時間：2024-02-06 14:45:21
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談及經(jīng)濟法的政策性,就不得不提及“經(jīng)濟政策”這一概念。一般認為,經(jīng)濟政策是指經(jīng)濟政策主體在某種特定的經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的基礎上,采用經(jīng)濟政策手段,去實現(xiàn)某種經(jīng)濟政策目標的行動或者行動方針。經(jīng)濟政策和經(jīng)濟法律、法規(guī)都是社會主義上層建筑的兩個重要組成部分,兩者的職能都是為了實現(xiàn)對國家經(jīng)濟的管理,追求推動經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的共同目標。法律都來源于人民意志,統(tǒng)一于人民意志,是集中和體現(xiàn)人民意志的不同形式,經(jīng)濟法律、法規(guī)往往是把行之有效的經(jīng)濟政策規(guī)范化,可以說,經(jīng)濟政策是制定經(jīng)濟法律、法規(guī)的依據(jù)。但經(jīng)濟法律、法規(guī)不是經(jīng)濟政策的簡單重復。因為在經(jīng)濟政策法定化過程中,要進行修改、提煉、廢棄一些不符合客觀經(jīng)濟規(guī)律的、不符合現(xiàn)實和發(fā)展需要的內(nèi)容,所以定型化了的經(jīng)濟法律、法規(guī),不是原來意義上的經(jīng)濟政策。雖然經(jīng)濟政策和經(jīng)濟法律、法規(guī)一樣,都是根據(jù)經(jīng)濟運行的客觀規(guī)律要求制定的,但經(jīng)濟政策只是力求符合經(jīng)濟規(guī)律的客觀要求,而經(jīng)濟法律、法規(guī)則是比較正確地利用了客觀經(jīng)濟規(guī)律,并把經(jīng)濟規(guī)律法定化、制度化。經(jīng)濟政策的“活躍性”區(qū)別于經(jīng)濟法律規(guī)范的“穩(wěn)定性”。當國內(nèi)或國際局勢發(fā)生變化時,應對的政策會及時的隨之調(diào)整變化,及時有效的解決各類問題和矛盾;與之相對的是經(jīng)濟法律、法規(guī)的穩(wěn)定性,其調(diào)整的對象在一定范圍內(nèi)是固定不變的,這是由其法的本質(zhì)所決定的。經(jīng)濟政策的“指導化”區(qū)別于經(jīng)濟法的“具體化”。由于經(jīng)濟政策是黨和國家在一定時期內(nèi)經(jīng)濟工作的方針、原則和路線,不可能很具體,一般都較為原則。而經(jīng)濟法律、法規(guī)則是組織、管理經(jīng)濟的重要工具,具體規(guī)定人們在經(jīng)濟活動中應該做什么,不能做什么,以及違反規(guī)定的法律后果及法律責任,用以調(diào)整錯綜復雜的經(jīng)濟關系。從經(jīng)濟法與經(jīng)濟政策的關系來看,經(jīng)濟法是經(jīng)濟政策在法律上的表現(xiàn),也就是說,經(jīng)濟法體現(xiàn)了一國現(xiàn)行經(jīng)濟政策,是通過法律形式表現(xiàn)出來的經(jīng)濟政策,二者是一種“表”與“里”的關系。與此同時經(jīng)濟政策除了通過經(jīng)濟法表現(xiàn)以外,還有其他表現(xiàn)方式,如國家和政府的經(jīng)濟決定、經(jīng)濟通知、經(jīng)濟發(fā)展建議等,它們都是統(tǒng)一于一個國家總政策和基本經(jīng)濟政策的。但經(jīng)濟法不同于其他表現(xiàn)形式的是它以法律的形式將現(xiàn)行經(jīng)濟政策中適于實踐與發(fā)展的那部分成熟的內(nèi)容加以系統(tǒng)化、規(guī)范化,從而形成相對穩(wěn)定的經(jīng)濟法律規(guī)范。法律化后的經(jīng)濟政策由于帶有法律的“頭銜”,因此具有強制執(zhí)行力與規(guī)范性。所以,政策性是經(jīng)濟法的重要特征。經(jīng)濟法的其他一切表現(xiàn),基本上都是圍繞著政策性展開的,如靈活性、多樣性、實踐性等。
二、經(jīng)濟法的政策性
經(jīng)濟政策在很大程度上影響經(jīng)濟法的基本內(nèi)容,同時經(jīng)濟法又體現(xiàn)了經(jīng)濟政策的各項任務。如《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四條以“國家根據(jù)社會、經(jīng)濟發(fā)展水平,扶持發(fā)展居民住宅建設,逐步改善居民的居住條件”為發(fā)展目標。這一發(fā)展目標是經(jīng)濟政策,但通過法的基本形式將其固定下來,并在該發(fā)展目標的基礎上對城市房地產(chǎn)的開發(fā)、交易等作了細化規(guī)定。又如,產(chǎn)業(yè)政策對經(jīng)濟立法也有很大影響?！斗磯艛喾ā纷鳛椤敖?jīng)濟憲法”、“經(jīng)濟基本法”,雖然也是政府干預經(jīng)濟的手段之一,但它的重心是通過遏制壟斷和限制競爭等行為以發(fā)揮市場機制在資源配置中的基礎性作用。我國自2008年實施的《反壟斷法》標志著政府要充分發(fā)揮“市場之手”作用的政策取向。市場經(jīng)濟的核心是自由競爭,國家對市場的干預則僅為補充和糾正市場經(jīng)濟的自身不足,為自由競爭創(chuàng)造必要的條件和環(huán)境?？梢哉f,現(xiàn)代國家基本上都奉行這樣的基本經(jīng)濟政策,即自由競爭和國家適度調(diào)節(jié)。而“適度調(diào)節(jié)”是因國情而異的,因時而異。但有一點是共同的,也是目前多數(shù)國家所認同,即國家對經(jīng)濟的調(diào)節(jié)必須適可而止,絕不能過分干預市場主體的活動。自由競爭是市場經(jīng)濟活力的根本所在。例如,以美國為例,一場嚴重的經(jīng)濟危機使得美國政府不得不調(diào)整經(jīng)濟政策以應對社會問題,以國家干預理論為指導的政府出臺大量經(jīng)濟政策解救美國經(jīng)濟。隨著時間的推移,人們發(fā)現(xiàn)過度的干預使市場本身的各項優(yōu)化職能得不到充分發(fā)揮,故又不得不因時因事的調(diào)整各項政策以帶動經(jīng)濟的發(fā)展,使市場的自身職能得到最優(yōu)的發(fā)揮。政策的變化也推動著法律的變化,二者在變動的方向上是一致的,即都朝著能更快適應社會、更加切實解決現(xiàn)實問題、更加有效地推動社會經(jīng)濟發(fā)展的方向前進。正是順著這條前進方向,如今美國、德國、日本等國的經(jīng)濟法現(xiàn)在基本已形成以競爭法為核心、以調(diào)控法和市場管理法為側(cè)翼的法律體系。因此,政策因經(jīng)濟形勢或其他社會需要而經(jīng)常發(fā)生變化,經(jīng)濟體制也非一成不變,經(jīng)濟法也受其影響而處于變動之中。如為了應對國家保護中小企業(yè)的產(chǎn)業(yè)政策,我國《反壟斷法》規(guī)定的壟斷協(xié)議豁免事項包括“為提高中小經(jīng)營者的經(jīng)營效率,增強中小經(jīng)營者競爭力的”,專門對中小經(jīng)營者做出了壟斷協(xié)議豁免規(guī)定;根據(jù)歐洲經(jīng)濟與貨幣聯(lián)盟條約,德國修改《聯(lián)邦銀行法》,把對貨幣和金融的控制權交給歐洲中央銀行;經(jīng)濟合作與發(fā)展組織發(fā)起在巴黎簽署《禁止超越國際的賄賂行為條約》后,締約國則需相應地制定或修改國內(nèi)法,以禁止企業(yè)為取得合約而向外國官員提供好處。經(jīng)濟法的政策性特征同樣體現(xiàn)在執(zhí)法與司法領域,并非所有的經(jīng)濟政策都要通過經(jīng)濟法的形式表現(xiàn)出來。
本文闡述了法律信仰的內(nèi)涵及價值,論述了西安建設國際化大都市過程中培養(yǎng)法律信仰的重要性;探討了法律信仰建立的途徑。要調(diào)整立法結(jié)構(gòu),建立值得信賴的地方法律體系;培養(yǎng)公職人員正確的守法觀念;完善公共服務體系,提供優(yōu)質(zhì)公共服務產(chǎn)品;拓寬渠道,創(chuàng)新非政府組織的法制宣傳教育途徑。提升社會主體的法律素養(yǎng)及綜合素質(zhì)。
【關鍵詞】
國際化大都市;城市治理;法律信仰;培養(yǎng)
“十二五”期間,西安的首要目標是建設國際化大都市。把西安建成為國際化的大都市,意味著一場深刻的思想和社會變革,不僅涉及城市物質(zhì)環(huán)境的建設,還涉及到社會價值觀念、政策法規(guī)、生活方式等方面的根本性轉(zhuǎn)變。當前,在城市治理過程多種思想并存:以作為超越法孕育出的西方法治觀念與目前的國情不相適應,傳統(tǒng)道德和倫理體系又缺乏剛性的約束力。這種文化多元的結(jié)果就會產(chǎn)生城市治理上理念的沖突,如何把這種沖突控制在一定的范圍內(nèi),使它有序而不失控,多元而不失調(diào)將是西安建設國際化大都市的一個重大課題?？v觀香港、新加坡等國際化大都市的城市治理過程,法治發(fā)揮了關鍵作用,在這些城市里已具有普遍的法律信仰。我們認為,建設國際化大都市應先建立普遍的法律信仰、提高西安城市的法治化治理水平。
