產(chǎn)在證券市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資，以實現(xiàn)最大收益”（見中國證券監(jiān)督管理委員會2001年11月28日的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》第1條，證監(jiān)機構(gòu)字［2001］265號。）。這是一個相當寬泛的概念，應(yīng)該包括了全權(quán)委托，其形式可以是全權(quán)委托帳戶。受托投資管理業(yè)務(wù)與全權(quán)委托本質(zhì)上相同，是一種關(guān)系、兩種表述。
就證券業(yè)務(wù)而言，受托投資管理業(yè)務(wù)就是投資者將資金交給券商買賣證券，這就是一種經(jīng)紀業(yè)務(wù)。文字上經(jīng)常有游戲可做，但文字游戲的空間還沒有大到我們?yōu)橐寥似饌€新的芳名，便可以硬說她是神女下凡轉(zhuǎn)世。證券法涉及經(jīng)紀業(yè)務(wù)，沒有必要指鹿為馬?！蹲C券公司管理辦法》制定者之所以這樣閃爍其詞，就是因為他們是在悄悄更改《證券法》的內(nèi)容，而且變動超出了非本質(zhì)性的修正。
《證券法》明列了綜合券商的三項業(yè)務(wù)：證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)、證券自營業(yè)務(wù)和證券營銷業(yè)務(wù)。而《證券公司管理辦法》第5條特別增加了“受托投資管理業(yè)務(wù)”和“證券投資咨詢業(yè)務(wù)”。按照《證券法》第129條，證監(jiān)會確有權(quán)力對券商網(wǎng)開一面，允許它們從事《證券法》沒有列出的業(yè)務(wù)。該條規(guī)定，綜合類券商可以經(jīng)營“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定的其他證券業(yè)務(wù)”。但是《證券法》還有第142條，該條明確禁止經(jīng)紀業(yè)務(wù)的全權(quán)委托。
法律有許多作為支撐點的原則，其中一條就是堅持錯誤。比如，香港《基本法》五十年不變，錯了也不變。《證券法》生效僅幾年，部門規(guī)章便對其做重大改變?！蹲C券法》1999年7月生效，2001年11月各方就按捺不住，以《證券公司管理辦法》修改了《證券法》的重要內(nèi)容。從1988年3月的《關(guān)于促進中國證券市場法制化和規(guī)范化的政策建議》一文問世，到1999年7月《證券法》生效，其間有十年左右的時間，有十年的時間思考討論證券法的方方面面，而且既有美國的前車之鑒，又有我們自己的豐富實踐，立法上不能說沒有優(yōu)勢?？墒?，十年制定的法律，兩年不到便要傷筋動骨。除了我們的見異思遷之外，也是因為當初思考不周，缺乏認真探討所致。
此外，以一個行政部門的規(guī)章來修改全國立法機構(gòu)制定的法律，是對法律的不敬，思想上容易引起混亂，使人們無所適從?！吨腥A人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）規(guī)定，“以下位法違反上位法規(guī)定的”，有關(guān)機關(guān)“予以改變或者撤銷”。《證券公司管理辦法》是國務(wù)院一個部門制定的規(guī)章，是《證券法》的下位法，中間還隔著一級法規(guī)，以《證券公司管理辦法》來改變《證券法》的內(nèi)容顯然不合適，不利于我們的法治建設(shè)。
（四）是信托責任，不是誠實信用責任
按照證監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》的規(guī)定，券商受托業(yè)務(wù)中遵循“誠實信用的原則”。（《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》，第三（二）1款。）但這里用誠實信用的標準低了，券商對客戶的責任應(yīng)該是信托責任，而不是誠實信用責任，信托責任高于誠實信用責任。所謂“信托責任”（fiduciaryduty），就是業(yè)務(wù)中將他人的利益置于自己的利益之上。（Black‘sLawDictionary，SixthEdition，West，p625.）全權(quán)委托經(jīng)紀人對客戶負有信托責任，即，經(jīng)紀人必須全心全意地為客戶服務(wù)，為其客戶挑選最好的股票，謀取最大的利益。信托責任通常適用于受托人或監(jiān)護人，是民事關(guān)系中的最高責任。投資者將資金托付給券商生財，券商還就此收取費用，券商當然應(yīng)該盡心侍奉。何況，券商還有自營，買賣自己的股票，有利害沖突，券商理應(yīng)嚴格要求自己。
誠實信用是我國目前用得很濫的一個名詞，而且用起來大多是望文生義。該用良知或信托責任的地方，卻經(jīng)常錯用了誠實信用。誠實信用要求券商不做有損于客戶的事，損人利己合法也不做。按照《美國統(tǒng)一商業(yè)法典》，誠實信用是指商人在事實方面誠實，并遵守商業(yè)公平交易的合理商業(yè)標準。（《美國統(tǒng)一商業(yè)法典》，2—103（1）。）而信托責任下券商與客戶的關(guān)系就是理想社會中公仆與主人的關(guān)系，券商必須全心全意地為客戶服務(wù)，為客戶謀求最大的利益。良知是指底線道德，即，盡管我們說違心的話，做違心的事，但有些慌話不能說，有些壞事不能做。比如證券行業(yè)，盡管追逐利潤有時已經(jīng)到了為富不仁的地步，但不能搶孤兒寡母口中的面包，否則就是傷天害理。不過，今天良知與誠實信用之間的界線似乎越來越小，證券市場就經(jīng)常搶弱者的錢，搶雇員的退休金。
《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》2001年制定，在此之前信托責任概念已經(jīng)引進中國。1994年8月27日公布的《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱“《條款》”）已經(jīng)引進了信托概念?！稐l款》第113條和115條都明確提到，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員行使其職權(quán)時，“應(yīng)當真誠地以公司最大利益為出發(fā)點行事”。2001年4月28日通過的《中華人民共和國信托法》（以下簡稱“《信托法》”）也規(guī)定了受托人的信托責任，即“受托人應(yīng)當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)”（《信托法》第25條）。
從時間表上看，制定《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務(wù)通知》時，證券監(jiān)管部門已經(jīng)有了重量級的海歸人員，域外知名人士也已身居要位。在這種情況下，受托理財規(guī)定中用“誠實信用”的責任，而不用“信托責任”，不知是否有什么深意？不過，是誠實信用責任還是信托責任，不僅僅是抽象的學術(shù)之爭，而且有重大的實際后果，對訴訟會產(chǎn)生很大影響。如果是信托責任，對券商的責任要求就更高，投資者訴訟便更容易勝訴。例如，如果券商有信托責任，原告對被告的意圖的舉證責任就可以放低，被告雖無主觀意圖，但其行為如果是一種妄為（reckless），也有可能判被告有民事責任。如在美國聯(lián)邦法院的有關(guān)判例中，一家投資銀行的合伙人沒有向客戶披露有關(guān)交易的重大事實。法院認定被告的行為構(gòu)成一種妄為，違反了10b-5.（SundstrandCorp.V.SunChemicalCopr.，553F.2d1033（7thCir.1977）。）10b-5是反欺詐條款，通常情形下是需要由原告證明被告的主觀故意的。
二、集合性受托投資管理業(yè)務(wù)
為了籌集資金，券商有時不惜挪用投資者的保證金。但首先必須投資者來開戶，有投資者開戶才有保證金可挪用。所以，券商的第一步是設(shè)法吸引客戶，客戶資金到位后如何烹調(diào)是第二步。但股市失手后投資者大多裹足不前。券商便巧立名目，推出種種誘人的金融產(chǎn)品。然而，萬變不離其宗，券商牢牢抓住投資者的一個心理，就是投資者要的是只賺不賠，最低限度不能賠。券商金融產(chǎn)品隨之便有兩大特點：保底與全權(quán)委托。
因為是保底，所以便是全權(quán)委托，如果純粹是證券買賣，則完全是由投資者自己買賣證券，別人無法為其保底。投資者的理想是在市場游戲中，贏利歸自己，損失歸別人，但很難有這樣的好事，股市就更沒有這樣的好事。再者，券商并不相信那些出資的投資者，券商要自己操盤或是由其信得過的人操盤。金融產(chǎn)品的要害就是投資者出資，由券商游戲博弈。只要牢牢把握住這點，許多復(fù)雜問題便迎刃而解。
我國券商歷史雖短，但已推出過不少金融產(chǎn)品，其中的重要實踐之一就是“集合性受托投資管理業(yè)務(wù)”。集合性受托投資管理業(yè)務(wù)涉及券商權(quán)限以及證券定義等問題，但爭執(zhí)仍然集中在保底和全權(quán)委托方面。
（一）不識廬山真面目
2003年5月15日證監(jiān)會公布了《關(guān)于證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》（以下簡稱“《通知》”）?！锻ㄖ分幸?guī)定，“集合性受托投資管理業(yè)務(wù)”（以下簡稱“集合受托投資”）是指“向特定或不特定的投資者募集資金，設(shè)立集合投資計劃”。集合受托投資是證監(jiān)會發(fā)明的新名詞，其原形為何物，我們大多沒有見過，只能從媒體報道中見到只鱗片爪，拼籌還原為集合受托投資。有的報紙介紹如下：
5月初以來，此類計劃已出現(xiàn)近十個。意思差不多，就是由銀行出面，吸引儲戶加入，再把錢交給券商去證券市場運作。金融機構(gòu)賺管理費，儲戶則有機會享受證券投資的高回報。賠了怎么辦？銷售人員說，咱有保底，比一年期儲蓄利率高。（張越：《券商銀行手難牽》，《南方周末》2003年5月29日。）
很遺憾，沒有集合受托投資的代表性文件。國內(nèi)研究法律，即便是事后，有關(guān)事實也說不清楚。訴訟是認定事實的有效手段，至少法律上認定事實是如此，但我國國內(nèi)法院的判決書短而又短。即便是這樣的判決書，查閱也很不方便。其他方面掌握的事實難免不是一面之詞。媒體報道也不是可靠的事實重述，但因資料有限，只能借助媒體報道，因為媒體報道畢竟是已經(jīng)公開了的報道。
（二）法定業(yè)務(wù)范圍的限制
集合受托投資受到法律上的一系列限制。首先，集合受托投資有可能超出了券商的法定經(jīng)營范圍。根據(jù)《證券法》和《證券公司管理辦法》，經(jīng)紀類券商可從事的業(yè)務(wù)是：證券的買賣；證券的還本付息、分紅派息；證券代保管、鑒證；登記開戶。根據(jù)《證券法》和《證券公司管理辦法》，綜合類券商除可以從事經(jīng)紀券商的業(yè)務(wù)之外，還可以從事的業(yè)務(wù)有：證券的自營買賣；證券的承銷；證券投資咨詢（含財務(wù)顧問）；受托投資管理；以及中國證監(jiān)會批準的其他業(yè)務(wù)（《證券法》第129條；《證券公司管理辦法》第4條、第5條。）。
“中國證監(jiān)會批準的其他業(yè)務(wù)，”這是關(guān)鍵的一條。也就是說，券商只能從事法律明示允許或證監(jiān)會批準的業(yè)務(wù)?！蹲C券公司管理辦法》是行政規(guī)章，不是行政法規(guī)。按《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）的要求，“公司的經(jīng)營范圍屬于法律、行政法規(guī)限制的項目，應(yīng)該依法經(jīng)過批準”（第11條）按《公司法》的規(guī)定，僅有《證券公司管理辦法》的規(guī)定，還不足限制券商的業(yè)務(wù)。但《證券法》也有相同規(guī)定，即，“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定的其他證券業(yè)務(wù)”（第129條）?！蹲C券法》第131條更強調(diào)，券商必須“提出業(yè)務(wù)范圍的申請，并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核定。證券公司不得超出核定的業(yè)務(wù)范圍經(jīng)營證券業(yè)務(wù)和其他業(yè)務(wù)”，這就是緊箍咒，是否超出法定范圍，要由證監(jiān)會來決定。
