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住 址 ______________________________________________________________。
（其他合伙人按上列項目順序填寫）
第一條 合伙宗旨：______________________________________________
第二條 合伙名稱 、主要經(jīng)營地：__________________________________
第三條 合伙經(jīng)營項目和范圍：____________________________________
第四條 合伙期限，自____年____月____日起，至____年____月____日止，共____年。
第五條 出資金額、 方式、期限。
（一）合伙人______（姓名）以______方式出資，計人民幣__________元。（其他合伙人同上順序列出）
（二）各合伙人的出資，于______年____月____日以前交齊。
（三）本合伙出資共計人民幣______元。合伙期間各合伙人的出資為共有財產(chǎn)，不得隨意請求分割。合伙終止后，各合伙人的出資仍為個人所有，屆時予以返還。
第六條 盈余分配與債務(wù)承擔(dān)。 合伙各方共同經(jīng)營、共同勞動，共擔(dān)風(fēng)險，共負(fù)盈虧。
（一）盈余分配：以____________________________為依據(jù)，按比例分配。
（二）債務(wù)承擔(dān)：合伙債務(wù)先以合伙財產(chǎn)償還，合伙財產(chǎn)不足清償時，以__________________________為依據(jù)，按比例承擔(dān)。
（特別提示：盈余分配與債務(wù)承擔(dān)可以約定按各合伙人各自投資或者平均分配。未約定分擔(dān)比例的，由各合伙人按投資分擔(dān)。任何一方對外償還后，另一方應(yīng)當(dāng)按比例在10日內(nèi)向?qū)Ψ角鍍斪约簯?yīng)負(fù)擔(dān)的部分。）
第七條 入伙、退伙、出資的轉(zhuǎn)讓。
（一）入伙。
1. 新合伙人入伙，必須經(jīng)全體合伙人同意；
2. 承認(rèn)并簽署本合伙協(xié)議；
3. 除入伙協(xié)議另有約定外，入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。入伙的新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
(二）退伙。
1. 自愿退伙。合伙的經(jīng)營期限內(nèi)，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：
①合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；
②經(jīng)全體合伙人同意退伙；
③發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由。
合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前30日通知其他合伙人。合伙人擅自退伙給合伙造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
2. 當(dāng)然退伙。合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙：
①死亡或者被依法宣告死亡；
②被依法宣告為無民事行為能力人；
③個人喪失償債能力；
④被人民法院強(qiáng)執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額。 以上情形的退伙以實際發(fā)生之日為退伙生效日。
3. 除名退伙。合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：
①未履行出資義務(wù)；
②因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成損失；
③執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時有不正當(dāng)行為；
④合伙協(xié)議約定的其他事由。
對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。
合伙人退伙后，其他合伙人與該退伙人按退伙時的合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算。
（三） 出資的轉(zhuǎn)讓。允許合伙人轉(zhuǎn)讓其在合伙中的全部或部分財產(chǎn)份額。在同等條件下，合伙人有優(yōu)先受讓權(quán)。如向合伙人以外的第三人轉(zhuǎn)讓，第三人應(yīng)按入伙對待，否則以退伙對待轉(zhuǎn)讓人。合伙人以外的第三人受讓合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的，經(jīng)修改合伙協(xié)議即成為合伙企業(yè)的合伙人。
第八條 合伙負(fù)責(zé)人及合伙事務(wù)執(zhí)行。
（一）全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。（適用于規(guī)模小的合伙企業(yè)。）
（二）合伙協(xié)議約定或全體合伙人決定，委托______________為合伙負(fù)責(zé)人，其權(quán)限為：
1. 對外開展業(yè)務(wù)，訂立合同；
2. 對合伙事業(yè)進(jìn)行日常管理；
3. 出售合伙的產(chǎn)品（貨物）、購進(jìn)常用貨物；
4. 支付合伙債務(wù)；
5. __________________________________________。
第九條 合伙人的權(quán)利和義務(wù)。
（一）合伙人的權(quán)利：
1. 合伙事務(wù)的經(jīng)營權(quán)、決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)，合伙的經(jīng)營活動由合伙人共同決定，無論出資多少，每個人都有表決權(quán)；
2. 合伙人享有合伙利益的分配權(quán)；
3. 合伙人分配合伙利益應(yīng)以出資額比例或者按合同的約定進(jìn)行，合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)歸合伙人共有；
4. 合伙人有退伙的權(quán)利。
（二）合伙人的義務(wù)：
1. 按照合伙協(xié)議的約定維護(hù)合伙財產(chǎn)的統(tǒng)一；
2. 分擔(dān)合伙的經(jīng)營損失的債務(wù)；
3. 為合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
第十條 禁止行為。
（一）未經(jīng)全體合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動；如其業(yè)務(wù)獲得利益歸合伙，造成的損失按實際損失進(jìn)行賠償。
（二） 禁止合伙人參與經(jīng)營與本合伙競爭的業(yè)務(wù)；
（三）除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙進(jìn)行交易。
（四）合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。
第十一條 合伙營業(yè)的繼續(xù)。
（一）在退伙的情況下，其余合伙人有權(quán)繼續(xù)以原企業(yè)名稱繼續(xù)經(jīng)營原企業(yè)業(yè)務(wù)，也可以選擇、吸收新的合伙人入伙經(jīng)營。
（二）在合伙人死亡或被宣告死亡的情況下，依死亡合伙人的繼承人的選擇，既可以退繼承人應(yīng)繼承的財產(chǎn)份額，繼續(xù)經(jīng)營；也可依照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人同意，接納繼承人為新的合伙人繼續(xù)經(jīng)營。
第十二條 合伙的終止和清算。
（一） 合伙因下列情形解散：
1. 合伙期限屆滿；
2. 全體合伙人同意終止合伙關(guān)系；
3. 已不具備法定合伙人數(shù)；
4. 合伙事務(wù)完成或不能完成；
5. 被依法撤銷；
6. 出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因。
（二）合伙的清算：
1. 合伙解散后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，并通知債權(quán)人。
2. 清算人由全體合伙人擔(dān)任或經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，自合伙企業(yè)解散后15日內(nèi)指定____________合伙人或委托第三人，擔(dān)任清算人。15日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請人民法院指定清算人。
3. 合伙財產(chǎn)在支付清算費用后，按下列順序清償：合伙所欠招用的職工工資和勞動保險費用；合伙所欠稅款；合伙的債務(wù)；返還合伙人的出資。
4. 清償后如有剩余，則按本協(xié)議第六條第一款的辦法進(jìn)行分配。
5. 清算時合伙有虧損，合伙財產(chǎn)不足清償?shù)牟糠?，依本協(xié)議第六條第二款的辦法辦理。各合伙人應(yīng)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任，合伙人由于承擔(dān)連帶責(zé)任，所清償數(shù)額超過其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額時，有權(quán)向其他合伙人追償。
第十三條 違約責(zé)任。
（一）合伙人未按期繳納或未繳足出資的，應(yīng)當(dāng)賠償由此給 其他合伙人造成的損失；如果逾期________年仍未繳足出資，按退伙處理。
（二）合伙人未經(jīng)其他合伙人一致同意而轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額的，如果他合伙人不愿接納受讓人為新的合伙人，可按退伙處理，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)賠償其他合伙人因此而造成的損失。
（三）合伙人私自以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，其行為無效，或者作為退伙處理；由此給其他合伙人造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任。
（四）合伙人嚴(yán)重違反本協(xié)議、或因重大過失或違反《合伙企業(yè)法》而導(dǎo)致合伙企業(yè)解散的，應(yīng)當(dāng)對其他合伙人承擔(dān)賠償責(zé)任。
（五）合伙人違反第九條規(guī)定，應(yīng)按合伙實際損失賠償勸阻不聽者可由全體合伙人決定除名。
第十四條 合同爭議解決方式。
凡因本協(xié)議或與本協(xié)議有關(guān)的一切爭議，合伙人之間共同協(xié)商，如協(xié)商不成，提交蘇州仲裁委員會仲裁。仲裁裁決是終局的，對各方均有約束力。
第十五條 其他。
（一） 經(jīng)協(xié)商一致，合伙人可以修改本協(xié)議或?qū)ξ幢M事宜進(jìn)行補(bǔ)充；補(bǔ)充、修改內(nèi)容與本協(xié)議相沖突的，以補(bǔ)充、修改后的內(nèi)容為準(zhǔn)。
（二）入伙合同是本協(xié)議的組成部分。
（三）本合同一式______份，合伙人各執(zhí)一份，送登記機(jī)關(guān)存檔一份。
（四）本合同經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。
合伙人：__________________________________________ （簽章） （略）