一、法律信仰的內(nèi)涵及價值
所謂法律信仰是基于社會主體對社會生活的公平正義的理想和秩序需要的理性認識和情感體驗的產(chǎn)物,是長期的人類法律實踐經(jīng)驗的積累和理性思維活動的結(jié)晶,是人類把握社會法律現(xiàn)象的特殊方式,是社會法文化系統(tǒng)中各種主觀因素的有機整合和高度提煉。以及對法的現(xiàn)象的神圣感和愿意為法而獻身的崇高境界。
法律信仰包含著社會主體對法律的理性推崇,寄托著公民對法律的全部理想情感,是社會主體對其利益體現(xiàn)出的追求、對欲望的合理期待,這是法律信仰與的本質(zhì)區(qū)別。社會主體在不斷接受法律的治理與保障的過程中,感受到法律的內(nèi)涵和外延是與自己本質(zhì)利益是一致的。他們感到法律是自己利益的確認者和維護者,以及在利益受到損害時的救濟者。正是由于上述信念的不斷強化與累積,從而上升為一種精神信仰。因此,對法律的信仰充分體現(xiàn)了社會主體理性的自覺。
法律信仰的實質(zhì)不是對具體法律規(guī)范的信仰,而是對深層次的社會結(jié)構(gòu)和人類有序生活過程的信仰。這就要求社會主體普遍信仰的法律夠以維護社會的秩序與安全為宗旨充分體現(xiàn)大多數(shù)人的利益訴求和權利要求。在確保社會安全穩(wěn)定的基礎上,達到人民群眾安居樂業(yè),社會保持安定團結(jié)的良好秩序。從而真正樹立起廣大民眾對法律的信心,達到信任法律,進而信仰法律。這既是構(gòu)建安定有序的和諧社會的基本要求,也是確立和培養(yǎng)全民法律信仰的基礎工作和重要前提。
二、西安建設國際化大都市過程中培養(yǎng)法律信仰的重要性
一座城市的精神面貌是與這個城市的發(fā)展狀況、整個國家發(fā)展達到的社會階段密切相關的。以嚴謹、高效、透明的法治環(huán)境著稱于世的香港,前行政長官曾蔭權在立法會發(fā)表施政報告時曾說:“法治是香港社會的基礎和核心價值。特區(qū)政府一定堅決捍衛(wèi)法治,尊重司法獨立,保障市民享有的各種基本權利和自由,維護社會公義?！碧岣叱鞘谢卫硭絼t是建設國際化大都市的基礎和保障。而一座城市要實現(xiàn)法治化,就必須有大多數(shù)的社會主體對法律的尊重、認可和接受,沒有社會主體的尊重、認可和接受,也就沒有社會主體對法律的信仰,法律就會喪失穩(wěn)定性,法治就會論為人治。
西安市第十二次黨代會的報告中指出,“今后五年西安市工作的指導思想是以建設具有歷史文化特色的國際化大都市為目標,以造福西安人民為根本目的,實施優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)支撐、先進文化引領、社會管理創(chuàng)新、生態(tài)環(huán)境提升、民生持續(xù)改善、國際化水平大幅提高六大戰(zhàn)略,努力開創(chuàng)西安改革開放和現(xiàn)代化建設的新局面”。與當今一些比較典型的國際化大都市相比,西安在城市硬件建設上得到了大幅度提升,但是在軟件環(huán)境尤其是法治化程度仍存在一定差距。建立普遍的法律信仰,提高城市法治化治理水平已經(jīng)成為西安建設國際化大都市的基本保障,對于培育城市競爭力、提升城市品質(zhì)意義重大。
建立普遍的法律信仰,提高城市法治化治理水平,就是要在城市治理過程中通過各種切實有效的方法使他們產(chǎn)生對法律的信任和尊重的情感,進而培養(yǎng)他們對法律的信仰,以喚起社會主體的公民意識和權利意識。即將法律信仰內(nèi)化為一種對社會公平和正義的信仰,從而加速完成西安建設國際化大都市的歷史使命。
三、國際化大都市視域下法律信仰建立的途徑選擇
改革開放以來,通過多年的立法活動,相對完備的法律體系為我們進行城市治理法治化提供了運行的基本模式和框架。然而現(xiàn)實是社會主體仍與法律之間甚至存在某種程度的內(nèi)在緊張關系,表現(xiàn)出對法律的冷漠、規(guī)避或排斥,而不是對法律的熱情、認同和參與,外在的法規(guī)則與內(nèi)在的法律信仰之間存在著很大的落差與斷裂。針對當前的現(xiàn)實環(huán)境,西安要建設國際化大都市,也應以在社會主體中建立普遍的法律信仰為前提,以提高城市治理的法治化水平作為保障。當前實施的途徑有:
1、調(diào)整立法結(jié)構(gòu),建立值得信賴的地方法律體系
「關鍵詞誠實信用 適用 稅法「正文
一、誠實信用原則在民法上的本來意義
《合同法》第16條規(guī)定:“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！贝藯l規(guī)定,確立了誠實信用原則作為君臨整個合同法的基本原則地位。誠實信用原則在我國法上成為普遍性原則,主要見于私法規(guī)定之中,如《民法通則》第4條、《擔保法》第3條、《票據(jù)法》第10條、《個人獨資企業(yè)法》第4條、《合伙企業(yè)法》第4條等。
就誠實信用的定義,一般認為是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡,以及當事人利益與社會利益平衡的立法者的意志。①也即立法者為實現(xiàn)上述三方利益平衡的要求,目的在于保持社會的穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。誠信原則,論其性質(zhì),一含有“誠”的因素,誠已、誠人、誠物,不僅是當事人之間的信用利益,也包括第三人或公眾的信用利益。二含有“信”的因素,即相對人于其所信,應不受欺,其正當期望不應失望。
作為概括條款的誠信原則,其初適用于一般的惡意抗辯,其后漸次發(fā)達,適用范圍由債之關系而不斷拓展,各國在民法典中均有表述。我國臺灣地區(qū)民法(第148條)則將誠信原則上升成為民法的基本原則。
(一) 私法上誠實信用原則勃興的緣由
19世紀的法律學常把道德與法律孤立開來,所謂概念法學由此得以發(fā)達。概念法學的貢獻,在于使法律學成為科學之一種。但概念法學無視法律社會的、倫理的價值,由此也抑制了法律學的進一步發(fā)展。此時,便需要誠實信用原則來作為調(diào)和法律與道德的媒劑。
今日,私法學已由意思趨向于信賴,已由權利濫用自由思想趨向于權利濫用禁止思想,已由個人本位趨向于社會本位或團體本位。誠實信用原則在私法上便大有用武之地。
(二) 誠實信用原則的制度機能
誠信原則是公平正義的象征,不僅可廣泛適用于權利的行使與義務的履行,而且對于法律的倫理性與當事人之間利益的均衡性,具有促進與調(diào)節(jié)的作用,誠信原則的適用就是正義觀念的具體化。一般而言,誠信原則具有如下功能:
一是為解釋補充或評價法律行為的準則。大陸法系的誠信原則與英美法的衡平法頗為相近。
二是為解釋或補充法律的準則。法律條文通常為抽象的規(guī)定,適用于具體的案件時,通常需要運用“法律的解釋”加以明確。解釋法律有諸多的方法,但必須以誠信原則作為最高的準則。當法律規(guī)定有欠缺或不完備時,則需用“法律的補充”來加以填補法律漏洞,補充法律則更應以誠信原則為最高準則。
三是為制定或修訂法律的準則。法律是公平正義與誠實信用原則的表現(xiàn),立法機關在制定或修訂法律時應遵循誠實信用原則。在制定法律時,應將誠信原則的精神融入到具體的法條中,實現(xiàn)“誠信原則的具體化”。當法律變得不合時宜,適用的結(jié)果顯然有違誠信原則時,則產(chǎn)生了修訂法律的需要,修訂的目標是使缺陷的法律得到修復而成為“良法”。如何制訂“良法”,則仍應以誠信原則為指針。
(三) 誠實信用原則的價值補充
法律概念或條款,不僅有其規(guī)范目的,且應賦予其規(guī)范使命,使其帶有價值。然而有些概念或條款,需要法官的參與努力,予以價值判斷,才能具體化而得以操作使用。這類概念或條款稱為不確定概念或概括條款(或稱一般條款)。
誠實信用原則為概括條款,其內(nèi)容極為抽象,其具體化的過程離不開法官價值補充的努力。也正因此,誠信原則賦予了法官自由裁量權,使得法官有了一定程度上的造法功能,在機械法治主義下顯出一些生機。
(四) 誠實信用原則與權利濫用和公平等價有償原則
由于我國民法已另立權利不得濫用原則和公平等價有償原則與誠信原則并立,由此發(fā)生三個原則的分工問題,從理論上講,誠信原則包容著權利不得濫用原則和公平等價有償原則,但立法上已將他們分開,需對他們的界限進行劃分。筆者認為:權利不能濫用原則主要調(diào)整涉及絕對權方面的權利義務關系;公平等價有償原則和誠信原則主要調(diào)整相對權方面的權利義務關系,并且誠信原則主要是對當事人提出具備善意誠實的內(nèi)心狀態(tài)的要求,以此實現(xiàn)當事人外部利益關系的平衡,誠信原則的種種表現(xiàn),莫不與當事人內(nèi)心狀態(tài)的要求有關,因此誠信原則可視為比其他兩原則均上位的概念。
二、誠實信用原則在稅法上能否適用
