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法律咨詢:怎樣認定共有人擅自出賣共有物買賣合同的效力?
律師解答:在對共有人擅自出賣共有物行為的定性上,應注意區(qū)分無權(quán)處分與無權(quán)。在無權(quán)處分中,處分人是以自己的名義將處分權(quán)不屬于自己的物進行處分;而在無權(quán)中無權(quán)人是以他人的名義為民事行為,這一根本區(qū)別決定了無權(quán)處分與無權(quán)適用不同的處理規(guī)則。因此,應以出賣人是否以共有人的名義出賣共有物為標準,分別予以定性。具體而言:
1、共有人擅自以自己的名義出賣共有物的,應當定性為無權(quán)處分。雖然合同有效,但對于出賣人的無權(quán)處分行為,應適用《合同法》第51條的規(guī)定。
2、共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義出賣共有物的,則屬于無權(quán)行為,并應根據(jù)買受人善意與否來判定是否適用表見。在法律適用上,應按《合同法》第48條和49條的規(guī)定處理。
相關(guān)法律知識:
1.買賣合同是有償合同。買賣合同的實質(zhì)是以等價有償方式轉(zhuǎn)讓標的物的所有權(quán),即出賣人移轉(zhuǎn)標的物的所有權(quán)于買方,買方向出賣人支付價款。這是買賣合同的基本特征,使其與贈與合同相區(qū)別。是有償民事法律行為。
2.買賣合同是雙務合同。在買賣合同中,買方和賣方都享有一定的權(quán)利,承擔一定的義務。而且,其權(quán)利和義務存在對應關(guān)系,即買方的權(quán)利就是賣方的義務,買方的義務就是賣方的權(quán)利。是雙務民事法律行為。
3.買賣合同是諾成合同。買賣合同自雙方當事人意思表示一致就可以成立,不需要交付標的物。
購房合同無效后，損失責任誰承擔？
案例：經(jīng)某房屋中介公司提供并促成，張女士與馬先生簽訂了房屋買賣合同，張女士以86萬元的價格購買馬先生名下的一處樓房。張女士支付首付款30萬、中介費1.8萬元之后，馬先生配偶田女士以其丈夫馬先生未經(jīng)允許私自處分夫妻共有財產(chǎn)為由訴至法院，要求確認雙方簽訂的房屋買賣合同無效，并獲得了法院支持。事后，馬先生及中介公司分別將購房款、居間服務費等費用返還給張女士。因房價上漲，若另行購置同樣狀況的房屋，則需要支付高于原房價15萬元的房款，張女士便向馬先生及中介公司提出損失賠償要求，卻遭到拒絕。張女士的要求能否得到法律支持？
點評：《合同法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
馬先生作為共有人田女士的配偶，其處分共有財產(chǎn)時未征得田女士的同意，而擅自賣房導致合同無效，應對無效的后果承擔主要過錯責任。中介公司作為房屋中介專業(yè)機構(gòu)，在提供居間服務時疏忽了對所賣房屋共有人田女士相關(guān)意思表示的審核，且未能對買賣雙方，尤其是買方的風險予以提示，也應對張女士的損失承擔一定的過錯責任。當然，張女士作為買受人，未認真審核馬先生房屋共有人的情況，主觀上也存在一定過錯，自己也應承擔一定的過錯責任。
購小產(chǎn)權(quán)房合同無效，定金損失怎么辦？
案例：經(jīng)熟人介紹，退休的周老伯與城中村村民葛某簽訂了一份房屋買賣合同，周老伯當即交付定金2萬元給葛某，余款待辦理過戶手續(xù)后付清。等葛某協(xié)助辦理過戶手續(xù)時，才知道農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房不得向城市居民出售。見過戶不成，周老伯隨要求解除合同，退還定金?？筛鹉硠t認為，房子雖不能過戶，但可頂名居住，若解除合同，定金不予退還？
點評：國土資源部（2004年）《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》第四條（十三）規(guī)定：嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。農(nóng)村宅基地屬于集體所有，村民對宅基地只享有占有和使用的權(quán)利，沒有擅自處分的權(quán)利。因雙方所簽訂的房屋買賣合同因違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定而無效，并非周老伯違約所致，此種情形下，應依據(jù)合同法的規(guī)定：“合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還?！彼?，葛某應無條件地退還周老伯所交的2萬元定金。
故意違約，支付違約金就可了結(jié)嗎？
案例： 2011年11月，邢女士購買趙某76平米產(chǎn)權(quán)房時，當即交付定金2萬。協(xié)議還約定：買方于7個月內(nèi)交齊購房費，賣方協(xié)助買方辦理房權(quán)證過戶手續(xù)。然而，當邢女士如期交款找趙某協(xié)助辦理過戶時，卻遭到趙某拒絕。對方并告訴邢女士，這房子我不賣了，大不了雙倍退還你定金4萬元。雙方心里都清楚，在不到半年時間里，隨著當?shù)囟址績r上漲，該房已經(jīng)增值到45余萬元。故意違約，支付違約金就可了結(jié)嗎？
點評：邢女士與趙某所簽訂的購房協(xié)議，是雙方真實意思表示，又不違背相關(guān)法律規(guī)定，應當對雙方具有法律約束力并受到法律的保護。《合同法》第一百零七條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。依據(jù)上述法律規(guī)定，如果出售方無正當理由隨意違約，買售方將獲利兩項權(quán)利：一是要求違約方繼續(xù)履行合同；二是解除合同，要求違約方賠償全部損失。而不是如趙某所想象的那樣，只要雙倍返還定金就可以解除合同。
一房二賣，應怎樣追究違約責任？
案例：今年6月，王先生在市內(nèi)一家小區(qū)選中一處新樓房，當即與房屋包銷人韓某簽訂了購房協(xié)議，交了定金，并于一個月內(nèi)交齊購房款后，拿到房屋鑰匙。這期間王先生幾次找到韓某要求協(xié)助辦理過戶手續(xù)，可對方總是以種種理由推托。又過4月后，一位姓劉的陌生人突破找上門，要求王先生搬出此房。原來，韓某又將此房賣給了劉某，雙方當即就辦理了過戶手續(xù)。對于韓某一房二賣行為，王先生該如何維護自己的合法權(quán)益？
點評：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的、無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。本案王先生雖購房在先，但因未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，不能取得該房屋的所有權(quán)；而劉某雖購房在后，但因雙方辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)而成為該房屋的合法所有權(quán)人。王先生只能依法追究包銷人的違約責任。
所購房子被抵押，退房款了事？
案例：2011年5月，張先生為女兒入學，在某小學學區(qū)內(nèi)看中一處新建樓房。并與開發(fā)商方簽訂了購房協(xié)議書。不到一個月時間，張先生就交齊了房款，可在辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶時，開發(fā)商卻遲遲不予配合，眼看就要到8月份學生入學的時間了，若不能拿到房本，女兒入學就要受到影響。當他再次找到開發(fā)商說明實情，對方才以實相告。原來，開發(fā)商為了從銀行貸款，將一部分新樓房產(chǎn)權(quán)證落戶到他親戚、朋友名下，然后以這些房權(quán)證抵押給銀行辦理了貸款，一邊賣已抵押的房子，一邊拿著貸款卻蓋別的房子。所購房子被抵押，退房款就可了事？
點評：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定：由于出賣人的原因，買受人在商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任，并繼續(xù)履行合同辦理過戶手續(xù)。其違約責任損失賠償額相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。對此，張先生即可與開發(fā)商言明急需房權(quán)證的重要性以及損失后果，爭取讓對方想辦法及時還貸款，換回房權(quán)證；也可要求對方承擔合同違約責任并賠償所有損失。
綜合點評：
【關(guān)鍵詞】小產(chǎn)權(quán)房 買賣合同 合同效力
一、小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力的爭議