非常明顯，立法者對券商業(yè)務(wù)范圍限制得很緊。券商是金融機構(gòu)，不同于一般的公司，其經(jīng)營范圍有嚴格的法定限制，因為金融機構(gòu)產(chǎn)品的風險比較大，而且“極易引發(fā)社會風險”。而券商躲躲閃閃，不肯向證監(jiān)會報審其新業(yè)務(wù)或創(chuàng)新產(chǎn)品，其本身就說明券商知道自己的產(chǎn)品有很大問題。
《證券公司管理辦法》第2條已經(jīng)規(guī)定，只有綜合券商才能經(jīng)營受托理財業(yè)務(wù)。既然《通知》將集合受托投資定性為“受托投資管理業(yè)務(wù)的一種新形式”，受制于相關(guān)的《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》，（參見該《通知》第1條，第2條第（三）款。）那么只能由綜合券商經(jīng)營此類業(yè)務(wù)，經(jīng)紀券商不得染指。
（三）不得保底
從《證券法》禁止全權(quán)委托到《證券公司管理辦法》推出受托理財，是監(jiān)管防線的的后撤，但券商不得對客戶投資者保底這條限制沒有退。《證券法》第143條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”。受托理財買賣證券，當然也不能保底?！锻ㄖ返诙ㄒ唬┛钤俅螐娬{(diào)：證券公司不得以書面或者口頭、明示或者暗示的方式向委托人承諾承擔投資損失、保證投資收益；向委托人提供投資收益預(yù)測的，應(yīng)當有充分的根據(jù)，并以書面方式明確說明所作預(yù)測僅供委托人參考，投資風險由委托人自行承擔。
既然如此，集合受托投資保底便違反了法律規(guī)定。
（四）可以零點，但不能包席
集合受托投資所籌資金哪里去了？券商拿去買賣證券了，資金到了券商那里，券商便憑自己的好惡買賣證券，是一種全權(quán)委托。集合受托投資是全權(quán)委托，盡管改頭換面，但改變不了其性質(zhì)，四不像仍然是鹿類。法律禁止某一類行為，但不可能毫厘不差地對號入座。
我國《證券法》禁止全權(quán)委托買賣股票，而且兩條前后呼應(yīng)，反復(fù)強調(diào)。《證券法》第140條規(guī)定：“證券公司接受證券買賣的委托，應(yīng)當根據(jù)委托書載明的證券名稱、買賣數(shù)量、出價方式、價格幅度等，按照交易規(guī)則證券買賣；買賣成交后，應(yīng)當按規(guī)定制作買賣成交報告單交付客戶?！薄蹲C券法》第142條又規(guī)定：“證券公司辦理經(jīng)紀業(yè)務(wù)，不得接受客戶的全權(quán)委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或者買賣價格?！豹?/p>
有點像到餐館用餐，零點不同于包席，菜一多店家就有太多的回旋余地。同樣，全權(quán)委托有其致命弱點，券商利用客戶的帳戶過度交易是其中之一。借用客戶帳戶猛烈交易，是一種不能克制的欲望；多收手續(xù)費（通常按交易收費），同時也為券商提供可以反復(fù)利用的資金。
（五）是“集合受托投資”，還是“證券”
“集合受托投資”是證監(jiān)會為新生事物所創(chuàng)造的新名詞，國內(nèi)外屬于首創(chuàng)。但類似的金融產(chǎn)品美國半個多世紀前就已經(jīng)有過，美國法院受理過許多有關(guān)訴訟，對其定性、定量都有很全面的分析。按美國法院的判例，集合受托投資有可能被視為是一種證券，不在證交會處登記就不得發(fā)行。即便集合受托投資不被視為是全權(quán)委托，也還是有可能違反了《證券法》。
為了追逐最大的利潤，不少人想方設(shè)法繞過“證券”這個范疇。只要不是證券，證券法就不適用，證券監(jiān)管機構(gòu)就無權(quán)介入。但《證券法》下的“證券”是廣義上的證券，《證券法》第2條規(guī)定：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法規(guī)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法?！北M管我們的《證券法》沒有細化證券的定義，法院也沒有判例加以闡述和發(fā)展，但可以借鑒美國的經(jīng)驗。
依照美國法院的判例，投資合同可以是證券的一種形式，只要“投資者將資金投資于一共同的業(yè)務(wù)，并僅僅依靠他人努力既可獲取利潤”?！肮餐瑯I(yè)務(wù)”指投資者的資金匯集一處，“僅僅依靠他人努力”指投資者的回報不取決于投資者本人的努力，而是取決于其他人的努力。（SECv.W.J.HoweyCo.，328U.S.293（1946）。）美國證交會訴阿奎聲波產(chǎn)品（1982年）便是一例，被告向眾多的投資者出售其經(jīng)營許可證。法院認定，投資者投資于一個共同業(yè)務(wù)，并期待他人的努力來獲取利潤，所以這種經(jīng)營許可證也是證券。（SECv.AQUA-SONICPRODUCTS687F.2D577C2DCir1982.）
集合受托投資很像構(gòu)成證券的投資合同，諸多儲戶“僅僅依靠”券商的“努力而獲利”，而且其帳戶資金又被券商攪在一起，構(gòu)成“共同業(yè)務(wù)”。股市的全部斗爭便是披露與規(guī)避披露、欺詐與反欺詐的博奕。只要掌握這兩點，在錯綜復(fù)雜的股市斗爭中就不會迷失方向。如果金融產(chǎn)品被視為證券，那么就要走公開發(fā)行的程序，披露相關(guān)的材料。我國在這方面比較粗放，喜歡用非法集資或非法融資等寬泛的概念。
有一種觀點是，美國的全權(quán)委托帳戶也構(gòu)成了證券，因為投資人依賴他人努力獲利，而且許多資金糾集在一起。但美國有個說法，即，全權(quán)委托帳戶不是構(gòu)成證券的投資合同，除非許多帳戶匯集在一起構(gòu)成“共同事業(yè)”。但其中的關(guān)系似是而非，券商不可能為每一個帳戶安排一位經(jīng)紀人（成本太高）。美林公司經(jīng)紀業(yè)務(wù)以一千萬美元以上的超級客戶為追逐目標。十萬元以下的投資者都由兩個電話中心的460工作人員批發(fā)服務(wù)。（TheNewMerrillLynch，BusinessWeek/May5，2003.）美國券商一個經(jīng)紀人平均要負責幾十個帳戶，一大批經(jīng)紀人糾集在一起，難免達成某種默契，呼風喚雨，調(diào)動許多帳戶。這就難免不構(gòu)成共同事業(yè)。
（七）加強監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的溝通
對于集合受托投資，證監(jiān)會表現(xiàn)得很猶豫。證監(jiān)會以機構(gòu)部名義發(fā)出通知表態(tài)，但語氣不那么自信，措辭比較閃爍，并沒有明說集合受托投資違反法律?！锻ㄖ分姓f：“
集合性受托投資管理業(yè)務(wù)，是證券公司受托管理業(yè)務(wù)的一種新形式，與傳統(tǒng)的受托投資管理業(yè)務(wù)相比，這一形式涉及的當事人較多，當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較復(fù)雜，管理要求較高，難度較大，如處理不當，極易引發(fā)金融風險和社會風險“。
《通知》只要求券商將有關(guān)材料報送證監(jiān)會審查，并對不規(guī)范行為“進行糾正”，但并不要求券商立刻撤消合同?！锻ㄖ返拇朕o是溫和的，將集合受托投資稱為“金融產(chǎn)品，”很尊重券商的勞動。
既然如此，不妨大家一開始便懇談，從《通知》那種溫和的語氣看，也有回旋的余地，至少有商討余地，《通知》表示以后要再出規(guī)范意見（第2條）。但我們?nèi)狈_書面筆談的習慣和方式，習慣于口頭的非正式交流。美國是通過無異議函開展市場人士與監(jiān)管者之間的討論。中國也曾推出無異議函，但效果并不很理想。（參見朱偉一：《中、美法律無異議函比較》，《中國證券期貨》，2003年6月號，第42—45頁。）
三、禁止銀行資金違規(guī)流入股市
商業(yè)銀行與券商是混業(yè)還是分業(yè)？這也觸及券商經(jīng)紀業(yè)務(wù)的深處。按中國目前的法律，商業(yè)銀行與券商應(yīng)該分業(yè)。但美國已經(jīng)完成了從混業(yè)到分業(yè)，又從分業(yè)到混業(yè)的過程。此處并不詳論分業(yè)或混業(yè)的利弊，只是討論兩個法律問題：（1）如果是分業(yè)，誰來監(jiān)管？（2）商業(yè)銀行經(jīng)紀業(yè)務(wù)的定性。
（一）禁止銀行資金違規(guī)流入股市
分業(yè)主要是為了防止商業(yè)銀行資金流入券商處。在美國，作為《1933年銀行法》（TheBankingAct）的一部分，《格拉斯？斯蒂格爾法》（Glass-Steagall）限制商業(yè)銀行的證券業(yè)務(wù)，禁止商業(yè)銀行擁有經(jīng)紀券商或從事經(jīng)紀業(yè)務(wù)。
在我國，1995年頒行的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)……。”集合性受托投資能否被視為是“銀行從事股票業(yè)務(wù)”難以確定，但該條至少說明立法者對混業(yè)抱否定態(tài)度。同法第47條又強調(diào)：“銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款?！奔闲允芡型顿Y是否是銀行“違反規(guī)定提高……利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款”，商業(yè)銀行監(jiān)管者如果愿意介入，此問題至少可以一爭。
（二）誰來監(jiān)管
《證券法》第133條規(guī)定：“禁止銀行資金違規(guī)流入股市?！贝嗽捒此贫嘤?，因為資金違規(guī)，自然不能進股市，而且“違規(guī)流入”也又難以界定。但這句話卻表現(xiàn)了一種傾向，表現(xiàn)了一種原則，即，立法者視銀行違規(guī)資金為股市的大敵。這就是所謂的立法意圖。如果立法者不是這個意思，如果立法者有相反的意思，立法者完全可以說：“只要沒有違規(guī)，銀行資金可以進入股市。”同一個意思，兩種不同的表達方法，其側(cè)重點自然不同。
該條規(guī)定的文字也值得推敲。“禁止銀行資金違規(guī)流入股市?！睘槭裁床徽f“進入”，而說“流入？”可能沒有什么含義，只是立法者的隨意或筆誤。同句中的“股市”一詞就可能是立法者的隨意。“股市”與“證券市場”是可以互換的同義詞，但嚴格說，證券市場一詞含意更廣，證券不僅包括股票，還包括公司債券、政府債券等證券。那么此處的“股市”是通用還是特指？法律不怕重復(fù)，盡量避免使用同義詞，不同的名詞就有不同的含義，除非法律另有說明?！蹲C券法》第7條用了“證券市場”，沒有必要與“股市”一詞疊用。那么此處“股市”是特指股票市場了？也不太可能，因為資金監(jiān)管不可能只涉及公司股票，卻對公司債券或其他證券放任自流。即便立法者是特指股市，也應(yīng)該用全稱“股票市場”。法律強調(diào)嚴肅、嚴謹，盡量不用簡稱或縮寫，即便要用，也會有全稱出現(xiàn)，然后在括號內(nèi)寫出簡稱?！蹲C券法》對“股市”一詞不是這樣安排的。同樣，“流入”可能是立法者的隨意，但也可能是立法者的匠心，要我們對違規(guī)資金嚴加防范，嚴防違規(guī)資金悄悄地進入股市。
“禁止銀行資金違規(guī)流入股市?！边@句話的重要意義還在于，只要銀行資金違規(guī)進入股市，證券監(jiān)管機構(gòu)就可以聞風而動，堅決加以制止?！蹲C券法》里有這句話，銀行監(jiān)管的法規(guī)與證券監(jiān)管的法規(guī)便連接在一起。銀行資金違規(guī)進入股市，銀行監(jiān)管機構(gòu)可以出面，證監(jiān)會也同樣可以出面，目前有些奇談怪論，提出分業(yè)后應(yīng)該由銀行監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督，言外之意是證券監(jiān)管部門過于攬權(quán)。中國有的著名金融學家也持這種觀點，（張越：《券商銀行手難牽》，載于《南方周末》2003年5月29日。）顯然是沒有仔細研究《證券法》的相關(guān)規(guī)定。
