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第1篇

“適當(dāng)法理論”（theproperlaw

doctrine），是英國(guó)學(xué)者在19世紀(jì)初提出來(lái)的一種沖突法學(xué)說(shuō)。它以其特有的體系、原則和方法，在學(xué)說(shuō)林立的沖突法學(xué)領(lǐng)域獨(dú)樹(shù)一幟，在理論上和實(shí)踐上對(duì)各國(guó)的沖突法產(chǎn)生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價(jià)值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認(rèn)為是英國(guó)學(xué)者對(duì)沖突法學(xué)說(shuō)所作出的杰出貢獻(xiàn)。

一、“適當(dāng)法理論”的起源和演變

“適當(dāng)法理論”發(fā)端于合同領(lǐng)域，后來(lái)又?jǐn)U展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。

一般認(rèn)為，首先提出“合同適當(dāng)法”這個(gè)概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書(shū)第143條規(guī)則中，他最初使用了這個(gè)概念。但也有人認(rèn)為是韋斯特累克（John

Westlake）首創(chuàng)了這個(gè)概念，他在1858年所著《國(guó)際私法論》一書(shū)中說(shuō)，一個(gè)合同違反其適當(dāng)法時(shí)即為無(wú)效，但他對(duì)合同適當(dāng)法的含義并未作任何說(shuō)明，只是主張合同應(yīng)優(yōu)先適用交易與之有最真實(shí)聯(lián)系的那個(gè)國(guó)家的法律。其實(shí)，對(duì)于戴西和韋斯特累克的評(píng)價(jià)，主要的不在于是誰(shuí)提出了“合同適當(dāng)法”的概念，而在于他們對(duì)涉外合同關(guān)系法律適用問(wèn)題有著不同的主張，正是這種不同的主張導(dǎo)致了合同領(lǐng)域中“適當(dāng)法理論”長(zhǎng)期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭(zhēng)。

概觀“合同適當(dāng)法”理論產(chǎn)生和發(fā)展的過(guò)程，我們大體上可以把它劃分為三個(gè)時(shí)期：主觀論時(shí)期、客觀論時(shí)期和現(xiàn)代論時(shí)期。在不同的時(shí)期，有著不同的占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。

（一）合同適當(dāng)法的主觀論時(shí)期

依據(jù)戴西的意見(jiàn)，合同的“適當(dāng)法”應(yīng)依當(dāng)事人的意圖來(lái)確定，是為合同適當(dāng)法的主觀論。據(jù)說(shuō)，戴西的主張可以溯源到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯（Ulicus

Huber），他在闡明合同的形式和實(shí)質(zhì)要件應(yīng)完全適用合同締結(jié)地法之后，又告誡說(shuō)：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴(yán)格地予以顧及，因?yàn)楫?dāng)事人雙方如果在締約時(shí)意在另一個(gè)地方，即應(yīng)以這另一個(gè)地方為準(zhǔn)”，(1)合同締結(jié)地法則不能再適用。莫里斯（J.

H.C.Morris）認(rèn)為，胡伯的這種告誡實(shí)際上等于收回了他的前一種說(shuō)法。

在案例方面，受胡伯影響的第一個(gè)英國(guó)案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord

Mansfield)認(rèn)為，在契約解釋和履行方面，一般的規(guī)則是應(yīng)該考慮契約締結(jié)地，“但如果當(dāng)事人訂約時(shí)想到的是另一個(gè)國(guó)家，則該規(guī)則允許有例外”。(2)這個(gè)案例被認(rèn)為是適當(dāng)法理論的起源。不過(guò)，在此后的100多年中，英國(guó)法官們經(jīng)常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經(jīng)過(guò)P.&O.航運(yùn)公司訴香德一案，締結(jié)地法才最終被廢棄，當(dāng)事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認(rèn)為：“一般的規(guī)則是，契約締結(jié)地法支配契約的性質(zhì)、義務(wù)和解釋問(wèn)題，當(dāng)事人要么是這個(gè)國(guó)家的臣民，要么作為臨時(shí)居民必須臨時(shí)向其效忠。無(wú)論屬于哪種情況，都必須認(rèn)為他們已接受當(dāng)?shù)貙?shí)施的法律，并同意當(dāng)?shù)胤蓪?duì)其契約的作用?！?3)從這段引文可以看出，法官們一方面認(rèn)為合同的有關(guān)問(wèn)題受合同締結(jié)地法支配，另一方面又認(rèn)為，當(dāng)事人在何處締結(jié)合同，即意味著他們?cè)敢饨邮茉摰氐姆?，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英?guó)買(mǎi)了船票——可視為在英國(guó)締結(jié)合同，又乘英國(guó)船舶去往毛里求斯——可視為在英國(guó)履行合同，所以，法官們認(rèn)為，雙方當(dāng)事人一定想要適用英國(guó)法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國(guó)法），但實(shí)質(zhì)上，它確定所應(yīng)適用的法律的標(biāo)準(zhǔn)已不是合同的締結(jié)地，而是當(dāng)事人的意圖。

戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規(guī)則：第一，如果當(dāng)事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒(méi)有這種約定，就要由法院來(lái)假設(shè)他們選擇法律的意圖。在1937年訴國(guó)際信托人案中，阿特肯法官（Lord

Atkin）明確表達(dá)了主觀論者的主張：“就合同的適當(dāng)法問(wèn)題可以指導(dǎo)英國(guó)法院的法律原則現(xiàn)在已被妥善地解決，那就是當(dāng)事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來(lái)確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒(méi)有被表示的意圖，這個(gè)意圖將由法院根據(jù)合同的條款和有關(guān)的周圍情況來(lái)假設(shè)”。(4)

施米托夫（CliveM.

