時(shí)間：2023-08-28 16:54:24
導(dǎo)語：在買賣合同的法律特征的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞：商品房認(rèn)購書；商品房預(yù)售合同；商品房買賣合同
1 商品房買賣中的合同
1.1 商品房認(rèn)購書的基本內(nèi)容
1.1.1 商品房認(rèn)購書的概念 在商品房買賣過程當(dāng)中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認(rèn)購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的書面憑證。商品房買賣認(rèn)購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對(duì)雙方交易房屋有關(guān)事宜進(jìn)行初步的確認(rèn)，買受方往往以一定數(shù)額的定金作為協(xié)議的擔(dān)保。商品房買賣認(rèn)購書在實(shí)踐中稱謂不一，如認(rèn)購意向書、購房訂購單、購房預(yù)訂單、訂購房屋協(xié)議等。
1.1.2 商品房認(rèn)購書的特征 商品房買賣認(rèn)購書的內(nèi)容一般包括：雙方當(dāng)事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價(jià)款計(jì)算；訂立正式購房合同的時(shí)限約定。認(rèn)購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，不是對(duì)商品房買賣結(jié)果進(jìn)行直接確認(rèn)。商品房認(rèn)購書的訂立相對(duì)比較簡單，一般是購房者與開發(fā)商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。
1.1.3 商品房認(rèn)購書的法律規(guī)定 最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！盵2]該條規(guī)定承認(rèn)了商品房買賣認(rèn)購書的效力，規(guī)定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權(quán)返還定金。但若是發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由導(dǎo)致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。
1.2 商品房預(yù)售合同
1.2.1 商品房預(yù)售合同含義 商品房預(yù)售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預(yù)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。[3]
1.2.2 商品房預(yù)售合同特征 商品房預(yù)售合同是遠(yuǎn)期買賣合同，其標(biāo)的物為非現(xiàn)實(shí)存在的物，而是將來的物，商品房預(yù)售中出賣的標(biāo)的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對(duì)預(yù)售交易行為放任自流，買受人（預(yù)購人）承受的風(fēng)險(xiǎn)將大大高于現(xiàn)房買賣的風(fēng)險(xiǎn)，并極易引發(fā)房地產(chǎn)交易中過度投機(jī)、欺詐等違法行為。
1.2.3 商品房預(yù)售合同的法律規(guī)定 在我國，商品房預(yù)售是被許可的，但對(duì)商品房預(yù)售行為進(jìn)行了特別規(guī)制進(jìn)行較強(qiáng)的國家干預(yù)。規(guī)定了專門的《商品房預(yù)售管理辦法》，還在《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)?！盵4]
1.3 商品房買賣合同
1.3.1 商品房買賣合同 《商品房買賣合同糾紛解釋》規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！盵5]商品房買賣合同包括商品房現(xiàn)售合同。商品房現(xiàn)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。
1.3.2 商品房買賣合同的法律規(guī)定 買賣合同屬于《合同法》中規(guī)定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對(duì)房屋進(jìn)行交易是買受人一項(xiàng)特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復(fù)雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對(duì)買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規(guī)和司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。
2 商品房買賣中的合同之間的關(guān)系
2.1 商品房買賣中合同的相同之處 商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物，都是要式法律行為，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，各方都以履行一定的給付義務(wù)而取得利益，都是雙務(wù)，有償合同。買受人支付一定的對(duì)價(jià)取得一定的權(quán)利，賣方獲得定金或房款，自己的權(quán)利受到限制，合同中買受人處于弱勢(shì)地位；國家對(duì)這些合同都進(jìn)行干預(yù)。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》、《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程開工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》等證書。
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同遠(yuǎn)期交貨合同有效條件重復(fù)預(yù)售預(yù)售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其社會(huì)效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時(shí)，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價(jià)過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時(shí)具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會(huì)公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會(huì)產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時(shí)；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯(cuò)誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級(jí)或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價(jià)格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競(jìng)價(jià)的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價(jià)格波動(dòng)大、便于儲(chǔ)存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價(jià)格是雙方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競(jìng)價(jià)的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢?，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請(qǐng)求對(duì)方履行義務(wù)。只是在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實(shí)存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因?yàn)椋浩湟唬绻麑⑸唐贩款A(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求?？梢?，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時(shí)間。
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價(jià)款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實(shí)現(xiàn)買受方的經(jīng)濟(jì)目的?？梢?，分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價(jià)款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價(jià)款，也可以在取得房屋前分期支付價(jià)款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠(yuǎn)期交貨合同。所謂遠(yuǎn)期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價(jià)格的確定、履行地點(diǎn)等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
三、商品房預(yù)售合同的有效條件
商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認(rèn)定。但在主體合格和形式合法兩個(gè)要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格
商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對(duì)商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊(cè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認(rèn)定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認(rèn)定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認(rèn)定合同有效。
2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準(zhǔn)文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》：“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對(duì)于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認(rèn)定買賣有效?！睙o當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定
根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實(shí)踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號(hào)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號(hào)、商品房預(yù)售許可證號(hào)、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價(jià)格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！?/p>
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題