誠實信用原則由私法領域發(fā)展形成,可否適用于公法領域?如何適用?早期學說多持保留態(tài)度,認為私法上的誠信原則僅在交易中適用,公法關系中缺乏交易性質(zhì);且公法關系中國家享有種種的優(yōu)越性,與對等的私法關系不同;公法關系中欠缺內(nèi)部的親密性,也與私法關系有異。
(一) 否定說
該說認為私法多為任意性規(guī)定,公法多為強行性規(guī)定,私法上意思自由原則,為公法上不許。公法具有嚴格性,法規(guī)所規(guī)定的必須遵守,誠實信用原則的主要作用在于補充法規(guī)的不足,如果適用于公法上勢將破壞法規(guī)的嚴格性。
(二) 肯定說
肯定說認為,誠實信用原則可以適用于公法領域,但又有不同見解:
1、由私法類推適用的理論。
類推適用,即關于某種事項,現(xiàn)行法上尚缺乏規(guī)定,法院在處理此種事項時,得援引其性質(zhì)相似之法規(guī),以資解決。法的類推,可區(qū)分為法的內(nèi)部類推與法的外部類推。內(nèi)部類推,即于特定法之中,例如行政法、民法本身內(nèi)部規(guī)定間相互類推適用的情形;外部類推,即如將私法領域中的規(guī)定類推于公法領域的情形。誠實信用原則能否適用于稅法,屬于外部類推,一般并不承認法的外部類推,因此民法與稅法等公法部門之間并不允許互相類推適用。
但有基于類推承認誠實信用原則適用于行政法的判例,例如1926年6月 14日德國行政法院判決中指出:“國家作為立法者以及法的監(jiān)督者,若課予國民特別義務,于國民私法關系,相互遵守誠實信用的原則亦是妥當?shù)??！奔葱玖苏\實信用原則不僅于國民之間,對于與國民相對立的國家(國家機關)也是妥當?shù)摹?/p>
2、一般的法律思想理論
基于一般的法律思想認為誠實信用原則于公法領域上是妥當?shù)?。往往與類推相混,須加以區(qū)分。類推,指其相關的法律原則不存在的情形,由其他所拿來的原則,將其適用而成立;而一般法律思想理論,與類推的情形不同,其相關原則并非不存在,由于該原則自始地存在,并非由其他原則借用而來,而是創(chuàng)新的公法領域中發(fā)現(xiàn)其中已經(jīng)存在的原則使用而已。
一直以來,大陸法系主張公法與私法的基本性質(zhì)是相異的,排除類推適用的方式,采用一般法律思想理論,承認公法上有誠實信用原則的適用。即在私法與公法特別是行政法之間,以具有密切關系的一般性質(zhì)的法律思想為前提,認為凡于私法規(guī)定的一般原則,雖并未規(guī)定于公法,不能當然說不存在于公法中。因此于私法規(guī)定之一般的法原則,也適用于公法,其并非基于私法規(guī)定的類推,而是既成潛在于公法的相同原則,只是私法對于上述原則較早發(fā)現(xiàn)。德國首次運用一般法律思想理論,主張德國民法第618條含有社會的保護思想,適用于公務員法;并且主張依民法第618條規(guī)定的法律上的規(guī)則,存在著一般的法律思想并且是必然的存在。法官并非依類推的方法,而是由創(chuàng)新的公法中取出,來補充行政上的缺陷,誠實信用原則也依此方法產(chǎn)生于公法中。
3、由法的本質(zhì)來觀察。
“法乃是由國民法意識所成立的價值判斷”,法意識乃是肯認正當?shù)男袨橐约安豢险J不正當?shù)男袨?由該法意識所判斷的事實構(gòu)成將來行來的標準的規(guī)范。此所謂誠實信用原則,乃基于國民法的意識所成立根本法的要求,而于法之所有體系中均妥當,即無論公法或私法均妥當?shù)摹浔静徽J為公法與私法之區(qū)別——但由于所結(jié)合具體法要求不同,而產(chǎn)生誠實信用原則的限制。前述類推適用于與一般的法律思想理論,均以公法、私法的區(qū)別為前提而立論,法本質(zhì)說否認該區(qū)別而立論,并認為誠實信用原則乃法共同的原則方屬妥當,此乃二者間重大的差異。
上述三種觀點,筆者贊同一般法律思想理論。誠信原則外延不十分確定,但確是具備強制性效力的一般條款,對誠信原則的研究,只有深入到其產(chǎn)生變化的經(jīng)濟、政治意識形態(tài)條件中去,才能達到深刻,誠信原則作為大陸法系中獨特的一條法律機制,在大陸法系范圍內(nèi)具有普遍性和一般性。其確立是對大陸法系追求法律絕對確定的補救。誠信原則以“善意及衡平”為內(nèi)容。對于私法,可給予以道德的要素,使法律漸次近于倫理的觀念。何況“善意及衡平”不僅為私法規(guī)范之目的,亦為公法規(guī)范之目的。在法律基礎發(fā)生動搖之時,成為法律所視為最后的堡壘。誠信原則雖以社會倫理觀念為基礎,但其并非“道德”,而是將道德法律技術化,因為道德的本質(zhì)為“自律”,而誠信原則具有“他律”的性質(zhì),基于法律與道德的相互關系,而成為法律的最高指導原則,對其他法律原則,具有上位原則的意義。其雖為客觀的強行規(guī)范,但內(nèi)容卻可因社會變遷而賦予新的意義。誠信原則不限于民事活動,在公法領域、在稅法領域同樣適用。實際上,私法中發(fā)展成立的誠實信用原則,在稅法領域已獲致承認,各種學說、判例來看并無爭論,爭論的只是承認的法理。稅收法律關系的建立,并非源自契約,而是依據(jù)法律規(guī)定,于有課稅權的國家與國民之間成立。他們相互之間,在稅收法律關系成立以前,已經(jīng)建立了相互信賴關系。因此,不論稅務機關或納稅義務人,出現(xiàn)相互破壞對方的正當信賴關系并給予對方經(jīng)濟性不利的背信行為時,應認為有擾亂稅法秩序之嫌。
三、誠實信用原則對稅務機關的適用
(一)適用的要件
【關鍵詞】貸款風險 原因 措施
一、商業(yè)銀行貸款風險的特征
商業(yè)銀行的貸款風險是一種隨著人的意識而轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象，我國商業(yè)銀行的不良貸款率一直處于一種令人擔憂的境地，使得商業(yè)銀行在經(jīng)營過程中可能會出現(xiàn)資金不足等情況，不能維系商業(yè)銀行的運轉(zhuǎn)。在社會主義市場經(jīng)濟的競爭中，商業(yè)銀行如果長期處于這種狀況可能會失去競爭力。商業(yè)銀行的貸款風險區(qū)別于其他的商業(yè)銀行業(yè)務具有以下幾個方面的特征。
（一）貸款風險具有不可避免性
商業(yè)銀行的貸款風險從一開始在商業(yè)銀行業(yè)務中出現(xiàn)開始，就因為各種各樣的情況的出現(xiàn)，風險就已經(jīng)如影隨形。主要反映在以下方面，第一，政府干預干預政策，我國的商業(yè)銀行有時候必須作為國家政策以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的先行者，有時候必須給一些公益項目的企業(yè)貸款或者是給一些有地方政府擔保的企業(yè)貸款，這些企業(yè)的效益低下或者是破產(chǎn)之后，對于商業(yè)銀行的債務就無法償還。第二，相關的法律法規(guī)不能夠很好的規(guī)范貸款行為，每一項活動都應該需要法律法規(guī)來作為保障，才能夠健康的發(fā)展，法律的缺位就會造成活動的不嚴謹甚至違法犯罪活動的滋生，因為沒有相關的法律進行保障，銀行的貸款業(yè)務就有可能會出現(xiàn)不能及時歸還貸款的現(xiàn)象，鉆法律的空子，使得商業(yè)銀行必須自身承擔這些虧損。
（二）貸款風險具有雙重性
商業(yè)銀行的貸款風險是一把雙刃劍，既有可能對商業(yè)銀行是有利的，即對商業(yè)銀行形成一種風險意識，更加謹慎；也有可能對商業(yè)銀行是有危害的，即對商業(yè)銀行造成一定的財產(chǎn)損失。商業(yè)銀行的貸款風險可以經(jīng)過相關的處理，尋求一種最優(yōu)方案，深化金融體制改革，促進我國金融業(yè)乃至國民經(jīng)濟的發(fā)展。
（三）貸款風險具有價值形態(tài)
貸款風險反映的是資金在商業(yè)銀行和借款人之間的流轉(zhuǎn)，是商業(yè)銀行資金暫時的流失和借款人資金暫時的富足，當借款人不能在規(guī)定的期限內(nèi)償還貸款時，這就是商業(yè)銀行貸款本身存在的風險，這些風險就是以具有價值形態(tài)的資金表現(xiàn)出來的。
（四）貸款風險的普遍性與現(xiàn)實性
貸款風險與其他種類的風險一樣都存在著一些共同的特征，必須具備這些特征，才能成為貸款風險的一種，比如說，貸款風險的不確定性，貸款風險是不可預知的，無法計算出精確的可能承擔的損失。貸款風險同時又具有現(xiàn)實性，比如說貸款風險的集中性，由于我國商業(yè)銀行貸款方式單一，使得貸款的風險不能夠分散，很多單個的微弱的風險集中成比較大的風險。
二、貸款風險產(chǎn)生原因
（一）社會方面的原因
貸款風險社會方面的原因是貸款風險的外部成因，但是也起著重要的作用，有著三個方面的細節(jié)，第一，市場快速發(fā)展以及變動，社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，沒有不存在競爭的環(huán)境。競爭機制可能會導致企業(yè)的決策失誤，作出某種錯誤的貸款措施。第二，利率的變化，銀行的利率每年都在變化，國家隨著經(jīng)濟的發(fā)展對利率不斷地進行調(diào)整，可能會增加銀行的利率風險。第三，匯率的變動，國際社會匯率的變動，使得一些國際貸款的風險增加，加之我國商業(yè)銀行國家貸款的經(jīng)驗以及防范手段較少，便會容易受到匯率的影響。