Schmitthoff）認(rèn)為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點(diǎn)。首先，如果當(dāng)事人不曾選擇適當(dāng)法，那么，這種“假設(shè)”的過(guò)程便是純粹的虛構(gòu)。因?yàn)?，顯然，在該案中，當(dāng)事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒(méi)能為了這種可能而形成一個(gè)意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說(shuō)法，也沒(méi)有顧及到當(dāng)事人進(jìn)行欺騙的或規(guī)避的法律選擇的可能性。(5)

關(guān)于后一個(gè)弱點(diǎn)，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運(yùn)公司案中，得到了彌補(bǔ)。這是一個(gè)有關(guān)當(dāng)事人選法自由的“重要原則案例”，被認(rèn)為標(biāo)志著主觀論時(shí)期的高峰。它的意義在于表明，當(dāng)事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現(xiàn)的意圖是善意的和合法的……沒(méi)有根據(jù)公共政策而撤銷這一選擇的理由”。(6)大法官賴特（Lord

Wright）認(rèn)為，在遵守這種限制的條件下，當(dāng)事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個(gè)與合同沒(méi)有任何聯(lián)系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國(guó)法相聯(lián)系不是一個(gè)基本原則問(wèn)題”，(7)該案雖與英國(guó)毫無(wú)聯(lián)系，但當(dāng)事人卻選擇了英國(guó)法。因此就應(yīng)該適用英國(guó)法。

但是，對(duì)于賴特的后一種主張，人們多有疑慮。因?yàn)樵谀承┣闆r下，沒(méi)有聯(lián)系可能就意味著規(guī)避法律。據(jù)說(shuō)，關(guān)于如何防止當(dāng)事人規(guī)避性地選擇法律的問(wèn)題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當(dāng)事人規(guī)避與其契約有最密切客觀聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性的規(guī)定，如果所選擇的法律體系與合同沒(méi)有實(shí)際的或?qū)嶋H的聯(lián)系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導(dǎo)地位的因素”。(8)他甚至在1940年時(shí)與切希爾（G.

C.

Cheshire）共同建議：在每一個(gè)案件中，應(yīng)首先確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，如果當(dāng)事人所選擇的法律與此不同，且該合同含有根據(jù)合同適當(dāng)法（即與合同有最密切聯(lián)系的法律）而不能寫(xiě)進(jìn)合同條款的規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人所作出的法律選擇就必須放棄。從實(shí)踐來(lái)看，英國(guó)法院似乎從來(lái)沒(méi)有以不存在任何聯(lián)系為由，拒絕承認(rèn)當(dāng)事人明示選擇的法律。但另一方面，英國(guó)立法機(jī)關(guān)則主張，在當(dāng)事人選擇外國(guó)法，而如果沒(méi)有這種選擇，合同本來(lái)是由英國(guó)法支配的情況下，則要限制這種明示選擇的效力，即英國(guó)法的強(qiáng)制性規(guī)定仍然必須適用。所以，對(duì)于和英國(guó)法有聯(lián)系的合同，英國(guó)的實(shí)踐是不允許當(dāng)事人通過(guò)選擇其他國(guó)家的法律而規(guī)避英國(guó)法中的強(qiáng)制性規(guī)定的，至于這種法律選擇規(guī)避了與合同有最密切聯(lián)系的其他國(guó)家法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，是否為英國(guó)所允許，則不得而知了。

前引阿特肯法官所說(shuō)的當(dāng)事人的意圖“將由表示在合同中的意圖來(lái)確定”這句話，其實(shí)包含了兩重意思，即當(dāng)事人的明示的意圖和默示的意圖都要依合同來(lái)確定。對(duì)于明示意圖的確定不存在什么困難，只是須遵守前面述及的一些限制，方為有效。而如何確定當(dāng)事人默示的意圖，則是一個(gè)較復(fù)雜的問(wèn)題。戴西和莫里斯認(rèn)為，可以根據(jù)合同的條款、合同的性質(zhì)和案件的一般情況來(lái)確定。英國(guó)的法官們則經(jīng)常把合同中的仲裁條款作為確定當(dāng)事人意圖的根據(jù)。這方面著名的案例是1968年佐齊茲訴蒙納克輪船有限公司案。案中瑞典銷售者把一艘船賣給希臘買(mǎi)主，合同規(guī)定關(guān)于合同的任何爭(zhēng)執(zhí)應(yīng)在倫敦市通過(guò)仲裁解決，而合同的訂立地和履行地均在瑞典。英國(guó)上訴法院認(rèn)為，雖然除了促裁條款之外，合同與瑞典有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系，但是當(dāng)事人通過(guò)選擇倫敦市作為促裁的地點(diǎn)，便已經(jīng)暗示地選擇了英國(guó)法作為合同的適當(dāng)法。薩爾蒙法官（Salmon

L.

J.）針對(duì)該案指出：“在這樣一些情況下，當(dāng)事人應(yīng)該同意合同由中立促裁員根據(jù)經(jīng)常確實(shí)支配商事合同的法律體系在中產(chǎn)地區(qū)被促裁，這毫不奇怪。的確，在航運(yùn)界，他們之間的任何爭(zhēng)執(zhí)將由英國(guó)商事法庭按照英國(guó)法來(lái)解決，這并非罕見(jiàn)”。(9)在他看來(lái)，仲裁條款“提供了壓倒任何其他因素的強(qiáng)有力推定”。(10)在維他食品案中，賴特法官也曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“一項(xiàng)到英國(guó)仲裁的合同（如買(mǎi)賣合同）中的條款引入英國(guó)法作為支配該項(xiàng)交易的法律，那些經(jīng)常從事國(guó)際商務(wù)的人們知道，這樣一項(xiàng)條款是多么常見(jiàn)，甚至在當(dāng)事人不是英國(guó)人，交易完全在英格蘭之外進(jìn)行的場(chǎng)合。”(11)同樣，合同中關(guān)于法院管轄權(quán)的條款，也常常被作為推定默示選擇的根據(jù)，即所謂“選擇法官，便選擇了法律”。在相當(dāng)一段時(shí)間，這種仲裁和法院管轄條款曾被作為推定當(dāng)事人默示意圖的最有力的依據(jù)。不過(guò)，到后來(lái)，這種條款的效力不再那樣絕對(duì)了，只是作為結(jié)合契約的其他條款和周圍相關(guān)的事實(shí)一起考慮的跡象之一，而在某些情況下，它還須讓位于其他更明顯的跡象。此外，如果合同采用英國(guó)形式在倫敦訂立，或者提單以英國(guó)形式和英國(guó)文字簽發(fā)，或者合同中所引的法條和所使用的專門(mén)術(shù)語(yǔ)（如“Act

ofGod”或“Queen’sEnemies”）為英國(guó)所特有，或者合同規(guī)定用英鎊來(lái)支持，等等，這些跡象，都可以用來(lái)確定當(dāng)事人的默示意圖。