當然，混業(yè)還是分業(yè)，主要是銀行監(jiān)管機構(gòu)所關(guān)心的問題，因為風險主要在商業(yè)銀行，而且商業(yè)銀行比券商更難以承受風險。1999年美國國會廢除了《格拉斯？斯蒂格爾法》，在此之前美國商業(yè)銀行首先說服聯(lián)邦儲備委員會，對商業(yè)銀行的邊緣性證券業(yè)務(wù)網(wǎng)開一面。對券商蠶食商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，美國監(jiān)管者一般比較寬容。我國商業(yè)銀行確實受到特殊待遇。國內(nèi)商業(yè)銀行壞帳不斷，監(jiān)守自盜的情況時有發(fā)生，我國《刑法》也規(guī)定了單位犯罪，但很少見過銀行作為單位受到處罰。中國銀行紐約分行被罰巨款，但那是美國銀行監(jiān)管機構(gòu)所為。那么國內(nèi)商業(yè)銀行為何如此受到厚愛？這恐怕不是法律能夠回答的問題。
（三）商業(yè)銀行經(jīng)紀業(yè)務(wù)的定性
我們有的同志過于簡單化，將混業(yè)等同于商業(yè)銀行將資金直接借給券商，生利后立即收回。其實，美國的混業(yè)主要是指商業(yè)銀行下可擁有從事承銷業(yè)務(wù)或經(jīng)紀業(yè)務(wù)的子公司。分業(yè)側(cè)重承銷和經(jīng)紀業(yè)務(wù)這兩大塊券商業(yè)務(wù)與商業(yè)銀行是否分離，但更關(guān)注承銷業(yè)務(wù)的分離。美國銀行首先在經(jīng)紀業(yè)務(wù)方面突破了分業(yè)的界線。美國《格拉斯？斯蒂格爾法》沒有廢除之前，商業(yè)銀行可以擁有從事單一經(jīng)紀業(yè)務(wù)的券商，將其作為自己的全資子公司。（SecuritiesIndustryAssociationv.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem.）
在爭取混業(yè)的斗爭中，商業(yè)銀行始終比券商積極?；鞓I(yè)金融機構(gòu)大多也是商業(yè)銀行收購券商，花旗集團、德意志銀行都收購了券商。立法者和監(jiān)管者主要也是擔心商業(yè)銀行的風險，商業(yè)銀行的資金更多，對國民經(jīng)濟的影響更大，儲戶損失了也不好善后。而券商本來就是游戲風險，投資者也是博弈風險，買賣股票失手很難委過他人。
長期以來，美國法律對商業(yè)銀行的經(jīng)紀業(yè)務(wù)避而不提，但最近的法律有了修正，列出商業(yè)銀行可以從事的經(jīng)紀業(yè)務(wù)，其中包括：（1）為第三方經(jīng)紀業(yè)務(wù)做的安排（thirdpartybrokeragearrangement）；（2）信托業(yè)務(wù)（trustactivities）；（3）得到許可的某些證券交易（certainpermittedsecuritiestransactions）如，商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）、銀行承兌匯票（bankersacceptances）；（4）商業(yè)匯票（commercialbill）以及受豁免的證券（exemptedsecurities）；（5）某些股票購買計劃（stockpurchaseplans）；（6）證券交換帳戶（swapaccounts）；（7）關(guān)聯(lián)交易（affiliatetransactions）；（8）私募（privatesecuritiesofferings）；（9）保管業(yè)務(wù)（safekeepingandcustodyactivities）；（10）確定的銀行產(chǎn)品（idenfifiedbankingproducts）；（11）地方政府的債券（municipalsecurities）。（GLBAsection201，SEA.）
其中，確定的銀行產(chǎn)品（identifiedbankingproduct）包括：存款帳戶、儲蓄帳戶、存款證明或由銀行出具的其他存款憑證；銀行承兌；任何交換協(xié)議，包括售給合格投資者的信貸交換和股權(quán)。（GLBAsection202，SEASection3（a）（5）（C），15U.S.C.Section78（a）（5）（C）。）
四、美國的差額貸款
美國券商從事經(jīng)紀業(yè)務(wù)的利器之一是差額貸款，這是中國證券市場中所沒有的。
（一）投資者借錢博弈
美國投資者向經(jīng)紀人下單，購買股票，但只需要支付證券市價的50%的現(xiàn)金，其余部分向經(jīng)紀人賒帳，產(chǎn)生“差額信貸”（margincredit）。投資者就此在經(jīng)紀人處所開帳戶稱“差額帳戶”（marginaccount），以此方式進行的交易稱“差額交易”（margintransaction）。如果經(jīng)紀人要求客戶追加現(xiàn)金，就是“差額追加要求”（margincall）。
差額信貸幅度可以上下浮動，微調(diào)流入股市的資金。如果股市價格過高，可以提高投資者交付的現(xiàn)金額，由通常的50%加到75%，以免股市場泡沫過多。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualtion，p973-976，1991WestpublishingCo.）
美國調(diào)節(jié)股市場資金的主要杠桿是利率，利率下調(diào)后借貸成本降低，流入股市的資金隨之增多。我國情況特殊，利率對流入股市的資金的影響不大，如果引入差額信貸，微調(diào)有可能反而成為調(diào)節(jié)的杠桿。
（二）是證券法還是銀行法
差額信貸涉及證券交易，本來應(yīng)該適用證券法，并由證交會監(jiān)管。但《1934年證券交易法》第7節(jié)和第8節(jié)規(guī)定，由美國聯(lián)邦儲備局（以下簡稱“聯(lián)儲局”）負責。差額信貸并不涉及商業(yè)銀行的風險，但關(guān)系到貨幣政策、貨幣投放量、信貸和利率等宏觀問題。宏觀調(diào)控并非證交會所長，所以借重聯(lián)儲局。對券商差額信貸業(yè)務(wù)的監(jiān)管仍然由證交會負責。
聯(lián)儲局只管規(guī)范發(fā)放差額信貸時的差額比例，不問以后發(fā)生的變化。如果以后股價下跌，差額信貸的比例自然隨之發(fā)生變化。比如，假設(shè)差額信貸的最大限度是50%，那么客戶購買市價為4000美元的證券時只需實際支付2000美元，其余2000美元可以是經(jīng)紀人的差額信貸。如果證券的市價下跌到2500美元，為保持50%的差額信貸，客戶必須補交750美元，將其債務(wù)降到1250美元。但聯(lián)儲局并無此規(guī)定。
而美國的交易所有規(guī)定，其成員發(fā)放差額信貸必須與現(xiàn)金有一定比例。例如，紐約證券交易所“維持差額規(guī)則”（marginmaintenancerule）。還以上文市價4000美元的證券為例，初始差額信貸還是50%.假設(shè)證券市價跌至2500美元，按照維持差額規(guī)則，客戶差額帳戶上的現(xiàn)金至少要相當于客戶所持股票價值的25%，那么，當股票市價由4000美元跌到2500美元時，客戶必須增交差額現(xiàn)金，將差額現(xiàn)金增加到625美元，將其債務(wù)降低到125美元。
此外，聯(lián)儲局的規(guī)定只適用于股票證券，政府證券和公司債券（可轉(zhuǎn)換債券除外）不受限制，因為此類證券的風險本來就比較小。
柜臺交易本來沒有差額信貸，業(yè)內(nèi)曾認為此類股票并沒有貸款價值。1968年，美國的相關(guān)法律做了修改，允許柜臺交易開展差額信貸業(yè)務(wù)。聯(lián)儲局對此類證券的種類有詳細規(guī)定。
（三）出了問題怎么辦
按美國證交會的規(guī)則，經(jīng)紀人必須向其客戶披露以下內(nèi)容：（1）差額信貸的利率以及利率換算方法；（2）客戶所持證券對券商的利益所在，以及追加差額現(xiàn)金的條件。（Rule10b-16.）如果券商沒有披露并因此造成客戶的損失，則券商必須做出賠償。該規(guī)則得到聯(lián)邦上訴法院的肯定。（Liangv.DeanWitter，540F.2d11007（D.C.Cir1976）。）
美國法院曾經(jīng)一度允許客戶經(jīng)紀人，即便經(jīng)紀人過度發(fā)放差額信貸并不是為了誘使客戶增加交易。但1970年對《1934年證券交易法》做了修正，規(guī)定借款者也必須遵守差額信貸方面的規(guī)定。如果出了問題，客戶也可能有過錯，無權(quán)向經(jīng)紀人索賠。（1934SecuriliesExchangeAct，Section7（f）。）證券法的主旨是保護中、小投資者，但差額貸款方面的法律宗旨是防止投機，不是保護中、小投資者。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualition，p973-974，WestPublishingCo.）
（四）投機與泡沫
差額信貸最大的危害是投機和投機有可能造成的市場泡沫。差額信貸的雙方都是投機，投資者超值買賣證券，券商貸款促成投資者買賣證券，以收取交易費。如此循環(huán)演變，股市就可能出現(xiàn)泡沫。差額交易方面的違規(guī)行為難以發(fā)現(xiàn)。只要當事雙方不說，別人就不會知道，只要客戶賺了錢（或是不賠錢），客戶多半不會說，結(jié)果隱瞞了許多問題。
（五）差額信貸引入中國的法律障礙
如果我國引進差額信貸，法律上會有兩個障礙：《證券法》第35條和第141條，關(guān)鍵是后一條。
《證券法》第35條規(guī)定，“證券交易以現(xiàn)貨進行交易?！爆F(xiàn)貨交易（spottrading）指商品市場以現(xiàn)金交易，與期貨交易相對。有人認為，差額信貸就是信用交易，為中國《證券法》所不容。
但差額信貸不是信用交易，差額信貸只是一種信貸，是公司短期融資的常見方法，公司購物時經(jīng)常賒帳，消費者購買商品有時也是先拿貨、后付錢的。證券也是一種商品，一種比較特殊的商品。差額交易不同于買空賣空，差額交易是現(xiàn)貨交易，在實實在在的證券，而且是投資人名下的證券，也有交割，只不過證券用作質(zhì)押。
法律障礙出自《證券法》第141條。該條明文要求，券商為客戶買賣股票，必須“以客戶資金帳戶上實有資金支付，不得為客戶融資交易”。融資的含義很廣，包括各種形式的信貸，差額信貸難以繞過這一法律限制。要名正言順地引進差額交易，就必須修改這條規(guī)定。
五、法定防范措施
證券市場轉(zhuǎn)移財富之快，可以用秒來計算。券商借助風險弄潮，盡量把風險送給他人，把利潤留給自己。但風險也是券商的大敵，券商也有失手的時候。券商處有投資者大量的保證金，券商突然破產(chǎn)，投資者有可能蒙受巨大損失。券商自己有內(nèi)控機制，以防范風險。但立法者并不相信券商，所以又給券商強加了法定防范措施和補救措施，其中主要的有：（1）資本金規(guī)則；（2）增資擴股；以及（3）勒令破產(chǎn)。凈資本規(guī)則中、美兩國都有，增資擴股是中國特色，而勒令破產(chǎn)則是美國的做法。
（一）凈資本規(guī)則
《證券法》規(guī)定了注冊資金的最低限額，綜合類券商和經(jīng)紀類券商的注冊資金的最低限額分別是五億人民幣和五千萬人民幣（第121條）。金額似乎很大，但有可能是虎頭蛇尾，因為規(guī)約的限制只反應(yīng)了注冊資金到位那一刻的情況。即便券商從來沒有秘密抽出資金，也還有問題，券商的債務(wù)有可能大于凈資產(chǎn)。
這就有了凈資本規(guī)則的規(guī)定?！蹲C券公司管理辦法》第33條規(guī)定，綜合券商的凈資本不得低于兩億元，經(jīng)紀類券商的凈資金不得低于兩千萬元；券商資本金不得低于其對外負債的8%.（《證券公司管理辦法》第33條。）《證券公司管理辦法》第34條規(guī)定，凈資本低于中國證監(jiān)會規(guī)定的金額的20%，或者比上月下降20%的，必須向證監(jiān)會報告。
美國也有凈資本規(guī)則，用于監(jiān)督券商的財務(wù)狀況，以確保投資者的利益。首先，由美國證交會在《證券交易法》下制定了凈資產(chǎn)規(guī)則（netcapital）。（此處凈資產(chǎn)的英文也可以是“networth”或“netasset”。）依照該規(guī)則，券商的資產(chǎn)必須多于債務(wù)，而且至少多出25000美元（如果券商不代客戶持有其基金或證券，則凈資產(chǎn)多出5000美元即可）。但還有問題：盡管凈資產(chǎn)不變，債務(wù)本息的多少也影響到風險的大小，而且資產(chǎn)本身也會在短時間內(nèi)大量貶值。所以美國證交會的規(guī)則，券商債務(wù)與流動資金的比例是15∶1，或是說券商的債務(wù)總額不得超出其凈資產(chǎn)的1500%（券商營業(yè)的第一年中，該比例不得超出800%）。如前所述，證監(jiān)會為中國券商規(guī)定的比例是，券商資本金不得低于其對外負債的8%.