（二）銀行方面原因
內(nèi)因是事物發(fā)展變化的基礎，銀行自身的原因是商業(yè)銀行貸款風險逐漸增加的重要原因，在一些程度上正是因為銀行自身的原因才會使得更多的企業(yè)或者個人來鉆這種空子，獲取不當?shù)美?。第一，銀行信貸風險管理水平比較低下，一直以來我國商業(yè)銀行信貸管理漏洞百出，缺乏有效的風險評估機制，不能事先對風險有一個較為準確地評估，當風險出現(xiàn)時，處于一無所知的狀態(tài)。其次，對貸款的調(diào)查研究不夠深入，對于企業(yè)貸款通常只是檢查提交貸款文件的表面相符，而不要求實質(zhì)相符。第二，信貸人員的素質(zhì)不高和流動性過大，信貸的一些規(guī)則并沒有落實，信貸人員有些并不了解法律，對于辦理信貸業(yè)務時，想當然地進行，或者故意進行違法信貸的活動，只是為了自己的利益。法律意識普遍不強。
三、信貸風險的防范
信貸風險是內(nèi)因和外因共同作用的結(jié)果，因此信貸風險的防范也應該從內(nèi)因和外因的源頭雙管齊下。
（一）建立健全嚴格的銀行內(nèi)控機制
商業(yè)銀行必須充分地認識到自己內(nèi)部有效的控制對于降低貸款風險的重要性，事情的治理必須先從內(nèi)部出發(fā)，只有具有一個有效的、嚴格的內(nèi)部控制機制才能夠從源頭上改善一個問題。這關系到銀行自我控制能力、自我約束能力以及防御風險程度的高低，進行一個合理有效的機構(gòu)設置刻不容緩，建立一套嚴密的內(nèi)部監(jiān)督控制體制，自我控制、自我監(jiān)督融為一體，使得信貸的每一個環(huán)節(jié)都必須是公開透明的，有跡可循的。將信貸風險的責任落實到個人，明確責任承擔機制。
（二）提高信貸人員的法律意識
所有的信貸工作都必須要有人的參與，信貸人員是信貸工作得以順利進行的重要組成部分，也是信貸業(yè)務中最不可控的成分。信貸人員的一些不符合信貸規(guī)則的做法往往為信貸風險埋下了禍根。信貸人員必須具有較高的道德素質(zhì)，過硬的法律素質(zhì)，使得信貸人員具有良好的自我約束的能力。
（三）加強對商業(yè)銀行的監(jiān)管
商業(yè)銀行的監(jiān)督不僅僅需要自我監(jiān)督，而且需要國家和社會成員的參與。國家的監(jiān)督主要體現(xiàn)在通過一些宏觀調(diào)控的手段控制商業(yè)銀行的信貸規(guī)模，并且通過一些監(jiān)督管理機構(gòu)對商業(yè)銀行進行事后的監(jiān)督檢查。社會成員的監(jiān)督包括借款人對銀行信貸業(yè)務的監(jiān)督，還包括一些新聞媒體對銀行的監(jiān)督。
關鍵詞:法律 道德 關系
法律與道德的關系是法理學核心的問題之一。法律和道德的關系不是法哲學的局部問題，而是貫穿于整個法哲學的全局問題。凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編。
一、法律與道德的學理含義
1.道德的學理含義
從唯物史觀的角度來看，道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟條件決定，并伴隨經(jīng)濟的發(fā)展而有相應的變化;基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會集團，有著不同的道德觀，在階級社會中的道德具有階級性。因此，道德可以簡單概括為:道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見等觀念、原則以及規(guī)范的總合，或者說是一個綜合的矛盾統(tǒng)一體系。
2.與道德密切相關的法律的含義
沒有亙古不變的永恒道德，也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會，代表不同利益的統(tǒng)治集團仍然還存在，不同的統(tǒng)治集團各有各自的階級利益，以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團的整體意志上升為國家意志，既然法律是意志的具體化，而道德當然屬于意志范疇，那么法律當然反映統(tǒng)治階級的道德觀。從側(cè)重道德的角度，法律可以定義為:法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，法的內(nèi)容由一定的社會物質(zhì)生活條件所決
定。體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志，以及法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。
二、道德與法律的辯證關系
(一)道德與法律的聯(lián)系
道德與法律是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調(diào)控手段，兩者相輔相成、相互促益。其關系具體表現(xiàn)在:
1.道德是法律的評價標準和推動力量，是法律的有益補充。沒有道德基礎的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的作用。
2.法律是傳播道德的有效手段。法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)，法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
3.道德和法律在某些情況下會相互轉(zhuǎn)化。一些道德，隨社會的發(fā)展，逐漸凸現(xiàn)出來，被認為對社會是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。
(二)道德與法律的區(qū)別
1.調(diào)整的對象不同。法調(diào)整的是人們的外部行為，即意志的外在表現(xiàn)，因為法定首要任務是要建立一種外在秩序。道德則不同，它同時要求人們的外部行為和內(nèi)在動機都符合道德準則。它給人們提出并要求解決的不僅是舉止行動，還包括動機和世界觀問題，而且更注重后者。
2.表現(xiàn)形式不同。法是以“國家意志”形式出現(xiàn)的，表現(xiàn)在政權機關所制定的憲法、法律、法規(guī)、決議、條例、指示等規(guī)范性文件中。道德則是以“社會意志”形式出現(xiàn)的，作為“社會意志”，它有多種多樣的表現(xiàn)形式，如醫(yī)務道德、政治道德、商業(yè)道德、社會輿論、社會公約等。
3.調(diào)節(jié)人們行為的方式不同。法是通過為人們確定在社會生活中的權利和義務，通過建立法律關系來調(diào)節(jié)人們之間的關系。而道德則主要是通過為人們指出在社會生活中的義務，在人們中間建立起以義務為紐帶的道德關系而調(diào)整人們之間的關系。
三、應正確處理法律與道德的關系
理論探討的價值歸宿就是服務于實踐。實踐中應盡力從兩個方面來正確處理法律與道德的關系:一是健全“法
制”與強化“德制”同步進行;二是在法律與道德之間再造資源，構(gòu)建區(qū)別于法律和道德又能對法律和道德予以雙向彌補的第三種力量。
首先，在健全“法制”方面，應取向法律規(guī)范極限度周延并實效于經(jīng)濟生活的所有領域，構(gòu)建法制形式合理與價值基礎相統(tǒng)一的“現(xiàn)代法制”?！艾F(xiàn)代法制”的起點就是對“傳統(tǒng)法制”從法律觀念、法律體系到法律實施予以系統(tǒng)性變革。
其次，在強化“德制”方面，應奉行道德制度化建設。道德制度化路徑，是把道德調(diào)整由內(nèi)在心里擴延至外在行為、由輿論譴責升格為強行制裁的過程。這種通過道德制度化賦予道德“硬”的約束力的做法，就可以迫使人們履行道德義務，或者遭受道德懲罰，在法律難以干預的地方，使用此“道德權力”來彌補。
最后，道德制度化建設何以讓道德有“硬”的約束力呢?道德的天性決定其無強制威懾的約束效果。所以，只有尋求另一種強制力的幫助，以此構(gòu)建道德的硬性約束力——道德社會強制力。法律制定的嚴格過程性及其高成本，決定了法律規(guī)范是永不能觸及社會生活的各個方面的。而道德隨機應變的特點恰恰符合變幻莫測的社會，但作用力弱化常常讓道德無法發(fā)揮其作用產(chǎn)生良好社會效應。正是因為“強制性”有余而“靈活性”不足的法律規(guī)范，與“靈活性”有余而“強制性”不足的道德規(guī)范之間的這種天然性的互引需求，在法律和道德之間很容易構(gòu)架起與法律、道德相關聯(lián)又明顯區(qū)別于法律、道德的第三種力量。
綜上所述，道德是法律的基礎，法律是道德規(guī)范的制度化實踐。法律并不是萬能的，高度的法律化一定離不開道德的支撐。正確處理二者之間的關系必將對社會的發(fā)展起到舉足輕重的作用。
參考文獻
[1]郝鐵川，《法治的源頭是德治》，載《檢察日報》2000年6月14日.