當(dāng)事人的“默示意圖”，也是當(dāng)事人的一種“合意”，只是沒(méi)有被明確表達(dá)出來(lái)，所以它可以很恰當(dāng)?shù)乇环Q為一種“默契”。不過(guò)，這種“默契”必須通過(guò)合同條款和周圍情況發(fā)出“必要的”暗示，以為法院推定當(dāng)事人的意圖提供依據(jù)。因此，這種“默示意圖”(inferred

intention)同所謂“假設(shè)意圖”(presumed

intention)是不同的。默示意圖是未被表達(dá)出來(lái)的確實(shí)存在的當(dāng)事人的意圖，而假設(shè)意圖其實(shí)是法官的意圖，是法官站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上，或站在一個(gè)公正而正常的人的立場(chǎng)上，設(shè)想當(dāng)事人各方面如果想到有選擇法律的必要時(shí)會(huì)怎樣作出選擇。前引阿特肯法官的言論中，其后半部分就是講的“假設(shè)意圖”。這里有必要指出，“假設(shè)意圖”是戴西首創(chuàng)的概念，也是以當(dāng)事人的“意思”為基礎(chǔ)的，曾是合同適當(dāng)法的主觀論的一個(gè)內(nèi)容。但是，探究起來(lái)，正如施米托夫所說(shuō)，在運(yùn)用所謂“假設(shè)意圖”的場(chǎng)合，當(dāng)事人實(shí)際上并沒(méi)有注意到有選擇法律的必要性，也根本沒(méi)有選擇法律的意圖，所以，假設(shè)的意圖純屬虛構(gòu)。由于這個(gè)概念實(shí)際上只是被法官用來(lái)擴(kuò)大其自由裁量權(quán)，或是假借當(dāng)事人的意圖來(lái)掩蓋法官自己的意圖的一種“法律技術(shù)或煙幕”，實(shí)際上違背了當(dāng)事人“意思自治”之本旨，所以已經(jīng)被擯棄。

（二）合同適當(dāng)法的客觀論時(shí)期

到了20世紀(jì)中期，隨著對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中自由放任理論的譴責(zé)，合同適當(dāng)法的主觀論也受到了懷疑。特別是其中關(guān)于在當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律的情況下，應(yīng)由法院假定其意圖的主張，受到了駁斥和否定。

如前所述，早在1858年，著名學(xué)者韋斯特累克就主張合同應(yīng)適用與之有最真實(shí)聯(lián)系的國(guó)家法律，他指出：“決定合同自身有效性和效力的法律，在英國(guó)將根據(jù)實(shí)質(zhì)性的考慮加以選定，應(yīng)獲得優(yōu)先考慮者，是與交易有最真實(shí)的聯(lián)系的國(guó)家，而不是合同締結(jié)地本身的法律?！?12)在新的形勢(shì)下，切希爾積極主張運(yùn)用最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定適當(dāng)法，莫里斯也持有相同的見(jiàn)解，從而開(kāi)始了合同適當(dāng)法的客觀論時(shí)期。

客觀論者的主張?jiān)诙?zhàn)后的一段時(shí)間里取得了明顯優(yōu)勢(shì)，并得到了英國(guó)司法界的支持。西蒙茲法官(Lord

Simonds)在1951年的鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦這個(gè)著名案例中，明確采納了客觀論者的主張。他指出，合同的適當(dāng)法是“訂立合同所參考的法律體系或者與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的法律體系?！?13)西蒙茲的這個(gè)意見(jiàn)，被后來(lái)的許多判決所接受。當(dāng)然，客觀論者并不否認(rèn)當(dāng)事人擁有選擇法律的權(quán)利，在司法實(shí)踐中，也不排除對(duì)于當(dāng)事人所選擇的法律的適用。不過(guò)，他們堅(jiān)決地主張，當(dāng)事人的選擇應(yīng)嚴(yán)格地被限制在同立場(chǎng)本身有聯(lián)系的法律范圍之內(nèi)，并且不允許違背與交易有著重要聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)則，而在當(dāng)事人沒(méi)有作出明示的或默示的選擇的情況下，則應(yīng)適用與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的法律。前引西蒙茲法官的意見(jiàn)便包含了這個(gè)意思，他的所謂“訂立合同所參考的法律體系”，可以被認(rèn)為是指當(dāng)事人所選擇的法律體系，而且，它被放在“聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)之前，這種順序決不能被認(rèn)為是偶然的和沒(méi)有理由的。

客觀論者所遇到的一個(gè)最棘手的問(wèn)題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系。對(duì)此，切希爾在其《國(guó)際合同》一書(shū)中指出，最密切和最真實(shí)聯(lián)系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現(xiàn)于合同的功能和條款之中。通過(guò)查明哪一個(gè)因素具有支配性，就可使合同定位（或場(chǎng)所化）……。合同從性質(zhì)上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關(guān)聯(lián)到數(shù)國(guó)，幾乎可以肯定它對(duì)其中一個(gè)國(guó)家的觸及或關(guān)聯(lián)程度甚于其他國(guó)家，合同正是自然地歸屬于那個(gè)法律，并應(yīng)在總體上服從于那個(gè)法律……適當(dāng)法（的確定）依賴于使合同與兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家聯(lián)系起來(lái)的連接因素。他們可被簡(jiǎn)單地稱為合同的場(chǎng)所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國(guó)家構(gòu)成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見(jiàn)，在切希爾看來(lái)，與交易有著最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律，是指合同的“場(chǎng)所化因素”最稠密地集中的那個(gè)國(guó)家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營(yíng)業(yè)地、當(dāng)事人或他們的人的國(guó)籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國(guó)家、船舶的國(guó)籍，以及合同使用的術(shù)語(yǔ)、合同的內(nèi)容、有關(guān)促裁的根據(jù)、清付或擔(dān)保債務(wù)的條款，以及與前一交易的關(guān)系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯(lián)系的依據(jù)。

1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關(guān)運(yùn)輸合同的爭(zhēng)議，從案情來(lái)看，同法國(guó)法和同意大利法的聯(lián)系程度基本相同。事實(shí)是這樣的：一艘意大利船舶，從法國(guó)的敦刻爾克向意大利的威尼斯運(yùn)送小麥。租船人是法國(guó)的一個(gè)谷物商人組織。合同是通過(guò)在法國(guó)的經(jīng)紀(jì)人和在意大利的經(jīng)紀(jì)人以函電方式商定的，正式在巴黎締結(jié)，使用的是英文并采用英國(guó)標(biāo)準(zhǔn)格式，運(yùn)費(fèi)及滯期費(fèi)是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過(guò)程中，租方提出應(yīng)推定締約地法即法國(guó)法為“合同的適當(dāng)法”。但法院認(rèn)為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過(guò)函電已經(jīng)商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時(shí)，船主則提出應(yīng)推定適用船旗國(guó)法即意大利法，法院雖然承認(rèn)這一點(diǎn)是合同的重要聯(lián)系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認(rèn)為意大利法與合同有最密切的聯(lián)系。其理由是，雙方當(dāng)事人的義務(wù)履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運(yùn)費(fèi)、滯期費(fèi)以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。