我國2006年修訂的《合伙企業(yè)法》的一個突出亮點之一就是建立了特殊的普通合伙制度，我國新《合伙企業(yè)法》第57條規(guī)定：“一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)財產(chǎn)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)的債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！睆纳鲜鲆?guī)定中我們可以看出，特殊的普通合伙的“特殊”之處在于合伙人的責(zé)任形態(tài)不同于一般的普通合伙，后者合伙人的責(zé)任形態(tài)是無限連帶責(zé)任，而前者的合伙人的責(zé)任卻是一種有限責(zé)任與無限連帶責(zé)任的混合體。作為普通合伙，其合伙人可以在具備一定條件的情況下，享受有限責(zé)任。在普通合伙企業(yè)中適用有限責(zé)任，是對傳統(tǒng)合伙人責(zé)任的重大突破，是有限責(zé)任制度的重大發(fā)展，必將對有限責(zé)任制度帶來深遠(yuǎn)的影響。特殊的普通合伙的責(zé)任形態(tài)是責(zé)任形態(tài)的一個嶄新形式，其帶給我們許多新的命題，如其建立的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么?其對有限責(zé)任的制度有哪些重大發(fā)展?其能否和如何平衡投資者與債權(quán)人的利益?本文擬就我國特殊的普通合伙的有限責(zé)任這個嶄新的制度做一些探討，以利其在我國順利推行，有效實現(xiàn)其預(yù)期的制度價值。
二、特殊的普通合伙的有限責(zé)任的正當(dāng)性分析
(一)特殊的普通合伙的產(chǎn)生原因
我國特殊的普通合伙來源于美國的有限責(zé)任合伙(LimitedLiabilityPartnership)，主要適用于以專門知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。有限責(zé)任合伙，是20世紀(jì)90年代才在美國興起的一種嶄新的企業(yè)形態(tài)，最先進(jìn)行有限責(zé)任合伙立法的是美國1991年的得克薩斯州的立法，隨后其他各州紛紛仿效，在全美國引起了有限責(zé)任合伙立法的熱潮，至1998年初，除佛蒙特外，所有州都已通過了有限責(zé)任合伙的立法，1996年，在綜合了各州有限責(zé)任合伙立法的實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，美國統(tǒng)一州法全國委員會對1994年的新統(tǒng)一合伙法作了重大修改，增加了有限責(zé)任合伙和非本州的有限責(zé)任合伙，作為該法的第10條和第11條，以便向各州提供立法的藍(lán)本，使各州的有限責(zé)任合伙立法走向統(tǒng)一。但加州、內(nèi)華達(dá)和俄勒岡與紐約州一樣，只允許專業(yè)性合伙成為有限責(zé)任合伙。它是指在普通合伙中，合伙人對其他合伙人因故意或者重大過火造成的合伙企業(yè)的債務(wù)，只以其存合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任的一種合伙。它實際上是普通合伙的變種，但對傳統(tǒng)合伙制度進(jìn)行了重大變革與發(fā)展。
有限責(zé)任合伙產(chǎn)生的直接原因是美國20世紀(jì)80年代的一系列訴訟，使傳統(tǒng)普通合伙法的簡單無限連帶責(zé)任制度的弊端充分暴露，合伙制度責(zé)任形態(tài)的改革提上議事日程。在美國，有一類稱做“節(jié)儉社團(tuán)”(thriftassociations)和“存貸社團(tuán)”(savingsandloanassociations)的金融機(jī)構(gòu)，其主要業(yè)務(wù)限于吸納一般的存款、并給儲戶發(fā)放利牢較低的用于購房目的的貸款。在20世紀(jì)60～70年代，法律允許實行浮動的市場利率的情況下，這類金融機(jī)構(gòu)根本無法從住房貸款中獲利。為此，他們中許多轉(zhuǎn)向風(fēng)險較大甚至投機(jī)性業(yè)務(wù)，最后，由于許多貸款無法收網(wǎng)，許多金融機(jī)構(gòu)宣告破產(chǎn)。在破產(chǎn)程序處理過程中，發(fā)現(xiàn)此類金融機(jī)構(gòu)在其經(jīng)營活動中有嚴(yán)重的違規(guī)行為，為他們提供會計和法律服務(wù)的會計事務(wù)所和律師事務(wù)所因有嚴(yán)重的瀆職行為，被追究責(zé)任。由于這些會計事務(wù)所和律師事務(wù)所都是合伙組織，這樣，在合伙財產(chǎn)不足償還債務(wù)時，全體合伙人均要被判決承擔(dān)連帶責(zé)任，包括那些未參與此類活動的無辜的合伙人。這顯然有失公平，讓合伙人在合伙企業(yè)中人人自危，沒有安全感。正是20世紀(jì)80年代末的追究此類會計事務(wù)所和律師事務(wù)所的合伙人的個人責(zé)任的訴訟成了一種新的合伙類型——有限責(zé)任合伙誕生的直接原因。
(二)特殊的普通合伙的有限責(zé)任的正當(dāng)性分析——公平價值對效率價值的衡平
合伙人之間的無限連帶責(zé)任是普通合伙企業(yè)最顯著的特征，而我國新《合伙企業(yè)法》第57條的規(guī)定實質(zhì)是對無過錯的合伙人進(jìn)行責(zé)任限定，允許其在特定情況下承擔(dān)有限責(zé)任。這是對傳統(tǒng)合伙人責(zé)任分配制度的重大調(diào)整。這種調(diào)整使合伙人之間的責(zé)任分配更為公平合理。由于現(xiàn)代合伙的規(guī)模已十分龐大，又由于合伙特有的業(yè)務(wù)執(zhí)行模式——任何合伙人都可代表合伙企業(yè)執(zhí)行合伙業(yè)務(wù)，各合伙人的業(yè)務(wù)義相對獨立，這樣，任何一個合伙人都可能面臨對自己不知情的眾多的合伙人的行為承擔(dān)無限連帶責(zé)任。尤其足當(dāng)該合伙人的行為是出于放意或重大過失，這種責(zé)任形態(tài)顯得尤其不合理。傳統(tǒng)的無條件的無限連帶責(zé)任使得合伙人處于非常不安的境地，直接抑制了合伙企業(yè)的發(fā)展。讓在執(zhí)業(yè)中有重大過錯的合伙人對自己的行為承擔(dān)無限責(zé)任，其他合伙人則對之承擔(dān)有限責(zé)任的責(zé)任分配，實際上也是自己行為自己責(zé)任的體現(xiàn)，其本質(zhì)是民法意思自治原則和公平原則在商事領(lǐng)域的應(yīng)用，無疑更為公平合理，有助于促進(jìn)投資和專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的發(fā)展。
有限責(zé)任合伙中的有限責(zé)任制度體現(xiàn)了有限責(zé)任公平價值對效率價值的衡平。一直以來，在商事領(lǐng)域，有限責(zé)任正當(dāng)性的重要依據(jù)被認(rèn)為是效率價值，是效率優(yōu)于公平的表現(xiàn)：為了鼓勵投資，當(dāng)債務(wù)人資不抵債時，可以只以投資為限對債權(quán)人承擔(dān)有限責(zé)任，這對債權(quán)人是不公平的。然而有限責(zé)任合伙中的有限責(zé)任制度則完全是公平原則的運用：讓有過錯的投資者對自己的行為承擔(dān)無限責(zé)任，豁免其他無過錯投資者對之的無限責(zé)任，而過錯原則本身是來源于公平原則。因此，或許我們可以說，在有限責(zé)任制度的早期，我們更注重其效率價值，而在有限責(zé)任充分發(fā)展的今天，我們同時也開始注重法律的最高價值——公平價值對效率價值的衡平。有限責(zé)任制度的科學(xué)性和進(jìn)步性已自不待言。
有限責(zé)任的發(fā)展體現(xiàn)了人類對責(zé)任的逐漸限定過程，將不確定的責(zé)任限定在可預(yù)期的范圍內(nèi)，是對市場主體的一種人性化關(guān)懷，能最大限度地調(diào)動投資者積極性，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
三、特殊的普通合伙的有限責(zé)任突破了有限責(zé)任的傳統(tǒng)適用條件
(一)傳統(tǒng)有限責(zé)任的適用以企業(yè)具有法人資格為前提
法人具有獨立人格，這一點已獲得各國普遍承認(rèn)。法人制度雖然產(chǎn)生于羅馬法時期，但將其發(fā)揚光大得益于近現(xiàn)代商事領(lǐng)域里公司法人制度的廣泛運用。而現(xiàn)代公司只有在有限責(zé)任機(jī)制下才能更好發(fā)揮作用，這樣，有限責(zé)任制度與法人制度緊密相連?；蛘哒f，只有法人的投資者，才能享受有限責(zé)任成為承擔(dān)有限責(zé)任的必備條件。目前，除法國等少數(shù)國家外，只有具備法人資格，才能享受有限責(zé)任是世界上人多數(shù)國家的通例。在我國，從《民法通則》第37條，將能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任作為法人應(yīng)當(dāng)具備的條件之一開始，到1994年《公司法》的頒布，我國法學(xué)界根深蒂同的只有法人才能承擔(dān)有限責(zé)任，只有法人的投資者才能承擔(dān)有限責(zé)任的主流觀點得以形成并反映在市法中：無論是《公司法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《集體所有制企業(yè)法》、還是《外商投資企業(yè)法》，都規(guī)定了企業(yè)法人以國家授予其經(jīng)營或所有的財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。而只有在法人獨立責(zé)任的前提下，投資者才能承擔(dān)有限責(zé)任。
(二)特殊的普通合伙的有限責(zé)任的適用不以法人為前提
從特殊的普通合伙的有限責(zé)任的適用條件來看，傳統(tǒng)有限責(zé)任的以企業(yè)具有法人資格為前提適用條件被突破。特殊的普通合伙不具有法人資格，其投資者承擔(dān)有限責(zé)任的條件是對其他投資者執(zhí)業(yè)行為無過錯即可。有限責(zé)任與法人資格分離了。近年來，已有極少數(shù)學(xué)者通過分析法人制度的演變歷史，得出有限責(zé)任不是法人制度的必然內(nèi)涵。確實，法人的主要功能在于塑造團(tuán)體的類似于個體的主體資格，與其成員的責(zé)任形態(tài)沒有必然聯(lián)系。這一點可以從有限責(zé)任的演變發(fā)展史看出。如康孟達(dá)(有限合伙)，不具有法人資格，但其部分投資者承擔(dān)有限責(zé)任。又如特許合股公司早期，已具有法人資格，但其成員仍然承擔(dān)無限責(zé)任。再如后來的有限責(zé)任合伙，更是如此，合伙不具有法人資格，但不影響其部分成員享受有限責(zé)任。實際上，有限責(zé)任是投資者的有限責(zé)任，以投資者的投資為限，因此，只要投資者投資的財產(chǎn)與投資者其它財產(chǎn)區(qū)分開，就具備了承擔(dān)有限責(zé)任的基礎(chǔ)。這樣，無論是具有法人資格的公司，還是不具有法人資格的合伙企業(yè)，其投資者都有可能承擔(dān)有限責(zé)任(至于最后是否能享有有限責(zé)任，取決于投資者之間的約定和投資者與債權(quán)人的約定)。只有企業(yè)所有投資者都享有有限責(zé)任，企業(yè)才可能承擔(dān)獨立的責(zé)任，因此，是投資者責(zé)任獨立才導(dǎo)致企業(yè)責(zé)任獨立，而不是相反：企業(yè)具有法人資格(責(zé)任獨立)，投資者才享有有限責(zé)任(責(zé)任獨立)。從有限責(zé)任承擔(dān)的物質(zhì)基礎(chǔ)來說，投資者的投資獨立，即具備了承擔(dān)有限責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。
四、特殊的普通合伙有限責(zé)任制度的缺陷及完善
(一)特殊的普通合伙有限責(zé)任的適用需要替代賠償制度的配合