小產(chǎn)權(quán)房的買賣是指產(chǎn)權(quán)不全房屋的出售與購買，比如本集體經(jīng)濟組織成員把房屋買給非本集體經(jīng)濟組織成員，特別是指賣給城市居民。小產(chǎn)權(quán)房買賣可能破壞國家法律、法規(guī)的尊嚴，影響城市規(guī)劃及房地產(chǎn)市場的常態(tài)發(fā)展，違反國家耕地保護政策，但是有的小產(chǎn)權(quán)房買賣卻沒有綜上影響和危害，比如農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員將自己在集體所有土地上的房屋銷售給本集體經(jīng)濟組織成員，就不存在上述危害，應該是有效的。所以當前對小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力在理論上就被分為了有效和無效兩種觀點。
認定小產(chǎn)權(quán)房合同無效的原因有二。其一，違反法律強制性規(guī)定。“小產(chǎn)權(quán)房的買賣違反我國《土地管理法》關(guān)于宅基地使用權(quán)只有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員才能夠享有，并且一家僅能享有一處宅基地，若非本集體經(jīng)濟組織的成員一定不能夠享有的規(guī)定”。其二，違反了國家相關(guān)政策。小產(chǎn)權(quán)房的買賣雖然在一定程度上緩解了購房壓力，但是卻擾亂了國家土地利用開發(fā)規(guī)劃，影響了城市規(guī)劃和房地產(chǎn)市場健康發(fā)展，危及了國家耕地保護政策。也違背了國家出臺的一系列用來防范小產(chǎn)權(quán)房問題影響擴大化的政策措施。
認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同有效的觀點。一是認為，小產(chǎn)權(quán)房的權(quán)屬問題并不影響小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力。小產(chǎn)權(quán)房買賣合同自成立時生效，不會受到小產(chǎn)權(quán)房嗍粑侍獾撓跋歟小產(chǎn)權(quán)房權(quán)屬是物權(quán)的范疇，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同是債權(quán)范疇，分別屬于不同的范疇。依據(jù)《合同法》有關(guān)條文關(guān)于當事人之間訂立合同，無其他規(guī)定或約定的情況下，合同從成立時就生效的規(guī)定，又根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定的區(qū)分原則，小產(chǎn)權(quán)房權(quán)屬問題，不影響小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同在法律沒有另外規(guī)定，當事人沒有另外約定的情況下，自合同成立時生效。二是認為，承認小產(chǎn)權(quán)房買賣合同有效是民法基本原則中公平原則的體現(xiàn)。國家所有的土地由國務院代表國家進行管理，國家可以對土地進行征收，給被征收者相應的補償，被征地者因而可以得到巨額的土地出讓金。同樣是土地，《土地管理法》規(guī)定不得流轉(zhuǎn)用于非農(nóng)建設的土地理應有集體所有的土地，那么集體所有的土地只能被政府低價征收，政府然后以高價出賣給開發(fā)商，處于弱勢的農(nóng)民就只能得到很少的征地補償。
二、小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力爭議的分析
我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有對小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力作出明確規(guī)定，只是對土地使用權(quán)的問題進行了立法；比如小雪和朱先生案件，因為雙方行為人都有相應的民事行為能力，不違反法律、行政法規(guī)和社會公共利益、雙方意思表示真實、符合法律規(guī)定或約定的形式要件，所以該小產(chǎn)權(quán)房買賣合同有效。該合同有效的關(guān)鍵是不違反法律，就是因為我國還沒有關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房的正式立法，因此盡快完善對小產(chǎn)權(quán)房相關(guān)問題的立法才是上善之策，才能對小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力問題進行一個明確的界定。其次法院在對案件進行實際審理的時候，對國家一些政策性規(guī)定作了自由裁量以及根據(jù)買方、賣方的身份不同而作了不同判決。比如李玉蘭和馬海濤案件，之所以買賣合同無效，關(guān)鍵是因為李玉蘭是城鎮(zhèn)戶籍，法律依據(jù)是《房地產(chǎn)管理法》明確規(guī)定農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)不得流轉(zhuǎn)用于非農(nóng)建設，而且城鎮(zhèn)居民不得享有集體土地使用權(quán)。所以該案的買賣協(xié)議也就因為違反了法律的強制性規(guī)定而無效。
三、對小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力認定的方法
小產(chǎn)權(quán)房的大量出現(xiàn)和交易，相關(guān)政策和法律對小產(chǎn)權(quán)房買賣也做出了限制或者禁止，因此買賣小產(chǎn)權(quán)房的法律風險也是顯而易見的，小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)的背后還存在著大量農(nóng)村集體所有的建設用地和耕地被占用，無序的開發(fā)、流轉(zhuǎn)土地，導致土地的管理、利用和城鄉(xiāng)規(guī)劃被破壞，這些對我國的社會穩(wěn)定造成了一定的沖擊。所以筆者認為，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力認定應當以無效為原則，有效為例外。首先對違反規(guī)劃建設的小產(chǎn)權(quán)房的買賣合同與質(zhì)量不合格的小產(chǎn)權(quán)房買賣合同，應對認定為無效。其次，對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員之間的小產(chǎn)權(quán)房買賣合同與簽訂時間已經(jīng)較早并完成了相關(guān)手續(xù)的小產(chǎn)權(quán)房買賣合同，應對認定為有效。
我國《合同法》規(guī)定合同除了雙方具有相應的民事行為能力，雙方意思表示真實，具備法律所要求的形式，最重要的是不違公共利益和法律、行政法規(guī)。而小產(chǎn)權(quán)房違反規(guī)劃建設，就是對《土地管理法》強制性規(guī)定的違反，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同也就因為合同內(nèi)容所針對的標的不能而無效。但是《民法通則》卻規(guī)定了，公民進行民事活動必須遵循法律，法律沒有明文規(guī)定時，就應該遵循政策。國土部的政策是對質(zhì)量不合格的小產(chǎn)權(quán)房進行拆除。公民把質(zhì)量不合格的小產(chǎn)權(quán)房作為標的簽訂小產(chǎn)權(quán)房買賣合同，該小產(chǎn)權(quán)房買賣合同就因為標的的不能而無效。
四、結(jié)語
國土部部長徐紹史在2012年3月表示，2012年開始試點治理小產(chǎn)權(quán)房，為大規(guī)模清理小產(chǎn)權(quán)房做準備。小產(chǎn)權(quán)房主要集中到在大中城市城鄉(xiāng)結(jié)合部、城中村、旅游景區(qū)、休閑度假區(qū)，這些情況比較復雜的地區(qū)。對于小產(chǎn)權(quán)房的清理注重保護農(nóng)民權(quán)益、依法依規(guī)行政。將會有更多的小產(chǎn)權(quán)房買賣合同將被判定無效，退房退款、進行信賴利益賠償將普遍化。小產(chǎn)權(quán)房最終還是不受法律保護，并且在今后會被逐漸清理出來。但是即使如此，仍然沒有任何一部法律來明確規(guī)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力，所以小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力問題的最終解決還是需要通過立法來明確，但在明確規(guī)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力問題的法律出臺前，仍然要依據(jù)政策和相關(guān)法律來推導總結(jié)，因此小產(chǎn)權(quán)房買賣合同仍然是有的有效，有的無效，以無效為原則，以有效為例外。
參考文獻
[1]張娜.“小產(chǎn)權(quán)房”引發(fā)的土地制度思考[J].合作經(jīng)濟與科技，2011，（18）.