但是，對(duì)客觀論者的上述意見(jiàn)，也有的學(xué)者加以指責(zé)。他們認(rèn)為，采用最密切聯(lián)系的方法會(huì)給法官造成一種錯(cuò)覺(jué)，即與合同有密切聯(lián)系的國(guó)家，就是聯(lián)結(jié)因素最稠密地集中的國(guó)家，結(jié)果，運(yùn)用這一方法成了簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)計(jì)算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個(gè)國(guó)家時(shí)，認(rèn)為某一個(gè)或某幾個(gè)因素高于其他因素，也未免過(guò)于武斷。再者，它也為法官濫用權(quán)力提供了條件，因?yàn)榧热蛔蠲芮新?lián)系地由法院來(lái)確定，那么，法官便可以此時(shí)強(qiáng)調(diào)某一個(gè)或某幾個(gè)因素，而認(rèn)為甲國(guó)是最密切聯(lián)系地；彼時(shí)強(qiáng)調(diào)另一個(gè)或另幾個(gè)因素而認(rèn)為乙國(guó)是最密切聯(lián)系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見(jiàn)”。(15)

盡管如此，對(duì)合同適當(dāng)法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因?yàn)樵诋?dāng)事人的意圖無(wú)法確定的情況下，依照這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定合同的適當(dāng)法，畢竟較其他的標(biāo)準(zhǔn)更為合理，更易于為有關(guān)各方所接受。

（三）合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論時(shí)期

所謂“合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論”，其實(shí)就是主觀論和客觀論的相互補(bǔ)充，有機(jī)結(jié)合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對(duì)立的而是互補(bǔ)的?！杏浽谶@類問(wèn)題中當(dāng)事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認(rèn)識(shí)到，為了查明合同的適當(dāng)法，意圖的標(biāo)準(zhǔn)是基本標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)是在假如前一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)缺乏的情況下所實(shí)行的輔助的標(biāo)準(zhǔn)，那么，這兩種理論就是可以調(diào)和的?！?16)

其實(shí)，在前引西蒙茲法官對(duì)鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦一案所表達(dá)的意見(jiàn)中，已經(jīng)孕育了現(xiàn)代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對(duì)“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”之間的關(guān)系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。

在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時(shí)，修訂者莫里斯等人也開(kāi)始把“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”結(jié)合起來(lái)，主張?jiān)诖_定合同的適當(dāng)法時(shí)，以“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”為主，而以“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”為輔。從此，現(xiàn)代論在英國(guó)占居了統(tǒng)治地位。

對(duì)合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論的經(jīng)典性闡述見(jiàn)于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規(guī)則：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語(yǔ)是指當(dāng)事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒(méi)有表達(dá)出來(lái)也沒(méi)有從情況中推定出來(lái)的場(chǎng)合，是指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律體系。”(17)

這種主張今天在英國(guó)已經(jīng)被普遍接受。英國(guó)法院在解決合同法律適用的問(wèn)題時(shí)，總是首先查明當(dāng)事人是否已經(jīng)明確地表達(dá)了選擇法律的意圖；如果沒(méi)有這種明確表達(dá)的意圖，就要根據(jù)“合同本身”或者“周圍情況”來(lái)確定當(dāng)事人默示的意圖；如果當(dāng)事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個(gè)法律體系有著最密切和最真實(shí)的聯(lián)系。正如戴西和莫里斯書(shū)中所說(shuō)：“在缺少作為第一標(biāo)準(zhǔn)的明示選擇時(shí)，法院應(yīng)該根據(jù)第二標(biāo)準(zhǔn)考慮是否有當(dāng)事人的意圖的任何其他的暗示，只有當(dāng)沒(méi)有這樣的暗示時(shí)才繼續(xù)考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系?！?18)

在合同適當(dāng)法理論發(fā)展中期，隨著“最密切和最真實(shí)的聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的確立，侵權(quán)行為適當(dāng)法理論也被提出來(lái)了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《論侵權(quán)行為的適當(dāng)法》一文，指出，侵權(quán)行為復(fù)雜多樣，一概適用侵權(quán)行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結(jié)果而符合社會(huì)正義，所以應(yīng)確立一項(xiàng)包含較廣且富有彈性的國(guó)際私法規(guī)則，以取代侵權(quán)行為地法。這樣，更便于分析各種相關(guān)的社會(huì)因素，找到一項(xiàng)最合適的法律，以解決侵權(quán)行為所涉及的各個(gè)問(wèn)題?！叭绻覀儾捎们謾?quán)的適當(dāng)法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環(huán)境似乎有著最密切聯(lián)系的那個(gè)法律。”(19)在其所著《法律沖突法》一書(shū)中，莫里斯進(jìn)一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒(méi)有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但卻應(yīng)該有一個(gè)充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會(huì)出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認(rèn)為，如果采用適當(dāng)法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問(wèn)題區(qū)別開(kāi)來(lái)，并有利于充分分析所涉及的社會(huì)因素。他還認(rèn)為，采用適當(dāng)法可以使行為發(fā)生在一國(guó)而損害發(fā)生在另一國(guó)所產(chǎn)生的問(wèn)題得到更合理的解決。

莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，顯然是受了合同適當(dāng)法理論的啟發(fā)和影響。他說(shuō)，英國(guó)法院由于對(duì)被告是否負(fù)有違反合同的責(zé)任問(wèn)題適用適當(dāng)法原則，已經(jīng)取得從整體上說(shuō)在商業(yè)上是方便而妥善的結(jié)果，那么，對(duì)于被告是否負(fù)有侵權(quán)行為責(zé)任問(wèn)題適用適當(dāng)法原則，為什么就不能取得在社會(huì)上是方便而妥善的結(jié)果呢？因?yàn)榍謾?quán)行為種類之多不亞于合同的種類，侵權(quán)行為案件中的問(wèn)題的種類也不亞于合同案件中問(wèn)題的種類，所以，如果對(duì)各種各樣的侵權(quán)行為和各種各樣的問(wèn)題一律適用一種機(jī)械的公式，那是不大可能產(chǎn)生令人滿意的結(jié)果的。所以，他認(rèn)為，正如采用合同適當(dāng)法一樣，采用侵權(quán)行為適當(dāng)法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯(lián)系的法律。

在莫里斯看來(lái)，他的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現(xiàn)。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國(guó)保險(xiǎn)公司投保，在駐馬耳他的英國(guó)武裝部隊(duì)服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對(duì)被告。依據(jù)英國(guó)法律，原告可以獲得物質(zhì)損失和精神損失兩方面的賠償，數(shù)額達(dá)2，303英鎊，而依據(jù)馬耳他法律，他只能獲得物質(zhì)損失的賠償，計(jì)53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)依法院地法來(lái)計(jì)算的理由，判給原告較大的數(shù)額。而上訴法院也以多數(shù)維持這一判決，但每個(gè)法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord

Denning）是明確主張采用侵權(quán)行為適當(dāng)法作出判決的。后來(lái)在上議院的審理過(guò)程中，有半數(shù)以上的法官以侵權(quán)行為適當(dāng)法為由，主張適用英國(guó)法，并據(jù)此駁回了被告的上訴。

不過(guò)，莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論當(dāng)時(shí)在英國(guó)并未產(chǎn)生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現(xiàn)在，侵權(quán)行為適當(dāng)法也是作為一般規(guī)則的補(bǔ)充而予以適用的，即對(duì)某些特殊侵權(quán)行為或者侵權(quán)行為中的某個(gè)特別問(wèn)題，可以適用與事件和當(dāng)事人有最重要聯(lián)系的國(guó)家的法律。

侵權(quán)行為的適當(dāng)法理論與合同的適當(dāng)法理論在內(nèi)容上略有差異。在合同領(lǐng)域中，它包含兩個(gè)方面，即：第一，是指當(dāng)事人所選擇的法律；第二，如果沒(méi)有這種選擇，是指與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。在侵權(quán)行為領(lǐng)域中，則僅僅是指同行為和當(dāng)事人有真實(shí)的和實(shí)際的聯(lián)系的法律。這種差異是由合同和侵權(quán)行為這兩種法律關(guān)系的不同特性決定的?？梢哉J(rèn)為，適當(dāng)法理論擴(kuò)展到其他領(lǐng)域時(shí)，也會(huì)由于各個(gè)領(lǐng)域法律關(guān)系的特性的不同，而使其內(nèi)容有相應(yīng)的變化，以便使準(zhǔn)據(jù)法的確定更能切合各該法律關(guān)系的性質(zhì)。

二、“適當(dāng)法理論”的一般問(wèn)題

（一）“ProperLaw”之真諦及其中文譯法

在我國(guó)，對(duì)“Proper

Law”這個(gè)英國(guó)沖突法有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準(zhǔn)據(jù)法”，等等。這些不同的譯法，實(shí)際上反映了人們對(duì)“Proper

Law”這個(gè)概念的內(nèi)涵的不同理解。

從語(yǔ)義上來(lái)分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當(dāng)?shù)摹薄ⅰ扒‘?dāng)?shù)摹?、“固有的”、“特有的”、“本?lái)的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應(yīng)當(dāng)采取哪一種意義，取決于對(duì)“Proper

Law”的內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)。這里，不妨列舉一下學(xué)者們關(guān)于“合同適當(dāng)法”的各種定義，以幫助我們弄清“ProperLaw”的內(nèi)涵。

其一，格雷維森認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”，在采取分解法的時(shí)候，是指經(jīng)當(dāng)事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當(dāng)事人意思自治而應(yīng)由別的沖突規(guī)則來(lái)決定它們的準(zhǔn)據(jù)法。(21)

其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”即根據(jù)合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)

其三，切希爾和諾思認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”是一個(gè)描寫(xiě)支配影響著合同的許多事項(xiàng)的法律的合適而簡(jiǎn)潔的表達(dá)方式，“它通常支配影響合同責(zé)任的確立和內(nèi)容的最多事項(xiàng)?！?23)

其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時(shí)候，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語(yǔ)是指合同雙方當(dāng)事人打算或者可以公平地被假設(shè)已經(jīng)打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后來(lái)，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語(yǔ)是指當(dāng)事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒(méi)有表達(dá)出來(lái)也沒(méi)有從情況中推定出來(lái)的場(chǎng)合，是指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律體系。”(25)

其五，日本學(xué)者西賢認(rèn)為：所謂“適當(dāng)法”，“是指根據(jù)具體的案情、有關(guān)的事實(shí)以及當(dāng)事人的身份能力而被認(rèn)為最適合于控制特定爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)法律?！?26)

比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper

Law”的適用范圍的角度來(lái)說(shuō)明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper

Law”的具體內(nèi)容的角度來(lái)說(shuō)明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper

Law”的依據(jù)的角度來(lái)說(shuō)明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來(lái)說(shuō)明其含義的。這樣，就向我們提出了一個(gè)問(wèn)題：到底應(yīng)當(dāng)怎樣提示概念的內(nèi)涵呢？

我們知道，概念是反映事物的本質(zhì)和范圍的思維形式，而內(nèi)涵則是概念對(duì)事物的本質(zhì)的反映。因此，我們提示概念的內(nèi)涵，首先就要認(rèn)識(shí)概念所反映的事物的本質(zhì)。就“Proper

Law”而言，首先可以肯定，英國(guó)學(xué)者們提出這個(gè)概念，是用于說(shuō)明在調(diào)整合同及侵權(quán)行為等法律關(guān)系時(shí)應(yīng)該適用何種法律這樣一個(gè)問(wèn)題。莫里斯在談到“合同適當(dāng)法理論”的優(yōu)點(diǎn)進(jìn)曾說(shuō)：適當(dāng)法提供了一個(gè)適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒(méi)有這個(gè)公式，英國(guó)法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問(wèn)題；同時(shí)，這個(gè)包羅萬(wàn)象的公式通常支配著與合同有關(guān)的各種問(wèn)題；而且，雙方當(dāng)事人的義務(wù)受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權(quán)行為適當(dāng)法理論的要旨時(shí)，莫里斯又說(shuō)：盡管在一般情況下，都沒(méi)有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但我們應(yīng)當(dāng)有一種充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會(huì)出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認(rèn)為，采用“適當(dāng)法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問(wèn)題區(qū)別開(kāi)來(lái)，并有利于充分分析有關(guān)的社會(huì)因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper

Law”，是一個(gè)靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個(gè)公式，法官們就可以根據(jù)各種法律關(guān)系或各個(gè)案件的具體情況，通過(guò)考察與案件有關(guān)的各種社會(huì)因素，確定應(yīng)當(dāng)適用于該法律關(guān)系的最合適的和最恰當(dāng)?shù)姆伞＿@個(gè)法律的適用，會(huì)使案件的處理結(jié)果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點(diǎn)。因此，我認(rèn)為，英國(guó)學(xué)者們提出“Proper

Law”這個(gè)概念，是為了確定一個(gè)處理法律適用問(wèn)題的原則，介紹一種解決法律沖突問(wèn)題的方法，而這個(gè)原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問(wèn)題上，要做到“合適”、“恰當(dāng)”，或者說(shuō)要做到“適當(dāng)”。所以，我認(rèn)為，在“Proper