普通合伙是一個古老的制度，其設(shè)立條件和程序簡單，沒有最低資本的要求，企業(yè)內(nèi)部實行契約式管理，普通合伙享有這些寬松資本制度和管理模式的基石在于合伙人之間的無限連帶責(zé)任，任意合伙人代表合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)，不問合伙人有無過錯，其他合伙人都要對之承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙人之間的無限連帶責(zé)任是合伙企業(yè)的信用來源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人對其他合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的無限連帶責(zé)任，而僅以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，減輕了合伙人的責(zé)任負(fù)擔(dān)。在合伙人內(nèi)部，這種責(zé)任分配確實更為合理和公平，但在合伙企業(yè)的外部關(guān)系中，帶來的問題是合伙企業(yè)與債權(quán)人之間權(quán)利義務(wù)失衡。原合伙制度術(shù)做任何變更也就是在保持了普通合伙原有制度優(yōu)勢的情況下，合伙企業(yè)債權(quán)人的地位卻發(fā)生了很大的變化。除故意或有重大過失的合伙人外，其他合伙人都不再對債權(quán)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保大大削弱，直接降低了合伙企業(yè)債權(quán)人的保護(hù)，這對債權(quán)人來說，顯然缺乏正當(dāng)性。為失衡的投資者與債權(quán)人利益尋找平衡的方法是建立替代性的賠償資源。
可見，特殊的普通合伙的責(zé)任形態(tài)是對傳統(tǒng)合伙人責(zé)任形態(tài)的重大突破，是責(zé)任形態(tài)的一個嶄新形式，其能否有效推行，在很大程度上取決于合伙企業(yè)的替代賠償機(jī)制是否有效建立。我國《合伙企業(yè)法》第59條規(guī)定，“特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金、辦理職業(yè)保險?！??！背龍?zhí)業(yè)風(fēng)險基金授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定，職業(yè)保險則認(rèn)為保險法有規(guī)定，而不再做規(guī)定。實際上，作為特殊的普通合伙中有限責(zé)任的重要替代賠償機(jī)制之一的職業(yè)保險，具有一定的特殊性，其產(chǎn)生的背景、性質(zhì)和負(fù)擔(dān)的功能與普通的職業(yè)責(zé)任保險還有很大的區(qū)別，有待進(jìn)一步研究和明確，才能正確實施。而執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金的具體制度設(shè)計至今仍是空白。
(二)特殊的普通合伙的替代賠償制度存在的缺陷
1、職業(yè)保險的承保范圍不能覆蓋有限責(zé)任的適用范圍。責(zé)任保險所承保的危險是被保險人依法對第三人應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，一般是侵權(quán)責(zé)任，盡管合同所引起的責(zé)任風(fēng)險非常重要，但其范圍受到限制。決大多數(shù)重要的責(zé)任風(fēng)險都源于侵權(quán)行為。因此，保險人的責(zé)任是建立在被保險人的侵權(quán)民事責(zé)任的基礎(chǔ)之上的，保險人的賠償責(zé)任原則也是以被保險人民事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則為基礎(chǔ)的。民事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則有兩種方式：一是過錯責(zé)任原則。即加害者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是有過錯，包括故意或過失。簡單說，就是行為人致人損害，并不當(dāng)然負(fù)賠償責(zé)任，受害人要向加害人請求賠償，必須證明造成其損失的加害人行為時主觀上有過錯，否則，其賠償請求得不到支持。為減少受害人的舉證負(fù)擔(dān)，在過錯責(zé)任中有一種特殊的情形，即過錯推定。它是指受害人向加害人求償時，法律適用舉證責(zé)任倒置的方法，免除受害人的舉證責(zé)任，而由加害人承擔(dān)舉證責(zé)任，如果加害人不能證明自己沒有過錯，就推定其有過錯。二是無過錯責(zé)任，亦稱嚴(yán)格責(zé)任，即無論行為人是否有過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，行為人應(yīng)當(dāng)對其行為所造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。除非是受害人故意或不可抗力，行為人不可免責(zé)。由于過錯責(zé)任原則是公平原則的基本體現(xiàn)，因此，在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上一般實行以過錯責(zé)任原則為主，無過錯責(zé)任原則為輔，后者需要法律作出特別規(guī)定。
根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，在一般商業(yè)責(zé)任保險中，保險責(zé)任一般實行過錯責(zé)任，即保險人只對被保險人在加害行為上主觀有過錯導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任才承擔(dān)保險責(zé)任，對不是因為被保險人的過錯而造成的損失，不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，由于保險制度的射幸性特征和對誠實信用原則的至高要求，幾乎所有險種都將被保險人的“故意”行為作為除外責(zé)任，如美國保險法規(guī)定，“一般商業(yè)責(zé)任保險包含幾個一致的除外責(zé)任，例如，故意行為導(dǎo)致的損失?！蹦敲?，實際上，準(zhǔn)確地說，一般商業(yè)責(zé)任保險的歸責(zé)原則是“過失責(zé)任”?！斑^失侵權(quán)構(gòu)成了責(zé)任風(fēng)險的主要基礎(chǔ)?！^失的特征是：從造成傷害的角度來講，對他人權(quán)利的侵犯是粗心大意或疏忽的結(jié)果，而非故意?！本臀覈壳伴_展的幾種職業(yè)責(zé)任保險如醫(yī)療責(zé)任保險、律師責(zé)任保險和會計師責(zé)任保險的責(zé)任形式來看，都定位于“過失”，不包含“故意”。
強(qiáng)制責(zé)任險與非強(qiáng)制責(zé)任險在性質(zhì)與社會功能上的差異，決定了二者在歸責(zé)原則上的巨大差異。強(qiáng)制險側(cè)重于保護(hù)第三人利益，第三人在遇到意外事故時，還要證明侵害人的過錯情況，顯然不利于保護(hù)第三人，基于此，在強(qiáng)制責(zé)任保險中，保險責(zé)任的承擔(dān)多實行無過錯責(zé)任原則即嚴(yán)格責(zé)任，不管被保險人有無過錯，保險人都要對第三人承擔(dān)保險責(zé)任。如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任險、機(jī)動車第三者責(zé)任險等都如此，而且，一般而言，這些險種中的侵權(quán)行為本身的歸責(zé)原則即為法律明確規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任。
特殊的普通合伙責(zé)任保險的非強(qiáng)制險的性質(zhì)決定了其承保范圍不能覆蓋有限責(zé)任的適用范圍。在特殊的普通合伙責(zé)任保險中，合伙人享受有限責(zé)任的條件是其他合伙人在執(zhí)業(yè)中的故意或重大過失，而故意不在特殊的普通合伙責(zé)任保險的承保范圍內(nèi)。換言之，特殊的普通合伙責(zé)任保險只能就有限責(zé)任適用范圍的一部分風(fēng)險承保，即只有“重大過失”可通過職業(yè)保險替代補(bǔ)償，這無疑大大削弱了特殊的普通合伙責(zé)任保險的功能。
2、特殊的普通合伙的債權(quán)人作為非強(qiáng)制險的第三者所享有的權(quán)利非常有限。在商業(yè)責(zé)任保險中，責(zé)任保險轉(zhuǎn)移的是被保險人的風(fēng)險，側(cè)重保護(hù)被保險人的利益。在意思自治基礎(chǔ)上訂立的保險合同，約定的是投保人(被保險人)與保險人之間的權(quán)利義務(wù)，按照合同的相對性原理，保險事故發(fā)生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第三人無權(quán)向保險人直接主張。但是，在強(qiáng)制保險中，由于其特有的社會功能和價值取向，為了保護(hù)第三人，突破了合同的相對性原理，許多國家的強(qiáng)制保險都規(guī)定，在保險事故發(fā)生后，第三人可直接向保險人追償。而且，“外國立法例如強(qiáng)制保險甚至規(guī)定，保險人不得以其他的對抗被保險人之事由(如保險費支付遲延或違反應(yīng)盡義務(wù)等)對抗第三人，唯有于賠償?shù)谌酥螅惺勾粰?quán)向被保險人請求賠償而已?！弊鳛樯虡I(yè)責(zé)任險，特殊的普通合伙責(zé)任保險的第三者(債權(quán)人)顯然不享有強(qiáng)制保險第三人的權(quán)利，在保險事故發(fā)生后，不能直接向保險人追償，只能向被保險人(合伙人)追償，而相對于保險公司，要從合伙人處得到賠償，無疑更難。
3、執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度。實際上，除必須購買職業(yè)保險外，我同還規(guī)定了執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度。但執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度授權(quán)國務(wù)院另做規(guī)定，國務(wù)院目前未做任何規(guī)定，因此，就制度建設(shè)而言，該制度目前還是空白，根本無法發(fā)揮替代補(bǔ)償資源的作用。
4、結(jié)論：特殊的普通合伙有限責(zé)任的有效替代賠償資源還存在很大局限。由上可見，在特殊的普通合伙中，作為非強(qiáng)制險的第三人，債權(quán)人得到的替代賠償資源是非常有限的。首先，享受有限責(zé)任豁免的因合伙人故意而導(dǎo)致的合伙債務(wù)不在職業(yè)保險的范圍內(nèi)，實際上，這一部分債權(quán)的替代賠償落空了。另外，作為非強(qiáng)制險的第三人，保障的主要是被保險人(合伙人)的利益，保險事故發(fā)生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第二三人無權(quán)向保險人主張，而要從合伙人處得到賠償，無疑比從保險人處難得多。而執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度的建設(shè)還是空白。
(三)完善替代賠償資源制度的法律建議
1、將特殊的普通合伙中的職業(yè)保險設(shè)為強(qiáng)制保險，實行嚴(yán)格責(zé)任。如果將特殊的普通合伙中的職業(yè)保險設(shè)為強(qiáng)制保險，保險責(zé)任的承擔(dān)實行嚴(yán)格責(zé)任，就能解決職業(yè)保險的承保范圍不能覆蓋有限責(zé)任的適用范圍的問題。但是特殊的普通合伙中的職業(yè)保險保護(hù)的第三人是某一類企業(yè)的債權(quán)人，似乎不具有公益性質(zhì)，由在制度改造中得到實益的債務(wù)人尋找其信用降低的替代辦法，更合乎公平原則。而且，在我國，職業(yè)責(zé)任保險市場尚不成熟，責(zé)任保險供給方面不確定因素比較多，如責(zé)任保險品種單一，責(zé)任保險的限制性內(nèi)容(如免賠額、最高賠償限額等)太多，保險責(zé)任鑒定機(jī)制不健全等。所以，僅從修正或完善職業(yè)保險這條路似乎太局狹。