關鍵詞：個人信息；法律保護；現(xiàn)狀；評價
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）33-0261-02
從20世紀末開始，隨著國際互聯(lián)網(wǎng)技術、新的通訊技術、多媒體技術的快速發(fā)展，個人信息呈現(xiàn)多元化，其傳遞與運用也變得更為方便、快捷，個人信息不可避免地被濫用，來獲取巨大的經(jīng)濟效益，同時也帶來一系列問題。因此，越來越多的國際組織、國家與地區(qū)開始重視對個人信息的法律保護。據(jù)不完全統(tǒng)計，到目前為止，世界上制定了專門的個人信息保護法律的國家和地區(qū)已經(jīng)超過50個。但是由于各種原因，中國到目前還沒有制定專門的個人信息保護法，個人信息保護制度總體而言相對落后。本文旨在對國內(nèi)外的個人信息法律保護的現(xiàn)狀做一總結(jié)和評價，以便找出差距和方向，以期對中國個人信息保護法的立法工作有所啟示和幫助。
一、國外個人信息法律保護的現(xiàn)狀及其評價
據(jù)不完全統(tǒng)計，目前已有超過五十個國家和地區(qū)制定了個人信息保護方面的法律。由于個人信息保護是近幾十年才出現(xiàn)的問題，加之個人信息的流通越來越呈現(xiàn)出國際性的特點，因此學習和研究各國各地區(qū)的立法對于中國個人信息立法具有重要意義[1]。
對于個人信息保護的模式，各國政府由于對個人利益和產(chǎn)業(yè)利益的權衡取舍不同，存在著兩種完全不同的政策傾向：一為以歐盟為代表的立法規(guī)制模式，一為以美國為代表的行業(yè)自律模式。
歐盟個人信息保護法是當今世界上第一個給隱私和信息保護提供全面保護的法律制度（它涵蓋了幾乎所有的部門和所有類型的數(shù)據(jù)處理）[2]。歐盟的個人信息保護立法，以1995年歐盟指令為代表，為應對計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術對個人信息保護的挑戰(zhàn)而產(chǎn)生，其保護的范圍不僅包括姓名、肖像、隱私、名譽等直接關系到人格尊嚴的個人信息，而且還擴大到一般個人信息。同時也規(guī)定了信息主體的基本權利，如知情權、進入權、反對權等。
美國的傳統(tǒng)是盡可能地依靠市場的力量來解決更多的問題，在政治、經(jīng)濟和社會等各個方面，美國人習慣于不立法以限制國家公權力的介入，而傾向于通過市場本身來解決問題。因此，在個人信息保護方面，美國聯(lián)邦政府總體上采取自律模式（包括企業(yè)自身制定隱私權政策、中立組織的“認證制”等），即主要通過行業(yè)性的自律規(guī)范對個人信息進行保護，同時，對一些特殊行業(yè)、領域的個人信息制定特別法予以保護。美國關于個人信息保護的法律由憲法、制定法、普通法等內(nèi)容混同組成。
歐盟模式和美國模式差別的形成，乃在于其理論基礎和背景的不同。在私法理論上，歐盟立法模式堅持傳統(tǒng)的隱私權觀念，視個人信息為隱私的組成內(nèi)容。在這樣的觀念下，個人信息不被視為一種由信息主體所有、能夠在市場上自由交易的個人財產(chǎn)，而是被視為一種內(nèi)在于主體且與主體人格尊嚴相關、不具有經(jīng)濟屬性、不可以轉(zhuǎn)讓的基本人權。也就是說，以歐盟指令為代表的個人信息保護立法模式將個人信息視為人格權的客體來保護。而在美國法中，相比隱私權而言，言論自由或信息自由是更加重要的，被認為是民主和法治的基礎。而隱私權雖然也是一種重要的權利受法律保護，但從憲法上來看它主要是針對政府等公權力的侵權行為，地位不如言論自由那么重要。因此美國對個人信息的保護并不是將其視為一種有關主體人格尊嚴的基本權利，而是在促進電子商務和信息經(jīng)濟發(fā)展的理念之下，將個人信息視為商品，可以像商品一樣自由交易。雖然理念上承認個人信息財產(chǎn)權，但這并沒有使美國的個人信息主體能夠作為信息的所有者對其個人信息的商業(yè)價值直接主張財產(chǎn)權，在絕大多數(shù)情況下美國的立法對此都沒有明確，美國的個人信息交易市場仍然以信息收集者作為信息財產(chǎn)權的所有者，個人信息蘊涵的巨大商業(yè)價值被商家無償占有，而真正的個人信息所有者卻僅僅成為利益相關者。
就保護個人信息主體對其信息的商業(yè)價值而言，歐盟和美國立法在實際效果上并沒有太大的區(qū)別。在個人信息的法律保護上之所以會出現(xiàn)上述狀況，是因為認識上長期存在的一個基本前提：所有的個人信息都與人格尊嚴有關從而與財產(chǎn)利益無涉，給予主體個人信息財產(chǎn)權保護有悖于人格權理論[3]。
二、中國個人信息法律保護的現(xiàn)狀
個人信息的法律保護是近幾十年以來隨著信息社會的發(fā)展而日益突出的問題。雖然中國很多個人和機構(gòu)已經(jīng)認識到保護個人信息的重要性，專家學者也一直呼吁立法，但是由于多方面的原因，到目前為止中國還沒有制定專門的個人信息保護法。當然，這并不意味著中國目前對個人信息不進行保護。目前，中國對個人信息的法律保護，主要在法律法規(guī)中與個人信息保護有關的個別條款中有所體現(xiàn)。個人信息的法律保護可以分為法律的直接保護和間接保護，所謂法律的直接保護就是法律、法規(guī)明確提出對“個人信息”進行保護；間接保護就是法律、法規(guī)通過提出對“人格尊嚴”、“個人隱私”、“個人秘密”等和個人信息相關的方面進行保護進從而達到對個人信息的保護。
1.中國法律對個人信息的直接保護。當前中國法律中直接對“個人信息”加以保護的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋的數(shù)量較少，其中全國性的法律只有《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國護照法》、《中華人民共和國身份證法》直接規(guī)定了“個人信息”的保護問題?！吨腥A人民共和國護照法》第12條第3款規(guī)定：“護照簽發(fā)機關及其工作人員對因制作、簽發(fā)護照而知悉的公民個人信息，應當予以保密?！薄吨腥A人民共和國身份證法》第6條第3款規(guī)定：“公安機關及其人民警察對因制作、發(fā)放、查驗、扣押居民身份證而知悉的公民的個人信息，應當予以保密?！碧貏e值得一提的是，2009年通過的《刑法修正案（7）》新增加了出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪，加大了對個人信息的保護力度。在全國范圍內(nèi)具有規(guī)范效力的行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋直接提及“個人信息”保護問題的也僅有幾項。少數(shù)地方性法規(guī)中，也偶有涉及個人信息保護的直接規(guī)定。特別值得肯定的是，中國人民銀行的部門規(guī)章——《個人信用信息基礎數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》（2005年6月16日通過，2005年10月1日起實施）對個人信用信息的收集、處理、利用、流通等作了較為詳細的規(guī)定，可以看做中國個人信息保護立法史上的一座里程碑，開創(chuàng)了中國特殊領域的個人信息保護立法。