Law”這個(gè)概念中，“Proper”一詞應(yīng)取“適當(dāng)?shù)摹边@一語(yǔ)義，“Proper

Law”的中文譯法應(yīng)為“適當(dāng)法”。這種看法，也可拿某些英國(guó)學(xué)者的見(jiàn)解作為佐證。例如，權(quán)威的英國(guó)學(xué)者施米托夫在其論述“Proper

Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來(lái)說(shuō)明按照“Proper

Law”原則確定合同應(yīng)適用的法律問(wèn)題，他說(shuō)：“按照原則，當(dāng)事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒(méi)有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應(yīng)該支配他們的合同。”(27)在我國(guó)，即使那些主張或同意采取其他譯法的學(xué)者們，在分析和闡述“Proper

Law”的內(nèi)容和有關(guān)問(wèn)題時(shí)，也常常自覺(jué)或不自覺(jué)地流露出“適當(dāng)”的意念，(28)甚至在他們?cè)u(píng)價(jià)上述關(guān)于“適當(dāng)法”的幾種定義時(shí)還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper

Law”這個(gè)概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評(píng)價(jià)。

（二）“適當(dāng)法”（ProperLaw）與“準(zhǔn)據(jù)法”（ApplicableLaw）的關(guān)系

前已述及，在我國(guó)，有人把“ProperLaw”這個(gè)概念也譯作“準(zhǔn)據(jù)法”，這給人們認(rèn)識(shí)它們之間的關(guān)系帶來(lái)了困惑。

其實(shí)，“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”是兩個(gè)既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念。“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”的最終目標(biāo)都是為了確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)。但是，“準(zhǔn)據(jù)法”是指經(jīng)過(guò)沖突規(guī)范的援引用來(lái)調(diào)整涉外民事關(guān)系的某個(gè)國(guó)家的民商實(shí)體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實(shí)情況確定的。而“適當(dāng)法”則是對(duì)法律適用問(wèn)題的解決提出一項(xiàng)原則、一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、一種方式，其主旨在于告訴人們應(yīng)該怎樣確定“準(zhǔn)據(jù)法”，或者說(shuō)應(yīng)該依據(jù)什么原則和標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定“準(zhǔn)據(jù)法”，它所追求的效應(yīng)是“提高和增強(qiáng)準(zhǔn)據(jù)法的適當(dāng)性”。(30)在這個(gè)“適當(dāng)”的原則指導(dǎo)下，適當(dāng)法理論的倡導(dǎo)者們又進(jìn)而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)。例如，依據(jù)當(dāng)事人的意思來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法，或者，以最密切和最真實(shí)的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，使“適當(dāng)法”原則具體化了，使“適當(dāng)法”理論的內(nèi)容也更加充實(shí)。所以，我認(rèn)為，“適當(dāng)法”實(shí)質(zhì)上說(shuō)是確定“準(zhǔn)據(jù)法”的一項(xiàng)原則、一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、一種方法，而對(duì)于這一原則、標(biāo)準(zhǔn)和方法的闡述，便構(gòu)成了“適當(dāng)法理論”的內(nèi)容?；谶@種認(rèn)識(shí)，我們不妨把“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”之間的關(guān)系作如下圖示：

原則：適當(dāng)法

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標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人的意圖最密切聯(lián)系地……

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準(zhǔn)據(jù)法：合同關(guān)系侵權(quán)行為……

可見(jiàn)，在適當(dāng)法理論中，確定準(zhǔn)據(jù)法需要運(yùn)用兩級(jí)系屬公式：“適當(dāng)法”是第一級(jí)系屬公式，它的功用在于確立尋找準(zhǔn)據(jù)法的一般原則，即“適當(dāng)”；而“當(dāng)事人的意圖”和“最密切聯(lián)系地”等等是第二級(jí)系屬公式，它們的功用是提出確定準(zhǔn)據(jù)法的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。法院在審理案件時(shí)，在“適當(dāng)”這個(gè)一般原則指導(dǎo)下，根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)和案件的具體情況，運(yùn)用諸如“當(dāng)事人的意圖”、“最密切聯(lián)系地”等等這樣一些具體的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，就可以最終確定每個(gè)案件所應(yīng)適用的法律——準(zhǔn)據(jù)法。

（三）“適當(dāng)法理論”與沖突法制度

“適當(dāng)法”作為確定準(zhǔn)據(jù)法的原則、規(guī)則和方法，同業(yè)已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關(guān)系。因此，在探討“適當(dāng)法”理論的一般問(wèn)題時(shí)，就不能不對(duì)“適當(dāng)法”與沖突法制度的關(guān)系問(wèn)題作些分析。

1.關(guān)于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當(dāng)法理論”的倡導(dǎo)者們最明確地表示其態(tài)度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當(dāng)法，要么因?yàn)楫?dāng)事人選擇了它，要么因?yàn)樗桥c合同有最密切聯(lián)系的法律。在缺乏強(qiáng)有力的相反證據(jù)的情況下，必須認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)打算適用他們所選擇的法律的國(guó)內(nèi)規(guī)則而不是沖突規(guī)則，而同特定的法律體系的聯(lián)系是與實(shí)體法規(guī)則的聯(lián)系，而不是與法律沖突規(guī)則的聯(lián)系?！?31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書(shū)中曾寫(xiě)道：“……對(duì)于明白選定英國(guó)法為運(yùn)貨單之適當(dāng)法，并無(wú)理由否定其效力。因此，‘英國(guó)有關(guān)法律沖突之法規(guī)，應(yīng)加適用’以決定運(yùn)貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應(yīng)受之影響”。但是，此案的判決，一項(xiàng)被認(rèn)為是確定了合同適當(dāng)法中當(dāng)事人意思自治原則，并不是在適當(dāng)法中采用反致制度的先例，而且，學(xué)者們對(duì)賴特法官的這段文字也一致給予批評(píng)，認(rèn)為是其“失言”所致。(32)所以，適當(dāng)法理論不承認(rèn)反致，這一點(diǎn)是沒(méi)有疑問(wèn)的。

2.關(guān)于限制法律規(guī)避和公共秩序保留。在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序保留這兩種制度是被聯(lián)結(jié)起來(lái)加以運(yùn)用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當(dāng)事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒(méi)有根據(jù)公共政策而撤銷這個(gè)選擇的理由。一般認(rèn)為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當(dāng)事人的選擇不得為規(guī)避法律的目的而為之。后來(lái)，莫里斯又說(shuō)，為了防止當(dāng)事人規(guī)避法律，必須把當(dāng)事人的選擇限定在與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律的范圍之內(nèi)，尤其是不能違背與合同有最密切聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)椤皼](méi)有聯(lián)系可能就說(shuō)明有規(guī)避法律的意思”。(33)