（一）預(yù)售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時(shí)商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時(shí)，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對(duì)銀行的所有欠款。
預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財(cái)產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實(shí)際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時(shí)間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實(shí)體形式存在的樓宇。
預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；
(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而訂立的；
(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對(duì)三方當(dāng)事人具有約束力。
(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。
預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實(shí)際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對(duì)有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對(duì)于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。
（二）重復(fù)預(yù)售
所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對(duì)象的房屋尚未建成，無法立即進(jìn)行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進(jìn)行嚴(yán)重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。
分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個(gè)買受人履行合同的請(qǐng)求以及肯定哪個(gè)買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個(gè)債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時(shí)間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請(qǐng)求出賣人履行合同。在前、后買受人均請(qǐng)求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對(duì)人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價(jià)值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請(qǐng)求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對(duì)房屋進(jìn)行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費(fèi)者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對(duì)這些特殊因素的認(rèn)定必須符合公平原則的要求。需要強(qiáng)調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請(qǐng)求，則必須同時(shí)具備后買受人為預(yù)購行為時(shí)為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認(rèn)定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示方法的完成，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護(hù)”原則，對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時(shí)該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時(shí)應(yīng)根據(jù)“登記者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請(qǐng)求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請(qǐng)求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護(hù)必須同時(shí)具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請(qǐng)求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實(shí)踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時(shí)保護(hù)后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時(shí)具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
參考資料
1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》
2、程信和主編《房地產(chǎn)法》
3、胡德勝《預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護(hù)的法律問題》
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B
文章編號(hào)：1009-9166(2009)026(C)-0028-01
近年來，隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，房地產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，使得房地產(chǎn)業(yè)在我國實(shí)現(xiàn)社會(huì)化進(jìn)程中的地位越來越被社會(huì)所認(rèn)同，同時(shí)，也呈現(xiàn)出商品房買賣糾紛日益凸現(xiàn)的現(xiàn)狀。由于房地產(chǎn)市場(chǎng)的大肆走紅，開發(fā)并出售商品房成為房地產(chǎn)商的重要投資形式。在商品房交易過程中，由于主觀或者客觀原因引起的房產(chǎn)交易合同糾紛的司法案件逐年增加。如何運(yùn)用法律的程序處理好買方以及賣方的利益矛盾糾紛，是我們司法系統(tǒng)應(yīng)該積極思考的問題。下面，就我院近兩年以來受理的商品房交易糾紛案例為出發(fā)點(diǎn)，談?wù)剬徟猩唐贩抠I賣合同糾紛的可行性司法對(duì)策，以與同行共勉。
一、我院及全國受理房產(chǎn)糾紛案件情況。貴州省天柱縣人民法院2007年至2009年9月受理商品房買賣合同糾紛案件的基本情況是：2007年1月至2009年9月，共受理商品房買賣合同糾紛案件45件，2007年受N6件，2008年受理14件，2009年1－9月受理26件。在這45起案件中，房地產(chǎn)開發(fā)商作為被告的36起，占80％，買受人作為被告的僅9起，占20％。受理的45起案件，已審結(jié)44件，其中撤訴4件、調(diào)解3件，調(diào)解和經(jīng)調(diào)解撤訴率為15.9％；判決37件，判決率為84％，判決后上訴的12件，上訴率32.4％。全國法院2002年受理的8萬多件房地產(chǎn)案件中，商品房買賣合同糾紛占25％，而在2009年第一季度受理的6898件房地產(chǎn)案件中，商品房買賣合同糾紛就占近50％。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)和審判實(shí)踐中出現(xiàn)的商品房包銷、商品房擔(dān)保貸款(按揭)等新問題也亟待解決。而現(xiàn)行的法律、法規(guī)的不夠完善，使人民法院在審理商品房糾紛案件中遇到了許多法律適用的難題。我院所審結(jié)的商品房買賣合同糾紛案件呈“兩高一低”的特點(diǎn)，即判決率高、上訴率高，調(diào)解低率。造成這種現(xiàn)象的原因主要是商品房買賣合同涉及購房戶的切身利益，買受人一般傾其所有買房，房地產(chǎn)商在違約的情況下若對(duì)所有同種情況的買受人以同一高標(biāo)準(zhǔn)賠償，導(dǎo)致利潤損失很大，雙方利益尖銳對(duì)立，雙方意見分歧較大，則矛盾的尖銳性凸顯，調(diào)解結(jié)案難度增大，審理結(jié)果多為判決結(jié)案。而且近三年來，我院商品房買賣合同糾紛案件成倍遞增，并呈現(xiàn)出了許多新特征，對(duì)法院審理這些案件提出了更高的要求。所以，這就希望國家在法律與制度上來不斷規(guī)范和完善商品房市場(chǎng)行為。
二、引起商品房買賣合同糾紛的類型和原因。通過審理多起商品房買賣合同糾紛案件，以及參照全省乃至全國商品房買賣合同糾紛案件統(tǒng)計(jì)情況，經(jīng)過仔細(xì)分析和認(rèn)真總結(jié)，筆者得出：(一)房產(chǎn)商作為被告引起的糾紛原因有：1、不能如期交房。很多房地產(chǎn)商不能如期交房主要是由于開發(fā)商時(shí)間規(guī)劃不合理，同時(shí)，開發(fā)商總是以各種借口來搪塞不按期交房。當(dāng)然，也有不可抗拒力等客觀因素導(dǎo)致不能按期交房，雖然這些糾紛處理方法在合同上有嚴(yán)格規(guī)定，但是仍然要通過法律程序來解決。2、房屋面積出現(xiàn)誤差。由于沒有達(dá)到合同規(guī)定的面積，出現(xiàn)誤差，買受人有權(quán)利通過司法的程序維護(hù)自己的合法權(quán)利。3、房屋質(zhì)量不合格。有些開發(fā)商在利益的驅(qū)使下，不重視質(zhì)量關(guān)，容易導(dǎo)致嚴(yán)重的安全事故，給人民生命安全帶來潛在(有些已經(jīng)發(fā)生)的威脅。4、設(shè)備、裝修不符合合同約定。這種現(xiàn)象非常的普遍。房開商沒有達(dá)到買受人的要求和合同的規(guī)定，是引起糾紛的根本原因。5、未按期辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)等現(xiàn)象，也成為了商品房買賣合同糾紛重要內(nèi)容。
(二)買受人作為被告引起糾紛的原因：不按約定及時(shí)交納購房款。由于種種原因，買受人沒有按時(shí)交納購房款，房開商只有按購房合同中約定的有關(guān)規(guī)定，對(duì)買受人提起賠償訴訟。從相關(guān)統(tǒng)計(jì)來看，這種現(xiàn)象發(fā)生率比較底。即使有，也多半呈現(xiàn)了“為了對(duì)抗房產(chǎn)商各種違約行為而采取的對(duì)抗行為”特征，為了爭取既得利益免受損失而為之。這種現(xiàn)象，也應(yīng)該值得我們法院高度重視。