凈資本是公司的凈資產(chǎn)減去可能難以全額兌換為現(xiàn)金的債務(wù)。按我國的規(guī)定，凈資本是指公司凈資產(chǎn)中具有高度流動性的部分，用公式表示：凈資本=∑（資產(chǎn)余額×折扣比例）－負債總額－或有負債。凈資本的換算比較復(fù)雜，證監(jiān)會制定了專門的換算表格。（見2000年9月23日中國證券監(jiān)督管理委員會的《關(guān)于調(diào)整證券公司凈資本計算規(guī)則的通知》。）
（二）增資擴股
為解決券商資本問題，中國證監(jiān)會還有一道殺手锏?！霸谔厥馇闆r下，為及時化解風險，中國證監(jiān)會可以要求證券公司增資擴股?！保ā蛾P(guān)于證券公司增資擴股有關(guān)問題的通知》，2001年11月23日，證監(jiān)發(fā)［2001］146號［2000］223號。）這種不斷增資擴股的做法也有負面影響，就是以不斷續(xù)錢的辦法來暫時掩蓋矛盾。盡管各方可能都有良好的愿望，希望度過危機后問題會自動消失，但實際上經(jīng)常事與愿違。擴股本身并不會消除券商的內(nèi)在問題和缺陷，結(jié)果資金成了遏止問題的堤壩，水高堤也高，形成了堤上河。在河下行走的人即便是暫時安全，也是提心吊膽，深怕那天堤壩不靈坍塌下來。
增資擴股并非總是良策，券商也有需要壯士斷臂的時候。發(fā)展本身也并不一定是包治百病的良藥。券商不僅要會大踏步前進，也要會大踏步地后退。這點美國券商似乎有可借鑒之處。遇到股市長期低迷的時候，美林公司便調(diào)整戰(zhàn)略，主動放棄一些經(jīng)紀業(yè)務(wù)。（TheNewMerrillLynchBusinessWeek/May5，2003.）市場低迷時，我國券商也普遍抱怨難以維持。既然需要減少，券商就應(yīng)該收縮業(yè)務(wù)，而不是去增資擴投。營業(yè)部可以是券商的重要創(chuàng)收單位，但也需要巨大的開支維持。交易減少后營業(yè)部就有可能成為券商的負擔。可是我們看不到券商對營業(yè)部成本效益以及其他方面利弊的分析，這種情況下增資擴股恐怕于事無補，無助于化解風險。
券商總是強調(diào)自己缺少資金。不錯，資金對券商來說確實很重要。但券商之所以缺少資金，大多是因為其經(jīng)營不善。券商不能總是以發(fā)展的名義不斷要求國家制定有利于自己的法律，券商不能自己不斷陷入困境，又不斷要求政策傾斜。法律和政策的傾斜實際上是分配財富的一種形式。美國大法官霍爾摩斯更是直接了當，就說“財產(chǎn)是法律的產(chǎn)物”。（InternationalNewsServicev.AssociatedPress，SupremecourtoftheunitedStates，248U.S.215，1918.）券商遇到險情便增資擴股，可能有利于維持券商業(yè)內(nèi)人員的生活水準，但恐怕無助于證券市場和券商本身的健康發(fā)展。允許或放任券商低成本籌資，無助于券商克服內(nèi)部的不足，反而使得它們有更多的機會寅吃卯糧。中國券商不是上市公司，財務(wù)不對公眾公開，很容易導(dǎo)致超前分配?？傊滩豢赡芤驗槟軌蜉^輕易地獲得資本而克服其內(nèi)在的弊端。
如果券商業(yè)務(wù)做的好，資金不會成問題，自然會有人要求入股。高盛名列美國券商前茅，1987年，日本住友銀行主動投資5億美元（回報是分享高盛125%的利潤）。公司上市也是一籌資的重要途徑，美國的大券商大多已經(jīng)上市。但美國券商上市也是近年的事。在此之前，美國券商籌資的重要途徑之一便是內(nèi)部積累。1992年，美國券商高盛的兩位合伙人魯賓和佛里德曼各自的收入都在2500萬美元之上，但他們只拿出幾百萬用于個人消費，其余都作為對高盛的再投資（DougCampbell，GoldmanSachs，LisaEndlichretold，p7，PearsonEducationLimited，1999.）。
（三）清盤，美國的辦法
依照美國《投資者保護法》，證交會或任何自我監(jiān)管組織都可以報警，只要它們認為某家券商可能無法履行其對投資者的義務(wù)。警報發(fā)出之后，再由證券投資者保護公司來判定，券商是否有可能無法履行其對投資者的義務(wù)。
法官如果認定問題確實嚴重，可以下令清盤（DavidL.Ratner，SecuritiesRegulation，1991，WestPublishingCo.，p972.）（按美國破產(chǎn)法的規(guī)定，券商破產(chǎn)后不得重組）。
六、結(jié)論
與美國同行相比，中國券商在籌資方面受到的法律限制比較多?！蹲C券法》禁止全權(quán)委托和差額貸款。雖然實踐中全權(quán)委托已經(jīng)網(wǎng)開一面，但畢竟不是名正言順。差額貸款至今仍然完全是個。那么我們是否應(yīng)該以發(fā)展的名義奮起直追，趕上和超過美國的做法呢？許多方面似乎有這個呼聲，但中國的配套環(huán)境和配套法律與美國的相去甚遠，此市場不是彼市場。
中國證券市場對我們的法院、法官翹首以盼，盼望他們能夠出來為各方擺事實講道理。盡管法院、法官對“加強法治”談的很多，但對證券訴訟卻裹足不前。2003年1月9日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件的若干規(guī)定》。同年2月1日該《規(guī)定》生效后，人民法院可以受理有關(guān)證券訴訟，但有一個先決條件，就是被告已經(jīng)受到行政處罰或是已經(jīng)被刑事定罪（第5條）。這樣一來，投資者民事訴訟的權(quán)利便受制于政府部門的決定和行動，投資者保護缺少了很重要的一部分。
第一條根據(jù)《衡陽市人民政府關(guān)于扶持農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)的若干規(guī)定》（衡政發(fā)[2003]12號）精神，為了加強對農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)扶持項目的管理，特制定本辦法。
第二條建立衡陽市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金，是為了鼓勵和引導(dǎo)農(nóng)產(chǎn)品加工企業(yè)和社會資源推行農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，發(fā)展和壯大農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)，全面推進我市的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化建設(shè)，確保實現(xiàn)農(nóng)業(yè)增產(chǎn)、農(nóng)民增收、農(nóng)村增效的目標。
第三條衡陽市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金是市政府設(shè)立的財政專項資金，專項用于扶持農(nóng)產(chǎn)品加工企業(yè)在推進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營過程中，企業(yè)改建、擴建、技術(shù)設(shè)備更新、種子種苗等項目建設(shè)。在市財政設(shè)立衡陽市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金專戶，從今年起至本屆政府屆滿，每年列入財政預(yù)算，實行專項管理。市財政局負責資金的管理、調(diào)度和監(jiān)督。
第四條衡陽市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金的使用要突出重點，主要用于市級以上農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)擴大生產(chǎn)能力、更新技術(shù)設(shè)備等生產(chǎn)領(lǐng)域的重點項目建設(shè)。
第五條農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)是指根據(jù)《衡陽市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化市級龍頭企業(yè)運行監(jiān)測管理暫行辦法》評定，經(jīng)市政府批準的市級以上農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)。
第二章資金來源
第六條衡陽市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金由以下來源組成：
（一）市本級財政預(yù)算每年安排500萬元；
（二）市本級財政農(nóng)業(yè)發(fā)展資金中，每年切塊安排300萬元；
（三）市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展引導(dǎo)資金2003年、2004年已安排的1200萬元劃入農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金（2003年龍頭企業(yè)扶持資金安排的600萬元、2004年安排到農(nóng)業(yè)示范園的600萬元）；
（四）根據(jù)《關(guān)于推進衡陽市工業(yè)化進程的若干規(guī)定》（衡政發(fā)[2002]10號）文件規(guī)定，享受工業(yè)企業(yè)同等的優(yōu)惠政策；
（五）中央財政、省財政投入的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化項目資金；
（六）市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金中有償資金部分的使用費收入；
（七）各涉農(nóng)專項資金捆綁一部分用于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)。但該部分資金的管理，仍執(zhí)行原涉農(nóng)專項資金的運行和管理辦法，不進入該專項帳戶；
（八）市政府確定的其他資金。
第三章資金的審批程序及扶持方式
第七條申請條件：
（一）已列入市級以上的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)，帶動種植農(nóng)戶3000戶或養(yǎng)殖農(nóng)戶1000戶以上，聯(lián)系糧食作物基地10萬畝、經(jīng)濟作物基地1萬畝以上或養(yǎng)豬基地20萬頭、草食動物基地1萬頭、家禽100萬羽以上；
（二）企業(yè)產(chǎn)權(quán)明晰、機制靈活、經(jīng)營狀態(tài)和發(fā)展勢頭良好；
（三）企業(yè)項目建設(shè)符合農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營方向，有著顯著的經(jīng)濟效益和社會效益；
（四）項目建設(shè)方案可行，資金來源可靠。凡同時符合上述條件的企業(yè)均可申請衡陽市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金；對成長快速、出口創(chuàng)匯型企業(yè)適當放寬限制條件。
第八條申報扶持項目時，由申報單位提供如下文件、資料：
（一）衡陽市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)扶持項目申請表；
（二）衡陽市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)扶持項目推薦意見表；
（三）市級以上農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)認定文件；
（四）項目可行性研究報告；
（五）有關(guān)項目的批文及許可證件；
（六）企業(yè)上年度會計年度報告；
（七）項目資金來源證明。
第九條申請扶持項目的程序：
（一）項目申報單位向所在地縣級人民政府提出申請，市屬單位向主管部門或向市農(nóng)辦提出申請；
（二）縣市區(qū)人民政府或市直主管部門審查篩選后，提出推薦意見并報市農(nóng)辦。
第十條扶持項目和資金的確定：
（一）對各縣市區(qū)和市直主管部門推薦的項目，由市農(nóng)辦會同市財政局等有關(guān)單位進行初步考察，確定評審項目；
（二）由市農(nóng)辦、市財政局牽頭組織項目評審專家委員會，由專家委員會對項目逐一進行評議，并提出扶持項目、扶持方式及扶持資金量的建議，市農(nóng)辦匯總后報市政府審定。
（三）扶持項目和資金確定后，由市農(nóng)辦、市財政局聯(lián)合行文發(fā)出通知。
第十一條衡陽市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金的扶持方式：
（一）貼息：主要是對重點龍頭企業(yè)的項目建設(shè)，根據(jù)貸款額度及到位情況，給予一定的利息補貼。
（二）撥款：主要是對重點龍頭企業(yè)聯(lián)系或創(chuàng)辦的農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)基地、農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量標準體系、農(nóng)業(yè)技術(shù)服務(wù)等項目，適當安排撥款扶持。
（三）委托貸款：對預(yù)期經(jīng)濟效益好、投資風險小的項目，采取委托貸款的辦法給予支持。委托貸款一般一年一回收，并按3%的年息收取資金使用費。
第四章資金的管理
第十二條市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金由市農(nóng)辦牽頭管理，接受市財政局、審計局監(jiān)督。
第十三條資金的撥付：市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金應(yīng)按照市政府的項目資金計劃和資金扶持形式，原則上以項目建設(shè)進度為依據(jù)進行撥付。
（一）資金撥付的基本條件：
項目建設(shè)中資金撥付的基本條件：
⑴項目實施方案可行；
⑵自有資金、其他專項資金和銀行貸款資金基本到位；
⑶項目建設(shè)進度完成50%以上。
項目建設(shè)完成后資金撥付的基本條件：
⑴建設(shè)項目經(jīng)有關(guān)部門驗收合格；
⑵生產(chǎn)項目檢驗合格并試運行成功；
⑶資金使用和管理規(guī)范。
（二）資金撥付的申請：
1、貼息。項目單位根據(jù)批準的項目建設(shè)進度計劃，填寫“資金撥付申請表”，并提供與銀行簽訂的《銀行貸款合同》和有關(guān)貸款資金到位的憑據(jù)，市農(nóng)辦、市財政局審核銀行貸款資金到位情況和項目建設(shè)進度，報市政府審批。