不難看出，在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實(shí)施這兩種制度，學(xué)者們主張，在空間范圍上限制當(dāng)事人的選擇以防止其規(guī)避本應(yīng)適用的法律。這樣，就把“當(dāng)事人意思自治原則”同“最密切聯(lián)系原則”二者聯(lián)結(jié)起來(lái)，使適當(dāng)法理論的結(jié)構(gòu)更加嚴(yán)謹(jǐn)。并且如果當(dāng)事人所選擇的法律的內(nèi)容違背了英國(guó)的公共政策和強(qiáng)制性法規(guī)，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規(guī)避法律的行為，應(yīng)在禁止之列?？梢?jiàn)，在適當(dāng)法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規(guī)避制度是存在著聯(lián)系的，違背公共秩序是對(duì)法律規(guī)避加以限制的理由之一。

3.關(guān)于識(shí)別。適當(dāng)法理論與識(shí)別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當(dāng)法的適用過(guò)程中總是存在著“識(shí)別”問(wèn)題。例如，“當(dāng)事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設(shè)的意圖”，如何認(rèn)定當(dāng)事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關(guān)系的“最密切和最真實(shí)的聯(lián)系”；與交易有最實(shí)際聯(lián)系的究竟是一個(gè)國(guó)家的法律還是其法律體系；等等；對(duì)這些問(wèn)題的解決，都需要經(jīng)過(guò)識(shí)別的過(guò)程。另一方面，適當(dāng)法理論對(duì)識(shí)別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯(lián)系”原則，在許多場(chǎng)合下被用于識(shí)別沖突規(guī)則的其他連結(jié)點(diǎn)。例如，在國(guó)籍的積極沖突的場(chǎng)合，用以確定當(dāng)事人的本國(guó)法；在住所的積極沖突的場(chǎng)合，用以確定當(dāng)事人的住所地法；在沖突規(guī)范指向多法域國(guó)家時(shí)，用以確定應(yīng)該以哪個(gè)法域的法律為準(zhǔn)據(jù)法，等等?？梢哉J(rèn)為，適當(dāng)法理論為法院解決識(shí)別問(wèn)題提供了一個(gè)新的依據(jù)、新的標(biāo)準(zhǔn)。采用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，法院就不是從純粹法律的角度去進(jìn)行識(shí)別，而是根據(jù)案件的具體情況和實(shí)際需要，靈活地進(jìn)行裁量，從而適當(dāng)?shù)亟鉀Q識(shí)別問(wèn)題。

（四）適當(dāng)法的適用范圍

這個(gè)問(wèn)題包括兩方面的內(nèi)容。其一，是指適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域，即適當(dāng)法所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍；其二，是指在各該領(lǐng)域內(nèi)，適當(dāng)法所解決的具體問(wèn)題的范圍。與此有關(guān)的，是適當(dāng)法原則與其他沖突規(guī)則的關(guān)系問(wèn)題。

前文已經(jīng)較詳盡地闡述了在合同和侵權(quán)領(lǐng)域中適當(dāng)法的應(yīng)用情況?？梢愿爬ǖ卣f(shuō)，不論在自由意志可以起作用的領(lǐng)域，還是在不包含意志因素的領(lǐng)域，適當(dāng)法都是可以發(fā)揮作用的。除合同和侵權(quán)領(lǐng)域外，適當(dāng)法在財(cái)產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系的所有領(lǐng)域，如無(wú)體財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、遺囑的處理、婚姻的實(shí)質(zhì)要件、夫妻財(cái)產(chǎn)制度等領(lǐng)域也都是適用的。從發(fā)展趨勢(shì)上看，適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域在逐漸擴(kuò)大。

關(guān)于適當(dāng)法所解決的具體問(wèn)題的范圍，盡管學(xué)者們有著不盡相同的看法，但一般認(rèn)為，關(guān)于合同的成立、合同的內(nèi)容、合同的解釋、合同義務(wù)的解除、合同的實(shí)質(zhì)有效性、合同當(dāng)事人的義務(wù)范圍，等等，都應(yīng)受合同的適當(dāng)法支配。至于合同的形式有效性問(wèn)題，當(dāng)事人的訂約能力問(wèn)題，合同的非法性問(wèn)題，雖然也在一定程度上受合同的適當(dāng)法支配，但是，這些問(wèn)題在許多場(chǎng)合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問(wèn)題也可以受合同締結(jié)地法支配，當(dāng)事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問(wèn)題，也可以由法院地法、合同締結(jié)地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當(dāng)法總是具有現(xiàn)實(shí)意義，但也有必要在合同的形式效力、當(dāng)事人訂約能力、合同的非法性等問(wèn)題上考慮其他法律。

在侵權(quán)行為領(lǐng)域，適當(dāng)法現(xiàn)在還只是用于解決特別問(wèn)題，而基本問(wèn)題仍是依法院地法和侵權(quán)行為地法來(lái)解決的。在英國(guó)沖突法中，關(guān)于侵權(quán)行為，一般適用所謂“雙重可原則”，即要在英國(guó)就一個(gè)在國(guó)外發(fā)生的行為提起侵權(quán)行為之訴，必須具備兩個(gè)條件：第一，按照英國(guó)法，該行為如果發(fā)生在英國(guó)也是可以的；第二，按照行為地法，該行為是不當(dāng)?shù)摹＿@就是說(shuō)，在英國(guó)，侵權(quán)行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個(gè)一般規(guī)則。“但作為一般規(guī)則的例外，特定的爭(zhēng)端，可能受就該爭(zhēng)端而言，與行為的發(fā)生和當(dāng)事人有最重要關(guān)系的國(guó)家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊斯訴查普林一案中，行為的發(fā)生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當(dāng)事人的國(guó)籍、住所同屬一個(gè)國(guó)家（英國(guó)）——?jiǎng)t是固定的，也是具有實(shí)質(zhì)意義的，因此，在該案中，即應(yīng)采用適當(dāng)法原則，適用與該行為有最重要聯(lián)系的法律——英國(guó)法。其實(shí)，在侵權(quán)行為領(lǐng)域，到底是適用一般規(guī)則，還是適用“適當(dāng)法”這個(gè)例外規(guī)則，其決定的標(biāo)準(zhǔn)仍然是各具體的爭(zhēng)端對(duì)法律適用的“適當(dāng)性”的要求。如果適用一般規(guī)則可以滿足這種“適當(dāng)性”，則適用一般規(guī)則，否則，就適用例外規(guī)則。