2、完善執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度。職業(yè)保險與執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度兩種方式并存有利于確保有限責(zé)任有一定的替代性賠償資源，保護(hù)債權(quán)人利益。除完善職業(yè)保險制度外，盡快建立和完善執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度就是當(dāng)務(wù)之急。盡快督促國務(wù)院立法，明確執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金具體制度，如交納比例、交納基礎(chǔ)是稅前還是稅后利潤、保管機(jī)關(guān)、賬戶監(jiān)控等。
3、拓展其它替代賠償資源，彌補(bǔ)職業(yè)保險的局限。既然職業(yè)保險的替代功能十分有限，拓展其他替代賠償資源就在所難免。實際上，除此之外的其它替代賠償機(jī)制也是可以探索的。特殊的普通合伙肇始于美國的得克薩斯州1991年的立法，得州的替代賠償機(jī)制的建立也是一個不斷發(fā)展的過程，由最初的沒有規(guī)定，到規(guī)定購買責(zé)任保險，1993年又規(guī)定：如果無法購買保險時，允許建立一項信托基金或向銀行開立一個信用證或作出類似安排，作為購買保險的替代辦法。筆者認(rèn)為，得州的經(jīng)驗啟示我們，特殊的普通合伙本質(zhì)上要建立的是因豁免無過錯合伙人的無限責(zé)任而需要的替代賠償資源，顯然替代賠償資源的種類是多樣的，只要能增加合伙人的信用即可。順著這樣的思路，特殊的普通合伙的替代賠償資源的種類就很寬闊了，如固定的存款、開立信用證等，總之，可以繼續(xù)探索合適的方式，不獨局限于職業(yè)保險，職業(yè)保險與特殊的普通合伙建立替代補(bǔ)償資源的宗旨和功能還是有很大差異的。
關(guān)鍵詞：公司；合伙企業(yè)；普通合伙人；無限連帶責(zé)任
隨著07年《合伙企業(yè)法》的頒布，人們對于公司能否成為合伙企業(yè)普通合伙人這一問題進(jìn)行了深刻的討論，本文將對公司普通合伙人資格進(jìn)行論證，并淺要分析一下公司成為普通合伙人帶來的問題。
一、公司普通合伙人資格分析
我國《公司法》第十五條規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資；但是，但是除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人；而《合伙企業(yè)法》第二條規(guī)定：本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。第三條規(guī)定：國有獨資企業(yè)、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。
基于此兩條，公司能否成為普通合伙人，學(xué)界有兩種觀點。一種認(rèn)為《合伙企業(yè)法》只列出了五種禁止成為普通合伙人的法人形式，并沒有具體規(guī)定公司可以成為普通合伙人。依據(jù)公司法第十五條認(rèn)為公司不能成為承擔(dān)連帶債務(wù)的普通合伙人。[1]另一種觀點認(rèn)為《合伙企業(yè)法》規(guī)定的五種法人形式不得成為普通合伙人，反言之其它法人是可以成為的普通合伙人的，普通的公司是法人的一種，必然也可以成為普通合伙人。
筆者贊成第二種觀點，即公司可以成為合伙企業(yè)的普通合伙人?？蓮姆ɡ砑胺蓛擅鎸ζ浜戏ㄐ赃M(jìn)行分析。
（一） 法理依據(jù)。公司是法人的典型形態(tài)，是法律擬制的民事主體，具有獨立的人格、獨立的財產(chǎn)并獨立的承擔(dān)民事責(zé)任。公司的獨立人格意味著它有完全的民事權(quán)利能力和民事行為能力去處分自己的財產(chǎn)?！胺ㄈ素?zé)任制度中的有限責(zé)任和無限責(zé)任是特指法人成員（如公司股東或者出資者）承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的有限與無限，其責(zé)任的主體是法人成員，而非法人本身。”[3]公司以普通合伙人的身份投資合伙企業(yè)，并承擔(dān)無限連帶責(zé)任，僅意味著公司以其自身全部財產(chǎn)對其投資的合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，此種“無限連帶責(zé)任”并不影響公司股東的有限責(zé)任。公司股東依然以其出資額對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)公司不能承擔(dān)其投資的合伙企業(yè)的債務(wù)時，則可進(jìn)入破產(chǎn)程序。因此，公司成為普通合伙人是符合法理的。
（二）法律依據(jù)。我國現(xiàn)有法律中.涉及公司作為合伙企業(yè)普通合伙人的法律規(guī)定有：《公司法》第15條：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是.除法律另有規(guī)定外。不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第2條：“本法所稱合伙企業(yè).是指自然人、法人和其他組織依照本法在我國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成。合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。本法對普通合伙入承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的.從其規(guī)定。有限合伙企業(yè)由普通合伙入和有限合伙人組成。普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任.有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第3條：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定.公司依法可以成為合伙企業(yè)普通合伙人。因為盡管《公司法》第15條規(guī)定，公司可以向合伙企業(yè)投資。但不得成為承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人.即不能成為合伙企業(yè)的普通合伙入.然而該條款并未完全禁止公司成為合伙企業(yè)普通合伙人。只要法律另有規(guī)定即可。由于該條對公司對所投資企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任做禁止性規(guī)定。因此.法律的除外規(guī)定必須以明確的文字予以確認(rèn)方能使公司成為所投資企業(yè)的債務(wù)連帶責(zé)任人。而《合伙企業(yè)法》第2條明確規(guī)定.“本法所稱合伙企業(yè)。是指自然人、法人和其他組織依照本法在我國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)”.該規(guī)定以明確文字賦予了公司成為合伙企業(yè)普通合伙人的資格.且該法第3條明確規(guī)定國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司不得成為普通合伙人.言外之意就是“公司可以成為普通合伙人”。另外，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”原則，《合伙企業(yè)法》是新法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。因此公司作為合伙企業(yè)普通合伙人是符合我過法律規(guī)定的。
在我國實踐中也有公司成為合伙企業(yè)普通合伙人的例子，如有限合伙制私募股權(quán)基金中公司就可以作為普通合伙人。如今我國學(xué)術(shù)界的觀點也趨于一致認(rèn)為公司可以成為普通合伙人。
二、 公司成為普通合伙人的利弊分析
我國新《公司法》規(guī)定除了國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人外，其他公司可以成為普通合伙企業(yè)的合伙人，而且也可以成為有限合伙企業(yè)中的普通合伙人。然而，我國在允許公司投資于普通合伙企業(yè)成為普通合伙人時，對于公司作為普通合伙人所帶來的諸多問題并沒有引起實務(wù)界和理論界的足夠重視。[4]主要是由公司人格獨立制度、普通合伙人無限連帶責(zé)任制度對公司、公司債權(quán)人、合伙企業(yè)的影響
（一）公司作為普通合伙人對公司自身的不利影響。首先，公司作為普通合伙人會因為承擔(dān)無限連帶責(zé)任而產(chǎn)生風(fēng)險。公司作為普通合伙人在合伙企業(yè)中一般資本實力都比較雄厚，在合伙企業(yè)的財產(chǎn)足清償債務(wù)時，公司將首當(dāng)其沖成為合伙企業(yè)債權(quán)人追償債務(wù)的首要目標(biāo)。其次，公司作為法人成為合伙企業(yè)的普通合伙人須委托自然人參與合伙企業(yè)事務(wù)的管理，從而產(chǎn)生委托成本以及人不忠誠帶來的風(fēng)險。另外合伙企業(yè)是典型的人合性企業(yè)，合伙人彼此基于信義成立合伙企業(yè)。這種相互依賴相互監(jiān)督的密切關(guān)系，要求其他合伙人應(yīng)對公司合伙人的經(jīng)營狀況知情，在此過程中會使公司商業(yè)秘密有被泄露的風(fēng)險。
（二）公司作為普通合伙人對一般債權(quán)人的影響。如果因清償合伙債務(wù)導(dǎo)致公司破產(chǎn)，由于公司對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，那么公司對于普通債權(quán)人的債務(wù)清償能將大大減小，從而給公司債權(quán)人來帶極大風(fēng)險。當(dāng)然公司的擔(dān)保債權(quán)人由于有擔(dān)保所以可以取得優(yōu)先受償，在此不受影響。
（三）公司作為普通合伙人對合伙企業(yè)的影響。公司的實力一般比自然人雄厚，擁有較多的投資信息，強(qiáng)大的管理團(tuán)隊，甚至先進(jìn)的技術(shù)。公司作為普通合伙人參與到合伙企業(yè)的事務(wù)管理中往往有利于合伙企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展，所謂大樹底下好乘涼。然則正是由于公司的強(qiáng)大可能會導(dǎo)致其他合伙人在合伙事務(wù)管理中遭受到欺壓和排擠，從而損害其他合伙人的利益。[5]另外公司在發(fā)展壯大成為上市公司后，由于《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：國有獨資企業(yè)、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。那么公司將因此而退出合伙企業(yè)，這對于合伙企業(yè)也是極其不公平的。
綜上所述，公司雖然可以成為普通合伙人，也存在著很多弊端和風(fēng)險，但不能因此而否定公司作為普通合伙人投資合伙企業(yè)，因為投資本身就有風(fēng)險，無論是投資合伙企業(yè)還是公司自身經(jīng)營都是存在風(fēng)險的，不能因噎廢食?！豆痉ā芬?guī)定了股東會有權(quán)決定公司經(jīng)營方針和投資計劃以及董事會有權(quán)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方針，就應(yīng)當(dāng)由公司自主決定是否作為普通合伙人投資合伙企業(yè)并承擔(dān)責(zé)任。（作者單位：四川省社會科學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
[1]梁宇賢.商事法論（修訂新版）I-M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.58.