2.中國法律對個人信息的間接保護。除了上述直接明確地提出對“個人信息”加以保護的法律、法規(guī)外，中國還存在一些通過規(guī)定保護人格尊嚴、個人隱私、個人秘密等與個人信息相關的方面進而來保護個人信息的法律。在根本大法方面，中國《憲法》（1982年）的“國家尊重和保障人權”、“公民的人格尊嚴不受侵犯”、“公民享有通信自由和通信秘密的權利”、“公民住宅不受侵犯”等相關條款均可理解為個人信息受法律保護的憲法依據(jù)。在國家的基本部門法中，也多多少少存在一些與個人信息保護相關的法律條款，例如：《民法通則》（1986年）在人身權的相關規(guī)定中規(guī)定了“公民的人格尊嚴受法律保護”；《刑法》（1997年）在“侵犯公民人身權利、民利”的一章中將“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅”、“侵犯公民通信自由”等行為列為犯罪行為；《民事訴訟法》（1991年）規(guī)定“對涉及個人隱私的案件應當不公開審理”；《刑事訴訟法》（1996年）規(guī)定“涉及個人隱私的案件不公開審理”、“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”。有關個人信息的間接保護，除了上述國家根本大法和基本部門法之外，還有許多不被注意的部門法或行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等。如在婦女兒童個人信息的特殊保護方面：《婦女權益保護法》；在個人醫(yī)療信息方面：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》；在個人通訊信息方面：《郵政法》；在個人金融信息方面：《商業(yè)銀行法》、《個人存款賬戶實名制規(guī)定》；在律師執(zhí)業(yè)方面：《律師法》；在檔案信息方面：《檔案法》。
三、對中國個人信息法律保護現(xiàn)狀的評價
1.從保護個人信息的觀念來看，由于對個人信息保護的重要意義缺乏正確認識因而在較長時間內(nèi)僅對個人信息采取了有限的間接保護措施，而中國法律對個人信息的直接保護只是在最近這些年才有所發(fā)展。
2.從法律的適用范圍來看，保護個人信息的法律條款數(shù)量較少、適用范圍較窄，沒有專門的、統(tǒng)一的、完善的、普遍適用的個人信息保護法。
3.從法律的可操作性來看，大部分規(guī)定缺乏可操作性，僅僅規(guī)定了對個人信息的保密義務，而沒有規(guī)定違背該義務的法律后果。
4.從法律的體系性來看，給人一種支離破碎、雜亂無章的感覺，缺乏系統(tǒng)性，不利于法律的適用，同時也不符合中國已經(jīng)繼受的大陸法系的法律思維。
5.從個人信息的法律保護手段來看，重“刑事處罰”和“行政管理”，輕“民事確權”與“民事歸責”，導致個人信息遭受侵害后，即使侵權行為人最終遭致刑事處罰或行政處罰，但信息主體的財產(chǎn)及非財產(chǎn)損失卻得不到任何實質(zhì)性的補償。
6.從法律規(guī)范的具體內(nèi)容來看，大部分規(guī)范僅對個人信息保護問題簡單闡述，而對個人信息保護的立法理由、基本原則、信息主體的權利、個人信息收集、處理、利用及傳遞的規(guī)則、個人信息保護的執(zhí)行、監(jiān)督機制等重要內(nèi)容未進行詳細闡述。
7.從民法保護來看，由于觀念上的原因，中國法律對個人信息只規(guī)定了人格權保護，而沒有規(guī)定財產(chǎn)權保護，或者僅僅在法律責任中規(guī)定了損害賠償制度。
綜上所述，從國外個人信息保護方面的法律看，內(nèi)容完整，體系健全，但缺陷是僅僅注重人格權保護，而忽視財產(chǎn)權保護。從中國個人信息保護方面的法律看，無論從哪個方面，都是極其不完善的。中國急需一部統(tǒng)一的、完善的個人信息保護法從民事、刑事、行政幾方面對個人信息進行保護，以適應當前個人信息被濫用的狀況。
參考文獻：
[1] 齊愛民.個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，2004：108.
【關鍵詞】民法；商法；關系；模式
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-129-01
在法學理論界，民法與商法間的關系一直存在爭論，從本質(zhì)上來說是民法與商法關系究竟是民商合一還是民商分立的分歧。從學術角度來講，民商合一是指商法為單獨形成法律部門，作為民法的特別法出現(xiàn)；民商分立是指民法和商法相互獨立、自成獨立體系的法律部門。
一、民法與商法的關系探究
（一）民法和商法的內(nèi)在聯(lián)系
廣義的商法包含保險法、海商法、公司法等商事交易活動的法律以及對商行為、商主體進行規(guī)范的商法典，狹義商法只是指商法典和附屬制度。民法與商法共同調(diào)整著商品經(jīng)濟的關系，所以二者聯(lián)系密切，如商法大量采用了民法的部分規(guī)范、制度和原則，而商法的規(guī)范和制度以不斷被民法吸收利用。但是各國的商品經(jīng)濟的發(fā)展不斷產(chǎn)生變化，尤其是當中國涌入大量的跨國公司以及交易所等一系列較為發(fā)達的經(jīng)濟現(xiàn)象時，簡單的商品經(jīng)濟中的民法進行調(diào)整則出現(xiàn)瓶頸，必須用商法對其調(diào)整，換言之，商法調(diào)整的是高度發(fā)達商品經(jīng)濟的要求以及規(guī)律。
（二）民法與商法的區(qū)別
從歷史的角度出發(fā)，商法是為擺脫現(xiàn)有的法律知識對商業(yè)活動過度控制而產(chǎn)生發(fā)展的，在歷史上商法的發(fā)展即是一種自主的發(fā)展，有其深刻的政治和經(jīng)濟原因，顯然這一自主發(fā)展模式與民法的發(fā)展模式存在區(qū)別。與傳統(tǒng)的民法比較，商法具有獨特的性質(zhì)特征：
其一，商法具有營利性質(zhì)。常見的私法行為是為了實現(xiàn)個別的營利，但是企業(yè)本質(zhì)是進行連續(xù)穩(wěn)定的營利活動，商法范圍內(nèi)，企業(yè)活動是有償?shù)?，追求高于一般水平的利益報酬，如日本的商法中有這樣規(guī)定：在一定經(jīng)營范圍內(nèi)商人為他人做出某一行為有權享有報酬權，在范圍內(nèi)商人還想有為他人墊付款項而獲得的利息權利，其中商行為規(guī)定的是6分的年利率，日本民法中規(guī)定的是5分的法定年利率。
其二，商法推崇快速簡易。企業(yè)是以盈利為目的，企業(yè)經(jīng)營行為存在團體性質(zhì)以及反復性質(zhì)，要求實現(xiàn)快速簡便締結(jié)契約。在商法規(guī)定中包含各種制度以及規(guī)則，如商行為的要約及、商行為中瑕疵通知以及買主驗貨義務、企業(yè)票據(jù)的交換規(guī)定等，目的在于簡化行為。民法則要求將民法行為落實到細節(jié)，要求堅持完善細節(jié)，穩(wěn)中求勝。
其三，市場經(jīng)濟下特有的產(chǎn)物。作為商品經(jīng)濟發(fā)展下的產(chǎn)物，民法是社會成員在進行生活交往過程中應需要而形成的，其隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生、發(fā)展而產(chǎn)生和不斷完善，商法是在市場經(jīng)濟前提下，在資本主義商品市場內(nèi)，伴隨社會化程度的加深而不斷發(fā)展?，F(xiàn)代意義上的商法成為了對商事活動以及商事組織進行規(guī)范的法律制度，而不單單是維護商人利益的一種法律。
二、民商立法模式研究
學術界一直對民法、商法的關系存在爭論，民商立法模式的研究實質(zhì)上是民商法之間的關系歸屬以及協(xié)調(diào)關系，即對民商合一以及民商分立兩大論題的研究。民商合一是指商法作為依附民法的特別法，而不單獨存在和存在；民商分立是指商法、民法互相獨立，各成獨立的法律體系。
（一）民商合一立法模式