委托人(甲方):
聯(lián)系電話：
法人代表（實際控制人）身份號碼：
受托人(乙方):
聯(lián)系電話：
人身份號碼：
根據(jù)《中華人民共和國合同法》，經(jīng)雙方充分協(xié)商，依據(jù)平等自愿的原則，就煤礦委托轉(zhuǎn)讓居間有關(guān)事宜，達成如下協(xié)議：
一、委托事項：甲方委托乙方引薦有實力的公司或個人以轉(zhuǎn)讓、入股、合作等方式取得煤礦的礦權(quán)及股權(quán)。
二、乙方的義務
1、乙方必須向甲方提供關(guān)于買受人的重要信息。
2、乙方在甲方與買受人進行合同談判期間，應盡到作為居間人的謹慎和誠實義務，如果能夠達成煤礦轉(zhuǎn)讓買賣合同，乙方負責協(xié)商好雙方關(guān)系。
三、甲方義務
1、甲方負責提供該煤礦買賣合同條件和所有證件手續(xù)，甲方有義務協(xié)助買受人對該煤礦進行實地考察，負責和買受人進行合同談判。
2、如果居間成功，則由甲方全面履行和買受人所簽訂的煤礦轉(zhuǎn)讓買賣合同，甲方因履行買賣合同而產(chǎn)生的權(quán)利和義務，與乙方無關(guān)。
3、如果居間成功，則甲方應按本合同約定，向乙方支付居間報酬。如果未及時支付或拒絕支付，則按相關(guān)法律程序執(zhí)行。
四、居間報酬、支付期限及支付方式
1、居間人促成轉(zhuǎn)讓買賣合同成立的，居間報酬為成交合同總額的 %。
2、甲方和買受人書面合同簽訂后，前期按照成交合同價款支付比例及時同步支付給乙方居間費，但是，買受人支付比列達到80%時必須付清居間費余款。
3、甲方可以轉(zhuǎn)帳或現(xiàn)金的方式支付給乙方居間報酬。轉(zhuǎn)帳支付由甲方轉(zhuǎn)帳付款到乙方持卡人姓名：開戶行： 卡號： 銀行卡內(nèi)。
五、保密事項
1、甲乙雙方均應充分保守本協(xié)議所涉及的商業(yè)秘密。
2、乙方不得以其在居間過程中獲取的甲方商業(yè)秘密而作出不利甲方的任何行為，且不得將我們雙方及合同談判的任何信息透露給第三方，否則乙方違約合同自動作廢且乙方承擔由此給甲方及礦權(quán)方所產(chǎn)生的一切損失并追究法律責任。
六、合同終止
1、本合同簽字生效后至完成居間任務，本合同自動終止。
2、如果居間成功，本合同完全履行完畢后終止。
七、爭議解決方式
如發(fā)生合同爭議，雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成，雙方同意提交合同簽訂地仲裁委員會仲裁或提交上訴當?shù)厝嗣穹ㄔ簠f(xié)調(diào)解決。
八、其他事項
1、本合同內(nèi)容共計2頁，一式2份，雙方各執(zhí)一份，雙方簽字蓋章后生效。
甲方（簽字蓋章）：
乙方（簽字蓋章）：
一、商品房預售登記備案制度的法律基礎(chǔ)
1、《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定“商品房預售人應當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。
2、《城市商品房預售管理辦法》第10條規(guī)定“商品房預售，開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”。
第13條還規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預售登記，取得商品房預售許可證明預售商品房的，責令停止預售、補辦手續(xù)，沒收違法所得，并可處以已收取的預付款1％以下的罰款”。
3、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條第2款規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負責土地管理工作的部門備案”。
上述條款是我國現(xiàn)行法律對商品房預售進行登記備案的規(guī)定，不難看出國家實行登記備案制度的立法目的主要是通過對商品房預售合同的管理，對房地產(chǎn)開發(fā)商預售商品房行為的合法性進行審查，以保護預購人的合法權(quán)益，進而防止預售期間“一房多賣”現(xiàn)象的發(fā)生。但是如何理解商品房預售登記備案制度的法律性質(zhì)？經(jīng)登記備案的商品房買賣合同能產(chǎn)生什么樣的法律效力，未經(jīng)辦理登記備案又能產(chǎn)生什么樣的法律后果，此類法律規(guī)定并未予以明確。那么，地方性法規(guī)對此是否加以補充，對該法律制度進行完善呢？我們通過對上海和廣東兩地的相關(guān)規(guī)定進行分析，發(fā)現(xiàn)目前對該制度的認識與做法也存在不同的觀點與分歧：
1、《上海市房地產(chǎn)登記條例》第32條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)權(quán)利的文件，當事人應當備案登記：（1）商品房預售及變更合同；……當事人未辦理前款所列文件登記的不得對抗第三人”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的對抗要件，不否認未經(jīng)登記備案的預售合同的法律效力，但沒有對抗第三人的效力。
2、《珠海市房地產(chǎn)登記條例》第47條規(guī)定：“商品房預售人不依法辦理商品房預售合同登記備案手續(xù)，造成商品房預售合同無效……”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的生效要件，沒有登記備案的商品房預售合同是無效并得不到法律保護的。
3、《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第38條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商應當按房地產(chǎn)登記機關(guān)的規(guī)定將預售房地產(chǎn)的 買賣合同向房地產(chǎn)登記機關(guān)備案”。第61條還規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商預售房地產(chǎn)，未按規(guī)定將房地產(chǎn)買賣合同報登記機關(guān)備案而預售房地產(chǎn)的，由主管機關(guān)對轉(zhuǎn)讓人處以轉(zhuǎn)讓價款百分之五以下的罰款；轉(zhuǎn)讓人持有房地產(chǎn) 開發(fā)資質(zhì)證的，可視情節(jié)輕重做出警告、不予資質(zhì)年審或者吊銷房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證的處罰”，可見，其認為未經(jīng)登記備案不影響商品房預售合同的民事法律效力，但開發(fā)商應承擔相應的行政處罰責任。
二、商品房預售登記備案制度的性質(zhì)與法律效力分析
由于國家未曾對商品房預售登記備案制度的性質(zhì)有明確的界定，各地對此的做法也極不統(tǒng)一，那么，如何對該制度進行正確地認識與對待，就成為方家進行分析與探討的一個熱點。