三、審判商品房買賣合同糾紛的司法對(duì)策。針對(duì)商品房交易合同產(chǎn)生的糾紛，最高法院于1995年12月27日制定了《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》(以下簡稱“《解答》”)，使房地產(chǎn)糾紛得有法可依；但商品房交易市場(chǎng)仍然欠規(guī)范；2007年10月1日起施行了《中華人民共和國物權(quán)法》，也沒有對(duì)商品房買賣作出全面細(xì)致的規(guī)范，而現(xiàn)今購房者賴以援用的法律規(guī)定都是以事后處理為主，事前預(yù)防的極少。那么，法院在商品房糾紛案處理的具體實(shí)踐中，該采取怎樣的司法對(duì)策呢?通過近年來的審判經(jīng)驗(yàn)和積極探索，筆者認(rèn)為：(一)對(duì)于以上因不能如期交房、未按期辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)、房屋質(zhì)量不合格、設(shè)備和裝修不符合合同約定、房屋面積出現(xiàn)誤差等現(xiàn)象引發(fā)的糾紛，可采用買房時(shí)訂立的合同條款來進(jìn)行處理。即：不能如期交房或未按期辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，如果不是合同約定的可以免責(zé)的是由，法院就應(yīng)該按照合同約定判決房開商承擔(dān)違約責(zé)任，并要求其賠償對(duì)買受人進(jìn)行相應(yīng)賠償。此外，在此類案件審判中，還可以根據(jù)雙方之間訂立的合同上約定的違約金數(shù)額，判決房開商賠償買受人相應(yīng)的違約金。根據(jù)最高院出臺(tái)的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下科稱“《解釋》”)規(guī)定，因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，法院應(yīng)予支持。此外，對(duì)因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，法院應(yīng)予支持。對(duì)于房屋面積出現(xiàn)誤差，應(yīng)該根據(jù)國家的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行權(quán)威測(cè)量后，對(duì)買受人多退少補(bǔ)。
合同的效力是法律對(duì)合同的價(jià)值評(píng)判。合同是當(dāng)事人合意的體現(xiàn)，除因標(biāo)的目的自始客觀不能、無從確定、違反法律強(qiáng)行規(guī)定，違反公序良俗及其他法律特別規(guī)定外，均為有效。前位買賣合同只要系雙方真實(shí)意思表示，不違背《合同法》52條的禁止性規(guī)定，其效力自不待言。在后位買賣合同中，出賣人一物數(shù)賣之舉雖有悖于誠信守約的善良風(fēng)俗，但只要出賣人與后位買受人未有惡意串通損害第三人利益的行為，該房屋買賣合同并非當(dāng)然無效。不能以是否做到實(shí)際履行為標(biāo)準(zhǔn)否認(rèn)后位買賣合同的效力。房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移亦不是房屋買賣合同生效要件的觀點(diǎn)也廣為學(xué)界和實(shí)務(wù)界認(rèn)可?；谙群筚I賣契約而生之多重債權(quán)，依傳統(tǒng)之債法觀念，不因先后而異其效力。［2］就此意義而言，出賣人—房數(shù)賣的行為不能當(dāng)然否認(rèn)前后買賣合同的效力?！督忉尅返?條也規(guī)定：商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的先買受人可以請(qǐng)求解除前位買賣合同及要求出賣方支付懲罰性違約金，而不能當(dāng)然否定后位買賣合同的效力。由此可推斷《解釋》認(rèn)可后位買賣合同效力的意旨。
在出賣人已將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)至前買受人后，又將房屋出賣第三人的，出賣人的行為是一種出賣他人之物的無權(quán)處分行為，對(duì)無權(quán)處分行為的效力，學(xué)界通說及《合同法》第51條均認(rèn)為應(yīng)采效力待定說，合同并不當(dāng)然無效。置換一個(gè)角度考慮，出賣人出賣他人之物的行為在后買受人不知情的情況下，也是一種欺詐行為，依《合同法》第31條規(guī)定，后買受人享有撤銷該合同的權(quán)利。《解釋》第9條也規(guī)定：在出賣人已將房屋賣于他人并已履行的，后買受人可以請(qǐng)求撤銷買賣合同，并主張懲罰性賠償金。
二、商品房多重買賣中的物權(quán)變動(dòng)及利益衡平
房屋買賣以轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)為合同目的，同一合同標(biāo)的難以在多個(gè)債權(quán)人之間合理分配，是多重買賣合同的特色所在，亦是諸多買受人權(quán)利沖突的集中體現(xiàn)。準(zhǔn)確界定商品房多重買賣中的物權(quán)變動(dòng)，是保護(hù)各方權(quán)益的前提條件。
（一）房屋所有權(quán)已先行轉(zhuǎn)移于前買受人時(shí)的物權(quán)變動(dòng)
出賣人若已將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)于前位買受人并辦理所有權(quán)登記后，又將該房屋賣于他人，先買受人取得房屋所有權(quán)當(dāng)無疑義。不動(dòng)產(chǎn)以登記為權(quán)利公示公信方法，后買受人可從權(quán)屬登記中發(fā)現(xiàn)出賣人非真權(quán)利人，從而放棄交易。若其仍愿意與出賣人繼續(xù)交易，則應(yīng)視為接受了權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，自然無法取得房屋所有權(quán)。為懲戒出賣人的惡意欺詐，依《解釋》第9條三項(xiàng)規(guī)定，后買受人就出賣人的一物數(shù)賣行為可主張不超過已購房款一倍以內(nèi)的懲罰性賠償金。
（二）出賣人徑行將房屋移轉(zhuǎn)于后位買受人時(shí)的物權(quán)變動(dòng)及法律評(píng)價(jià)
1.物權(quán)行為理論之辯析
欲清楚解析物權(quán)變動(dòng)的內(nèi)涵，必先厘清物權(quán)行為的概念。物權(quán)行為是指要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，須獨(dú)立于債權(quán)契約之外，以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的設(shè)立新的法律行為。債權(quán)行為僅是物權(quán)行為的原因行為，兩者截然分開，各自獨(dú)立，物權(quán)行為并不因原因行為無效而無效，即使原因行為無效，仍可發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的效果，此即為物權(quán)行為的獨(dú)立性、無因性。［3］瀏覽域外法典，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)大致有四種立法模式。其一，債權(quán)意思主義模式，以法國為例，不承認(rèn)獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為概念，買賣合同成立時(shí)物之所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)。其二，登記對(duì)抗主義，如日本立法模式，買賣合同一經(jīng)成立，物之所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)，但非經(jīng)登記不能對(duì)抗第三人。其三，登記要件主義，又為區(qū)分原則。典型代表為瑞士，即認(rèn)可物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)別，但又不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性。單純的合同行為不會(huì)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，還應(yīng)履行登記等公示行為，方有物權(quán)變動(dòng)之效。其四，物權(quán)意思主義，以德國為例，我國臺(tái)灣民法亦采此說。該學(xué)說由德國歷史法學(xué)派創(chuàng)始人薩維尼所創(chuàng)，主張物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性，即使買賣合同無效或被撤銷，所有權(quán)依然發(fā)生轉(zhuǎn)移。依該說，在商品房多重買賣中即便出賣人損害先買受人利益再次出賣房屋，但若出賣人與后買受人履行了物權(quán)變動(dòng)手續(xù)，后買受人仍可當(dāng)然取得物之所有權(quán)。
2.我國物權(quán)變動(dòng)之立法選擇
我國民法學(xué)界及實(shí)務(wù)界對(duì)物權(quán)變動(dòng)模式的選擇亦是眾說紛云。主流觀點(diǎn)是不接受法國的債權(quán)意思主義模式和德國的物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性理論，而應(yīng)沿用我國慣以用之的公示要件主義瑞士模式，同時(shí)堅(jiān)持區(qū)分原則，注意合同效力和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的分離和差異。物權(quán)行為的獨(dú)立性、無因性堪稱嚴(yán)謹(jǐn)慎密的邏輯演練體系，固然具有維護(hù)絕對(duì)交易安全的價(jià)值取向，對(duì)后位買賣人提供了最完備的權(quán)利保障，但因其過于技術(shù)性、抽象性，且惡意買賣人亦可一視同仁地獲得物之所有權(quán)，實(shí)與誠實(shí)信用的善良風(fēng)俗背道而馳，公眾的道德觀、價(jià)值觀難以認(rèn)同。物權(quán)無因性理論一定程度上是為法律生活形式之安定而犧牲了法律生活實(shí)質(zhì)之社會(huì)正當(dāng)性，無異于削足適履。［4］事實(shí)上物權(quán)公示公信原則及善意取得制度同樣可起到維護(hù)交易安全之職，盲目崇尚物權(quán)獨(dú)立性、無因性原則實(shí)無必要。我國《物權(quán)法》草案，在區(qū)分原因行為與物權(quán)行為的同時(shí)，也否認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性、無因性。［5］《解釋》第8、9條的規(guī)定非常明確地表明了商品房買賣合同中，對(duì)于出賣人再處分具有限制或拘束的思想?？梢哉f，司法解釋在此根本沒有涉及物權(quán)交易行為的獨(dú)立，更不用說無因性原則在法律設(shè)置和法律交易上的正當(dāng)性。因此，該規(guī)定應(yīng)是對(duì)物權(quán)交易抽象原則即無因原則的間接否定。［6］3.《解釋》中的物權(quán)變動(dòng)原則及對(duì)出賣人、先買受人、后買賣人之利益調(diào)整
《解釋》第8條和第10條，針對(duì)原因行為的不同，在考量后位受讓人善意與否的基礎(chǔ)上，對(duì)房屋所有權(quán)變動(dòng)作了不同的規(guī)定。
《解釋》第8條規(guī)定，商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人有權(quán)請(qǐng)求解除買賣合同，要求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍之內(nèi)的懲罰性賠償責(zé)任。懲罰性賠償責(zé)任突破了傳統(tǒng)民法中合同賠償責(zé)任只在于填補(bǔ)損失而不在于懲罰的理念，源于英美法系國家，最早主要適用于侵權(quán)責(zé)任，后來逐漸被廣泛適用于合同糾紛?！督忉尅防^消法49條、合同法113條之后，作了新的創(chuàng)新，將賠償性賠償責(zé)任界定在已購房款的一倍以內(nèi)，既有利于有遏制多重買賣之類違背誠實(shí)信用原則、嚴(yán)重?fù)p害市場(chǎng)交易安全的行為，維護(hù)守約方的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)誠信制度的確立，又能達(dá)致各方利益的平衡，保證建筑業(yè)的健康發(fā)展。但仔細(xì)解讀《解釋》第8條，會(huì)發(fā)現(xiàn)先買受人的權(quán)利僅限于前位買賣合同中，而無權(quán)要求解除后位買賣合同，更無權(quán)主張房屋所有權(quán)。對(duì)此應(yīng)理解為是后位受讓人主觀為善意時(shí)，對(duì)出賣人、先買受人、后買受人的利益衡平。先買受人之所以無主張房屋所有權(quán)之權(quán)利，緣于善意第三人受到了公示公信原則的保護(hù)。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示原則是指將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)通過登記方式向社會(huì)公開。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公信原則是指任何人因?yàn)橄嘈诺怯浻涊d的權(quán)利而與權(quán)利人從事了移轉(zhuǎn)該權(quán)利的交易，該項(xiàng)交易應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。［7］公示公信原則彰顯了保護(hù)信賴?yán)娴木?，而信賴?yán)嫱质墙灰装踩幕A(chǔ)。在商品房多重買賣中，出賣人仍是登記記載的權(quán)利人，在法律上只能推定其為真權(quán)利人，后買受人基于對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的合理信賴，而與之交易，自應(yīng)獲得房屋所有權(quán)，否則將是對(duì)無辜、善良的后買受人的非難，有悖于公平正義之法則。