現(xiàn)行的《意大利民法典》作為民商合一的典型法典代表，這一立法模式在傳統(tǒng)法律前提下加入了商法中的經(jīng)濟法規(guī)、保險法規(guī)以及公司法規(guī)，內(nèi)含票據(jù)法、訴訟法、競爭法等多項法規(guī)內(nèi)容，內(nèi)容繁多，體系龐雜，雖然作為是統(tǒng)一的民法典，但是其中商法的制度規(guī)范仍作為獨立章節(jié)出現(xiàn)，這時的商法和民法尚未完全水融。民商合一的法典中還存在完全和不完全合一的兩種法規(guī)制度。如瑞士將大部分商法內(nèi)容融入到民法中去，是民商完全合一法典。又如臺灣地區(qū)的民法將票據(jù)、保險、公司等商法內(nèi)容單獨立法，是為民商未完全合一法典。從現(xiàn)實立法的角度出發(fā)，民商合一存在明顯弊端，所謂合一，只是單純否認商法的獨立形式，民法典無法完全做到將商法規(guī)范納入其中。
（二）民商分立立法模式
民商分立立法模式指商法與民法各成體系，實行分開立法，對各自范圍內(nèi)的商事關系和民事關系進行調(diào)整。主張民商分立陣營中，存在不同于以往的對民商關系的觀點，部分觀點認為商法、民法是完全獨立的部門，商法獨立存在而非作為民法的獨特法存在，此二者在價值取向、性質(zhì)、調(diào)整的對象上存在根本差別，另一觀點則認為，雖然商法、民法存在特別法、一般法的區(qū)別，但仍然必須在民法之外單獨設立商法規(guī)范。
【關鍵詞】傷亡事故；法律責任；社會責任；氛圍
一、大學生傷亡事故的法律責任與社會責任存在的影響
（1）立法上的不足。2002年9月1日起，我國教育部施行了《學生傷害事故處理辦法》，該法規(guī)從一定程度上既明確了大學生傷亡事故的法律責任，也對現(xiàn)行司法實踐起到了直接規(guī)范作用，但是該法規(guī)關于大學生傷亡事故的規(guī)定比較簡單，有些條文比較抽象，適用十分有限，在大學生傷亡事故的社會責任方面，《學生傷害事故處理辦法》則是一片空白。（2）大學生對自我傷亡事故的法律責任與社會責任認識的欠缺。第一，大學生違反法律的規(guī)定，實施按其年齡和認識能力應當知道具有危險，或者可能危及他人、社會的行為所發(fā)生的傷亡事故；第二，大學生在意思自治的情況下對自身生命權利的隨意支配和處分，拒絕救助、主動放棄生命的行為所發(fā)生的傷亡事故，如自我虐待的行為；第三，大學生有特異體質(zhì)或者患有特定疾病，但對高校予以隱瞞所發(fā)生的傷亡事故；第四，大學生違反高校安全規(guī)定導致的傷亡事故；第五，其它原因?qū)е碌膫鍪鹿?。?）社會環(huán)境的不良影響。目前，傳統(tǒng)文化對大學生傷亡事故形成潛移默化的影響，例如，我國的傳統(tǒng)文化中包含衣錦還鄉(xiāng)的內(nèi)容，在這種傳統(tǒng)文化潛移默化的影響下，大學生即使出現(xiàn)了違法、犯罪而產(chǎn)生的傷亡事故，也沒有用責任意識去挖掘其存在的深刻的社會根源，因此，大學生要與傳統(tǒng)文化較量，明顯處于弱勢地位。
二、提升大學生傷亡事故的法律責任與社會責任認識的思路
（1）出臺新法，明確大學生傷亡事故的法律責任與社會責任。鑒于存在上述大學生傷亡事故的法律責任與社會責任的立法不足問題，筆者認為，為了給解決大學生傷亡事故引起的糾紛和矛盾提供法律依據(jù)，應該出臺專門的《大學生傷亡事故處理辦法》，該法律法規(guī)可以借鑒《學生傷害事故處理辦法》的規(guī)定，但是，大學生與中小學生對法律的認知和理解有較大的區(qū)別，用該辦法難以體現(xiàn)這種區(qū)別，因此，應該盡快出臺新的單獨的法律法規(guī)規(guī)范和明確大學生傷亡事故的法律責任與社會責任。筆者還認為，立法時充分考察高校部分現(xiàn)行的做法，充分考慮高職院校與其他高校的學生素質(zhì)、管理水平等方面的區(qū)別，出臺新法對大學生傷亡事故的法律責任與社會責任做出更具針對性、操作性、可行性的規(guī)定，厘清高校、社會與大學生之間的法律關系。（2）增強大學生自我傷亡事故的法律責任與社會責任意識。第一，強化法治教育，提升大學生自我傷亡事故的法律責任與社會責任意識。黨的十報告，倡導法治的社會主義核心價值觀，在大學生中開展法治教育，是高校建設法治校園的必然選擇。開展法治教育，應該因材施教，結(jié)合他們關注的焦點問題，結(jié)合他們?nèi)菀缀鲆暤陌咐_展模擬審判、法治講座、社會傷亡事故調(diào)查等教育，警示他們危害他人或者社會嚴重危險性，注重提升他們守法和用法的能力，盡量減少傷亡事故的發(fā)生。第二，必須建設與健全大學生傷亡事故的防范機制。高校應該建立大學生傷害事故的緊急防范處理預案，成立專門的指揮系統(tǒng)，制定防范處理程序，確定校內(nèi)各部門的具體職責。（3）創(chuàng)新社會環(huán)境，為大學生營造良好的法律責任與社會責任氛圍。黨的十精神強調(diào)要引導人們履行法定義務、社會責任，創(chuàng)造偉大的社會氛圍，在此，應該貫徹該精神、創(chuàng)新社會環(huán)境，為大學生營造良好的法律責任與社會責任氛圍。必須對傳統(tǒng)文化去粗取精，淡化傳統(tǒng)文化不適宜的教育，適度安排他們的生活、學習壓力，適度培育他們的優(yōu)越感，同時要教育孩子從小就了解社會責任，增強大學生對傷亡事故的責任意識，將他們在傳統(tǒng)文化中的弱勢地位轉(zhuǎn)變?yōu)閺妱莸匚?，挖掘他們存在的深層問題，努力實現(xiàn)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化與大學生的心理、期望和理想的融合。
參 考 文 獻
[1]崔昌璽，華．關于大學生自我傷害現(xiàn)象的法律思考[J]．法制與社會．2011（6）
[2]徐光科．強化高校非法律專業(yè)法制教育的思考[J]．黃岡職業(yè)技術學院學報．2010（12）
我國眾多法律當中，人們往往容易將刑法與刑事訴訟法混淆。但是事實上，兩部法律存在許多差別，同時也有諸多沖突。就目前而言，無論是實際運用當中還是司法實踐當中，兩部法律都處于分離的關系。但是，兩者都是判定犯罪的標準，擁有相同的價值取向，可以融合為統(tǒng)一的整體。我國若希望將刑法與刑事訴訟法融合，便需先對其進行比較，確認兩部法律的異同點，為之后發(fā)展兩者良好關系奠定基礎。
一、刑法與刑事訴訟法之間的相同點
(一)刑法以及刑事訴訟法本質(zhì)相同
無論是刑法還是刑事訴訟法，存在的目的都是為了使刑事案件能夠得到妥善的處理。人與人之間因為利益糾紛而產(chǎn)生沖突，且沖突發(fā)生較為惡性的變化，此時便形成了犯罪。犯罪這一行為不僅令當事人的利益受到一定損害，同時也令社會和平以及正常秩序遭到破壞。國家為避免犯罪行為產(chǎn)生，并給予犯罪人員一定懲罰，規(guī)范民眾的行為，所以制定了刑法，而確保刑法可以順利實施的一系列訴訟法也相應產(chǎn)生，從而穩(wěn)定社會秩序，保證民眾生命財產(chǎn)安全不會受到威脅。
格蘭威爾·威廉斯所著的《刑法教科書》對犯罪的解釋如下：“能夠引發(fā)刑事訴訟且嫌疑人受到刑罰的違法行為被稱之為犯罪。”因此，犯罪這一行為便是刑事訴訟法與刑法之間的相同點，兩者都是因犯罪行為而存在。刑法是判定嫌疑人有無犯罪的標準，而刑事訴訟法則是過程。若沒有刑事訴訟法這一過程，法官便無法開展對案情的判定，導致罪犯得不到應有的刑罰，刑事糾紛也得不到合理解決，刑法失去了其本身存在的意義。若僅有刑事訴訟法而沒有刑法，則法官沒有依據(jù)對罪犯進行判刑，定罪與量刑工作也難以展開，訴訟過程也無法進行，刑事訴訟法沒有存在的意義。由此可見，刑事訴訟法與刑法都是因犯罪而產(chǎn)生并存在的，并且兩者都是法官在對罪犯進行判罪量刑時不可缺少的法律依據(jù)。
(二)刑法與刑事訴訟法的價值取向相同