[2]劉俊海.現(xiàn)代公司法（第二版）法律出版社，2008，.109.
[3]江平，趙旭東.法人制度論[M].中國政法大學(xué)出版社，1996，P263
貸款銀行：_________(簡稱乙方)
簽訂日期：_________年_________月_________日
甲方為_________需要，依據(jù)《單位住房貸款辦法》，特向乙方申請借款，經(jīng)乙方審查同意發(fā)放。為明確雙方的權(quán)益和責(zé)任，特簽訂本合同，共同遵守。
一、甲方向乙方借款人民幣(大寫)_________，保證用于_________。借款期限為_________年_________個月，即從_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。
二、乙方保證按以下用款計劃供應(yīng)資金：
_________年_________月_________日_________元;
_________年_________月_________日_________元。
三、甲方保證按以下還款計劃歸還貸款本金：_________年_________月_________日_________元;_________年_________月_________日_________元。
四、貸款利息，自支用貸款之日起，以轉(zhuǎn)入結(jié)算戶數(shù)額按月利率_________‰計算，按季結(jié)息。甲方不按期歸還貸款，逾期部分加收利息_________%，不按規(guī)定用途使用貸款，加收利息_________%。
五、乙方未能按用款計劃提供貸款，按違約數(shù)額和延期天數(shù)，每天付甲方萬分之三的違約金。甲方不能按時付息，乙方有權(quán)從甲方帳戶中扣收或暫時停止支付貸款。
六、在本合同有效期內(nèi)，如國家調(diào)整利率，從調(diào)整之日起，乙方即按調(diào)整后的貸款利率計算利息，同時書面通知甲方和擔(dān)保單位。
七、借款到期后甲方如不能按期償還，乙方有權(quán)從甲方存款帳戶中扣收或用其抵押物清償。采取第三方擔(dān)保的，由擔(dān)保方代為償還，擔(dān)保單位在收到乙方還款通知一個月后仍未歸還，乙方有權(quán)從其存款帳戶中扣收或通過法律手段維護(hù)自身的權(quán)益。
八、甲方法人變更時，應(yīng)提前_________天通知乙方，變更后的法人繼續(xù)履行原法人所訂合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。
九、在本合同有效期內(nèi)，甲方保證按季向乙方提供統(tǒng)計、會計、財務(wù)等方面的報表及其它有關(guān)資料。乙方有權(quán)了解甲方生產(chǎn)或項目的經(jīng)營管理活動，檢查貸款使用情況。
十、甲方填報的借款申請書，抵押或擔(dān)保協(xié)議書，均為本合同組成部分。變更合同條款，需經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，并簽訂借款合同補(bǔ)充文本。
十一、本合同自簽訂之日起生效，貸款本息全部償清后失效。
十二、本合同正本三份，甲方、乙方和擔(dān)保方各執(zhí)一份;副本_________份，送_________。
十三、補(bǔ)充條款：_________。
借款單位(蓋章)：_________貸款銀行(蓋章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
簽訂地點：_________簽訂地點：_________
擔(dān)保單位(蓋章)：_________
乙方：_________（期貨經(jīng)紀(jì)商）
丙方：_________（全權(quán)委托投資受任人）
茲以甲方依_________規(guī)定，與丙方簽訂全權(quán)委托投資契約，賦予丙方就全權(quán)委托投資資產(chǎn)得全權(quán)甲方執(zhí)行期貨之買賣交易行為；并與保管機(jī)構(gòu)簽訂委任契約，賦予保管機(jī)構(gòu)就上開因交易所需結(jié)算交割之全權(quán)權(quán)。為此爰由甲方、保管機(jī)構(gòu)并會同丙方，與乙方共同依_________業(yè)務(wù)規(guī)則、期貨經(jīng)紀(jì)商受托契約準(zhǔn)則及相關(guān)法令章則規(guī)定，簽訂本契約并同意遵守下列條款：
第一條 完全契約
_________期貨交易所章程、業(yè)務(wù)規(guī)則、受托契約準(zhǔn)則、期貨商業(yè)同業(yè)公會及_________規(guī)定；財政部證券暨期貨管理委員會、期貨交易所、期貨商公會公告事項及全權(quán)委托投資業(yè)務(wù)管理辦法等，均為本契約之一部分，本約簽訂后上開法令章則或相關(guān)公告函釋有修正者，亦同。
第二條 開戶名稱
立約人依本約開立之帳戶（以下稱投資買賣專戶）專供丙方甲方全權(quán)委托投資之用，應(yīng)以甲方之名義為之，載明甲方及丙方名稱，并編定戶名及識別碼。
第三條 委托買賣
1、甲方授權(quán)丙方全權(quán)甲方執(zhí)行期貨之買賣，甲方就本帳戶不得自行委托買賣或另行授權(quán)第三人委托買賣。
2、丙方就前項全權(quán)權(quán)得指定其負(fù)責(zé)人、經(jīng)理人或受雇人代為行使之。
3、丙方甲方從事期貨交易前，應(yīng)依期貨主管機(jī)關(guān)、期貨交易所或乙方之規(guī)定，負(fù)責(zé)通知保管機(jī)構(gòu)將交易保證金存入乙方指定之客戶保證金專戶。
4、于乙方認(rèn)為有必要調(diào)高交易保證金之額度時，乙方得隨時通知丙方于一定期限內(nèi)繳足差額。
5、丙方同時其它全權(quán)委托投資客戶買賣期貨者，丙方之買賣指示，應(yīng)按各別投資買賣專戶之代號分別為之，不得將不同專戶之買賣合并于同一指示單處理。
6、丙方得通知乙方撤銷或變更委托事項，但以原委托之買賣尚未成交者為限。
7、丙方之委托買賣，因可歸責(zé)于乙方或其相關(guān)人員而致生錯誤者，或乙方之受托買賣違反第一項規(guī)定者，由乙方依「期貨經(jīng)紀(jì)商錯帳申報處理作業(yè)要點及其相關(guān)規(guī)定辦理。
8、乙方對丙方之委托內(nèi)容是否符合全權(quán)委托投資授權(quán)范圍，得隨時要求保管機(jī)構(gòu)確認(rèn)，保管機(jī)構(gòu)不得拒絕，且丙方不得以之作為免責(zé)之抗辯。
第四條 成交回報
乙方應(yīng)于每日完成投資買賣專戶之交易時，向丙方回報成交資料，并制作買賣報告書交付之。
第五條 保證金之維持及追繳
1、投資買賣專戶應(yīng)隨時維持乙方所定必要之保證額度，乙方得于認(rèn)為必要時隨時要求追加保證金。
2、經(jīng)乙方依第一項約定發(fā)出追加保證金通知者，最遲應(yīng)于次一銀行營業(yè)日依乙方之通知內(nèi)容繳交追加保證金至投資買賣專戶。
3、如未能維持乙方所定保證金額度，或繳足追加保證金者，乙方得依相關(guān)規(guī)定采取必要措施。
第六條 保證金專戶存款利息之歸屬
甲方存放于乙方指定金融機(jī)構(gòu)之保證金專戶內(nèi)之超額保證金所生之利息歸屬由甲、乙雙方議定之，并知會丙方。
第七條 徑行沖銷及違約事項
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Abstract： As every knows， nuclear power plant has long construct period， great investment， big difficult management， at the time of completion， check and accept， it is need to card and summarize experiences in the whole construction of nuclear power plant， thereinto claim is the very important tache. Considering the development of the claim inside of China， as the claim in equipment supply contract is the work with initiation and explores， also is full of challenges. This article describes in details the problems in the working of claim， analyzes the acceptations of claim， and brings forward the idiographic improving ideas on how to make the claim better in future.