先買受人可否通過對(duì)后位房屋買賣合同行使撤銷權(quán)而實(shí)現(xiàn)其合同權(quán)利，進(jìn)而獲得房屋所有權(quán)，值得商榷。多重買賣合同中行使撤銷權(quán)的法律后果是后位買賣合同自始無效，后買受人自始未取得物之所有權(quán)，前買受人得向后買受人請(qǐng)求返還標(biāo)的物之占有于出賣人?，F(xiàn)一種觀點(diǎn)認(rèn)為只要出賣人與后買受人達(dá)成房屋買賣協(xié)議，在房屋交付或登記時(shí)，先買受人即可就后位房屋買賣合同行使撤銷權(quán)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為若債務(wù)人行為雖致財(cái)產(chǎn)減少，但仍有能力清償其債務(wù)時(shí)，于債權(quán)即無損害，債權(quán)人應(yīng)無撤銷權(quán)可言。［8］臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生亦認(rèn)為，出賣人尚有賠償因不履行所生損害之資力時(shí)，應(yīng)解釋先買賣人不得行使撤銷權(quán)。［9］筆者同意第二種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)脫離了《合同法》設(shè)立撤銷權(quán)制度的宗旨，有擴(kuò)大泛化之虞。依學(xué)界通說，撤銷權(quán)的效力在于保護(hù)全體債權(quán)人利益，若僅因個(gè)別債權(quán)問題，而無限制地允許特定物給付行為的撤銷，顯然逾越撤銷權(quán)制度的原有機(jī)能。［10］《解釋》對(duì)先買受人就后位房屋買賣合同能否主張撤銷權(quán)無明文規(guī)定，實(shí)踐中可參照《合同法》74條處理。
《解釋》第10條規(guī)定，買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。此條解釋是對(duì)后買受人主觀為惡意情況下的特殊規(guī)范。即使后買受人已取得房屋所有權(quán)，先買受人仍可徑直主張合同無效，并依合同無效的法律效果使后買受人喪失房屋的所有權(quán)能。該條是對(duì)物權(quán)行為無因性理論的直接否定，不是從注重保護(hù)后買受人的利益，進(jìn)而保護(hù)實(shí)際交易的流通效率與安全考慮；而是從意思自治和誠實(shí)信用的基本價(jià)值出發(fā)，著意保護(hù)先買受人利益和正常的交易秩序。對(duì)出賣人與后買受人違背誠實(shí)信譽(yù)的行為科以了宣告合同無效這一最嚴(yán)厲的處罰，并輔之以不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償責(zé)任，體現(xiàn)了司法者明確的價(jià)值取向。
應(yīng)該說《解釋》第10條對(duì)“惡意串通”的注解較為模糊，實(shí)踐操作有一定的困惑?！皭阂獯ā睒?biāo)準(zhǔn)的掌握是實(shí)踐中亟待解決的問題。筆者以為“惡意串通”應(yīng)作合理的擴(kuò)張性解釋，不僅包括明顯的雙方惡意通謀，損害第三人利益的情形，亦包括出賣人與后買受人均有惡意，但未共謀的狀態(tài)。在雙方未共謀的情況下，雖無意思聯(lián)絡(luò)，但雙方的過錯(cuò)及惡意不容回避，而且這種過錯(cuò)通過房屋買賣合同這一載體客觀結(jié)合后，就會(huì)對(duì)先買受人帶來損害。從保護(hù)善意先買受人的立場(chǎng)出發(fā)，應(yīng)承認(rèn)該行為亦是“惡意串通”的一種客觀表現(xiàn)形式?！皭阂獯ā奔仁侵饔^語境中的概念，又現(xiàn)之于客觀領(lǐng)域。就主觀而言，若后買受人明知前位買賣合同的存在，并預(yù)見到后位買賣合同的訂立會(huì)對(duì)先買受人利益帶來損害，仍與出賣人合謀訂立新約，其主觀為惡意不言自明。就客觀而言，意味著某種串通行為，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人實(shí)施具體行為的惡意通謀性。這種串通行為不但包括積極的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是后買受人引誘出賣人一物數(shù)賣等。［11］在相當(dāng)多的情況中，因出賣人仍為物權(quán)登記中的所有權(quán)人，后買受人在知曉前位買賣合同存在的前提下，能否以物權(quán)登記的公示公信效力為證明其主觀善意的抗辯理由。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，物權(quán)登記的公信力是確定的，既然物權(quán)登記中出賣人為所有人，便有占有、支配、使用、處分的權(quán)能，即便后受讓人知道該房屋已賣于他人，也應(yīng)推定其是無過失的，仍可以公示公信為由對(duì)抗先買受人；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，受讓人明知或應(yīng)知前位買賣合同的存在而買受該房屋，主觀上有過失，已有違善意，與誠信原則相悖，不應(yīng)受到法律保護(hù)。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，原因在于：1第一種觀點(diǎn)對(duì)公示公信原則的理解流于形式，顯得僵化、偏頗。公示公信原則的指向是對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，既然后受讓人知情，就無信賴?yán)婵裳?，法律自無保護(hù)之必要。2從所有權(quán)屬登記公示公信到后買受人善意的邏輯推理過程是一種法律上的推定。對(duì)于推定，只要充分舉證予以駁斥，使其失去立論的理論根源，是可以的。因此，只要有證據(jù)證明后買受人知情，則主觀為善意的推定將不能成立。
4.商品房多重買賣責(zé)任形式之?dāng)U展
囿于傳統(tǒng)民法理論中的合同相對(duì)性原則，前買受人對(duì)主觀有惡意的后買受人缺乏主張權(quán)利的途徑。但后買受人的過錯(cuò)實(shí)不可忽略，試想若僅由出賣人承擔(dān)責(zé)任，似對(duì)后買受人有放縱之嫌，不能達(dá)致衡平各方利益之效。更為重要的是，在出賣人欠缺償付能力的情況，前買受人的權(quán)利往往難以得到真正的保護(hù)。因此有必要在《解釋》之外探討主觀為惡意的后買受人對(duì)前買受人承擔(dān)責(zé)任的形式。臺(tái)灣民法認(rèn)為后買受人與出賣人合謀訂立買賣契約，受讓標(biāo)的物之所有權(quán)，系出于“故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害”于前買受人者，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。［12］依我國民法傳統(tǒng)觀點(diǎn)，侵權(quán)行為的對(duì)象僅限于絕對(duì)權(quán)。債權(quán)乃相對(duì)權(quán)，能否作為侵權(quán)行為的侵害對(duì)象，素來爭議頗多。我國學(xué)界在充分認(rèn)識(shí)到侵害債權(quán)制度在有效彌補(bǔ)合同請(qǐng)求權(quán)之不足，保障債權(quán)人利益及實(shí)現(xiàn)交易安全與秩序方面的重要價(jià)值后，已對(duì)其趨于認(rèn)可。
拙見以為，在多重買賣中，后買受人明知前買受人的存在，而又與出賣人訂約，主觀上存在惡意，客觀造成了出賣人的履行不能或是加害給付，已構(gòu)成了第三人侵害債權(quán)行為。所謂第三人侵害債權(quán)，即合同關(guān)系以外的第三人由于主觀上的過錯(cuò)而實(shí)施了侵害債權(quán)的行為，致使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)或不能全部實(shí)現(xiàn)。后買受人侵害先買受人債權(quán)，會(huì)損害先買受人對(duì)合同標(biāo)的物的期待利益，亦可能增加其額外支出，故后買受人的賠償范圍應(yīng)在期待利益和所受損害范圍之內(nèi)，并應(yīng)受到可預(yù)見性原則的制約。
在后買受人侵害債權(quán)承擔(dān)責(zé)任的方式上，應(yīng)分情況而論。在后買受人與出賣人存在明顯的惡意通謀，直接以損害先買受人利益為訂約目的的情況下，后買受人應(yīng)與出賣人承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任一般基于共同原因則產(chǎn)生，如合同約定或是共同侵權(quán)，后買受人的侵權(quán)行為與出賣人的違約行為并非出于共同原因，就此而言似不應(yīng)適用連帶責(zé)任。但連帶責(zé)任的另一大特征是行為人的共同過錯(cuò)，這種共同過錯(cuò)使行為人的行為構(gòu)成了一個(gè)整體。出賣人與后買受人的惡意通謀，明顯具有共同的意思聯(lián)絡(luò)及過錯(cuò)，正是這種共同過錯(cuò)使他們應(yīng)對(duì)先買受人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此共同過錯(cuò)才是出賣人與后買受人負(fù)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，若二者均有過錯(cuò)，但無共同過錯(cuò)，同不應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。［13］在出賣人與后買受人無意思聯(lián)絡(luò)和共同過錯(cuò)，但均有偶合過錯(cuò)的情況下，如后買受人引誘出賣人一物數(shù)賣，出賣人本可拒絕，但仍受其引誘將房屋再賣或后買受人以明示、默示方式認(rèn)可出賣人的多重買賣行為等等，則應(yīng)適用不真正連帶債務(wù)理論解決出賣人與后買受人的責(zé)任承擔(dān)問題。不真正連帶債務(wù)，是指發(fā)生原因不同，純屬偶然結(jié)合之債務(wù)。債權(quán)人對(duì)債務(wù)人之一部或全體，可同時(shí)或分別請(qǐng)求全部或部分履行債務(wù)。［14］任一債務(wù)人的履行可使債務(wù)消滅，并對(duì)終局責(zé)任人有追償權(quán)。出賣人的行為系違反房屋買賣合同的違約行為，后買受人的行為系侵害先買受人債權(quán)的侵權(quán)行為，兩者發(fā)生原因各異，主觀亦無通謀，符合不真正連帶債務(wù)的法律特征。依該學(xué)說，先買受人可擇出賣人與后買受人之一或全體主張權(quán)利。出賣人或后買受人清償后，若認(rèn)為自己不是最終責(zé)任人，可向?qū)Ψ阶穬?。?yīng)當(dāng)指出是，先買受人對(duì)出賣人的違約之訴與對(duì)后買受人的侵權(quán)之訴所獲得的補(bǔ)償以足以賠償其全部損失為限，不應(yīng)獲得重復(fù)賠償。誠如前述，不真正連帶債務(wù)理論拓展了先買受人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的空間，特別是在出賣人無財(cái)產(chǎn)履行能力時(shí)，準(zhǔn)許先買受人向有過錯(cuò)的后買受人求償，有利于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
假按揭系開發(fā)商假借關(guān)系人名義與自己簽訂商品房買賣合同，虛構(gòu)購實(shí)，同時(shí)以關(guān)系人名義向銀行申請(qǐng)按揭貸款，套取銀行信貸資金的行為。
實(shí)踐中，假按揭現(xiàn)象在開發(fā)商中早已存在，只是在過去幾年里，房地產(chǎn)價(jià)格一直處在上漲態(tài)勢(shì)，開發(fā)商有充足時(shí)間為假按揭房源找到下家，因此假按揭往往不易暴露。在房地產(chǎn)市場(chǎng)水漲船高之時(shí)，假按揭成為開發(fā)商們有力的金融杠桿，只需極小的成本，就可以贏得項(xiàng)目開發(fā)，并從中贏取暴利。然而，一旦市場(chǎng)進(jìn)入低谷，開發(fā)商就會(huì)面臨巨大的還貸壓力，也給銀行帶來風(fēng)險(xiǎn)。因此，必須從法律上理清假按揭各方的法律關(guān)系，分清各方責(zé)任，平衡多方利益，才能有效維護(hù)房地產(chǎn)交易市場(chǎng)秩序。