2、撥款。項目單位根據(jù)批準的項目建設(shè)計劃和建設(shè)進度，填寫“資金撥付申請表”，市農(nóng)辦、市財政局根據(jù)項目建設(shè)進度、自有資金到位情況等進行審核，報市政府審批。
3、委托貸款。項目單位根據(jù)市政府批準的項目建設(shè)進度，填寫“委托貸款申請書”，經(jīng)縣市區(qū)農(nóng)辦、財政局審查，并提供及時回收的保障，或由企業(yè)提供有效資產(chǎn)抵押后，報經(jīng)市農(nóng)辦、市財政局審核，并經(jīng)市政府審批后，由市農(nóng)辦、市財政局向項目單位和委托銀行下達委托貸款通知書，項目單位與委托銀行簽訂貸款合同，辦理貸款手續(xù)。
4、涉農(nóng)專項資金。仍由各涉農(nóng)單位管理，但對資金落實情況和項目建設(shè)情況，應(yīng)及時報市農(nóng)辦、市財政局。
（三）資金撥付的程序：市農(nóng)辦接到企業(yè)提出的資金撥付申請后，應(yīng)立即會同市財政局及有關(guān)部門對項目建設(shè)進度進行檢查，確認達到資金撥付條件，按撥付申請程序，經(jīng)市政府審批后，由市財政局分批將資金撥付到市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金專戶，經(jīng)市農(nóng)辦、市財政局共同審核后，由專戶直接撥付到企業(yè)。需回收滾動使用的委托貸款，市財政局將資金從專戶劃撥到委托的銀行，由接受委托的銀行投放。
第十四條資金的使用和配套：
（一）重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金，主要用于經(jīng)市政府常務(wù)會議批準的重點龍頭企業(yè)扶持項目建設(shè)，各有關(guān)龍頭企業(yè)必須按照批準的方式使用，不得擅自變更使用用途。
（二）各縣市區(qū)要確保配套資金及時足額到位，并在配套資金到位的情況下，配合項目實施單位申請撥付重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金。
（三）各龍頭企業(yè)要籌足項目建設(shè)自有資金，嚴格按照先用自有資金、后用專項資金的順序使用項目資金。
第十五條資金的監(jiān)督：
（一）重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金必須做到?？顚Ｓ茫坏门沧魉?，各縣市區(qū)、各有關(guān)單位不得截留、克扣。市審計局、市農(nóng)辦、市財政局要加強對資金的使用情況進行監(jiān)督檢查。
（二）對擅自變更資金用途的項目承擔單位，責令其全額交回已下?lián)芑蛞呀枞氲馁Y金，并取消其市級農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)資格，三年內(nèi)不得申報重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金扶持項目。對因項目資金管理不善或挪作他用、造成重大經(jīng)濟損失的，還應(yīng)根據(jù)損失資金的數(shù)額追究有關(guān)責任人的行政責任和經(jīng)濟責任。
（三）對截留、克扣龍頭企業(yè)發(fā)展資金的單位，責令其全額退出，并按規(guī)定給予經(jīng)濟處罰。同時，將對該單位主要負責人和直接責任人給予行政處分。
（四）各龍頭企業(yè)應(yīng)按季度以書面形式向市農(nóng)辦匯報企業(yè)經(jīng)營情況、項目建設(shè)情況和資金使用情況。
（五）市農(nóng)辦、市財政局每年向市政府報告一次重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金使用情況、扶持項目建設(shè)情況。
第十六條有償資金的回收：
（一）對投放到龍頭企業(yè)的有償資金，市、縣農(nóng)辦、財政局要切實加強管理，并對項目單位資金使用情況實行跟蹤管理；加強對項目單位的服務(wù)，切實解決他們的實際問題，提高項目建設(shè)的經(jīng)濟效益，增強項目單位抗風險能力和資金償還能力。
（二）市農(nóng)辦、委托貸款銀行具體負責有償資金（委托貸款）的回收工作，將到期本金和應(yīng)收的使用費及時通知項目單位還本付費。各縣市區(qū)農(nóng)辦、財政局要積極協(xié)助到項目單位催收。
（三）各項目單位應(yīng)信守借款合同，做到按時付費，到期還本。對逾期貸款和拖欠的使用費，從到期的次月1日起，按逾期貸款和拖欠使用費余額，每日加收萬分之四的使用費，由委托貸款銀行負責收繳。對有財政撥款的項目單位，市、縣市區(qū)財政應(yīng)直接抵扣有關(guān)撥款，用于歸還引導(dǎo)資金本費。
（四）對不按期歸還貸款的項目單位，取消其農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)資格。
（五）為保證委托貸款資金的回收，實行代償制。如項目承擔單位委托貸款逾期一年以上，拒不償還的，由市農(nóng)辦負責追繳；如追繳不回的，由市財政相應(yīng)扣減市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展資金。由縣市區(qū)財政作還款承諾的，市農(nóng)辦提請市財政扣還。由縣市區(qū)人民政府或市直有關(guān)單位推薦的，市農(nóng)辦提請市財政局，可從推薦的各縣市區(qū)人民政府或市直主管單位的財政撥款或其它資金中予以扣款，代為償還。
（六）回收的本金和按規(guī)定提取相關(guān)費用后的使用費轉(zhuǎn)增下年度農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)發(fā)展資金，統(tǒng)一安排，滾動使用。
第五章附則
第十七條本辦法附“資金撥付申請表”、“委托貸款通知書”、“衡陽市×××銀行委托貸款合同”樣式。
第十八條本辦法自之日起執(zhí)行。
附件：1、衡陽市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化重點龍頭企業(yè)扶持項目資金撥付申請表；
【關(guān)鍵詞】試點城市 公積金貸款
為擴大利用住房公積金貸款支持保障房建設(shè)，四川省攀枝花、成都、德陽、南充已納入年公積金貸款試點城市，現(xiàn)將試點城市如何做好公積金貸款，根據(jù)《關(guān)于利用住房公情積金貸款支持保障性住房建設(shè)試點工作的實施意見》、《利用住房公積金支持保障性住房建設(shè)試點項目貸款管理辦法》和《住房公積金支持保障性住房建設(shè)項目貸款業(yè)務(wù)規(guī)范》等規(guī)定，分別從項目申報、項目檢查材料準備、項目評審、項目審批、合同簽訂、貸款發(fā)放等方面進行分析，讓其他納入試點城市公積金貸款更加順利推進。
一、試點項目貸款申報階段
試點公積金貸款是指試點城市住房公積金管理中心（以下簡稱公積金中心）委托商業(yè)銀行利用住房公積金結(jié)余資金向借款人發(fā)放的，專項用于經(jīng)濟適用房、列入保障性住房規(guī)劃的城市棚戶區(qū)改造項目安置用房、政府投資的公共租賃住房（以下簡稱試點項目）建設(shè)的貸款。
第一，對借款人的要求，借款人要求產(chǎn)權(quán)清晰，經(jīng)濟適用房和棚戶區(qū)改造項目安置用房借款人是政府非營利性的專門機構(gòu)或通過招標確定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。政府投資的公共租賃試點項目貸款，借款人是政府非營利性的專門機構(gòu)。借款人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)具備相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，實收資本不低于人民幣1000萬元，具有按期償還貸款本息的能力，項目資本金不低于項目總投資的20%。
第二，對借款項目要求，試點項目已列入保障性住房規(guī)劃或當?shù)亟?jīng)濟適用房等住房建設(shè)計劃和土地供應(yīng)計劃，已取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《國有土地使用證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》和《建筑施工許可證》（以下簡稱四證）或有權(quán)部門已出具相關(guān)許可承諾。試點項目選址合理，居民生活條件便利，建設(shè)標準供應(yīng)對象符合政策規(guī)定，規(guī)劃設(shè)計符合法律法規(guī)和節(jié)能省地環(huán)保標準。城市棚戶區(qū)改造安置房試點項目必須落實抵押物和拆遷補償資金。同時要求試點城市人民政府已明確項目貸款還款來源。
第三，確立項目后借款人向公積金中心申報項目。借款人將符合申報條件的項目向試點公積金中心申報，申報內(nèi)容包括試點貸款項目簡介、借款人的性質(zhì)、借款項目已具備的條件、借款額度、借款項目預(yù)計租金收入、銷售收入、項目還款保障，同時要求對試點項目同地段普通商品房出售或出租價格及市政公用設(shè)施配套情況進行調(diào)查了解并進行說明。
借款人申報項目的同時要提供項目的立項批復(fù)、項目四證，未取得相關(guān)證件的提供有權(quán)部門出具的相關(guān)許可承諾。
第四，向住房城鄉(xiāng)建設(shè)部申報。公積金中心對申請的項目進行核查，經(jīng)試點城市人民政府審批后報省建設(shè)廳，試點項目符合申報條件的向住房城鄉(xiāng)建設(shè)部申報。
二、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部對試點項目進行抽查階段
為保證擴大利用住房公積金貸款支持保障房建設(shè)試點工作順利實施，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部、人民銀行等部門將組成調(diào)查組對試點城市進行抽查，為了順利通過檢查，試點城市應(yīng)從以下幾方面準備：一是檢查擬申請貸款項目是否列入保障房建設(shè)規(guī)劃和年度計劃、項目選址是否符合土地利用總體規(guī)劃和城市總體規(guī)劃、建設(shè)用地是否納入土地供應(yīng)計劃、項目建設(shè)標準、供應(yīng)對象是否符合政策規(guī)定、項目四證情況、同地段普通商品出售或出租價格、市政公用設(shè)施配套情況、擬采取的抵押擔保措施、是否明確還款資金來源和還款責任等。二是借款人是否屬于政府非營利性的專門機構(gòu)，借款產(chǎn)權(quán)構(gòu)成、經(jīng)營管理情況、財務(wù)狀況和信用記錄情況是否良好。三是再次明確抵押、擔保措施及公積金貸款相關(guān)審批文件，對于政府投資的公共租賃住房項目，應(yīng)取得主管部門同意申請貸款、辦理貸款抵押的證明文件，市人民政府同意相關(guān)貸款的批復(fù)，市財政局對貸款償還納入年度預(yù)算的相關(guān)文件等。四是做好配合調(diào)查組到項目實地查看工作，準備建設(shè)項目相關(guān)資料、相關(guān)證件原件、復(fù)印件。對于項目四證未能取得的提供有權(quán)部門出具的相關(guān)許可承諾；如果相關(guān)證件正在受理的，應(yīng)提供相關(guān)部門受理的證明。
三、試點項目貸款評審階段
住房城鄉(xiāng)建設(shè)部通過立項后，公積金中心委托認可的評估機構(gòu)對擬用于抵押擔保的在建項目、房產(chǎn)或土地使用權(quán)進行評估，公積金中心自行或委托銀行出具抵押評審報告，確保足額抵押。
試點公積金中心要對住房公積金貸款項目進行嚴格評審，評審內(nèi)容應(yīng)包括項目狀況、投資估算、銷售或租賃預(yù)測、償貸能力分析等內(nèi)容，對試點項目貸款進行評審，出具建設(shè)項目評審報告。
四、住房公積金管理委員會審議、市人民政府批準
試點公積金中心應(yīng)在人民銀行規(guī)定的承辦住房公積金業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行范圍內(nèi)，選擇辦理項目貸款業(yè)務(wù)的受委托銀行，報住房公積金管理委員會審議確定。試點公積金中心要將建設(shè)項目評審報告、抵押評審報告書面征求同級財政部門同意，提交住房公積金管理委員會審議通過后，報試點城市人民政府批準。
五、合同簽訂、貸款發(fā)放階段
公積金中心與受委托銀行簽訂建設(shè)項目貸款委托協(xié)議，公積金中心與受委托銀行、借款人簽訂建設(shè)項目貸款借款合同，公積金中心與受委托銀行、借款人簽訂建設(shè)項目資金封閉管理協(xié)議。公積金中心與借款人簽訂建設(shè)項目貸款抵押合同，辦理抵押登記手續(xù)。在建項目、房產(chǎn)或土地使用權(quán)足額抵押，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為借款人的，試點項目的抵押率不高于80%。貸款合同和抵押合同簽訂后應(yīng)報送同級財政部門備案。
公積金中心和受委托銀行對建設(shè)項目相關(guān)資金實行全程封閉管理。借款人須在公積金中心確定的受委托銀行設(shè)立項目貸款資金監(jiān)管賬戶，項目貸款資金、項目銷售收入和經(jīng)同級財政部門批準并通過預(yù)算撥付用于歸還貸款的公共租賃住房租金收入等，全部存入該賬戶。每個試點項目只能開立一個資金監(jiān)管賬戶。
公積金中心應(yīng)在借款人項目資本金按計劃到位，并已辦理抵押登記手續(xù)后，根據(jù)風險狀況、工程進度、資金使用情況及資金計劃，向受委托銀行簽發(fā)委托發(fā)放貸款通知；受委托銀行確認項目貸款相關(guān)信息完整并在運行系統(tǒng)中反映后，才能將項目貸款資金劃入相應(yīng)的資金監(jiān)管賬戶。
為加強住房公積金全過程監(jiān)管，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部、發(fā)展改革委、人民銀行、審計署、銀監(jiān)會實行住房公積金督察員制度，對住房公積金制度建立情況、住房公積金管理委員會決策情況、住房公積金管理中心運行管理情況、擠占挪用和騙貸等違法違規(guī)苗頭和行為，利用住房公積金貸款支持保障房建設(shè)試點情況等進行督察，保障住房公積金安全和有效使用。試點城市要確保項目申請、項目評審、資金發(fā)放、資金使用的真實性、合法性、合規(guī)性，確保試點順利進行。
參考文獻
[1]關(guān)于利用住房公積金貸款支持保障性住房建設(shè)試點工作的實施意見.