通過刑事訴訟法以及刑法之間本質(zhì)的相同，可以看出刑法與刑事訴訟法之間的關系應較為密切。兩者的密切關系不僅體現(xiàn)于法律條款的字里行間當中，同時也體現(xiàn)于精神層面以及理念方面的相同，即兩部法律所體現(xiàn)的價值取向相同。法律當中的法律規(guī)范以及制度安排內(nèi)容能夠?qū)θ祟惿钚纬煞e極影響，同時也可以為人類幸福以及文明建設做出貢獻。而刑法與刑事訴訟法的最終目標也形同，都是維護正義，使得我國社會更為安定與和諧，保障民眾的生命財產(chǎn)安全。
二、刑法與刑事訴訟法之間的差別
(一)刑事訴訟法與刑法的負責范圍不同
雖然同為法律，但兩部法律的負責范圍并不相同。刑法是實體法，主要負責為法官判定犯罪以及刑罰提供標準，屬于刑事實體法。刑事訴訟法則是程序法，主要建立了審核案件以及罪犯判罪量刑的程序，確認了審判機關以及追訴機關所擁有的權利，同時確立了被告以及原告所擁有的訴訟權利以及雙方相互的法律關系，屬于刑事程序法。程序法是實體法得以實現(xiàn)的基礎，而實體法則是程序法進行的目的。程序法本身便具有一定獨立的特點。刑事訴訟法主要作用于國家權利以及個人權利的分配關系，直接影響到公民自身的自由、財產(chǎn)以及生命安全等各種權利的實現(xiàn)。隨著訴訟民主化的不斷發(fā)展，刑事訴訟程序也出現(xiàn)較大的變化，原本擔負不同訴訟責任的國家機關，其自身的職能也被重新分配。就目前而言，我國刑事訴訟法的科學性以及民主性還需發(fā)展，使刑事訴訟法能夠逐漸保障民眾的人權。刑法與刑事訴訟法的目的相同，都是為了能夠保護民眾的權利與義務、穩(wěn)定社會秩序、懲罰罪犯。不同的是，刑法呈靜態(tài)方式限制了國家刑罰的權利，而刑事訴訟法則呈動態(tài)從程序方面限制了國家刑罰的權利。刑法與刑事訴訟法構(gòu)成了刑事法的內(nèi)容，兩部法律各自發(fā)揮自身的職能，能夠使刑事法更為全面，對我國社會安定起到至關重要的作用。
(二)刑法與刑事訴訟法是一般與個別的關系
若將刑事訴訟視為邏輯證明的過程，在該過程當中，刑法的規(guī)定便是邏輯證明的基礎以及前提，而刑事訴訟則是根據(jù)實際情況所提出的條件。由此可見，刑法具有普遍性，而刑事訴訟法則具有針對性。刑法是法官確認所有犯罪、刑事責任以及刑法的法律標準，即哪種行為可認定為犯罪，觸犯該條法律需要承擔怎樣的責任。而刑事訴訟法則是確認哪些案件屬于刑事案件，同時羅列針對某一刑事案件在法院審理過程中，需完成哪些手續(xù)。若某一案件由公安局立案，檢察院進行起訴，則該案件可認定為刑事案件。開庭時間，一審時間等程序問題都屬于刑事訴訟法的管理范疇。而判定罪犯有罪，且判處罪犯應受到哪些刑罰，則屬于刑法的管理范疇之內(nèi)。
三、刑法以及刑事訴訟法良好關系發(fā)展的方法
(一)從觀念上聯(lián)系刑法以及刑事訴訟法
刑法與刑事訴訟法的建立，需要我國先擁有正確的觀念，我國若希望刑法與刑事訴訟法之間的關系更為密切，解決兩者無法融合的問題，必須先改變自身的觀念，重新認識刑法與刑事訴訟法，并確定兩部法律的定位。這是將刑法與刑事訴訟法良好關系發(fā)展的前提與基礎。我國在立法過程中，不僅需要注重對刑法的建立，同樣需要關注刑事訴訟法的建立。不得忽視兩部法律中任何一部法律的內(nèi)容，否則會使刑事法的內(nèi)容較為片面。若立法過程中只強調(diào)刑事訴訟法所具備的獨立價值，而忽略了刑法所具備的實體價值，這樣建立的刑事法容易被架空，法官判定案件沒有依據(jù)，刑事程序的進行沒有目的，使得刑事程序法喪失了本身存在的意義。刑法的法律法規(guī)不足以對法律程序進行指導與支持。如果忽視了刑事訴訟法的建立，則負責審理案件的各個機關存在責任不明的現(xiàn)象，可能出現(xiàn)機關職責沖突的現(xiàn)象，使得案件審理難以進行。由此可見，無論是立法，還是法律實際運用過程中，刑事一體化觀念都是基礎。我國應同時利用刑事訴訟法與刑法對案件進行審理，摒棄原有只重視兩者區(qū)別或是相同點，進而區(qū)別對待兩部法律的陳舊思想，糾正部分并不科學合理的思想，如“重視實體法律，輕視程序法律”。我國應客觀科學地對待與認識兩部法律的關系，通過比較兩部法律之間的異同點，將兩者有機結(jié)合為一體。
(二)立法過程中注意立法的整體性
我國應從立法層面正確對待刑法以及刑事訴訟法之間的關系，確保兩部法律能夠達到相互配合，相互呼應的效果。我國在立法之初，便需將刑法與刑事訴訟法視為一個整體進行制定，從而減少兩者之間存在的沖突。除此以外，我國修改與完善兩部法律的時間也應保持同步。修改過程中，如發(fā)現(xiàn)刑法中存在問題，需考慮到刑事訴訟法當中必然有對應的問題，反之亦然，從而保證兩部法律問題的探討事件同步。我國在對兩部法律進行完善與修改之后，應令法律相關學者或?qū)＜覍刹糠傻膬?nèi)容進行審核，確保法律條款所表達的意思清楚準確，同時調(diào)節(jié)兩部法律內(nèi)容當中的沖突，保證兩部法律的條款沒有嚴重的矛盾，以便兩部法律保持獨立的狀態(tài)下還可以相互服務，最后促進兩部法律的共同發(fā)展。
(三)立法前需做好相關準備工作
刑法與刑事訴訟法的立法以及修改是極為復雜與繁瑣的工作。我國在立法或是修改刑事法之前，需進行預測工作并調(diào)查社會實際狀況，將兩部法律自身的特點與預測結(jié)果、社會現(xiàn)狀、經(jīng)濟形勢等多方面結(jié)合，確保刑事法能為社會安定做出貢獻。為此，立法人員需具備良好的預測能力，能夠找準立法的主要方向、趨勢以及重點。針對刑法而言，立法人員可調(diào)查我國近些年來刑事案件的數(shù)量，根據(jù)數(shù)量及數(shù)量的發(fā)展趨勢，確定刑法當中懲罰的力度。若我國近些年來刑事案件數(shù)量逐漸增多，可適當提高懲罰力度。若數(shù)量逐年遞減，則可降低懲罰力度。針對刑事訴訟法而言，立法人員可調(diào)查多件刑事案件的審理流程，觀察當中是否存在漏洞或是較為嚴重的問題，并將所得出的問題作為之后修改的依據(jù)。立法人員做好準備工作，能夠使立法人員修改完成的法律更加具有針對性，也較為符合我國的實際情況，令刑事法更為完善。
(四)科學研究方面建立良好的聯(lián)系
因為刑事訴訟法與刑法由不同的法律部門負責。因此，兩部法律有其自身的理論基礎、研究對象以及領域。換言之，兩者雖然有聯(lián)系，同屬于刑事法，但彼此獨立。受傳統(tǒng)觀念的長時間影響，導致我國往往將刑法與刑事訴訟法放置于兩個并不相同的領域當中進行研究。因此，使得兩部法律在實際運用當中并沒有太多的交集，自行發(fā)展，無法形成互動以及聯(lián)系，這極不利于兩部法律的發(fā)展。我國部分學者，只注重其中一部法律的探究，忽視了兩部法律之間的關系。刑法研究人員以及刑事訴訟法研究人員都只關注自身領域的研究，對對方領域的知識只是簡單地涉及，并未深入探討。久而久之，兩個領域?qū)W者之間的交流會逐漸減少，進而使得兩部法律的聯(lián)系也逐漸減少，直至被完全切斷，使得我國刑法的發(fā)展與進步受到限制，甚至會使我國刑事法當中出現(xiàn)較為嚴重的漏洞。
由此可見，我國在立法過程中，需令兩部法律的學者多做交流，并向?qū)W者或是專家普及兩部法律的基本知識以及兩者的內(nèi)在聯(lián)系，積極鼓勵學者將兩部法律融合為整體進行研究，避免出現(xiàn)部分學者想要將兩者統(tǒng)一，但無法深入研究的現(xiàn)象出現(xiàn)。加強兩部分學生之間的溝通，能夠有效解決法律發(fā)展過程中遇到的問題，同時加強了刑事法的嚴密性、合理性以及準確性，同時也能夠促進我國刑事法立法工作的穩(wěn)定進行。
四、結(jié)語
刑法以及刑事訴訟法是保證我國社會安定，民眾生命財產(chǎn)安全的基本法律之一，對我國社會發(fā)展與經(jīng)濟發(fā)展起到至關重要的作用。對比兩部法律的異同，能夠得出兩者之間存在的關系。我國應使刑法與刑事訴訟法之間的良好關系得到進一步發(fā)展，令我國的法律體系更為完善，使得刑法不斷為我國的發(fā)展做出貢獻。