1.假按揭的特征
首先，以開發(fā)商為主導(dǎo)。開發(fā)商是實(shí)施假按揭的策劃者，其為解決資金短缺問題，通過假按揭獲得更多的資金。同時(shí)，開發(fā)商還利用虛假購房合同制造開發(fā)樓盤熱銷的假象，吸引更多購房人買房，借此提高房價(jià)，賺取收益。其次，購房人是開發(fā)商的關(guān)系人。購房人作為商品房買賣合同中的一方主體，往往與開發(fā)商之間存在某種關(guān)系。如本文假按揭案例，購房人是開發(fā)商的內(nèi)部職工，其有可能基于與開發(fā)商之間的協(xié)議或受開發(fā)商脅迫而參與假按揭。在假按揭中，購房人并未實(shí)際獲得房產(chǎn)，更未使用和償還銀行貸款，只是虛假的購房人。再次，貸款資料虛假。買房人向銀行申請(qǐng)貸款時(shí)，需要證明自身的償付能力，會(huì)向銀行提交購房合同、首次付款憑證、抵押物證明、抵押物的評(píng)估、保險(xiǎn)及登記等資料，這些資料往往都由開發(fā)商偽造。
2.假按揭中涉及的利益
假按揭中涉及的利益是多方面的，其最大受益者是開發(fā)商，通過向銀行套取貸款而獲得資金利益。而放貸對(duì)于銀行來說，其利益在于收取利息。上述涉及的利益針對(duì)雙方而言均是指積極的利益。此外，假按揭增多會(huì)造成房地產(chǎn)市場(chǎng)的虛假繁榮，破壞金融秩序，損害房地產(chǎn)交易市場(chǎng)穩(wěn)定等公共利益。
3.假按揭中存在的風(fēng)險(xiǎn)
銀行是假按揭中最大的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者。存在的風(fēng)險(xiǎn)有：其一，抵押貸款合同履行的風(fēng)險(xiǎn)。抵押貸款合同中的借款人只是名義上的，其效力受到質(zhì)疑，且借款人償付能力差，無法履行還款義務(wù)。同時(shí)，開發(fā)商雖然實(shí)際收到貸款，但并未實(shí)際參與抵押貸款合同的簽訂，并非合同主體，如判決其承擔(dān)還款責(zé)任于法無據(jù)。其二，銀行的優(yōu)先受償權(quán)存在風(fēng)險(xiǎn)。如果法院在裁判該類案件時(shí)，認(rèn)定借款合同無效，則銀行對(duì)借款人所購房屋上的抵押權(quán)亦一并消滅，不再存在優(yōu)先受償權(quán)，只能通過侵權(quán)責(zé)任或締約過失責(zé)任來追究開發(fā)商或借款人的責(zé)任，銀行由抵押權(quán)人淪為一般債權(quán)人，對(duì)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)極為不利。在假按揭這一特別的關(guān)系中，開發(fā)商的目的在于套取更多的資金，所以往往會(huì)存在商品房價(jià)值被開發(fā)商人為抬高的可能，不符合商品房的真實(shí)市場(chǎng)價(jià)值，即使抵押權(quán)不消滅，銀行處置抵押物所得價(jià)款也不足以實(shí)現(xiàn)銀行債權(quán)。其三，銀行在人保上存在的風(fēng)險(xiǎn)。在抵押貸款合同中，開發(fā)商作為銀行的連帶保證人存在，但由于保證條款也從屬于借款合同，如果認(rèn)定借款合同無效，開發(fā)商的保證責(zé)任也同時(shí)消滅，銀行存在無法收回貸款的風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)于開發(fā)商而言，假按揭中存在的風(fēng)險(xiǎn)與銀行的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)。如果認(rèn)定抵押有效，銀行的抵押權(quán)成立，開發(fā)商一旦不能還款，就面臨銀行抵押權(quán)被實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)其保證責(zé)任也不能免除。
對(duì)于“購房人”而言，“購房人”承擔(dān)按時(shí)還款的義務(wù)，即使是假按揭，“購房人”實(shí)際上并無償還貸款之實(shí)，但如認(rèn)定借款合同有效，銀行會(huì)多一位還款責(zé)任人，同時(shí)也為“購房人”增加了風(fēng)險(xiǎn)。
二、假按揭案件的法律適用分析
1.關(guān)于開發(fā)商與購房人簽訂的商品房買賣合同的效力判斷
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商品房買賣合同無效，系因雙方惡意串通，損害第三人利益所致。在假按揭中，開發(fā)商與“購房人”確實(shí)存在惡意串通的事實(shí)，但在是否損害第三人利益上，可能有認(rèn)識(shí)上的差異。持此種理由的人認(rèn)為，買賣合同本身侵害了第三人的利益，但嚴(yán)格分析法律關(guān)系發(fā)現(xiàn)，購房人與銀行簽訂抵押貸款合同，向銀行申請(qǐng)貸款成功，如不能按期還貸才造成銀行的實(shí)際損失?！百彿咳恕苯杩畹哪康牟⒎鞘菫榱速徺I商品房，而是為了開發(fā)商套取資金利益。開發(fā)商對(duì)貸款不合用途的使用，可能造成資金損失，銀行亦無法預(yù)見和控制，故存在收回貸款的風(fēng)險(xiǎn)。換言之，銀行收回貸款的風(fēng)險(xiǎn)是因帶有欺詐意思的借貸關(guān)系造成，而非銀行并未直接介入的買賣合同關(guān)系造成。故以雙方惡意串通，損害第三人利益為由，認(rèn)定商品房買賣合同無效未必妥當(dāng)。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，假按揭案件損害社會(huì)公共利益導(dǎo)致無效。假按揭的不斷增多可能造成房地產(chǎn)交易市場(chǎng)的虛假繁榮，導(dǎo)致房價(jià)攀升，破壞房地產(chǎn)交易市場(chǎng)穩(wěn)定。據(jù)此認(rèn)定假按揭中虛假的商品房買賣合同造成對(duì)社會(huì)公共利益的損害并無不妥。至于是否應(yīng)同時(shí)否定抵押貸款合同的效力，需要在衡量不同利益后再認(rèn)定。
應(yīng)當(dāng)說，在此認(rèn)定合同無效應(yīng)屬無疑，主要的理由應(yīng)從買賣合同中的意思表示本身來思考。在假按揭具體案件中，如認(rèn)定銀行作為針對(duì)商品房買賣合同的善意第三人，表面上似乎沒有問題，但如全面分析整個(gè)按揭貸款中存在的法律關(guān)系，確無在此維護(hù)銀行利益的必要。如此時(shí)因銀行善意而肯定買賣合同的效力會(huì)與上述提及的維護(hù)社會(huì)公共利益相矛盾，并且認(rèn)定銀行的善意應(yīng)是基于對(duì)其成立債權(quán)的抵押貸款合同的信賴，以及對(duì)抵押貸款合同中載明的貸款用途的信賴，畢竟買賣合同的簽訂并未直接有銀行的介入，故筆者認(rèn)為不應(yīng)以銀行的善意來肯定買賣合同的效力。
2.關(guān)于開發(fā)商、購房人、銀行三方簽訂的抵押貸款合同的效力判斷
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，開發(fā)商與購房人簽訂商品房買賣合同無效，三方簽訂的抵押合同是買賣合同的從合同，主合同無效導(dǎo)致從合同無效。從抵押貸款合同的內(nèi)容來看，抵押合同是借款合同、抵押合同、保證合同的三位一體，其與商品房買賣合同之間并非主從合同關(guān)系，雖然有一定關(guān)聯(lián)性，但畢竟為不同法律關(guān)系。在假按揭的兩種合同中，銀行是抵押貸款合同中的主體，而非商品房買賣合同中的主體，兩種合同均存在獨(dú)立的意思表示，不應(yīng)構(gòu)成主從合同。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，購房人因缺錢買房，故向銀行申請(qǐng)貸款，銀行放貸后，既使購房人買了房，又促進(jìn)了開發(fā)商經(jīng)營利益的實(shí)現(xiàn)，這使抵押貸款與商品房買賣有了密不可分的聯(lián)系。持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，造成抵押貸款合同無效最主要的理由是，抵押貸款合同中的貸款是用于購房人購買商品房，現(xiàn)開發(fā)商獨(dú)自占用資金利益，違背了抵押貸款合同中約定的貸款用途，故應(yīng)認(rèn)定抵押貸款合同無效。筆者認(rèn)為，據(jù)此直接確認(rèn)抵押貸款合同無效不妥。因?yàn)榇_認(rèn)抵押貸款合同無效，不僅使銀行收回貸款的風(fēng)險(xiǎn)加大，而且在法律上能否因此直接確認(rèn)無效還存在障礙?！逗贤ā返?03條規(guī)定：借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或
解除合同。從該規(guī)定來看，如借款人未按借款合同中約定的用途使用借款，并不會(huì)直接導(dǎo)致借款合同無效，而是賦予貸款方停止發(fā)放借款、提前收回借款或解除合同的權(quán)利。對(duì)于銀行而言，享有這樣的權(quán)利比直接確認(rèn)抵押貸款合同無效更為有利。因?yàn)殂y行可自由衡量自己的利益是否受損，如沒有損害，或許還可獲得利益時(shí)，完全沒必要確認(rèn)借款合同無效。所以，在對(duì)抵押貸款合同法律適用時(shí)，應(yīng)充分體會(huì)該法條的精神。
還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，假按揭直接損害了社會(huì)公共利益。因假按揭整體包括商品房買賣合同及抵押貸款合同，故抵押貸款合同亦因損害社會(huì)公共利益而屬無效。筆者認(rèn)為，所謂損害社會(huì)公利，關(guān)鍵在于虛假商品房買賣合同的存在，擾亂房地產(chǎn)市場(chǎng)交易秩序，損害社會(huì)公共利益。由此可見，罪魁禍?zhǔn)自谟谔摷偕唐贩抠I賣的存在，而非直接因?yàn)榈盅嘿J款造成。對(duì)抵押合同效力的判斷主要涉及對(duì)銀行合法利益的維護(hù)，故確無必要以損害公利為由否定抵押貸款合同的效力，否則極有可能損害到銀行的合法利益。
3.假按揭法律適用的正確觀點(diǎn)
假按揭法律適用的正確觀點(diǎn)是：商品房買賣合同無效，抵押貸款合同有效。這不僅考慮到假按揭中虛假購房合同對(duì)公共利益的損害，同時(shí)顧及銀行在假按揭中的風(fēng)險(xiǎn)。
也有觀點(diǎn)認(rèn)為在考慮維護(hù)銀行利益方面，否定抵押貸款合同的效力未必會(huì)提高銀行收回借款的風(fēng)險(xiǎn)，其理由在于銀行可以善意取得抵押權(quán)。的確，《物權(quán)法》已對(duì)抵押權(quán)的善意取得作出了規(guī)定，但在按揭貸款中，銀行貸款具有雙保險(xiǎn)，既有抵押權(quán)的存在，又有開發(fā)商連帶保證的存在，故否定借款合同的效力，銀行將失去一項(xiàng)保證。同時(shí)需要注意的是，開發(fā)商進(jìn)行假按揭的目的在于套取更多的資金，往往會(huì)人為抬高商品房價(jià)值，使其不符合真實(shí)市場(chǎng)價(jià)值，即使銀行的抵押權(quán)存在，銀行處置抵押物所得價(jià)款也不足以彌補(bǔ)損失。此外，若確認(rèn)借款合同無效，銀行行使抵押權(quán)都無法彌補(bǔ)其損失的情況下，只能請(qǐng)求相對(duì)方承擔(dān)締約過失責(zé)任，這必然沒有違約責(zé)任保護(hù)有力。
第一，張某與肉聯(lián)廠的口頭協(xié)議實(shí)際上包含3個(gè)不同性質(zhì)的合同，形成3重法律關(guān)系：張某將兩頭牛交由肉聯(lián)廠宰殺，張某給付肉聯(lián)廠宰殺費(fèi)7元的約定，是承攬合同；肉聯(lián)廠以每斤2?2元的價(jià)格收購凈得牛肉，是買賣合同；牛頭、牛皮、牛內(nèi)臟歸肉聯(lián)廠，是贈(zèng)與合同。在承攬合同關(guān)系中，提供給肉聯(lián)廠加工的活牛其所有權(quán)屬于張某，由活牛分解而成的牛肉、牛頭、牛皮、牛下水包括牛黃在內(nèi)等，作為承攬合同的工作成果，其所有權(quán)當(dāng)然也屬于張某。肉聯(lián)廠通過宰殺工藝流程完成工作成果后，依承攬合同的性質(zhì)，有義務(wù)向張某交付該工作成果。由于該合同具有復(fù)合性質(zhì)，即承攬合同的加工方同時(shí)又是買賣合同的出賣人以及贈(zèng)與合同的贈(zèng)與人，而承攬合同的承攬方同時(shí)也是買賣合同的買受人和贈(zèng)與合同的受贈(zèng)人，因此，承攬方在完成工作成果后，并未將工作成果向加工方為現(xiàn)實(shí)交付，而是依簡易交付方式即由已經(jīng)先行占有買賣合同和贈(zèng)與合同標(biāo)的物的買受人同時(shí)也是受贈(zèng)人直接取得占有，完成買賣合同和贈(zèng)與合同約定履行的交付。這一過程掩蓋了承攬合同法律關(guān)系的一項(xiàng)基本內(nèi)容，即承攬方（肉聯(lián)廠）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交付已完成的工作成果的法律義務(wù)，本案糾紛也由此形成。