一、委托貸款的基本內(nèi)容
（一） 含義
貸款種類可分為自營貸款、委托貸款和特定貸款。其中委托貸款系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。從而可以看出，委托人的義務(wù)為提供貸款資金，確定貸款對象、用途、金額、期限、利率，承擔貸款風險等。委托人的權(quán)利為收回貸款，并取得相應(yīng)的孳息；受托人的義務(wù)為代為發(fā)放貸款、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款，受托人的權(quán)利為收取手續(xù)費。
（二） 背景
委托貸款系典型的民間借貸，是資本市場的重要組成部分。我國向來對資本市場進行嚴格監(jiān)管，企業(yè)間資金拆借更是被法律所禁止。為了調(diào)劑企業(yè)間資金的余缺，發(fā)揮資本的最大效應(yīng)，也為了引導(dǎo)委托貸款的良性發(fā)展，將其納入金融監(jiān)管，促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，《貸款通則》對委托貸款事項及時做出了明確規(guī)定。委托貸款一方面拓寬了資金盈余企業(yè)的投資渠道，另一方面拓寬了資金短缺企業(yè)的融資渠道，也增加了銀行的中間業(yè)務(wù)，又使得職能部門能及時進行監(jiān)管。正是因為具備四方共贏的特征，所以近年來委托貸款發(fā)展迅猛。
（三）性質(zhì)
1.業(yè)務(wù)方面
中國人民銀行印發(fā)的《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)統(tǒng)計制度》（銀發(fā)〔2003〕 25號）及銀監(jiān)會《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法（征求意見稿）》明確規(guī)定，委托貸款業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行的委托業(yè)務(wù)。由此可以看出，委托貸款業(yè)務(wù)屬于表外業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行與委托貸款業(yè)務(wù)相關(guān)主體通過合同約定各方權(quán)利義務(wù)，履行相應(yīng)職責，收取手續(xù)費，不承擔信用風險。
2.法律方面
可分為直接與間接。直接指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為，被人對人的行為承擔民事責任。間接指人在權(quán)限內(nèi)，以自己的名義實施民事法律行為，被人對人的行為間接承擔民事責任。兩者區(qū)別如下：
第一，直接中人是以被人的名義實施民事法律行為；間接中人則是以自己的名義實施民事法律行為。
第二，直接中法律后果直接由被人承擔；間接中法律后果直接作用于人，間接轉(zhuǎn)給被人。
第三，直接的內(nèi)容約束人與第三人；間接的內(nèi)容則約束人、被人與第三人。
第四，直接的法律依據(jù)是《民法通則》；間接的法律依據(jù)是《合同法》。
根據(jù)第三人在與受托人簽約時是否知道受托人與委托人之間存在關(guān)系，間接又可分為顯名的間接與隱名的間接。顯名的間接其法律依據(jù)是《合同法》第四百零二條，該條規(guī)定：受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。
在委托貸款中，不管是委托合同與借款合同分別簽署的模式，還是委托人、受托人和借款人三方共同簽訂委托貸款合同的模式，其實質(zhì)都是顯名的間接，適用《合同法》第四百零二條的規(guī)定。
二、委托貸款的法律關(guān)系
實務(wù)中，委托貸款有雙方協(xié)議模式，即委托人與受托人（貸款人）簽訂委托合同，貸款人與借款人簽訂的借款合同；也有三方協(xié)議模式，即委托人、貸款人和借款人共同簽訂的委托貸款合同。無論是何種模式，委托貸款中都存在三種法律關(guān)系，即委托人與受托人（貸款人）之間的委托關(guān)系，貸款人（受托人）與借款人之間的借款關(guān)系，還有委托人、貸款人（受托人）、借款人三方的委托貸款合同關(guān)系。
三、委托貸款中債權(quán)人認定
（一）關(guān)于委托貸款中債權(quán)人認定的幾種觀點
關(guān)于委托貸款債權(quán)人認定，主要有兩種觀點。一種觀點認為受托人是債權(quán)人。其主要理由為：其一，根據(jù)訴訟地位認定債權(quán)人。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕6號，以下簡稱《批復(fù)》）的相關(guān)規(guī)定，委托貸款協(xié)議履行過程中，若產(chǎn)生糾紛，委托人不能直接借款人，而貸款人（受托人）則可以直接借款人，由此認為委托人不是債權(quán)人，貸款人（受托人）才是債權(quán)人。其二，根據(jù)《貸款通則》的精神認定債權(quán)人。根據(jù)《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)，因此，非金融機構(gòu)不能成為借貸業(yè)務(wù)的債權(quán)人。
（二）評議
1.基于《批復(fù)》規(guī)定認定債權(quán)人并不科學
2014年，最高人民法院在《山東鑫海投資有限公司、齊魯銀行股份有限公司、濟南城西支行與山東啟德置業(yè)有限公司的其他委托合同糾紛申請再審民事裁定書》中明確，委托貸款中的訴訟主體適用《合同法》第四百零二條規(guī)定，而并未提《批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定。這表明，在《合同法》出臺后，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，委托貸款訴訟主體的認定應(yīng)適用《合同法》。
2.貸款人不等同于債權(quán)人
根據(jù)《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定，貸款人系指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機構(gòu)。它所體現(xiàn)的是對貸款人的行業(yè)要求，更多體現(xiàn)著行政監(jiān)管，并不是法律意義的概念。債權(quán)人系債務(wù)人的對稱，債的主體之一，在債的關(guān)系中，有要求他的債務(wù)人實施一定行為或者不實施一定行為的權(quán)利的人。由此可見，債權(quán)人是一個典型的法律概念。因此，貸款人不等同于債權(quán)人。
（三）委托貸款中債權(quán)人應(yīng)為委托人
1.從權(quán)性質(zhì)來看
委托貸款中受托人的實質(zhì)就是顯名的間接，應(yīng)適用《合同法》關(guān)于間接的相關(guān)規(guī)定，委托人為債權(quán)人，這在最高人民法院的相關(guān)判例中已經(jīng)明確。
2.從權(quán)利義務(wù)一致原則來看
貸款債權(quán)中，債權(quán)人最基本的義務(wù)是提供貸款資金，最基本的權(quán)利是收回本息。委托貸款中，貸款資金由委托人提供，本息由委托人收回，貸款人（受托人）只有協(xié)助收回貸款的義務(wù)及收取手續(xù)費用的權(quán)利。
3.從委托貸款初衷來看
委托貸款制度設(shè)立的初衷主要是為了引導(dǎo)民間資金納入金融監(jiān)管體系，有利于國家貨幣政策的順利貫徹和執(zhí)行，促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。認定委托人為債權(quán)人并不影響金融監(jiān)管部門調(diào)取相關(guān)數(shù)據(jù)信息，不影響宏觀調(diào)控。
4.從財產(chǎn)歸屬來看
用于發(fā)放貸款的資金屬于委托人，在委托人的資產(chǎn)負債表中反映，不在貸款人（受托人）的資產(chǎn)負債表中反映，屬于金融機構(gòu)的表外業(yè)務(wù)。
5.從委托貸款良性發(fā)展來看
委托貸款一方面拓寬了資金盈余企業(yè)的投資渠道，另一方面拓寬了資金短缺企業(yè)的融資渠道，使得資金短缺企業(yè)有機會獲得企業(yè)發(fā)展所需資金，促進經(jīng)濟發(fā)展。認定委托人為債權(quán)人，確保了其法律地位，可充分發(fā)揮其積極性，有利于委托貸款的良性發(fā)展。
四、委托貸款中房屋抵押權(quán)登記
（一）目前的幾種做法
各地房屋登記機構(gòu)對委托貸款抵押登記有以下做法：
第一，以委托人為抵押權(quán)人進行登記。
第二，以受托人（貸款人）為抵押權(quán)人進行登記，這也是目前較為普遍的做法。
第三，既以委托人為抵押權(quán)人，又以受托人（貸款人）為抵押權(quán)人進行登記。委托貸款大致可分為住房公積金委托貸款和商業(yè)委托貸款。許多房屋登記機構(gòu)在辦理該兩類委托業(yè)務(wù)時進行區(qū)別對待，即住房公積金委托貸款的抵押權(quán)人登記為委托人公積金中心，商業(yè)委托貸款的抵押權(quán)人登記為受托人金融機構(gòu)。
從3月1日起，市民投資信托的門檻大大提高。
中國銀監(jiān)會最新頒布的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》下月起施行。其中，新規(guī)定特別提出了對“合格投資者”的要求，市民想要投資信托必須具備相關(guān)要求。為保障投資者利益，新規(guī)定也對集合信托業(yè)務(wù)的風險管理作出了明確規(guī)定。
富人參與信托
《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中明確，信托計劃委托人必須是“合格投資者”。
根據(jù)規(guī)定，合格的個人投資者應(yīng)當符合三項條件之一：個人收入在最近3年內(nèi)每年收入超過20萬元人民幣，或者夫妻雙方合計收入在最近3年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣，且能提供收入證明；在認購信托計劃時，個人或家庭金融資產(chǎn)總計超過100萬元，且能提供財產(chǎn)證明；投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元。而且，即使是因為信托公司的過錯而導(dǎo)致投資者的資金受損，投資者仍有可能承擔部分損失。
據(jù)了解，關(guān)于“合格投資者”的規(guī)定在以前的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》中是沒有的。《暫行辦法》只是規(guī)定“信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時，接受委托人的資金信托合同不得超過200份(含200份)，每份合同金額不得低于人民幣5萬元(含5萬元)”。