筆者認為，商品房預售的登記備案制度可以保護購房者的合法權(quán)益，也可以避免和預防一些不必要的糾紛，在很大程度上起著維護不動產(chǎn)交易安全的作用。但該制度本身并不是一種物權(quán)登記，它使購房者取得了對尚未實際存在即尚在建的商品房的具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)，而且我國相關(guān)法律法規(guī)只賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義。如果將登記備案的行政義務與商品房預售合同的民事法律效力捆綁在一起，顯然是不符合民法理論及相關(guān)法律規(guī)定的。
一直以來，我國的房地產(chǎn)管理法帶有濃厚的行政管理色彩，從行政立法與民事立法的分工來看，同樣應當將違反行政性規(guī)定的行為后果與違反民事法律規(guī)定的行為后果分開處理。行政立法是為了調(diào)整行政管理法律關(guān)系，其行政處罰方式多種多樣，不但可以進行行政處罰，還可以進行經(jīng)濟制裁，甚至可以兩者并用。但民事立法卻是為了調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，但不具有處罰性質(zhì)。當這兩種法律關(guān)系獨立存在時，尚不存在爭議；當行政責任與民事責任發(fā)生競合時，同樣應由這兩種法律規(guī)范各司其責任，分別處理。如果以違反行政性規(guī)范為由而牽涉到民事行為無效，就相當于是用行政法規(guī)調(diào)整民事法律關(guān)系，從而混淆了兩種規(guī)范的分工界限。從法理上來講，行政法律規(guī)范的效力和適用范圍，僅能限于行政法律關(guān)系本身，而不能越權(quán)涉及至民事法律關(guān)系，這是市場經(jīng)濟和社會法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法規(guī)明確規(guī)定，違反了這種強制性規(guī)范的后果為無效時，才能依法認定這種行為無效。否則，只能按照相應的行政法規(guī)進行相應的行政處罰或經(jīng)濟制裁。
商品房預售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務，并非合同的生效要件，其所登記的是商品房預售合同中約定的債權(quán)債務關(guān)系。在傳統(tǒng)民法中，登記制度是針對不動產(chǎn)的物權(quán)歸屬和變動而設計的，而預售的商品房是在建設中的期房，在買賣時還未建好，也不可能和現(xiàn)房那樣成立完整意義上的房屋所有權(quán)或其他物權(quán)，更談不上因物權(quán)的變動問題而產(chǎn)生對期房產(chǎn)權(quán)的登記。同時按照我國現(xiàn)行的“房屋登記是房屋所有權(quán)的制唯一公示方法”的原則，購房人在辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記之前只能是債權(quán)人，不可能取得所購房屋的所有權(quán)，因此，商品房預售合同的登記備案也無法產(chǎn)生如同產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記那樣的對抗力的順位保留的效力。
故此，可以認為，商品房預售合同的登記備案性質(zhì)上應為國家對商品房預售所為的行政管理行為和措施，不是確認合同效力的必備條件，與商品房預售合同的民事法律效力是沒有關(guān)系的。對此，近年來出臺的廣東省乃至最高人民法院的相關(guān)司法解釋也都做過明確的確認。其中，廣東省高院《關(guān)于合同法施行后認定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導意見》第19條曾規(guī)定：“預售合同未經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的，不影響預售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款也作了同樣的規(guī)定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持”。
三、 商品房預售登記備案的制度缺陷與補救正是由于相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋都只
賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義，致使商品房的預售登記成為一個擺設，并導致商品房的一房多售和商品房抵押與預售的沖突，無法真正起到保護購房人之權(quán)益，維護財產(chǎn)交易安全的功能與作用。當商品房預售登記備案對一個買賣合同的效力問題并不產(chǎn)生任何影響，最多只承擔一些行政處罰責任的時候，它就顯得沒有那么重要了，這樣，承購人的合法權(quán)益遭受不良房地產(chǎn)開發(fā)商的不法侵害也就難以避免了。
也正因為如此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后賣給他人賺取更高的利潤。于是，商品房的一房多售、抵押后預售、預售后抵押的現(xiàn)象就多了起來，不久前在深圳發(fā)生的“香珠花園”事件，開發(fā)商一房多賣涉及房屋247套，涉案金額2億多元；在上海發(fā)生的“天天花園”事件，279套房產(chǎn)被開發(fā)商賣了600多次，一套房產(chǎn)竟重復賣了7家；還有被數(shù)百業(yè)主和諸多媒體鬧得沸沸揚揚的號稱“廣州生態(tài)第一盤” 的“廣地花園”事件，開發(fā)商涉嫌騙貸，重復售樓資金過億元……
關(guān)鍵詞：商品房廣告；認購書；定金
目前，關(guān)于房地產(chǎn)前期交易的法律性質(zhì)在理論界說法不一，加之法律法規(guī)還不健全，缺乏可操作性，這給實踐中案件的判決帶來一定難度。一般說來，商品房前期交易包括商品房廣告、認購書及定金等法律問題。
一、商品房銷售廣告的法律性質(zhì)
王小姐某日看到一則商品房廣告所寫：“城市靜謐花園，百米間距，挑高空間，一梯兩戶、南北通風，純板樓設計”。這則廣告讓追求居住品質(zhì)的王小姐非常心動，雖然價格較高，但王小姐仍然與開發(fā)商簽訂了正式的商品房買賣合同。然而當王小姐準備入住時，卻發(fā)現(xiàn)該樓盤旁邊緊鄰五環(huán)路，夜晚貨車通行；樓間距僅為20米；廣告中的純板樓設計變成了方正的塔樓，就更見不到南北通風的影子了，王小姐非常氣氛，準備將開發(fā)商告上法庭。
在以上的案例中，王小姐認為該樓盤實情與廣告不符，開發(fā)商違約。那么商品房廣告的內(nèi)容對開發(fā)商是否有約束力呢?這則較為典型的案例給人們以啟示。
(一)合同法的相關(guān)規(guī)定