關(guān)鍵詞： 設(shè)備供應(yīng)商；供貨合同；違約金；索賠
Key words： equipment supplier；equipment supply contract；liquidated damages；claim
中圖分類號：F274 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）09-0126-02
0 引言
在設(shè)備、材料供貨市場中，核電供貨產(chǎn)品（尤其是核級設(shè)備、材料等）的特點是設(shè)計復(fù)雜、投資大、部件材料品種多、制造周期長、技術(shù)和質(zhì)量要求高、進(jìn)度緊等，這給合同有效的執(zhí)行帶來了諸多不確定因素和風(fēng)險。對此，合同任何一方的“失誤”或“不作為”不僅會給他方造成一定的損失，而且還會產(chǎn)生一系列的不良連鎖反應(yīng)，索賠也就伴隨而來。通過對供貨合同索賠工作的實踐和積累，并加以提煉總結(jié)、反饋，可以有效彌補(bǔ)并完善我國設(shè)備供貨合同方面的索賠制度；同時，索賠的有效開展是對合同履行的維護(hù)，也是對守約方利益的保障。
1 索賠的概念
1.1 索賠的定義 ①廣義概念。索賠一詞來源于英文的claim，在法律英語中，claim主要意思是主張某種自己應(yīng)有的權(quán)利（包括合同約定的權(quán)利和法律規(guī)定的權(quán)利），獲得工期延長、費用補(bǔ)償、違約金等。②設(shè)備合同中概念。在設(shè)備合同中，索賠概念為，合同任何一方因?qū)Ψ綄悍降倪`約行為或侵權(quán)行為而要求對方承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任的行為，包括要求支付合同約定的違約金，賠償實際損失、修復(fù)缺陷、賠償實際損失、支付延遲支付的利息等。索賠實際上是購買方與供應(yīng)商之間就分擔(dān)合同執(zhí)行風(fēng)險的責(zé)任再分配，是合同執(zhí)行階段一種避免風(fēng)險的有效控制方法。
1.2 違約金與賠償金的區(qū)別 違約金：指不履行或者不完全履行合同義務(wù)的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數(shù)量的金錢。
賠償金，是指合同當(dāng)事人由于不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成財產(chǎn)上的損失時，由違約方賠償對方一定數(shù)量的金錢。本文所探討的賠償金僅是因供應(yīng)方違約所應(yīng)支付的賠償金，即違約賠償金。
二者相同之處在于：均具有補(bǔ)償性；不同之處在于：違約金的支付主要在于當(dāng)事人的事先約定，而賠償金的支付主要以給對方造成的損失為準(zhǔn)。
違約金主要適用于合同法，而賠償金不僅僅適用于合同法，而且還適用于刑法、民法、勞動法等等。從此概念上來講，賠償金的適用范圍比違約金要廣得多。
1.3 構(gòu)成索賠的要件 ①存在有效的合同關(guān)系。索賠適用的前提是當(dāng)事人之間存在有效的、合法的合同關(guān)系，如果當(dāng)事人一方違反的合同沒有成立、合同無效、合同被撤銷等，其所要承擔(dān)的不是違約責(zé)任，更談不上索賠的存在。②存在違約行為。主張索賠的另外一種前提是存在供應(yīng)方的違約行為，即供應(yīng)方違反了合同中約定的義務(wù)（包括法定或合同約定）。如果當(dāng)事人一方違反的不是法定或合同約定的義務(wù)或因其他原因造成的，則購買方無權(quán)要求對方支付違約金或賠償金。③違約責(zé)任的確定。我國《合同法》確定的違約金責(zé)任為約定違約金責(zé)任，而非法定違約金責(zé)任，前提條件是合同當(dāng)事人之間必須有違約金責(zé)任的相關(guān)約定，違約責(zé)任不能單方確定，要經(jīng)雙方確定，或由仲裁機(jī)構(gòu)及人民法院確定，否則就無法要求違約方支付違約金。④當(dāng)事人違反合同行為不具免責(zé)事由。我國《合同法》主要采用嚴(yán)格責(zé)任原則，即合同當(dāng)事人有違約行為或?qū)徺I方產(chǎn)生了實際損失，只要該行為不具有免責(zé)事由（如不可抗力、寬限期等），合同違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。否則，違約方可以不承擔(dān)違約責(zé)任。
2 索賠開展存在的問題
2.1 國內(nèi)供貨合同索賠制度不完善 目前，國內(nèi)工程建設(shè)方面成功的索賠案例一般發(fā)生在施工合同中，涉及設(shè)備供貨合同方面的索賠很少，成功的案例更是少之又少，核電行業(yè)欠缺完備的索賠專有制度和指導(dǎo)操作程序。
2.2 索賠開展存在被動性 供貨合同執(zhí)行，為保證交貨進(jìn)度和設(shè)備質(zhì)量，爭奪并掌控有限的市場資源，促使廠家更傾向于核電項目，在合同執(zhí)行中難免存在“相互妥協(xié)”之處；同時，不可避免地存在因市場資源有限導(dǎo)致部分供應(yīng)方市場地位強(qiáng)勢、合同執(zhí)行被動局面，此種狀況給合同索賠帶來了很大的困難和挑戰(zhàn)。
2.3 國內(nèi)供應(yīng)商守約意識淡薄 國內(nèi)供應(yīng)商（甚至部分國外廠家）認(rèn)為只要保證了設(shè)備的交貨義務(wù)，未給工程進(jìn)度造成影響，又未給業(yè)主造成財產(chǎn)損失，交貨延誤與否不存在任何的影響，合同守約意識淡薄。
2.4 證據(jù)收集困難、責(zé)任不清 核電建設(shè)周期長，供貨合同執(zhí)行跨度長，期間難免出現(xiàn)合同轉(zhuǎn)手執(zhí)行情況，加上合同執(zhí)行欠缺精細(xì)化管理，相關(guān)索賠證據(jù)已丟失或收集困難；同時，亦會導(dǎo)致部分違約責(zé)任無法準(zhǔn)確定位，給索賠有效開展帶來障礙和困難。
3 索賠意義與作用
依據(jù)目前開展的索賠，索賠的意義與作用在于：①建立了有效的索賠登記制度，合同執(zhí)行過程中實時做好違約事實、證據(jù)及責(zé)任理清的登記和保存；②形成了實際損失收到即刻處理的良好工作作風(fēng)，維護(hù)了業(yè)主方的利益；③強(qiáng)化了合同雙方的合同履約意識，維護(hù)了合同履行的嚴(yán)肅性，有效地促進(jìn)后續(xù)合同的執(zhí)行；也在一定程度上彌補(bǔ)或完善了國內(nèi)索賠制度；④有形或無形地提升了合作雙方的合同管理水平。
如在某核電站某設(shè)備供貨合同索賠結(jié)算過程中，雙方通過對違約事項（如設(shè)備與文件交付延誤、現(xiàn)場服務(wù)提供延誤等）證據(jù)的翔實收集與整理，依據(jù)事實客觀公平公正的處理原則，經(jīng)過雙方友好溝通，共同梳理出了合同執(zhí)行過程中存在的不足與問題高達(dá)68項，且經(jīng)過坦誠溝通，針對存在的問題雙方共同制定了后續(xù)解決、改善措施，有效地促進(jìn)了后續(xù)合同執(zhí)行的改善與提升，大大加強(qiáng)了“大工程”、“大項目”的團(tuán)隊建設(shè)。
4 后續(xù)索賠改進(jìn)思路
①加強(qiáng)索賠的預(yù)判性，依據(jù)經(jīng)驗，加強(qiáng)索賠事件事前預(yù)判，采取積極有效的預(yù)防、補(bǔ)救措施，努力將索賠費用控制在最低點；②加強(qiáng)索賠證據(jù)材料收集和積累，及時掌握一切可能涉及索賠的證明性資料，以事實和數(shù)據(jù)說話；③繼續(xù)完善合同條款，對于在合同執(zhí)行過程中存在的風(fēng)險因素（如原材料等物價上漲），應(yīng)盡量簽署相關(guān)規(guī)避風(fēng)險的約束條款，注重合同條款文字的縝密性；④作為業(yè)主方的合同執(zhí)行人員應(yīng)首先全面、嚴(yán)格地履行合同，起到表率作用；在具體執(zhí)行過程中出現(xiàn)的索賠事件，往往是合同雙方均負(fù)有責(zé)任，對此要查明原因，分清責(zé)任，并依據(jù)合同，合情合理合法地確定雙方應(yīng)承擔(dān)的費用；⑤中國核電行業(yè)應(yīng)有益嘗試建立索賠聯(lián)動機(jī)制，如建立常態(tài)管理組織機(jī)構(gòu)，實時實現(xiàn)各個核電業(yè)主索賠經(jīng)驗共享與反饋。
5 結(jié)束語
總之，鑒于核電行業(yè)的復(fù)雜性和特殊性，國內(nèi)供貨合同方面的索賠總結(jié)和處理思路較為欠缺，希望本文能起到拋磚引玉之用，以期促進(jìn)國內(nèi)供貨合同索賠制度的持續(xù)完善。
參考文獻(xiàn)：
[1]《中華人民共和國合同法》.