新規(guī)定在建立合格投資者制度的基礎(chǔ)上，取消了原辦法的有關(guān)限制規(guī)定，規(guī)定單個集合資金信托計劃的人數(shù)除自然人不得超過50人外，合格的機構(gòu)投資者數(shù)量不受限制。
“高門檻”是為防風險
由此看來，市民投資信托的資金“門檻”比以前高了許多，而類似的“高門檻”在國外信托市場也存在。銀監(jiān)會有關(guān)負責人介紹說，英國規(guī)定，擁有10萬英鎊的年收入或擁有25萬英鎊凈資產(chǎn)的個人有資格參加此類業(yè)務(wù)；美國規(guī)定，擁有500萬美元資產(chǎn)的個人或機構(gòu)有資格參加，且人數(shù)不超過100人。這樣規(guī)定的目的，是避免把風險識別能力和損失承受能力較弱的普通投資者引入此類業(yè)務(wù)。
在規(guī)定信托公司設(shè)立資金信托計劃須遵守上述“合格投資者”的基本要求的基礎(chǔ)上，為防范信托公司和投資人或委托人在從事資金信托計劃時變相降低或違反其他有關(guān)“合格投資者”的規(guī)定的情況出現(xiàn)，修訂后的《信托公司管理辦法》還規(guī)定，在資金信托計劃存續(xù)期間，信托受益權(quán)的拆分轉(zhuǎn)讓時，受讓人不得為自然人，并規(guī)定機構(gòu)所持有的信托受益權(quán)不得向自然人轉(zhuǎn)讓或拆分轉(zhuǎn)讓。
同時還規(guī)定兩個以上(含兩個)單一資金信托用于同一項目的，委托人應(yīng)當為符合規(guī)定的合格投資者；對因信托公司從事動產(chǎn)、不動產(chǎn)信托以及其他財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)信托所涉及的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓情況，一律需符合上述關(guān)于“合格投資者”的相關(guān)規(guī)定等。
修訂后的《信托公司管理辦法》的上述規(guī)定，重在樹立信托是專業(yè)公司為富人理財?shù)漠a(chǎn)品意識，同時避免因委托人過低的風險意識而引發(fā)的信托行業(yè)危機。信托業(yè)人士預(yù)計，新規(guī)定開始執(zhí)行以后，符合投資信托計劃條件的市民可能會減少很多，參與信托投資的將只限于高端客戶。
風險揭示風險自擔
銀監(jiān)會有關(guān)負責人同時指出，新規(guī)定還特別強調(diào)風險揭示，強調(diào)投資者風險自擔原則。
一是規(guī)定信托公司因違背信托計劃文件、處理信托事務(wù)不當而造成信托財產(chǎn)損失的，由信托公司以固有財產(chǎn)賠償。不足賠償時，由投資者自擔。
二是規(guī)定委托人認購信托單位前，應(yīng)當仔細閱讀集合資金信托計劃文件的全部內(nèi)容，并在認購風險申明書中簽字，申明愿意承擔信托計劃的投資風險。
同時，新規(guī)定要求建立受益人大會制度，加強受益人對信托業(yè)務(wù)的監(jiān)督，督促信托公司依法履行受托職責。
受益人大會可以就“提前終止信托合同或者延長信托期限、改變信托財產(chǎn)運用方式、更換受托人、提高受托人的報酬標準以及信托文件約定的其他事項”行使權(quán)利。
監(jiān)管部門也將對信托公司設(shè)立、管理集合資金信托計劃過程中存在的違法違規(guī)行為，依法采取取消高管資格、暫停業(yè)務(wù)、限制股東權(quán)利直至停業(yè)整頓等措施，加大信托公司的違規(guī)成本。
此外，新規(guī)定還提出，信托公司推介信托計劃時，不得以任何方式承諾信托資金不受損失，或者以任何方式承諾信托資金的最低收益。
信托公司艱難轉(zhuǎn)型
有業(yè)內(nèi)人士對“合格投資者”頗有微詞： “這對信托行業(yè)打擊比較大，信托公司需要轉(zhuǎn)型了，從面向個人投資者轉(zhuǎn)向機構(gòu)投資者，但這是一個比較艱難的過程?！?/p>
據(jù)了解，目前信托產(chǎn)品的主要認購對象還是以個人投資者為主。相對機構(gòu)投資者，個人投資者投資渠道比較有限，所以收益率較高的信托產(chǎn)品往往受到個人投資者的青睞。
在新規(guī)定實施后，個人投資者就要對照有關(guān)條款看看自己是否“合格”，而信托公司也將審核個人投資者的條件，但是否能完全按照要求來做，目前還不得而知。
記者在采訪時已聽到有人議論，以前買房子、辦信用卡都要提供收入證明，“不過是讓單位敲個章嘛，收入想填多少填多少，根本沒人管”。也有人表示，信托門檻這么高，而且風險完全自擔，一點保障都沒有，有錢也沒興趣再去玩?？梢灶A(yù)見的是，新規(guī)定將讓信托公司步入艱難的轉(zhuǎn)型過程。
限制信托貸款
新辦法對信托貸款的限制也讓信托公司的利潤肥肉難以再吃到了。目前信托貸款是大部分集合資金信托計劃最常用的一種資金運用方式。據(jù)2005年信托公司年度報告披露，在收入結(jié)構(gòu)中，貸款利息收入占73.47％。
原辦法規(guī)定，信托公司管理、運用信托財產(chǎn)時，可以依照信托文件的約定，采取貸款的方式進行。對此，新辦法作出了限制，規(guī)定信托公司管理信托計劃，向他人提供貸款不得超過其管理的所有信托計劃實收余額的30％。
之所以作出這樣的調(diào)整，銀監(jiān)會認為，主要是引導(dǎo)信托公司真正開展國際化的信托業(yè)務(wù)，不以貸款作為主要業(yè)務(wù)模式和盈利模式，增強國際競爭力。同時，引領(lǐng)信托公司發(fā)揮信托制度優(yōu)勢，進一步運用多種信托財產(chǎn)管理運用方式。銀信合作是發(fā)展方向
新辦法的出臺將迫使信托公司的業(yè)務(wù)逐漸轉(zhuǎn)向。從去年5月份以來，興業(yè)銀行、民生銀行首推并開始嘗試用人民幣理財資金認購信托產(chǎn)品。這種銀信合作業(yè)務(wù)規(guī)模不斷增加。
“銀信結(jié)合將是未來信托業(yè)的主要發(fā)展方向。”南開大學金融學博士邢成認為。
（金華銀行營業(yè)部，浙江 金華321000）
摘 要：自1998年開始中小企業(yè)信用擔保試點以來，我國的中小企業(yè)信用擔保機構(gòu)得到了迅速的發(fā)展。但由于制度正處在一個初級階段，還很不完善，出現(xiàn)了一些問題，比較突出的是規(guī)模過小、缺乏資金補償機制、缺乏專業(yè)隊伍，政府干預(yù)等。
關(guān)鍵詞 ：中小企業(yè)；融資；信用擔保；對策
中圖分類號：F724.6文獻標志碼：A文章編號：1000-8772（2014）25-0111-02
一、我國中小企業(yè)信用擔保機構(gòu)存在的問題
目前，中小企業(yè)信用擔保機構(gòu)存在的主要問題有：
（1）分散出資，規(guī)模較小。許多地方政府按縣區(qū)設(shè)立擔保基金，數(shù)額很少。由于資本少，不但難以大規(guī)模地開展擔保業(yè)務(wù)，不能滿足眾多中小企業(yè)的融資需求，而且當出現(xiàn)較大信用風險時，信用擔保機構(gòu)也很難抵御風險，造成自身生存環(huán)境的惡化。
（2）資金來源單一，缺乏資金補償機制。大部分地區(qū)的中小企業(yè)擔保基金以財政資金為主，地方財政擔保基金大部分是一次性的，缺少資金補償。
（3）缺乏專業(yè)隊伍。由于過去專業(yè)擔保機構(gòu)少，隨著近幾年經(jīng)濟的發(fā)展，擔保機構(gòu)擴張迅速，造成了擔保專業(yè)人才的短缺。不少地方政府出資的擔保機構(gòu)專業(yè)人員不懂業(yè)務(wù)，造成了信用擔保產(chǎn)品管理創(chuàng)新風險控制等方面嚴重滯后，從而影響了信用擔保機構(gòu)健康高效的運轉(zhuǎn)。
（4）政府干預(yù)。盡管中小企業(yè)擔保管理辦法中都提到要減少行政干預(yù)，實行公司化運作，但是有一些地方政府認為，出了錢就說了算。因此，部分地區(qū)仍然存在領(lǐng)導(dǎo)定項目，擔保公司擔保的現(xiàn)象，決策失誤造成呆賬壞賬。
（5）政府財政資金不能滿足廣大中小企業(yè)融資的需要。由于中小企業(yè)量大面廣，而且需求是多樣的，僅靠政府出資的政策性擔保機構(gòu)遠遠不能滿足企業(yè)的需要。即使在經(jīng)濟發(fā)達的國家，政策性擔保的貸款也不超過中小企業(yè)貸款余額的10﹪。因此中小企業(yè)擔保不能只靠政策性擔保，還要發(fā)揮民間資本和商業(yè)擔保的作用。
二、完善我國中小企業(yè)信用擔保機構(gòu)的對策
（1）一個地區(qū)內(nèi)的財政擔?；饝?yīng)該相對集中使用。貸款擔保遵循大數(shù)定律，即擔保企業(yè)可以靠大面積地收取融資擔保費以彌補小面積的代償賠付。因此，中小企業(yè)擔?；鹨?guī)模不能太小，也不易過于分散，只有達到一定規(guī)模，才能抵御風險。在目前各級政府財力有限的情況下，至少市一級財政資金應(yīng)該相對集中，可以采取分散出資，集中委托管理的辦法；也可以采取分層次再擔保的方式。
（2）拓寬擔保機構(gòu)的資金來源和融資渠道，擴大資本金規(guī)模。資本金補償機制可以分為內(nèi)部補償和外部補償方式。內(nèi)部補償主要是通過資本金的運用來增加收入，可以將信用擔?；鸫嫒脬y行獲得利息，或者投資國債這類風險小、收益穩(wěn)定的項目，保證擔?；鸬脑鲋怠Ｍ獠垦a償機制則要建立財政資金補償機制，政府在信用擔?；鸪闪⒑蟮拿總€財政年度開始給予一定量的財政撥款，以補充信用擔保資金。
（3）委托專業(yè)機構(gòu)管理，聘請有經(jīng)驗的專業(yè)人員。在現(xiàn)行體制下，政府委托專業(yè)機構(gòu)擔保主要有兩大優(yōu)勢：一是可以防止政府直接干預(yù)，按市場機制運作；二是充分、有效地利用專業(yè)人員，減少擔保失誤。采取委托管理的方式，即可以利用專業(yè)擔保機構(gòu)提高擔保質(zhì)量，又有利于個出資方的利益。但是，要建立出資人監(jiān)控機制，明確責權(quán)利。進行委托時，應(yīng)根據(jù)不同的制度安排，建立責權(quán)利相統(tǒng)一的利益和風險分擔機制。
（4）委托管理中應(yīng)注意的問題。政府與專業(yè)擔保機構(gòu)之間是委托的關(guān)系。委托既要防止政府干預(yù)擔保決策，造成擔保失誤；又要防止專業(yè)機構(gòu)為了自身利益偏離政策目標。因此，要實現(xiàn)制度化管理，在規(guī)范管理和監(jiān)督的基礎(chǔ)上，調(diào)動專業(yè)擔保機構(gòu)的積極性。一是要明確擔保對象，確保擔保對象符合政府扶植的方向。二是要明確責權(quán)利，明確出資人和專業(yè)擔保機構(gòu)之間的責權(quán)利，包括擔保收費標準、成本和擔保損失分攤原則，擔保資金補償原則等等。三是制定合理的決策機制和嚴格的擔保程序。四是建立監(jiān)督和考核制度，定期審計和檢查，確保政策性資金的使用方向。再就是要競爭機制，擇優(yōu)選擇有資信、業(yè)績好的專業(yè)機構(gòu)。