商品房銷售廣告根據(jù)內(nèi)容界定可分為要約與要約邀請，根據(jù)合同法的規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約是訂立合同的第一步，是必經(jīng)程序，一經(jīng)受要約人承諾，要約內(nèi)容即視為合同條款，對當事人雙方均有拘束力。而要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。它不是訂立合同的必經(jīng)階段，對當事人也無法律約束力。根據(jù)合同法的規(guī)定，商業(yè)廣告一般為要約邀請，內(nèi)容符合要約的視為要約。這則規(guī)定可以解釋的空間很大，而商品房廣告伴隨著商品房市場的泡沫經(jīng)濟更是亂象叢生。開發(fā)商通過各種廣告媒介吸引購房者，做出各式各樣的承諾，而當購房人入住時才發(fā)現(xiàn)承諾無法兌現(xiàn)，開發(fā)商往往利用自己的信息不對稱的優(yōu)勢而不顧購房者的權(quán)益，夸大宣傳、虛假廣告比比皆是，為保護購房者權(quán)益，在商品房銷售廣告的立法領(lǐng)域需要更詳盡的規(guī)定。
(二)相關(guān)司法解釋的規(guī)定
2003年3月24日由最高人民法院審判委員會第1267次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，第三條就商品房銷售廣告的法律性質(zhì)做出了規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任?！?nbsp;
《解釋》針對商品房的銷售廣告的法律性質(zhì)仍然與合同法一脈相承，也就是在通常情況下，商品房銷售廣告為要約邀請，《解釋》同時就商品房銷售廣告構(gòu)成要約的必要條件做出規(guī)定，為實踐審判提供了可具操作性的依據(jù)，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，商品房銷售廣告構(gòu)成要約的必要條件為：
第一，出賣人就商品房“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”的房屋及相關(guān)設施的說明和允諾。這一規(guī)定將開發(fā)商的允諾限定在“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”，縮小了可能產(chǎn)生爭議的范圍，而何為開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)，一般應指《建設用地規(guī)劃許可證》規(guī)定的用地范圍。這也就意味著開發(fā)商若對開發(fā)規(guī)劃范圍外如周邊自然環(huán)境或教育設施等做出的允諾，預購人即應當判斷該廣告內(nèi)容不具有法律約束力。這種限定在減少爭議的同時存在著無從約束開發(fā)商就規(guī)劃范圍外的允諾的問題，目前，很多購房人正是被“周邊幽靜的環(huán)境，實力雄厚的教育機構(gòu)”這樣的允諾所吸引，因此，開發(fā)商就開發(fā)規(guī)劃范圍外的允諾是《解釋》的空白，有待于立法進一步完善，筆者認為立法中一一列舉可能存在的若干情形并不現(xiàn)實，但在全社會高呼誠信的今天，房地產(chǎn)立法體系中引入誠信做為基本原則應屬必然，基本原則是一種克服法律局限性的立法技術(shù)。
誠信原則的引入無疑為司法實踐提供了依據(jù)，同時限制了開發(fā)商在商品房銷售廣告中的允諾行為，也能更好的保護預購人的權(quán)益。
第二，該說明和允諾具體確定。何謂具體確定呢?《解釋》沒有規(guī)定統(tǒng)一的標準，這便增加了司法實踐中的不確定因素，筆者認為具體確定是指廣告用語是明確的，可以量化的，而不是模糊不清、模棱兩可的。如對房屋結(jié)構(gòu)的允諾：一梯兩戶，南北通風；層高達2.8米；樓間距為100米等。總之，購房人通過具體確定的廣告內(nèi)容可以判斷與開發(fā)商之間的基本權(quán)利義務，同時為避免不確定因素帶來的爭議，《解釋》應進一步明確“房屋及相關(guān)設施”的具體類別。
第三，對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響。“重大影響”由于其主觀性較強，在客觀上沒有一個可以量化的標準，不同類型的人對于“重大影響”的理解也會因人而異，因此，在司法實踐中，對于具體事例的判斷只能依據(jù)法官的經(jīng)驗及個案的具體情況，筆者認為，提供客觀上可以量化的標準更具有可行性，如預購人基于信賴開發(fā)商具體確定的允諾，造成了損失，包括實際損失及可預見的損失等。
二、商品房認購書及定金的法律性質(zhì)
(一)商品房認購書的法律性質(zhì)
商品房認購書通常是指商品房買賣雙方在簽訂商品房預售合同或商品房現(xiàn)房買賣合同之前，就交易房屋有關(guān)事宜的初步確認所簽訂的文書。它是對雙方商品房交易的初步確認。認購書的內(nèi)容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況(含位置、面積等)；價款計算；簽署正式商品房買賣合同的時限約定。在現(xiàn)實交易中，開發(fā)商占據(jù)著主動地位，認購書的具體格式及內(nèi)容往往由開發(fā)商一方制定，而開發(fā)商往往制定對自己有利的條款，約定定金條款就是一例，買受人交付定金后，無論什么原因，只要不與開發(fā)商簽訂正式的商品房買賣合同就有定金被沒收的風險。目前，學界對認購書及定金的性質(zhì)眾說紛紜，這給司法實務帶來了一定的困惑，而購房人的利益同樣無法得到維護。
[關(guān)鍵詞] 房地產(chǎn)開發(fā)商 商品房 廣告
目前，消費者主要是依靠開發(fā)商的廣告做為他們購買房屋的決策依據(jù)，這充分體現(xiàn)了商品房銷售廣告對于購房者的重要性，但原本應該給購房者提供參考的廣告卻嚴重侵犯了他們的合法權(quán)益。
一、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不實廣告行為的具體表現(xiàn)
1.廣告文字夸張而語言無實質(zhì)內(nèi)容及承諾
房地產(chǎn)開發(fā)商經(jīng)常在廣告中這樣描述他們的樓盤，如“高級”、“尊貴”“優(yōu)質(zhì)”等，但這些字眼都是相當模糊的，并沒有實際的內(nèi)容及承諾在里面。購房之后，就發(fā)現(xiàn)廣告內(nèi)容言過其實，所謂“高級泳池”可能就只是不足20平方米的幼兒泳池，“景觀房”則可能只是前面看大街，后面看幾個淺淺的人工池塘。這類廣告的特點是拒絕將宣傳寫進合同或交房時根本不兌現(xiàn)，或沒有具體標準可依。
2.廣告承諾與實際不符甚至無法兌現(xiàn)
這類廣告主要表現(xiàn)為：第一，夸大宣傳：如在廣告中承諾:“有高級進口電梯，寬帶入戶”，“地板為高級實木地板”，“小區(qū)內(nèi)有人工湖景”，“小區(qū)配有超市、醫(yī)院、幼兒園等”，但開發(fā)商拒絕寫進合同或交房時根本不兌現(xiàn)，或沒有具體標準可依；第二，美化交通狀況：這類廣告采用模糊文字或偷梁換柱的做法誤導，如“公共汽車可以直達該區(qū)”，實際上是市政修建公路后的情況，即以未來的交通狀況作為現(xiàn)在的交通狀況。
3.廣告玩弄價格游戲，欺騙消費者
有的開發(fā)商在廣告中標明一個非常誘人的價格，但價格后面卻有一個不起眼的“起”字，這個起價一般都是各方面最差的單元售價,即使是好房，如詢問售樓小姐時，她會告訴你這個價格的房子已經(jīng)賣完了。有的廣告中標明的價格很實惠，但簽訂合同時，開發(fā)商告知這個價格不包含煤氣、暖氣、水、電開戶費，這些費需由購房人承擔。有的開發(fā)商甚至讓購房人另行交納配套費、綠地費等。反正，購房人就別想按廣告上的價格買到商品房。