作為英國合同法的一個基本原則，合同當(dāng)事人原則（privity of contract）已遭到司法系統(tǒng)和學(xué)術(shù)界的批評。這些批評有時是由第三人試圖援引提單和租船合同中的條款所遇到的困難而引發(fā)的（注：見j.f.wilson“a flcxible contract of carriage—the third dimcnsion？”[1996]lmclq187.另，原文注釋較多，譯者僅選其中一部分譯出。）。早在60年前，法律改革委員會就曾提議應(yīng)對合同當(dāng)事人原則予以修訂，但直到最近5年英格蘭和威爾士法律委員會才重新著手考慮此事，方式也由咨詢函變成了報告。
在該報告中，法律委員會提出了一份立法草案-合同法（第三人權(quán)利）議案（bill）（注：law com.no.242，174-183.在英國法上，bill一般指向國會提交的供討論的議案，獲得通過后則成為正式的法案（act）-譯者注。），旨在緩解第三人在試圖援引其非為訂約方的合同條款時所面臨的困難（注：英國法對合同當(dāng)事人原則的堅持是很固執(zhí)的，而其它普通法國家已通過立法放開了該原則的禁錮-一般是在利益賦予方面的放開，其中明顯的例子就是1982年新西蘭合同（當(dāng)事人）法案，見law com.no.42，186-190和r.h.“new man”the dectrinc of privity ofcontract the common law and the contracts（privity）act 1982（1983）4.auckland university l.r.339.）。這一改革的根本目的就是要“使締約人較容易地將要求強(qiáng)制履行合同的權(quán)利賦予合同外的第三人成為可能”（注：law com.no.242，para.3.28.）。法律委員會并不想改變現(xiàn)存的規(guī)則，即締約人不能將合同義務(wù)加諸合同外的第三人身上。筆者將通過本文討論法律委員會這一議案在下述三方面對海上貨物運輸合同的影響：（1）免責(zé)條款；（2）喜馬拉雅條款（himalaya clauses）中獨立合同人的免責(zé)范圍；（3）1992年海上貨物運輸法。
二 議案草本和免責(zé)條款
實踐中，租船合同和提單通常都訂有一些免除承運人責(zé)任的條款。這些免責(zé)規(guī)定或以明示方式，或通過將《海牙規(guī)則》或《海牙-維斯比規(guī)則》并入到首要條款中來實現(xiàn)。如果航次適用《海牙規(guī)則》或《海牙-維斯比規(guī)則》，則兩規(guī)則中的第4條所規(guī)定的各項免責(zé)將強(qiáng)制適用于運輸合同。在對合同當(dāng)事人原則做嚴(yán)格解釋的情況下，第三人，例如承租人向他人簽發(fā)的提單中的承運人，將無法援引這些免責(zé)規(guī)定。法院在過去，除其他方法外，通過或寄托的法律原理，尤其是優(yōu)先考慮、尊重締約人商業(yè)目的的政策，已找到了在運輸領(lǐng)域規(guī)避合同當(dāng)事人原則的方法。
（1）相關(guān)案例
首先從上議院對“elder.dempster co.，ltd.訴paterson zochonis co.，ltd.”案（注：[1924]a.c.522.“scrutton on charterparties”第20版（1996）一書的作者認(rèn)為從本案中“推演不出一般原則?！保╊H有爭議的判決談起。上議院在該案中判決，承運人可援引承租人簽發(fā)給貨方的提單中約定的積載不當(dāng)免責(zé)，從而免除了對貨物棕櫚油的侵權(quán)損害賠償之責(zé)。法官們對此案的見解大相徑庭。上訴法院法官scrutton勛爵（少數(shù)派）認(rèn)為是可能得出上述結(jié)果的。因為，承運人是以承租人的名義并作為其人來收受貨方的貨物的，故有權(quán)享有與承租人相同的抗辯。這一觀點得到了上議院cave子爵和carson勛爵的支持，但在“scruttons ltd.訴midland silicones ltd.”案（注：[1962]a.c.446，見simonds予爵和reid勛爵的意見。）中，當(dāng)裝卸工人企圖援引承運人單位責(zé)任限制條款時，該觀點卻遭到了上議院大多數(shù)法官的強(qiáng)烈批評。
在此案的一引人注目的少數(shù)派意見中，丹寧勛爵明確支持了scrutton勛爵的前述觀點，并聲稱如果貨主能通過起訴裝卸工人而逃避運輸合同中的免責(zé)規(guī)定和《海牙規(guī)則》中的責(zé)任限制的話，那么，這將不啻為“我國商法中的一個嚴(yán)重漏洞”。因此，合同當(dāng)事人原則不應(yīng)“肆意擴(kuò)大而置當(dāng)事人的商業(yè)意圖于不顧”（注：[1962]a.c.446，491，492，scrutton勛爵在eldcr，dempster一案[1923]k.b.436，441-442中提出過類似的觀點。）。
在“elder，dempster”案（注：[1924]a.c.552，564，dunedin和carson勛爵也支持了這一看法，盡管他們沒有進(jìn)一步闡述自己的理由。）的審判意見中，sumner勛爵盡管未明確表示，卻似乎主張在船東和貨主之間存在一默示合同，且提單條款、包括免責(zé)規(guī)定都已并入了該默示合同。結(jié)果在船東（作為受托人）和貨主（作為寄托人）之間就形成了一個包括提單中免責(zé)和責(zé)任限制內(nèi)容的寄托關(guān)系（注：[1924]a.c.522，564，bingham勛爵后來在“the duke of yare”案（[1992]d.b.502，511）中將這一觀點描述為“對商業(yè)事實在法律上的客觀承認(rèn)……”。ralph gtbson勛爵在該案中也有類似看法。goff勛爵在“the mahkutai”案（[1996]a.c.650，629）中似乎將此觀點提升到了基本原則的地位。）。上訴法院院長丹寧勛爵在“morris訴c.w.martin”案（注：[1996]q.b.716本案并不涉及海上貨物運輸合同。）中（附帶地）支持了這一觀點。他認(rèn)為如果承運人根據(jù)含有免責(zé)條件的提單（寄托關(guān)系）而收受貨物以運送，則貨主盡管不是合同一方，也應(yīng)受這些條件的約束，如同他已明示或默示地同意了一樣。上述觀點在“gilchrist watt sanderson pty ltd.訴york products pty ltd.”案（注：[1976]w.l.r.1262（p.l.））中被樞密院采納為權(quán)威論斷，并在“the pioneer container”案（注：[1994]a.c.324，342該案在香港未予報道，盡管w.j.swadfing已注意到了其中的問題，見“sub-bailmcnt，on terms”[1993]lmclq10.本案已引起了學(xué)術(shù)界的廣泛注意，見martin davies，“sub-bailmcnt on tcrms：a case note on the kh enterprise（kak the pioneer container）”（1994）10m.l.a of australia andnew zealand j.s1：a.p.bell，“sub-bailmcnt on terms：8 new landmark”[1995]lmclq177；andrew phang，“sub-bailments and conscnt”（1995）58m.l.r.422；peter devonshire，“sub-bailmcnt on terms and the efficacy ofcontractual defenscs against a non-contractual bailor”[1996]j.b.l.329；michael bridge.）中再次得到了印證。在后一案中，爭議的焦點在于非提單當(dāng)事人一方的船東可否援引提單中的排他性管轄權(quán)條款來對抗貨主的起訴。goff勛爵認(rèn)為，這符合有關(guān)當(dāng)事人在該項交易中的合理的商業(yè)期待。
（2）法律委員會的提案
法律委員會議案草本中的提案，旨在通過以立法的方式而非普通法中現(xiàn)有的“錯綜復(fù)雜的技巧”（注：law com.no.242，para，1.8.）賦予第三人要求強(qiáng)制履行合同的權(quán)利的做法來實現(xiàn)締約人的意圖。因此，法律委員會在議案草本第1條中提議，一般情況下，如果第三人在某合同中以記名、歸類或描述的方式確定下來的話，則他有權(quán)要求該合同中的規(guī)定得以強(qiáng)制履行?；蛘哒f，第三人在合同意在賦予其某項利益的情況下享有上述要求履約的權(quán)利。但若根據(jù)對合同的合理解釋，締約人事實上并無賦予第三人該權(quán)利的意圖時，則此項權(quán)利并不存在。
然而，就海上貨物運輸合同而言，上述提議應(yīng)和第6（2）條結(jié)合起來理解。第6（2）條規(guī)定，在海上貨物運輸合同下第1條并不賦予第三人任何權(quán)利，“除非他通過此條的規(guī)定可援引該合同中約定的免責(zé)和責(zé)任限制”。之所以如此規(guī)定是因為，如果第三人根據(jù)本議案草本有權(quán)提起索賠，這將與1992年海上貨物運輸法（cogsa1992）的立法政策相矛盾，并導(dǎo)致“商業(yè)上無法接受的非確定性”（注：law com no.242，para.12.6.）。但由于cogsa 1992本身未明確規(guī)定免責(zé)條款問題，在滿足第1條中列明的可請求強(qiáng)制履行合同的一般條件的情況下，議案草本允許第三人援引有關(guān)免責(zé)條款的規(guī)定。這一建議是合理的。這樣，試圖援引提單免責(zé)條款的第三人不必再象在以前的案件中那樣被迫面對訴訟主體不確定的問題。如果第三人屬于議案草本所保護(hù)的范圍，在法定意義上，他將能援引有關(guān)免責(zé)條款；如其不屬于議案草本所保護(hù)的范圍，在適當(dāng)?shù)那闆r下，他仍有可能根據(jù)一般原則進(jìn)行爭辯。本議案草本明確肯定了這種可能性（注：見ct.6（1）和rccommendation 36.）。
三 議案草本和喜瑪拉雅（himalaya）條款
（1）相關(guān)案例
在“midland silicones”案中，reid勛爵認(rèn)為如果能滿足下述四個方面的要求，scrutton勛爵所主張的理論是站得住腳的：①提單清楚地表明了在責(zé)任限制方面保護(hù)裝卸工人的意圖；②提單清楚地表明承運人除為其本身訂立這些條款外，還作為裝卸工人的為他們訂約，且上述條款適用于裝卸工人；③承運人得到了裝卸工人的授權(quán)，或者事后得到其追認(rèn)亦可；④與裝卸工人是否支付了對價有關(guān)的問題得以解決。