第二，牛黃系由牛體所孳生，將牛黃理解為牛的天然孳息，是符合天然孳息的法律含義的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，牛黃是牛患上特定的疾病因膽汁分泌凝結(jié)而成，具有偶然性，且不能與牛自然分離，所以不是天然孳息。但實(shí)際上，因病變發(fā)生生理病理性反應(yīng)，從膽汁中分泌出牛黃，這恰好證明牛黃是按照一定的自然規(guī)律從牛身上產(chǎn)生，符合天然孳息的基本特征；至于分離過程是自然地與原物分離，還是因人工分離，依民法原理，均非所問。我國法律承認(rèn)孳息物歸原物所有人所有的原物主義原則，故牛黃在從牛身上分離出來以后，應(yīng)歸牛的主人張某所有。本案中牛黃的分離是從宰殺生牛過程中實(shí)現(xiàn)的；牛黃分離出來以后，原物已不存在，而變?yōu)槌袛埡贤墓ぷ鞒晒?，但這并不妨礙牛黃為牛的孳息物的法律性質(zhì)，正如果樹被砍倒以后，果實(shí)仍然是果樹的孳息物一樣。將牛黃視為牛下水的孳息是不正確的，因?yàn)楣铝⒌呐Ｏ滤⒉粫?huì)孳生出牛黃。牛黃也不是牛身上的隱藏物，隱藏物自始獨(dú)立于所隱藏之物，而牛黃是由牛的膽汁分泌而成，在被分離出來之前，其本身是牛體的一部分，正如駢拇枝指、附贅懸疣是人體的一部分一樣。牛黃本身已存在于活牛體內(nèi)，不是宰殺工藝加工添附的產(chǎn)物，故將其視為添附物也是不正確的。
第三，基于上述，可以得出如下結(jié)論：1.牛黃無論是作為牛的孳息物，還是作為承攬合同工作成果的組成部分，其所有權(quán)應(yīng)屬張某，張某有權(quán)對(duì)自己所有之物進(jìn)行處分，與肉聯(lián)廠訂立買賣合同和贈(zèng)與合同處分凈牛肉、牛頭、牛皮、牛下水，是其行使所有權(quán)處分權(quán)能的體現(xiàn)。2.上述買賣合同與贈(zèng)與合同中，不包括處分牛黃的內(nèi)容。對(duì)自己所有之物未作法律上的處分和事實(shí)上的處分，意味著張某當(dāng)然保有其對(duì)牛黃的所有權(quán)。3.肉聯(lián)廠完成承攬工作以后，對(duì)張某交由其宰殺的生牛的孳息物即牛黃，有義務(wù)交給原物的物主；另一方面，向張某交付承攬合同的工作成果，本身就是肉聯(lián)廠應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)。肉聯(lián)廠未履行此項(xiàng)義務(wù)，將牛黃據(jù)為己由，構(gòu)成非法占有。4.肉聯(lián)廠將牛黃出售，系非法占有之后的無權(quán)處分行為。據(jù)此，張某可以基于物上請(qǐng)求權(quán)提起返還原物之訴，如第三人系善意取得，張某亦有權(quán)要求肉聯(lián)廠返還代償價(jià)款或賠償損失。
綜上所述，將本案作為不當(dāng)?shù)美V或因重大誤解提起的合同撤銷之訴，對(duì)本案合同性質(zhì)的分析均不全面，也不利于保護(hù)合法所有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)?；谖锷险?qǐng)求權(quán)提起返還財(cái)產(chǎn)或其代償價(jià)款之訴，衡諸本案事實(shí)及法律關(guān)系，其訴訟渠道較為妥適。
河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院崔彪認(rèn)為：本案原告構(gòu)成重大誤解，被告構(gòu)成不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)使他人受損而自己受益的行為。此案中，原告受損，被告獲益，且原告所受之損失恰為被告之獲益，二者有因果關(guān)系。因此，被告不當(dāng)?shù)美欠癯闪㈥P(guān)鍵就在于其占有牛黃有無合法依據(jù)。在雙方口頭協(xié)議中包含兩個(gè)合同，即承攬合同和買賣合同，但兩個(gè)合同并非在原告把牛交給被告的那一時(shí)刻同時(shí)履行。首先履行的是承攬合同，在此合同中被告承攬了宰殺原告活牛的業(yè)務(wù)。因此，原告將牛交給被告應(yīng)屬于定作人提供原料給承攬人的性質(zhì)，而非將牛的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了被告。在此合同履行過程中和終結(jié)后，定作物所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，仍為原告所有。在承攬合同履行后，才可能履行第二個(gè)合同：買賣合同。很明顯，此買賣合同的標(biāo)的物應(yīng)為牛肉，而不是活牛。這也說明原告當(dāng)初將牛交給被告不應(yīng)看作是買賣標(biāo)的物的交付，因?yàn)槟菚r(shí)買賣的標(biāo)的物-牛肉尚不存在，又談何交付呢？而最后標(biāo)的物-牛肉所有權(quán)的轉(zhuǎn)移并不帶動(dòng)牛黃所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。由上可見，被告始終未對(duì)“?！毕碛兴袡?quán)，又怎能由他占有牛的孳息-牛黃呢？因此，被告占有牛黃無合法根據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>
此案原告構(gòu)成重大誤解，被告則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，二者成立要件同時(shí)具備。因此，原告既有撤銷權(quán)，又有不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，可根據(jù)情況擇其有利者行使。由于本案原告撤銷權(quán)已因超過1年限期而消滅，原告可以被告不當(dāng)?shù)美麨橛烧?qǐng)求返還牛黃價(jià)款。
上海市第二中級(jí)人民法院黃文蔚認(rèn)為：張某的行為顯然是對(duì)標(biāo)的物的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，故構(gòu)成法律行為錯(cuò)誤（即重大誤解），應(yīng)無疑問。問題是錯(cuò)誤意思的撤銷與不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)二者究屬并存競(jìng)合，抑或不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的成立須以撤銷此項(xiàng)內(nèi)容錯(cuò)誤的意思表示為要件。在本案中具體表現(xiàn)為張某是否可直接援引不當(dāng)?shù)美囊?guī)定向肉聯(lián)廠主張權(quán)利，抑或需先申請(qǐng)撤銷其錯(cuò)誤行為再訴請(qǐng)肉聯(lián)廠返還不當(dāng)?shù)美Ｎ覈蓪?duì)此并無明顯之規(guī)定，但從學(xué)理上說，法律行為錯(cuò)誤可分為債權(quán)行為錯(cuò)誤和物權(quán)行為錯(cuò)誤，而二種法律行為錯(cuò)誤將可能導(dǎo)致不同的結(jié)果。
買賣合同具有以下特征：
一、買賣合同是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同。所謂轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，是指出賣人在收取一定價(jià)款后失去對(duì)標(biāo)的物的占有、使用、處分的權(quán)利，而買受人在支付一定的價(jià)款后取得對(duì)標(biāo)的物的占有、使用、處分的權(quán)利。
二、買賣合同是雙方有償合同。所謂雙方有償，是指出賣人和買受人均享有均等的權(quán)利和義務(wù)，在交易過程中，出賣人的義務(wù)，是買受人的權(quán)利，出賣人的權(quán)利，同買受人的義務(wù)。如買賣雙方在協(xié)商一致后，買受人有取得該轉(zhuǎn)讓物的物權(quán)的權(quán)利，出賣人有移交該出買物物權(quán)的義務(wù)。
三、買賣合同的主體具廣泛性。1、財(cái)物的所有權(quán)人;2、抵押權(quán)人;3、質(zhì)權(quán)人;4、留置權(quán)人;5、人民法院;6、行紀(jì)人。
四、買賣合同標(biāo)的物的廣泛性。買賣合同的標(biāo)的物只要是法律、法規(guī)沒有禁止流通的物品，均可作為買賣合同的標(biāo)的物。
五、買賣合同是出賣人和買受人雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致，對(duì)標(biāo)的物權(quán)的轉(zhuǎn)讓的真實(shí)意思的表示，是相互的承諾。
六、買賣合同既可用文字表示，也可用口頭表示。買賣雙方可將協(xié)商一致的承諾用文字形式固定，并經(jīng)雙方簽字后生效，也可經(jīng)公證后生效。買賣雙方對(duì)達(dá)成一致意見的標(biāo)的物的物權(quán)轉(zhuǎn)移，也可以用口頭的形式約定。這種方式簡單、省時(shí)，但必須符合“錢貨兩清”，這種形式適用于標(biāo)的小、現(xiàn)貨交易等買賣。
買賣合同應(yīng)具備以下主要條款：
一、雙方當(dāng)事人的名稱或者姓名、住址;
二、標(biāo)的物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、單價(jià)、總價(jià)(大寫);
三、包裝要求;
四、標(biāo)的物交付的時(shí)間;地點(diǎn)、方式(履行方式);
五、標(biāo)的物質(zhì)量、數(shù)量檢驗(yàn)的方法及說明;
六、價(jià)款支付的時(shí)間、地點(diǎn)、方式(結(jié)算方式);
七、期限;
八、違約責(zé)任(違約金的組成、計(jì)算方法、賠償數(shù)額的確定);
九、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的劃分;
商品房包銷是盛行于我國香港和臺(tái)灣地區(qū)的一種商品房銷售方式，后被引入我國內(nèi)地。它在促進(jìn)商品房市場(chǎng)快速發(fā)展的同時(shí)，也引發(fā)了諸多訴訟。但目前國內(nèi)法律法規(guī)對(duì)商品房包銷尚無具體規(guī)定，導(dǎo)致了實(shí)踐操作中的無序和混亂，同時(shí)也造成部分訴訟案件結(jié)果的互相矛盾，使當(dāng)事人難以適從。因此，有必要在相關(guān)立法中對(duì)于商品房包銷作出明確具體的規(guī)定。筆者在此僅根據(jù)辦案實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)于商品房包銷的法律屬性略作分析并就其關(guān)鍵法律問題的立法建議進(jìn)行探討。
一、商品房包銷的實(shí)踐操作模式及主要特征
目前實(shí)踐中的商品房包銷行為的一般做法是：出賣人（多為開發(fā)商）與包銷人簽訂商品房包銷合同，約定在包銷期內(nèi)，出賣人將一定數(shù)量的（已建成的或未建成的）商品房，在確定包銷基價(jià)的前提下，交由包銷人以出賣人的名義與買受人簽訂商品房買賣合同，包銷期限屆滿，包銷人與出賣人根據(jù)實(shí)際銷售情況結(jié)算包銷傭金，并由包銷人以約定的包銷基價(jià)買入未出售的剩余商品房的行為。其主要操作環(huán)節(jié)是：
1、開發(fā)商授權(quán)包銷人全權(quán)銷售一定范圍的商品房；
2、雙方確定商品房包銷基價(jià)；
3、不論商品房是否能夠售出，包銷商必須定期向開發(fā)商支付確定額度的商品房價(jià)款；
（或者是：根據(jù)已完成銷售的情況，包銷人定期按照包銷基價(jià)向出賣人支付已完成銷售的包銷款項(xiàng)）
4、商品房銷售后，超過包銷基價(jià)部分為包銷商的經(jīng)營收入；
5、如果低于底價(jià)售出，其不足底價(jià)部分，由包銷商向開發(fā)商補(bǔ)償；
6、包銷期限屆滿，由包銷人按照包銷基價(jià)購入全部未售出的商品房。
根據(jù)上述商品房包銷的實(shí)踐操作模式，可以分析出商品房包銷的主要特征為：
1、包銷期內(nèi)，出賣人與包銷人之間系關(guān)系。
在包銷期限內(nèi)，包銷人始終以出賣人的名義推廣、銷售商品房。通常商品房銷售合同仍由出賣人與買收人直接簽署，也有一些包銷模式中由包銷人作為人在合同上蓋章。
2、包銷人的包銷行為具有高風(fēng)險(xiǎn)性。