二、規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不實廣告行為的思考
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)出現(xiàn)的各種不實廣告問題，原因很多，相關(guān)法律法規(guī)不健全、滯后，政府部門對房地產(chǎn)不實廣告審查不嚴、查處不力，開發(fā)商自律行為較差，要規(guī)范此行為，應從政府、開發(fā)商和消費者三方面出發(fā)，政府加強立法和執(zhí)法，開發(fā)商加強自律行為，消費者提高法律意識，但是這需要一個漫長的過程，本文認為當前有效解決此問題的途徑是如果消費者在購房中能夠明辨是非，就能迫使開發(fā)商規(guī)范其廣告行為，故在購房中消費者應做到以下幾點：
1.判斷商品房廣告是否合法
根據(jù)《房地產(chǎn)廣告暫行規(guī)定》的規(guī)定，消費者購房時應注意以下幾條：第7條：“房地產(chǎn)廣告不得含有風水、占卜等封建迷信內(nèi)容，對項目情況進行的說明、渲染，不得有悖社會良好風尚。”第9條：“房地產(chǎn)廣告中對價格有表示的，應當清楚表示為實際的銷售價格，明示價格的有效期限。”第10條：“房地產(chǎn)中表現(xiàn)項目位置，應以從該項目到達某一具體參照物的現(xiàn)有交通干道的實際距離表示，不得以所需時間來表示距離。房地產(chǎn)廣告中的項目位置示意圖，應當準確、清楚、比例恰當。”第11條：“房地產(chǎn)廣告中涉及的交通、商業(yè)、文化教育設施及其他市政條件等，如在規(guī)劃或者建設中，應當在廣告中注明。”
2.判斷商品房廣告是要約還是要約邀請
根據(jù)法律規(guī)定，開發(fā)商在廣告中使用的較為抽象的一般性描述或夸張性詞句，不直接影響商品房買賣合同的訂立，僅構(gòu)成要約邀請，對開發(fā)商沒有約束力。但如果屬于要約則有約束力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是滿足以下兩個條件一是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設施所作的“說明和允諾”是具體確定的，二是“說明和允諾”對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有“重大影響”，此廣告和宣傳資料就是要約，具有約束力。
3.判斷商品房廣告有無欺詐成分
如果開發(fā)商故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，給購房人帶來損失的就是欺詐，依據(jù)是《合同法》第42條：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任:(1)假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。”
4.簽訂商品房買賣合同時，將廣告和宣傳中的內(nèi)容寫進合同
與開發(fā)商簽訂購房合同時，消費者應將經(jīng)過判斷是要約的廣告寫進合同，經(jīng)過判斷是要約邀請的但認為很重要的內(nèi)容一定要求開發(fā)商寫進合同，經(jīng)過判斷是不合法的廣告，就不要相信，同時寫清楚違約責任和糾紛處理方式，并隨時關(guān)注開發(fā)商的履行情況。一般情況下，購房人寫進合同的內(nèi)容包括規(guī)劃范圍內(nèi)外關(guān)于配套設施、環(huán)境的廣告宣傳，樣板房的情況等。
參考文獻:
[1]陳杰:房地產(chǎn)廣告問題及對策[N].中國廣告,2006年8期
[2]李俊華楊芳:開發(fā)商應當對商品房廣告引起重視.[N].大官周刊,2006年21期
上訴人張成欣因與被上訴人A銀行、被上訴人王大未抵押合同糾紛一案，不服東正市西政新區(qū)人民法院民事判決，向二審法院提起上訴。
2005年6月3日，王大未向A銀行提出貸款申請。6月9日，雙方簽訂《個人住房（二手房）抵押借款合同》，約定：王大未為購買東正市大槐樹路420弄1號301室房屋，向A銀行申請借款并愿意以上述所購并有權(quán)處分的住房作為擔保；借款金額為人民幣60萬元（以下幣種同），借款期限為240個月，合同自東正市房屋抵押登記機構(gòu)辦理登記之日起生效等條款。此后，將抵押房產(chǎn)辦理了抵押登記，A銀行按約向王大未發(fā)放了貸款。
2008年8月4日，東正市成大區(qū)人民法院作出刑事判決，認定：2005年，被告人鄭從化以投資為名，誘騙姜本都將姜本都與丈夫張成欣共同居住的本市大槐樹路420弄1號301室房屋進行虛假買賣。同年6月13日，王大未受指使與姜本都簽訂了虛假的房地產(chǎn)買賣合同，并持該合同向A銀行申請個人住房抵押借款60萬元作為購房款，2005年7月8日，A銀行根據(jù)王大未的申請，將上述借款60萬元劃入姜本都開設在該行的賬戶內(nèi)，當日，鄭從化將上述款項轉(zhuǎn)出用于歸還其個人欠款，根據(jù)上述事實，法院認定鄭從化構(gòu)成詐騙罪。
2009年5月4日，東正市成大區(qū)人民法院作出民事判決，認為2005年5月18日姜本都與王大未簽訂的房地產(chǎn)買賣合同，并非作為系爭房屋原權(quán)利人之一的張成欣所簽，對系爭房屋作出的處分，未經(jīng)原告張成欣同意，且經(jīng)過法院刑事審判，法院已認定該房產(chǎn)買賣合同系虛假買賣合同，故判決：姜本都與王大未于2005年5月18日簽訂的《東正市房地產(chǎn)買賣合同》無效。
王大未向A銀行提出貸款申請后，A銀行委托上海才富律師事務所就王大未為購買張成欣、姜本都的涉案房產(chǎn)，向A銀行申請個人住房（二手房）抵押借款的過程（包括房地產(chǎn)買賣雙方的身份，出讓人持有的房地產(chǎn)權(quán)證，《房地產(chǎn)買賣合同》、《個人住房（二手房）抵押借款合同》以及相關(guān)法律文書的簽署和房地產(chǎn)交易中心交易、抵押登記等交易行為）進行了見證。見證過程中，姜本都出示了本人身份證、戶口簿、結(jié)婚證、所擬出讓的房地產(chǎn)權(quán)證，并代張成欣出示了身份證原件。辦理房地產(chǎn)過戶交易時，張成欣本人未到東正市成大區(qū)房地產(chǎn)交易中心辦理過戶手續(xù)，由其公證的委托人姜本都代為辦理。
張成欣提起本案訴訟，請求確認A銀行與王大未簽訂的《個人住房（二手房）抵押借款合同》中涉及抵押的部分無效。兩審法院均裁決所爭議的抵押合同合法有效，而未支持張成欣基于買賣合同無效而主張借款合同和抵押合同無效。
爭議的焦點問題
本案爭議的焦點問題在于房屋買賣合同的無效是否必然導致借款合同和抵押合同的無效。
上訴人張成欣認為，因房屋買賣合同無效，從而主張涉案抵押借款合同無效。上訴人張成欣在上訴中稱，被上訴人A銀行在涉案貸款放貸過程中未盡到嚴格的審核義務，存在明顯過錯，不能主張善意取得，原審法院以自身有誤的律師見證文書即認定被上訴人沒有過錯，顯屬不當；涉案房屋買賣合同已經(jīng)法院認定為無效，與其相關(guān)聯(lián)的系爭貸款抵押合同的合同目的已無從實現(xiàn)，應當予以解除或認定無效；系爭抵押合同系犯罪分子實施詐騙的工具，不是當事人的真實意思表示，依法應認定其無效；本案抵押事實發(fā)生在我國物權(quán)法施行之前，故不應當適用物權(quán)法中關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的相關(guān)規(guī)定。綜上，請求撤銷原審判決，依法改判支持上訴人的原審訴訟請求。