這一觀點在adler訴dickson一案（注：[1955]1q.b.158.）后在實踐中得到了應(yīng)用。在此案中，上訴法院判決免責(zé)條款的適用不擴(kuò)展于承運人的雇傭人和人，因此索賠人可以就“喜瑪拉雅”輪船長和水手長的疏忽向其提出索賠?，F(xiàn)在《海牙-維斯比規(guī)則》在第4條增加第1、2款補(bǔ)充規(guī)定承運人的上述雇傭人和人在對其提起的侵權(quán)或違約之訴中可援引規(guī)則中規(guī)定的抗辯和責(zé)任限制。但規(guī)則第4條在新增加的第2款中卻明確地將獨立合同人排除在外-“該雇傭人和人不包括獨立合同人”-大多數(shù)情況下為裝卸工人。這連同reid勛爵在“midland silicones”案中所打開的方便之窗一起，促動了喜瑪拉雅條款的起草。該條款旨在將承運人的抗辯擴(kuò)展至其雇傭人、人和貨物裝卸過程中的獨立合同人。
該條款的效力由樞密院在—新西蘭上訴法院的上訴案“new zealand shipping co.，ltd.訴a.m.satterthwaitc co.，ltd.（the eurymedorn）”案（注：[1975]a.c.154.）中得到了詳細(xì)闡述。樞密院僅以微弱多數(shù)做出了對被告裝卸工人有利的條款有效的判決。wilberforce勛爵認(rèn)為，使裝卸工人有權(quán)享有提單中的免責(zé)和責(zé)任限制利益即是“賦予商業(yè)文件的明確意圖以效力……”。根據(jù)他的觀點，對裝卸工人不利的判決，實則是對人們?yōu)楸荛_免責(zé)條款而向雇傭人、人和獨立合同人提起訴訟的一種鼓勵。
上述推理過程的困境在于它無法圓滿回答裝卸工人是否已支付了對價這一難題。根據(jù)合同內(nèi)容難以看出裝卸工人在本案中如何能夠令人信服地解決這一問題。然而，wilberforce勛爵選擇了強(qiáng)調(diào)商業(yè)考慮的重要性，認(rèn)為提單通過承運人的角色在托運人和裝卸工人之間設(shè)立了一項交易，開始是單方的并且隨之可以變成雙方的。當(dāng)裝卸工人起卸貨物時，合同就成為雙方的了。為托運人利益而行事，即是裝卸工人就托運人關(guān)于裝卸工人應(yīng)享有提單中免責(zé)和責(zé)任限制利益的承諾所支付的對價。這一觀點，從嚴(yán)格的合同法理論來看，受到了諸多的批評。
但“the eurymedon”案確立的原則在“port jackson stevedoring pty ltd.訴salmond spraggon（austrial）pty ltd.（the new york star）”案（注：[1991]w.l.r.38（p.c.））中截然不同的事實基礎(chǔ)上得到了樞密院的贊用。一批剃須刀由new york star輪從加拿大運至澳大利亞，提單中有一喜瑪拉雅條款，貨物被裝卸公司卸下后因其雇傭人員的疏忽在未出示提單的情況下交付給了竊賊。一年后合法的收貨人以疏忽為由起訴裝卸公司，后者則以提單中關(guān)于訴訟應(yīng)在一年內(nèi)提起的規(guī)定予以抗辯。在澳大利亞高等法院，多數(shù)法官（barwick法官除外）以裝卸公司已不再代表提單中的承運人行事為由做出了不利于裝卸公司的判決。在接受barwick法官的推理的同時，wilberforce勛爵強(qiáng)調(diào)法官不應(yīng)鼓勵那些對細(xì)微區(qū)別的探求，否則從已確立的商業(yè)實踐來看，將有損于喜瑪拉雅原則的廣泛適用。
喜瑪拉雅條款隨后在大多數(shù)英聯(lián)邦國家，包括澳大利亞、加拿大和南非得到了支持。然而，在一從香港上訴至樞密院的“the mahkutai”案（注：[1996]a.c.650，見andraw phang和toh kian sing“on himalaya clauses，bailments choice of law and jurisdiction-reccnt privity council perspectives from the mahkutai”（1996）10 j.c.l212；catherine.mecmillan，“elder，dempstor sails on：privity of contract and bailment on terms”[199]lmclqi.）中，可能存在的一些限制得到了明確。mahkutai輪的期租人（二船東）將其以承租方式轉(zhuǎn)租出去，提單第4條規(guī)定該輪期租人可通過分租合同賦予裝卸工人“此處對承運人有利的所有免責(zé)、責(zé)任限制、約定、條件和自由，如同上述規(guī)定明確地為裝卸工人的利益而訂立一樣”。提單第19條規(guī)定合同適用印尼法律，所有爭議在印尼法院解決。當(dāng)船舶在香港依貨主請求被扣押后，承運人提出了中止法院管轄的請求，主張無論依喜瑪拉雅條款還是寄托關(guān)系的原則他都有權(quán)這么做。但goff勛爵指出，承運人并非尋求免責(zé)或責(zé)任限制條款這些用語通常意義上的幫助，并認(rèn)為這一排他性管轄權(quán)條款“將涉及有關(guān)原則過于廣泛的適用……”。他駁回了承運人的主張，因為雙方約定的排他性管轄權(quán)條款不能認(rèn)為是提單中的“免責(zé)、責(zé)任限制……條件和自由”。
（2）法律委員會的建議
議案草本中對裝卸工人的保護(hù)范圍無論在（以前的）咨詢函還是現(xiàn)在的報告中都是法律委員會所考慮的內(nèi)容。報告中提到議案草本將“一舉推動goff勛爵（在”the mahkutai“案中）所認(rèn)為急需的發(fā)展，從而能通過明確指明第三人的方式來摒棄使免責(zé)條款得以執(zhí)行時所采用的各種技巧”（注：law com.no.242.para.2.35.）。根據(jù)議案草本的規(guī)定，裝卸工人若屬于以“名字、社團(tuán)中的一員或符合一特定的描述”而確立的某類人，則可直接在喜瑪拉雅條款下得到保護(hù)。這似乎審慎地認(rèn)可了一系列案例所確立的喜瑪拉雅條款的有效性。這一舉動也符合法律委員會主張改革的兩個主要原因，即，代表原始締約方意圖的事情可能會被阻卻和第三人規(guī)則確已在商業(yè)活動中造成了困境。但就管轄權(quán)和仲裁條款而言，法律委員會已明確遵循了樞密院在“the mahkutai”案中確立的原則，盡管有些不情愿，即第三人在議案草本下無權(quán)執(zhí)行上述條款（注：cl.6（2）（d）和（e）及recornrnendarion52.）。
四 議案草本和1992年海上貨物運輸法
依循下述強(qiáng)烈主張，即在議案草本下允許第三人執(zhí)行海上貨物運輸合同，“將不但與有關(guān)立法采納的政策相抵觸，而且還會在商業(yè)上導(dǎo)致難以接受的不確定性”（注：law com.no.24，para.12.6.注意，這一點在l.c.c.p.no.121中并未提及。），法律委員會決定對海上貨物運輸做出一些特殊規(guī)定。有人主張前述議案草本下要求執(zhí)行合同的權(quán)利不應(yīng)延伸至由1992年海上貨物運輸法（cogsa 1992）所調(diào)整的海上貨物運輸合同。該法得以通過的特定目的在于改變因1855年提單法所引起的貨物所有權(quán)未轉(zhuǎn)移至收貨人或提單受讓人時他們所面臨的困境。cogsa 1992旨在（盡管未完全成功）救濟(jì)貨物買方（非承運人和托運人締結(jié)的合同的當(dāng)事方）所面臨的困難：因合同當(dāng)事人原則，他無法起訴任何一位原始締約方。
cogsa 1992將訴權(quán)賦予了提單的“合法持有人”、海運單中指明的收貨人或船舶提貨單中有權(quán)要求交付貨物的人-而不管他們是否是這些文件中的貨物的所有權(quán)人。“合法持有人”包括收貨人、提單被背書人或如果其在提單終止物權(quán)憑證功能前占有了提單的話將成為收貨人或被背書人的其他人。持有人只在其接受或要求貨物交付時、依運輸合同提起索賠時、或在訴權(quán)賦予他之前接受或要求貨物支付時才負(fù)有責(zé)任（注：cogsa1992s.3.）。
法律委員會關(guān)于避免與其先前變革1855年提單法中的工作相沖突的可能性的決定顯然是正確的。如果第三人可依據(jù)議案草本的規(guī)定而規(guī)避cogsa1992將是非常不幸的，而且，這將損及維持商業(yè)確定性的需要，而這正是貫穿法律委員會這一報告的精神，同時，這無疑還會影響到倫敦作為解決航運爭議的首選地點的地位。
五 結(jié)論
鑒于法律委員會議案草本給第三人地位在海上貨物運輸合同中帶來的確定性，它將受到廣泛的歡迎。盡管cogsa1992未對免責(zé)條款做出明確規(guī)定，但它在一定程度上提高了第三人的地位。未被cogsa1992包括的第三人，根據(jù)法律委員會議案草本的規(guī)定應(yīng)有權(quán)援引有關(guān)免責(zé)條款。如果將上述條款延伸至議案草本意義上的第三人，而不適用于cogsa1992下的第三人將會是不正常的。明確承認(rèn)喜瑪拉雅條款同樣是一個重要的發(fā)展。該條款符合英聯(lián)邦國家?guī)资陙淼乃痉ㄅ袥Q，但對可援引該條款的合同法基礎(chǔ)卻總有一定的不確定性?，F(xiàn)在，對于嚴(yán)密起草的喜瑪拉雅條款，獨立合同人盡可放心依賴其法定權(quán)利來援引這一條款的規(guī)定。毫無疑問，議案草本的適用范圍將受到檢驗，尤其是特定條款是否會被包括進(jìn)去。但據(jù)說建議中的改革因其會賦予絕大多數(shù)喜瑪拉雅條款制定法上的確定性而不必通過已確立的權(quán)威判例來類推這一點上將大受歡迎。
1、合同期限屆滿，不再續(xù)訂新的勞動合同。
2、乙方不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。
3、乙方患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由甲方另行安排的工作。
4、乙方嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者甲方規(guī)章制度。乙方過錯對甲方利益造成重大損害。
5、客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商同意終止合同。
6、勞動合同約定的其他條款：
（1）乙方應(yīng)于年月日前辦理調(diào)出手續(xù)；
（2）存檔費用由方負(fù)擔(dān)。
（3）住房公積金于年月日（封存或轉(zhuǎn)出）。
甲方：