包銷人的高風(fēng)險(xiǎn)性體現(xiàn)在兩方面：其一，包銷期內(nèi)的商品房售價(jià)不得低于包銷合同約定的包銷基價(jià)，否則，差價(jià)部分由包銷人負(fù)責(zé)向出賣人補(bǔ)償；其二，包銷期滿，未完成銷售的剩余商品房由包銷人按照包銷基價(jià)一并購買。
3、包銷人具有較大的權(quán)限。
基于包銷人承擔(dān)了主要的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，一般包銷合同都約定包銷人具有較大的權(quán)限，通常包括了廣告策劃制作、宣傳定位、銷售定價(jià)、營銷方式等，并且一般包銷人的行為都是獨(dú)家排他，即出賣人不得另行將包銷范圍內(nèi)的商品房自行銷售或委托第三方銷售。
4、包銷期滿，未能完成包銷目標(biāo)的商品房由包銷人購入。
在包銷期限屆滿，包銷人如未將包銷范圍內(nèi)的商品房全部售出，則按合同的約定按照包銷基價(jià)購入剩余的商品房。對(duì)于這部分剩余的包銷商品房，包銷商與開發(fā)商之間的關(guān)系為買賣關(guān)系。
二、商品房包銷行為的法律屬性
雖然在實(shí)踐中各方對(duì)于商品房包銷的操作模式的分歧不大，但是對(duì)于商品房包銷的法律屬性卻存有多種意見，從而導(dǎo)致各方對(duì)于商品房包銷行為的法律規(guī)范適用的意見相左。歸納而言，對(duì)于商品房包銷的性質(zhì)認(rèn)定主要有如下三種觀點(diǎn)：
（一）說。
根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，是人在權(quán)范圍內(nèi)，以被人的名義獨(dú)立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被人。在商品房包銷中，出賣人將商品房的全部或部分讓包銷人銷售，在包銷中是以出賣人的名義對(duì)外銷售，銷售商品房的法律后果由出賣人對(duì)外負(fù)責(zé)。因此，持說者認(rèn)為，商品房包銷是一種行為，并且，大部分情況下，商品房包銷是排他的獨(dú)家行為。
（二）買賣說。
持這種觀點(diǎn)的認(rèn)為，包銷行為是一種買賣行為，包銷人最終購買所包銷的商品房，包銷人雖以出賣人的名義銷售商品房，但實(shí)質(zhì)上是包銷人在為自身利益銷售商品房。包銷價(jià)格的確定，已在出賣人和包銷人之間成立了買賣關(guān)系，只是未生效而已。從民法理論來分析，買賣合同在實(shí)際上有兩種含義：其一，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)給買受人，買受人向出賣人支付價(jià)款的合同；其二，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)權(quán)（包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但除財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外還有其它各種財(cái)產(chǎn)權(quán)）給買受人，買受人向出賣人支付價(jià)款的合同。一般認(rèn)為，第一種含義的買賣合同，即轉(zhuǎn)移一定實(shí)物的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同為“實(shí)物買賣”；第二種含義的買賣合同，除實(shí)物買賣外，還包括“權(quán)利買賣”。依買賣說的理論，商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權(quán)利買賣”和實(shí)物買賣。
（三）兩合行為說。
持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事行為。它是一種既同行為相似，又同買賣行為有聯(lián)系，在包銷期內(nèi)為一種委托關(guān)系，包銷期屆滿后則為一種買賣關(guān)系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發(fā)商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對(duì)該商品房便喪失處分權(quán)。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發(fā)商與包銷商在合同別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發(fā)商與包銷商之間的代銷關(guān)系即行終止，同時(shí)發(fā)生以剩余房屋為交易標(biāo)的的買賣關(guān)系。其二，包銷行為是含有性質(zhì)的行為。在包銷期限內(nèi)，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發(fā)商的名義對(duì)外銷售，其以開發(fā)商人的身份聯(lián)系客戶。商品房的出售方是開發(fā)商，購買方是客戶，包銷商以開發(fā)商人的身份出現(xiàn)，客戶與開發(fā)商之間構(gòu)成買賣關(guān)系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應(yīng)按約定的價(jià)款全部買入的行為。依“兩合行為說”的觀點(diǎn)，商品房包銷行為作為一種兼容與買賣特征的新型民事法律行為，同時(shí)受到制度與買賣制度的調(diào)整。
相對(duì)而言，上述三種觀點(diǎn)中，持兩合行為說觀點(diǎn)的人更多一些。但筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)均只反映了包銷行為的表面特征，但從實(shí)質(zhì)上分析，商品房包銷行為應(yīng)當(dāng)是一種特殊的行為，主要理由是：
誠然，從形式上看，包銷合同的內(nèi)容分為兩個(gè)階段，第一階段即包銷期限內(nèi)，包銷商對(duì)外推銷包銷房時(shí)是以開發(fā)商的名義，自己作為人。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價(jià)買入。從以上兩個(gè)階段的表面現(xiàn)象來看，包銷行為是兼有行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。
但是，從實(shí)質(zhì)上看，包銷人訂立包銷合同的目的在于通過第一階段的工作，完成全部包銷范圍內(nèi)的商品房的銷售工作，從而取得銷售差價(jià)作為報(bào)酬。第二階段的買賣關(guān)系并不是雙方簽訂包銷合同時(shí)所期待的合同目的，買賣關(guān)系也并非必然發(fā)生，其發(fā)生必須有兩項(xiàng)前提條件：其一為包銷期限屆滿；其二為包銷范圍內(nèi)還有剩余商品房未完成銷售。買賣關(guān)系是對(duì)于包銷人未能完成包銷任務(wù)的一種違約責(zé)任，也是對(duì)于出賣人的一種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的保障。
這種違約責(zé)任或者說是保障的約定不應(yīng)影響包銷行為的性質(zhì)認(rèn)定。如同抵押行為，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人可拍賣、折價(jià)受償?shù)盅何铮⒉灰虼硕鴮⒌盅盒袨檎J(rèn)定為抵押與買賣的兩合行為。又如同買賣行為，在有些買賣合同中會(huì)約定當(dāng)一方違約時(shí)，另一方有權(quán)解除合同，已收取貨物（或款項(xiàng)）不予退還，但也并不因此而將此類買賣行為認(rèn)定為買賣與贈(zèng)與的兩合行為。
綜上所述，筆者認(rèn)為，商品房包銷行為的實(shí)質(zhì)還是出賣人與包銷人之間的一種行為，是隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展而產(chǎn)生的一種特殊的行為，其特殊性在于，人根據(jù)結(jié)果提取報(bào)酬或承擔(dān)責(zé)任（補(bǔ)足差價(jià)、購入未銷售房屋）。
三、商品房包銷在實(shí)踐中易發(fā)生爭議的問題
在我國房地產(chǎn)市場(chǎng)開發(fā)中，商品房包銷作為一種新型的經(jīng)營方式，一方面起著搞活二、三級(jí)房地產(chǎn)市場(chǎng)，促進(jìn)商品房流通的作用，另一方面，由于直接調(diào)整商品房包銷行為的法律規(guī)范幾乎是空白，包銷行為操作不規(guī)范、運(yùn)作無序性、約定不明確等等，導(dǎo)致包銷合同糾紛案件不斷出現(xiàn)。現(xiàn)對(duì)包銷過程中易發(fā)生爭議的若干問題進(jìn)行探討。
（一）包銷合同的簽訂主體是否影響包銷合同的效力；
商品房包銷合同中委托方通常是房地產(chǎn)開發(fā)商，而作為受托方包銷人的情況則多種多樣，有房地產(chǎn)開發(fā)商、房地產(chǎn)咨詢（中介、經(jīng)紀(jì)等）公司、動(dòng)拆遷公司，甚至還有個(gè)人。究竟符合怎樣的條件才能作為包銷人并無定論，也常常是庭審過程中雙方爭論的焦點(diǎn)。
對(duì)此，筆者認(rèn)為，根據(jù)合同法及司法解釋的規(guī)定，違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為無效?，F(xiàn)并無法律或行政法規(guī)對(duì)于包銷人或房地產(chǎn)銷售人的主體資格要求作出強(qiáng)制性規(guī)定，故公司和個(gè)人均可作為包銷人。并且，雖然建設(shè)部頒布的《商品房銷售管理辦法》第二十五條規(guī)定了“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)委托中介服務(wù)機(jī)構(gòu)銷售商品房的，受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)”。但該規(guī)定本身屬于部門規(guī)章，并非法律或行政法規(guī)，且該規(guī)定亦非強(qiáng)制性規(guī)定。并且在《商品房銷售管理辦法》法律責(zé)任第四十二條中對(duì)于“委托沒有資格的機(jī)構(gòu)銷售商品房”的情況的法律責(zé)任也僅為“處以警告，責(zé)令限期改正，并可處以1萬元以上3萬元以下罰款”。為此，筆者認(rèn)為，無論是公司或個(gè)人所簽署的包銷合同均有法律效力，但應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰責(zé)任。
此外，有必要指出，實(shí)踐中存有一類情況是，開發(fā)商為了達(dá)到提前銷售、回收資金的目的，在取得預(yù)售許可證之前，與個(gè)人或公司簽訂包銷合同，包銷商品房的數(shù)量很少甚至僅為一套，并提前收取房款。對(duì)于此類包銷合同，雖然形式上屬于包銷，但實(shí)質(zhì)上是一種取得預(yù)售許可證前的變相銷售，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
（二）包銷合同的簽訂時(shí)間是否影響包銷合同的效力；
由于大多數(shù)委托包銷的開發(fā)商是為轉(zhuǎn)移價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，而將預(yù)售商品房委托包銷人包銷的，因此包銷房屋通常均為尚未建成的商品房。有的開發(fā)商未雨綢繆，在取得預(yù)售許可證之前就與包銷人簽訂了包銷合同。對(duì)于此類合同的效力，亦屬于爭議的焦點(diǎn)。尤其是持買賣說觀點(diǎn)的人士，認(rèn)為在取得預(yù)售許可證之前簽訂包銷合同，違反了關(guān)于預(yù)售的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。
對(duì)此，筆者認(rèn)為，包銷行為本身法律屬性為行為，并非買賣行為，因此簽訂包銷合同與是否取得預(yù)售許可證并無聯(lián)系。雖然包銷合同中存有包銷期滿包銷人購買剩余包銷房屋的買賣條款的約定，但該約定本身附有成就條件（包銷期滿和有剩余房屋），并非在簽約之時(shí)所發(fā)生的買賣行為，而是在包銷期滿后發(fā)生的買賣行為，只要在該包銷期滿之日前取得了預(yù)售許可證，該買賣條款的約定仍然有效。
因此，包銷合同的簽訂時(shí)間并不影響包銷合同的效力。但是，在履行包銷合同過程中，開發(fā)商與購房者簽定預(yù)售合同的行為則必須在取得預(yù)售許可證之后。
（三）包銷款項(xiàng)的收取是否影響包銷合同的效力；
實(shí)踐中，關(guān)于包銷款項(xiàng)的支付，通常是根據(jù)已完成銷售的情況，由包銷人將全部已完成銷售的房款轉(zhuǎn)付開發(fā)商，或?qū)⒁淹瓿射N售部分的包銷基價(jià)轉(zhuǎn)付給開發(fā)商。但也有部分開發(fā)商，要求包銷人的付款與銷售情況脫鉤，即不論銷售情況如下，由包銷人按照約定期限支付全部包銷房屋的房款。