被上訴人A銀行辯稱，不同意上訴人張成欣的上訴請求及理由。涉案抵押權(quán)善意取得是受當時的法律保護的，上訴人張成欣無限擴大被上訴人的合同義務沒有依據(jù)；系爭抵押合同當屬有效，應受法律的保護。原審法院查明事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審法院認為，被上訴人王大未為購買系爭房屋而向被上訴人A銀行提出貸款60萬元的申請，并以系爭房屋作為抵押，上訴人所簽訂的《個人住房（二手房）抵押借款合同》在形式和內(nèi)容上并無違反法律規(guī)定的情形，被上訴人A銀行作了必要的審核，簽訂合同的過程進行了律師見證，該合同所設定的抵押物亦依法進行了抵押登記，由此，系爭《個人住房（二手房）抵押借款合同》依法成立，當屬有效，簽約雙方均應恪守履行。被上訴人A銀行將涉案貸款60萬元按被上訴人王大未的申請劃入了姜本都開設在該行的賬戶內(nèi)，按約履行了向被上訴人王大未發(fā)放貸款的義務，然而該筆款項系由詐騙罪被告人鄭從化于當日即將上述款項轉(zhuǎn)出并用于歸還其個人欠款的事實，被法院認定構(gòu)成詐騙罪，并依法予以了處置。造成該筆款項無法償還的后果，責任在犯罪分子鄭從化，被上訴人王大未及案外人姜本都亦有一定過錯。尚無證據(jù)證明被上訴人A銀行存在與鄭從化勾結(jié)等事實，作為放貸銀行，在無從知曉賣實系上訴人張成欣的妻子姜本都有所瞞騙的情況下實施的行為，被上訴人A銀行已盡到其合理的合同審核義務，抵押權(quán)當屬善意取得，理應受到法律的保護。相關(guān)房地產(chǎn)買賣合同因妻子擅自處分夫妻共同財產(chǎn)而被認定為無效，并不必然導致相關(guān)買受人所簽訂的抵押借款合同無效。上訴人張成欣的上訴理由，缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，故不成立，對其上訴請求，二審法院不予支持。
筆者認為，本案的裁判有助于維護正常的金融秩序，有助于制裁試圖攫取不正當利益的當事人，有助于保護金融交易中銀行的正當權(quán)益。過于機械地推行買賣合同與借款合同、擔保合同的主從關(guān)系法則，可能為一些非法攫取不正利益的主體創(chuàng)造條件。
對銀行的啟示
正確處理房屋買賣合同與借款合同的關(guān)系、抵押擔保的關(guān)系
尤其是在抗辯過程中，應該清晰、準確地分析三者的關(guān)系。誠然，我國法律法規(guī)和司法解釋對主從合同關(guān)系做了明確規(guī)范，強化了從合同對主合同的依賴性，即主合同無效將導致從合同無效。值得注意的是，房屋買賣合同與借款合同或者擔保合同并不是主從合同的關(guān)系，只有借款合同與抵押擔保合同才存在主從合同關(guān)系。在房屋買賣和借貸法律關(guān)系中，常常存在將抵押擔保關(guān)系視為房屋買賣合同的從合同。實際上一些地方性法院的規(guī)范性文件中明確強調(diào)了兩者的區(qū)別性，例如廣東省高級人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見》（下文簡稱《指導意見》）明確規(guī)定“在審理以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同糾紛案件時，要注意正確區(qū)分和認定當事人之間合同關(guān)系的法律性質(zhì)。
在此類案件中，一般存在兩份合同書，即買受人與出賣人簽訂的商品房買賣合同書和買受人、擔保權(quán)人及出賣人簽訂的商品房擔保貸款合同書。在后一份合同書中，一般存在三個法律關(guān)系，即買受人與擔保權(quán)人之間的借款合同關(guān)系、買受人與擔保權(quán)人之間的以尚未建成或者已竣工的房屋為抵押物的抵押合同關(guān)系、出賣人與擔保權(quán)人之間以保證或回購等具體條款加以確定的保證合同關(guān)系。”《指導意見》還進一步明確了借款合同及其從合同、房屋買賣合同與借款合同關(guān)系的性質(zhì)及其相互作用的法律機制：“在以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同糾紛案件中，抵押合同與保證合同是借款合同的從合同，借款合同無效的，抵押合同、保證合同也無效。但抵押合同、保證合同另有約定的除外。商品房買賣合同與借款合同不存在主從合同的關(guān)系，商品房買賣合同無效的，借款合同不因此而無效。但因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使借款合同的目的無法實現(xiàn)，當事人請求解除借款合同的，人民法院應予支持。”前述規(guī)定具有以下幾個特點：其一，在借款合同與其從合同關(guān)系上，肯定了借款合同無效將導致抵押合同和保證合同的無效；另一方面也設定了例外機制，即當事人在抵押合同和保證合同中另有約定的除外。其二，在房屋買賣合同與借款合同關(guān)系上，則明確否定了兩者的主從關(guān)系。其三，房屋買賣合同無效雖然不能直接導致抵押擔保及保證的無效，但因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，勢必導致借款合同的目的無法實現(xiàn)，因此當事人針對房屋買賣合同無效而請求解除借款合同時，人民法院應予支持。這實際上導致了房屋買賣合同無效將可能引發(fā)借款解除，借款合同的解除是否直接導致其從合同的解除或者無效，則在此處未作明確。
銀行應該積極主張房屋買賣合同無效并不必然導致借款合同、抵押合同的無效
為此銀行應該在訴訟過程中積極提供其盡職盡責的相關(guān)證據(jù)，本案一二審法院之所以支持銀行的主張，其原因在于銀行與借款人之間的借款合同在形式和內(nèi)容上并無違反法律規(guī)定的情形，銀行對借款事項按照其內(nèi)部規(guī)定履行了必要的審核，而且簽訂合同的過程還有律師見證，該合同所設定的抵押物亦依法進行了抵押登記，故而借款合同及其抵押依法成立，當屬有效。另外，被上訴人A銀行將涉案貸款劃入了借款人指定賬戶，并無證據(jù)證明被上訴人A銀行存在與鄭從化勾結(jié)等事實，作為放貸銀行，在無從知曉賣實系上訴人張成欣的妻子姜本都有所瞞騙的情況下實施的行為，抵押權(quán)當屬善意取得，理應受到法律的保護?；诖?，盡管有關(guān)房屋買賣合同因妻子擅自處分夫妻共同財產(chǎn)而被認定為無效，但并不必然導致抵押借款合同無效。
關(guān)鍵詞：債權(quán)物權(quán)化；房屋買賣；救濟途徑
中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）06-0-01