（5）努力建立政府擔保和民間擔保相互分工、相互合作和相互補充的信用擔保體系。對于政府擔保來說，它在擔保體系中的角色主要有：一是提供直接擔保。二是提供間接擔保，即為民間擔保的直接擔保提供再擔保。由于政策性擔保與商業(yè)擔保的目標、對象、機構(gòu)性質(zhì)，以及信用基礎(chǔ)不同。因此，要實行分類管理。對于商業(yè)性擔保機構(gòu)的主要管理內(nèi)容是，設(shè)定進入門檻，保證資本金的規(guī)模；監(jiān)管資本金的運作，保證賠付金的安全性和流動性，通常是規(guī)定投資組合的合理比例；控制擔保放大倍數(shù)，保證清償能力；擔保機構(gòu)的信息披露制度和定期評級。不同擔保品種和不同擔保對象的擔保風險程度不同，因此，具體的規(guī)范和管理辦法也有所不同。除了上述管理內(nèi)容外，政策性擔保機構(gòu)的管理還有其特殊性。一是擔保機構(gòu)性質(zhì)不同。政策性擔保機構(gòu)一般是非營利性機構(gòu)，因此，政策性擔保收費通常要受政府管制。二是政策性擔保對象是特定的中小企業(yè)擔保計劃中對擔保對象有明確的規(guī)定。三是政府作為出資人應(yīng)對擔保機構(gòu)資金的運用、運作程序進行規(guī)范和監(jiān)督，并定期委托專業(yè)機構(gòu)來評價。
參考文獻：
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案情回放
2004年10月，藍海公司與某市市政管委簽訂了《垃圾轉(zhuǎn)運處理中心項目委托經(jīng)營協(xié)議》，以“建設(shè)-委托經(jīng)營-移交”方式建設(shè)和管理垃圾轉(zhuǎn)運處理中心，藍海公司作為受托經(jīng)營方，經(jīng)營期限為25年，承擔項目的融資、投資、建設(shè)，并在委托經(jīng)營期內(nèi)進行運營、維護和修理。藍海公司為履行上述協(xié)議欲向國家開發(fā)銀行貸款，并與中融公司約定南其為該筆貸款提供信用保證。中融公司要求藍海公司提供反擔保。2006年4月，藍海公司與中融公司簽訂《抵押反擔保合同》，約定將垃圾轉(zhuǎn)運處理中心項目下進口設(shè)備作為反擔保抵押物。2006年5月，藍海公司與國家開發(fā)銀行簽訂了《借款合同》，借款人民幣6000萬元，借款期限10年，同日中融公司與國家開發(fā)銀行簽訂了《貸款保證合同》，就該筆貸款提供連帶保證責任。申請人獲得貸款后支付了貨款，辦理了有關(guān)設(shè)備的免稅進口手續(xù)后項目投產(chǎn)運營。
2010年6月，經(jīng)人舉報，海關(guān)經(jīng)調(diào)查，認定藍海公司上述行為構(gòu)成未經(jīng)海關(guān)許可，擅自將海關(guān)監(jiān)管貨物抵押的違法行為，根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例》第十八條第一款第（一）項的規(guī)定，對藍海公司違法行為作出罰款156萬元的行政處罰。
爭議焦點
藍海公司不服A海關(guān)行政處罰決定，向其上一級海關(guān)申請行政復(fù)議。藍海公司認為：首先，其簽訂《抵押反擔保合同》時項目下設(shè)備尚未進口，還不是海關(guān)監(jiān)管貨物，不存在未經(jīng)海關(guān)許可擅自抵押的情況；其次，根據(jù)《擔保法》第四十一條的規(guī)定，其簽訂的抵押合同沒有進行抵押物登記，并不生效，A海關(guān)不能根據(jù)一個無效的抵押合同對其進行處罰。該公司僅是簽訂了一個抵押合同，并沒有對項目下免稅設(shè)備進行處置，抵押權(quán)沒有實現(xiàn)，抵押行為也沒有完成，因此涉案設(shè)備未脫離海關(guān)監(jiān)管，未產(chǎn)生實際危害后果。
復(fù)議機關(guān)經(jīng)審查認為：第一，藍海公司進口的免稅設(shè)備，屬于海關(guān)監(jiān)管貨物，根據(jù)《海關(guān)法》第三十七條第一款的規(guī)定，海關(guān)監(jiān)管貨物，未經(jīng)海關(guān)許可，不得抵押和轉(zhuǎn)讓；第二，雖然藍海公司與中融公司簽訂《抵押反擔保合同》以項目下進口設(shè)備作抵押時，設(shè)備尚未被批準免稅進口，尚不確定是海關(guān)監(jiān)管貨物，但是自藍海公司向海關(guān)申請辦理免稅進口審批手續(xù)時起，該設(shè)備就確定具有海關(guān)監(jiān)管貨物的性質(zhì)，藍海公司既沒有在辦理免稅進口審批時聲明設(shè)備的抵押情況，也沒有在設(shè)備申報進口時說明，直到案發(fā)，藍海公司始終沒有向海關(guān)說明免稅進口設(shè)備的抵押情況，隱瞞了有關(guān)設(shè)備存在的脫離海關(guān)監(jiān)管、稅款流失的風險，對海關(guān)的監(jiān)管造成了危害；第三，根據(jù)民法通則以及合同法有關(guān)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定中合同無效的規(guī)定，藍海公司與中融公司簽訂的《抵押反擔保合同》，違反了海關(guān)法規(guī)定，屬于無效合同，而且，不能因為抵押物違法就否認抵押行為的存在，蘭海公司與中融公司履行了合同，中融公司同意藍海公司以項目進口設(shè)備作為反擔保抵押物，并為其提供了貸款擔保，藍海公司的抵押行為已實際發(fā)生，因此應(yīng)當依法追究藍海公司違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的責任；第四，考慮到藍海公司對于免稅進口設(shè)備雖然設(shè)定了抵押，但是抵押權(quán)并未實現(xiàn)，有關(guān)設(shè)備并未脫離藍海公司的控制，因此，被申請人對藍海公司擅自抵押的行為減輕了處罰，處以貨物價值3%的罰款，有關(guān)罰款幅度是適當?shù)?。綜上所述，復(fù)議機關(guān)認為A海關(guān)作出的行政處罰決定認定事實清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確、程序合法、內(nèi)容適當，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（一）項的規(guī)定，決定予以維持。
以案說法
在減免稅貨物上設(shè)定擔保物權(quán)應(yīng)當事先經(jīng)海關(guān)準許
擔保物權(quán)是以確保債權(quán)得到完全清償為目的，而在債務(wù)人或者第三人的財產(chǎn)上設(shè)定的物的支配權(quán)，如果債務(wù)人到期不清償債務(wù)，債權(quán)人可以對擔保財產(chǎn)進行折價或者拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，以所得價款優(yōu)先實現(xiàn)自己的債權(quán)。設(shè)定擔保物權(quán)的方式包括抵押、質(zhì)押、留置。由于擔保物權(quán)具有的這種保障債權(quán)人就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)男Я?，為了確保減免稅貨物、未辦結(jié)海關(guān)手續(xù)的進出口貨物以及其他海關(guān)監(jiān)管貨物能夠始終處于海關(guān)監(jiān)管之下，不被收發(fā)貨人以外的第三人主張權(quán)利，保障國家應(yīng)征稅款，《海關(guān)法》第三十七條第一款作出了“海關(guān)監(jiān)管貨物，未經(jīng)海關(guān)許可，不得抵押、質(zhì)押、留置”的規(guī)定。
根據(jù)《海關(guān)法》第一百條的規(guī)定，特定減免稅貨物屬于海關(guān)監(jiān)管貨物。本案中藍海公司受市政管委委托建設(shè)運營的垃圾轉(zhuǎn)運處理中心項目下設(shè)備，因符合國家鼓勵的產(chǎn)業(yè)政策，被批準免稅進口，有5年的海關(guān)監(jiān)管期限。在海關(guān)監(jiān)管年限內(nèi)，藍海公司應(yīng)當按照海關(guān)規(guī)定保管、使用進口減免稅貨物，并依法接受海關(guān)監(jiān)管?！逗ｊP(guān)進出口貨物減免稅管理辦法》第二十六條明確規(guī)定，在進口減免稅貨物的海關(guān)監(jiān)管年限內(nèi)，未經(jīng)海關(guān)許可，減免稅申請人不得擅自將減免稅貨物轉(zhuǎn)讓、抵押、質(zhì)押、移作他用或者進行其他處置。
申請辦理減免稅貨物抵押的方法和程序
根據(jù)《海關(guān)進出口貨物減免稅管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，在海關(guān)監(jiān)管年限內(nèi)，減免稅申請人要求以減免稅貨物向金融機構(gòu)辦理貸款抵押的，應(yīng)當向主管海關(guān)提出書面申請。經(jīng)審核符合有關(guān)規(guī)定的，主管海關(guān)可以批準其辦理貸款抵押手續(xù)。但是，不得以減免稅貨物向金融機構(gòu)以外的公民、法人或者其他組織辦理貸款抵押。
減免稅申請人以減免稅貨物向金融機構(gòu)辦理貸款抵押的，區(qū)分境內(nèi)和境外金融機構(gòu)兩種情況，分別提交不同的申請材料。以減免稅貨物向境內(nèi)金融機構(gòu)辦理貸款抵押的，應(yīng)當向海關(guān)提供下列形式的擔保：
（一）與貨物應(yīng)繳稅款等值的保證金；
（二）境內(nèi)金融機構(gòu)提供的相當于貨物應(yīng)繳稅款的保函；
（三）減免稅申請人、境內(nèi)金融機構(gòu)共同向海關(guān)提交《進口減免稅貨物貸款抵押承諾保證書》，書面承諾當減免稅申請人抵押貸款無法清償需要以抵押物抵償時，抵押人或者抵押權(quán)人先補繳海關(guān)稅款，或者從抵押物的折（變）價款中優(yōu)先償付海關(guān)稅款。
以減免稅貨物向境外金融機構(gòu)辦理貸款抵押的，應(yīng)當向海關(guān)提交上述第（一）項或者第（二）項規(guī)定形式的擔保。
海關(guān)在收到貸款抵押申請材料后，應(yīng)當審核申請材料是否齊全、有效，必要時可以實地核查減免稅貨物情況，了解減免稅申請人經(jīng)營狀況。經(jīng)審核同意的，主管海關(guān)應(yīng)當出具《中華人民共和國海關(guān)準予進口減免稅貨物貸款抵押通知》。減免稅申請人應(yīng)當于正式簽訂抵押合同、貸款合同之日起30日內(nèi)將抵押合同、貸款合同正本或者復(fù)印件交海關(guān)備案；提交復(fù)印件備案的，應(yīng)當在復(fù)印件上標注“與正本核實一致”，并予以簽章。