對(duì)于上述情況，筆者認(rèn)為，開發(fā)商與包銷人之間的關(guān)系為委托關(guān)系，包銷人實(shí)施行為的后果由被人承擔(dān)，故包銷人根據(jù)銷售情況在收取了購房者支付的房款后轉(zhuǎn)付開發(fā)商的操作方式符合關(guān)系的規(guī)定；而包銷人在未完成銷售的情況下，先行向開發(fā)商支付房款的行為事實(shí)上是一種融資行為，屬于無效行為。但對(duì)于包銷合同而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為部分無效（融資條款無效），而非全部無效。
并且，如果包銷人向開發(fā)商先行支付房款的時(shí)間發(fā)生在包銷房屋取得預(yù)售許可證之前，則開發(fā)商也將因違反商品房預(yù)售的規(guī)定而承擔(dān)行政處罰責(zé)任。需要指出的是，雖然支付時(shí)間在取得預(yù)售許可證之前，但若包銷人向開發(fā)商支付款項(xiàng)的比例低于包銷房屋總價(jià)的20％，且款項(xiàng)性質(zhì)約定為定金，則根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，該部分款項(xiàng)支付的約定仍然有效。
（四）關(guān)于包銷房屋銷售后發(fā)生的稅賦承擔(dān)以及違約責(zé)任分擔(dān)的問題。
由于包銷房屋實(shí)現(xiàn)銷售后，作為開發(fā)商取得房款為包銷基價(jià)范圍的房款，包銷基價(jià)范圍外的款項(xiàng)根據(jù)包銷合同的一般約定，均由包銷人取得。因此，實(shí)踐中開發(fā)商往往不愿意承擔(dān)差價(jià)部分的營業(yè)稅等稅費(fèi)，由此而產(chǎn)生開發(fā)商在包銷合同中約定由包銷人支付差價(jià)稅費(fèi)或開發(fā)商與購房者簽訂陰陽合同逃避差價(jià)稅費(fèi)等情況。
同樣的情況也發(fā)生在開發(fā)商與購房者簽訂的預(yù)售合同中，大部分違約責(zé)任的計(jì)算依據(jù)均為總房款，如面積誤差的處理，而開發(fā)商往往認(rèn)為自身僅收取了包銷基價(jià)內(nèi)的房款，包銷基價(jià)外的房款由包銷人收取，因此違約責(zé)任應(yīng)由包銷人按比例承擔(dān)一部分。
對(duì)于上述情況，筆者認(rèn)為是開發(fā)商混淆了與包銷人之間的法律關(guān)系，雖然包銷合同約定包銷人取得的款項(xiàng)為超過包銷基價(jià)的部分，但并不代表包銷人收取了房款。包銷人收取的款項(xiàng)性質(zhì)是包銷酬金（該酬金的計(jì)算方式是超過包銷基價(jià)部分），該酬金的支付方是開發(fā)商而非購房者，只是在操作過程中直接在購房款中進(jìn)行抵扣而已。因此，開發(fā)商仍然應(yīng)當(dāng)基于購房合同中約定的款項(xiàng)承擔(dān)相關(guān)稅賦及違約責(zé)任。
在買賣合同中，買方和賣方都享有一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)。而且，其權(quán)利和義務(wù)存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，即買方的權(quán)利就是賣方的義務(wù)，買方的義務(wù)就是賣方的權(quán)利。是雙務(wù)民事法律行為。
今天查字典小編將告訴大家：怎么樣的房屋買賣合同是無效的，具體內(nèi)容如下，僅供大家參考。
怎么樣的房屋買賣合同是無效的
1、房屋與土地分開轉(zhuǎn)讓
現(xiàn)實(shí)生活中房產(chǎn)和地產(chǎn)分開轉(zhuǎn)讓的情形，房產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓、地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。這是因?yàn)榉课菔墙ㄖ谕恋厣系模瑸橥恋氐墓潭ǜ街?，二者之間具有不可分離性，否則，極易引起損失或?qū)е录m紛。
因此，房屋的所有權(quán)通過買賣合同轉(zhuǎn)讓時(shí)，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也必須同時(shí)轉(zhuǎn)讓。如果出賣人將房產(chǎn)和土地使用權(quán)分別賣與不同的買受人，或者出賣房屋時(shí)只轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)而不同時(shí)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，則該類買賣合同應(yīng)當(dāng)是無效的。
2、侵犯優(yōu)先購買權(quán)
房屋所有人在轉(zhuǎn)讓涉及到共有或出租的房屋時(shí)，在同等條件下，其他共有權(quán)人或承租人有優(yōu)先購買權(quán)。這就是說，所轉(zhuǎn)讓的房屋的產(chǎn)權(quán)為數(shù)人共有或已對(duì)外出租的，必須征求共有人或承租人的是否行使優(yōu)先購買權(quán)。未取得其他共有人或承租人的同意，擅自出賣房屋的，其買賣行為一般應(yīng)為無效。
3、因欺詐轉(zhuǎn)讓房屋
買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。
4、商品房預(yù)售違法
我國《房地產(chǎn)管理法》第四十五條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書;持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證;按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期;向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。如不符上述條件，買受人可請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)宣告該買賣無效。
5、過程中涉及到土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓違法
《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條、三十九條、第四十條的相關(guān)規(guī)定以下合同應(yīng)為無效：
(1)以出讓方式取得土地使用權(quán)的，沒有按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書;
(2)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，沒有完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，沒有形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件;
(3)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，沒有房屋所有權(quán)證書;
(4)以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批而沒有報(bào)批或不予批準(zhǔn)的;
(5)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)沒有辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金的。
6、法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓
如司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的;依法收回土地使用權(quán)的;權(quán)屬有爭議的等。
利用虛假房屋買賣合同詐騙特征
隨著房價(jià)的越來越高，對(duì)于能夠擁有自己一套房子的人來說是非常不容易的。但是就是有這么一種人，利用國人買房心切的心理制造虛假房屋買賣合同進(jìn)行詐騙。
近日，奇臺(tái)縣公安局接到報(bào)警，自20xx年6月，居民王某被他人利用虛假房屋買賣合同及其他詐騙手段共騙取現(xiàn)金26萬元。如何避免遇到虛假房屋合同詐騙呢?接下來就跟隨昌吉公安來了解一下當(dāng)前虛假房屋買賣合同有什么特征吧!
一是類型新穎化
締約者為規(guī)避法律對(duì)各種類型虛假房屋買賣合同的限制，手段不斷推陳出新。如借貸擔(dān)保型糾紛中為規(guī)避法律禁止流押的規(guī)定，貸款人并不直接成為房屋買賣合同的相對(duì)方，而是要求借款人給予其房屋出售委托授權(quán)，在借款人有不能清償之虞時(shí)將房屋出售于第三人。
二是矛盾尖銳化
基于通謀、有瑕疵的意思表示等侵害當(dāng)事人和第三人房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象頻發(fā)，有些案件中甚至?xí)P(guān)系到對(duì)當(dāng)事人和第三人的唯一住房，巨大的利益糾葛導(dǎo)致此類案件矛盾沖突難以調(diào)和，案件調(diào)撤率極低。
三是牽連廣泛化
糾紛或多或少均涉及第三人利益，如套取貸款型房屋買賣合同涉及貸款銀行的利益，借貸擔(dān)保型房屋買賣合同借款人常以第三人所有之房產(chǎn)提供擔(dān)保，變相贈(zèng)與型房屋買賣合同則涉及賣方的債權(quán)人及繼承人利益等。
延伸閱讀
商品房買賣合同備案
《商品房買賣合同》是辦理房產(chǎn)證不可或缺的資料，而在全國各地的房產(chǎn)糾紛中，有不少是因?yàn)楹贤s定不清晰所致?？梢哉f除了房產(chǎn)證，《商品房買賣合同》簽約其實(shí)也是購房環(huán)節(jié)中至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。
20xx年8月，東莞市正式啟動(dòng)商品房買賣合同網(wǎng)上備案。然而在實(shí)際操作中，工作人員發(fā)現(xiàn)不少市民對(duì)網(wǎng)上合同備案的操作流程不夠重視，從而可能引起不必要的損失。
本篇報(bào)道將介紹啟動(dòng)商品房買賣合同網(wǎng)上備案的優(yōu)勢(shì)，網(wǎng)上簽約流程，以及市民在進(jìn)行網(wǎng)上簽約時(shí)，應(yīng)該注意的相關(guān)事項(xiàng)。
網(wǎng)上備案使信息透明化
“已經(jīng)獲得預(yù)售證的房子才會(huì)將信息在公眾信息網(wǎng)上公布，才能進(jìn)行網(wǎng)上簽約備案。”東莞市房產(chǎn)管理局相關(guān)負(fù)責(zé)人向記者介紹說，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上合同備案最大的優(yōu)勢(shì)是使房產(chǎn)信息透明化，市民可以通過東莞市房產(chǎn)管理局公眾信息網(wǎng)，清晰地了解樓盤單位的各方面信息。
據(jù)介紹，在實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上合同備案前，東莞的房地產(chǎn)交易中，合同主要是人工備案。由于發(fā)展商不會(huì)簽訂一份合同就立刻送往房管部門備案，因而合同備案時(shí)間往往滯后于合同的真正簽訂時(shí)間，購房者無法及時(shí)了解購買樓盤的相關(guān)情況。另一方面，如果發(fā)展商將已經(jīng)抵押或被查封的樓幢進(jìn)行出售，不知情的購房者也可能因不了解情況而購買到問題樓盤。
網(wǎng)上備案系統(tǒng)上線后，在商品房建檔時(shí)，包括樓盤總的套數(shù)，可銷售套數(shù)，銷售單位的戶型、面積、狀態(tài)，以及樓盤的查封、抵押情況均會(huì)及時(shí)公布。而交易雙方在對(duì)合同內(nèi)容確認(rèn)無誤、點(diǎn)擊保存后，房屋銷售狀態(tài)會(huì)立刻反饋到網(wǎng)上備案系統(tǒng)，自動(dòng)將可售狀態(tài)修正為已售狀態(tài)，從而能有效杜絕發(fā)展商一房多賣的情況，保障了購房者的利益。
此外，市民在后期還可以方便地跟蹤了解自己所購單位的各項(xiàng)信息，包括該單位的確權(quán)情況等。在申請(qǐng)辦理房產(chǎn)證時(shí)，網(wǎng)上備案單位資料清晰，也會(huì)使辦證過程更便捷。
網(wǎng)上簽約注意保存密碼
啟動(dòng)網(wǎng)上備案的目的是使信息透明化，保障購房者利益。然而，不少購房者對(duì)網(wǎng)上簽約備案系統(tǒng)不了解，對(duì)其操作流程不夠重視，在相關(guān)操作上也存在一些誤區(qū)。