合同關(guān)系即所謂的債之關(guān)系，指一方當事人向他方當事人請求一定給付的法律關(guān)系，具有所謂的相對性。我國物權(quán)法第二百四十一條對基于合同關(guān)系的占有明確做出了規(guī)定：“基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定?！北疚膬H對基于房屋買賣合同而產(chǎn)生的所有與占有之分離的相關(guān)問題予以論述。
根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，合同成立后，房屋的出賣人負有交付房屋的義務，并且應協(xié)助房屋買受人辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，在不動產(chǎn)買賣當中所有權(quán)的轉(zhuǎn)移采用的是登記生效主義，并不以實際交付作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的必備條件，因此，在實踐當中會造成所有與占有相分離的情況，即本文開篇所列舉的問題。
一、房屋出賣人已協(xié)助辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，但未實際交付房屋
對于此種情況，首先要分析的是買受人房屋交付請求權(quán)及出賣人占有房屋的權(quán)利來源問題。出賣人已將不動產(chǎn)登記到買受人名下，但未交付房屋，在這樣的情況下，買受人有權(quán)請求出賣人交付房屋，換句話說，就是出賣人負有交付房屋的義務。但是買受人能否基于物上請求權(quán)要求房屋出賣人遷出呢？筆者認為該種情況買受人只能依據(jù)合同約定要求出賣人交付房屋，而并不能以物上請求權(quán)要求出賣人遷出，原因在于出賣人辦理轉(zhuǎn)移登記在先，雖未實際交付房屋，但其對房屋的占有并非無權(quán)占有，其未交付房屋應當屬于債務履行的問題，如果法院依據(jù)無權(quán)占有而判令出賣人遷出房屋，應屬事實認定不當。實踐中也有類似案例發(fā)生，雙方在房屋買賣合同中約定，房屋價款由買受人先行支付一半，再辦理完房屋過戶登記之后，再行支付全部價款。如發(fā)生案例所述情況，認定房屋買受人可以依據(jù)物上請求權(quán)要求出賣人交付房屋，那么這樣的結(jié)果對出賣人顯然是不公正的，也正是如此，在這樣的情況下，只能要求買受人依據(jù)合同的約定要求出賣人繼續(xù)履行。因此，筆者認為，只有在出賣人交付房屋之后，借故再次占有房屋時，才能構(gòu)成無權(quán)占有。
但是在實踐中存在這樣一種情況，如果買受人在訴訟時效期間內(nèi)沒有行使交付房屋的請求權(quán)，那么當出賣人提出訴訟時效抗辯之時，買受人應當如何維護自己的權(quán)益呢？這樣的情況能否有其他的救濟途徑呢？眾所周知，所有權(quán)作為最圓滿的物權(quán)，其包含了對物的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，但是在案例所述情況發(fā)生之時，則出現(xiàn)了所有與占有相分離的情況。筆者認為，雖然出現(xiàn)了分離的情況，但是這樣的情況應當是暫時的，即便超過了債權(quán)請求權(quán)的訴訟時效，買受人依然能夠有途徑來救濟。原因在于：首先，買受人可以將房屋另行出售給第三人并辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記，在這樣的情況下，第三人可以基于物權(quán)請求權(quán)要求第一手的出賣人交付房屋。因為在這樣的情況下，買受人與第三人之間的房屋買賣合同已經(jīng)成立并生效，且第三人取得了該房屋的物權(quán)。在此時，第一手的出賣人對該房屋的占有當屬無權(quán)占有，因為第一手出賣人與第三人之間并不存在債權(quán)債務關(guān)系，無法通過債權(quán)相對性進行抗辯，即便是在買受人未支付全部價款而又將房屋轉(zhuǎn)售給第三人的情況下，出賣人仍然將基于無權(quán)占有而將房屋讓與第三人，其遭受的損失應當通過請求買受人給付價款的方式來解決。另外一種可以通過物上請求權(quán)要求返還房屋的情況，是出賣人將房屋另行出售給第三人并交付房屋，在這樣的情況下，出現(xiàn)了一房二賣的情況，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，取得房屋產(chǎn)權(quán)的買受人有權(quán)取得房屋，其可以通過行使物上請求權(quán)的方式要求第三人遷出房屋，而第三人所遭受的不能取得房屋所有權(quán)的損失，則應通過其與出賣人締結(jié)的買賣合同來解決。
二、買受人已占有房屋，但未辦理產(chǎn)權(quán)登記
房屋出賣人已經(jīng)將房屋交付買受人，但未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記，在這樣的情況下，買受人只能依據(jù)合同約定要求出賣人履行合同義務，協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。但是如果買受人怠于行使請求權(quán)，在超出了訴訟時效之后，房屋的出賣人能否以所有權(quán)人主張物上請求權(quán)要求買受人遷出呢？此問題在實踐中也有發(fā)生，理論上也存在一定的爭議。筆者認為此種情況要分析超出訴訟時效的這種占有是否是無權(quán)占有，如果買受人占有房屋被認定為無權(quán)占有，則應當遷出，如果是有權(quán)占有，則可以合同之約定提出抗辯。有學者將已占有使用房屋但是還未取得產(chǎn)權(quán)的這種情況稱之為獲得了該房屋的用益，其將締結(jié)合同并交付房屋這樣一種狀態(tài)理解為準物權(quán)的狀態(tài)。筆者認為這樣一種狀態(tài)存在著風險，對買受人有所不利。雖然出賣人在超過訴訟時效之后基于物權(quán)可以要求買受人遷出，但是買受人可以通過房屋買賣合同提出抗辯，其占有該房屋是基于雙方的合同約定，因此應屬物權(quán)法所規(guī)定的占有，即有權(quán)占有。但是并不是說只要基于合同關(guān)系就一定可以對抗所有權(quán)人，如果出現(xiàn)一房二賣的情況，那么已辦理過戶登記的第三人請求買受人遷出房屋，買受人是不能夠以其與出賣人簽訂的合同進行抗辯的。因為合同具有相對性，該合同對第三人并不具有約束力，當所有權(quán)人變?yōu)榈谌藭r，買受人的占有對于第三人來說即屬于無權(quán)占有，應予返還。對于買受人所遭受的損失，其應當向出賣人主張。
三、結(jié)論
上述的兩種情況是房屋買賣中最為簡單常見的情況，即房屋交付與登記未同時進行。雖然案例所假設的情況是超過債權(quán)的訴訟時效，這樣的假設相對極端，但是結(jié)合國民的維權(quán)意識，這樣的情況也不是不能出現(xiàn)，且出現(xiàn)的情況相對要更加復雜。既有可能出現(xiàn)房屋出租的情況，也可能出現(xiàn)房屋被轉(zhuǎn)手多次之情況。但無論如何演變，其基本的模型框架均為占有與所有相分離，解決的思路也均是前述的分析方法。因此筆者建議公民應提高法律意識，在出現(xiàn)出賣人怠于履行協(xié)助辦理房屋登記的情況下，及時行使請求權(quán)，以維護自身合法利益，避免更為復雜的情況出現(xiàn)。
參考文獻：
[1]王澤鑒，著.民法學說與判例研究[M].北京大學出版社，2009.