關(guān)于適當(dāng)法與其他沖突規(guī)則的關(guān)系，施米托夫曾指出：“適當(dāng)法理論不意味著英國(guó)國(guó)際私法的既定規(guī)則被廢除了。正相反，它們將象以前一樣被適用，但它們不再被視為嚴(yán)格的和不可改變的規(guī)定……從擴(kuò)展了的適當(dāng)法理論的觀點(diǎn)看來(lái)，我們把英國(guó)國(guó)際私法的既定原則看作是當(dāng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的變化這樣要求時(shí)，法官偶而能夠借助的一個(gè)更廣泛和更基本的概念的適用的例證。”(35)這個(gè)論斷表明，在施氏看來(lái)，適當(dāng)法將在英國(guó)沖突法的各相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)成為一個(gè)一般原則，而取代傳統(tǒng)沖突規(guī)則的位置，從適當(dāng)法理論所具有的優(yōu)點(diǎn)和它所提倡的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，這個(gè)論斷無(wú)疑是正確的。

三、“適當(dāng)法理論”與其他沖突法學(xué)說(shuō)之比較

沖突法研究的核心問(wèn)題，是如何確定準(zhǔn)據(jù)法，解決法律沖突。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，各國(guó)學(xué)者、立法者和司法們有著諸多建樹(shù)。適當(dāng)法理論的提出和應(yīng)用，表明英國(guó)的沖突法學(xué)者們也在探索著解決這個(gè)問(wèn)題的最佳方法和最佳途徑。這種探索，顯然是卓有成效的。但是，他們的這種探索并不是在與世隔絕的狀態(tài)下進(jìn)行的。適當(dāng)法理論的內(nèi)容表明，它是在吸收和借鑒傳統(tǒng)的和其他國(guó)家的沖突法學(xué)說(shuō)的合理成份的基礎(chǔ)上形成的。

在合同適當(dāng)法理論中，按照當(dāng)事人的意圖來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則，顯然是來(lái)源于“意思自治”學(xué)說(shuō)。對(duì)此，戴西和莫里斯指出：英國(guó)適當(dāng)法理論至少可以追溯到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯，他在其《關(guān)于法律的沖突》中告誡讀者，如果當(dāng)事人在思想上還有另外的地點(diǎn)，則合同締結(jié)地法就不應(yīng)優(yōu)先適用。這就是說(shuō)，合同的準(zhǔn)據(jù)法，首先應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意思來(lái)決定，只是在“當(dāng)事人思想上”沒(méi)有“另外的地點(diǎn)”的情況下，才適用合同締結(jié)地法。胡伯的這一主張，是適當(dāng)法理論的起源，而這種主張的實(shí)質(zhì)，就是實(shí)行當(dāng)事人“意思自治”?？梢?jiàn)，適當(dāng)法理論與意思自治學(xué)說(shuō)是存在著因緣關(guān)系的。

就適當(dāng)法理論中的最密切聯(lián)系原則來(lái)說(shuō)，無(wú)論是在合同領(lǐng)域，還是在侵權(quán)行為領(lǐng)域乃至其他領(lǐng)域，人們都普遍地認(rèn)為，它來(lái)源于德國(guó)法學(xué)家薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”。切希爾和諾思曾說(shuō)過(guò)，盡管英國(guó)法的基礎(chǔ)是經(jīng)驗(yàn)的，而不是邏輯的，但它們的法院在實(shí)踐中所采用的選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法，一般說(shuō)來(lái)卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據(jù)有關(guān)的全部情況，試圖按照每個(gè)案件似乎最自然地所屬的法律體系來(lái)判決案件。(36)最密切聯(lián)系原則和“法律關(guān)系本座說(shuō)”，二者都從對(duì)法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)和分析入手，進(jìn)而確定應(yīng)該適用的法律。它們對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關(guān)系自其產(chǎn)生的時(shí)候起就有一種適合于它的法律，它們的目標(biāo)就是要找到這種法律。不過(guò)，依“最密切聯(lián)系原則”是尋找“最密切聯(lián)系地法”，而依“法律關(guān)系本座說(shuō)”是尋找“本座法”。切希爾和諾思還指出：合同的“要素最稠密地聚集的國(guó)家將表示它的自然本座和它因此所屬的法律……在多數(shù)情況下，對(duì)這些聯(lián)系的檢驗(yàn)將不太困難地揭示出合同事實(shí)上與之有最密切的聯(lián)系和其自然本座或重力中心所處的國(guó)家?！?37)在這里，“本座”與“最密切聯(lián)系地”簡(jiǎn)直是通用的。

但是，“最密切聯(lián)系原則”與“法律關(guān)系本座說(shuō)”畢竟是有區(qū)別的，“最密切聯(lián)系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼那里，每一種法律關(guān)系的“本座”只有一個(gè)，或者說(shuō)，是在法律關(guān)系的諸多連結(jié)因素中確定

一個(gè)作為該法律關(guān)系的“本座”，而且，這個(gè)“本座”是固定不變的。如他認(rèn)為，合同關(guān)系的“本座”，就是合同履行地，因?yàn)楫?dāng)事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯(lián)系地”，則是根據(jù)法律關(guān)系的具體情況，綜合考察各種連結(jié)因素，通過(guò)質(zhì)和量的權(quán)衡，最終確定的。從數(shù)量上說(shuō)，“最密切聯(lián)系地”集中了法律關(guān)系中兩個(gè)以上的連結(jié)因素；而且，每一種法律關(guān)系的“最密切聯(lián)系地”并不總是同一個(gè)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的法律關(guān)系的具體情況千差萬(wàn)別，錯(cuò)綜復(fù)雜，每個(gè)案件中所要解決的具體問(wèn)題也各不相同，這樣，與法律關(guān)系有著最密切聯(lián)系的地點(diǎn)也不會(huì)一成不變。因此，“最密切聯(lián)系原則”又是對(duì)“法律關(guān)系本座說(shuō)”的發(fā)展。這種具體問(wèn)題具體分析，根據(jù)法律關(guān)系的實(shí)際情況來(lái)確定應(yīng)當(dāng)適用的法律的做法，是“最密切聯(lián)系原則”的優(yōu)點(diǎn)所在，也是“適當(dāng)法理論”的精髓所在。

適當(dāng)法理論，主張法律適用的適當(dāng)性，主張以“適當(dāng)”為原則確定法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。它一方面在一定程度上承襲了傳統(tǒng)沖突法學(xué)說(shuō)所追求的適用法律的確定性、一致性和可預(yù)見(jiàn)性這個(gè)目標(biāo)，另一方面又克服了傳統(tǒng)沖突法學(xué)說(shuō)在選擇法律問(wèn)題上所存在的僵固性和封閉性的弊端。因此，適當(dāng)法理論是對(duì)傳統(tǒng)沖突法學(xué)說(shuō)的“揚(yáng)棄”，是否定之否定，是沖突法學(xué)領(lǐng)域的又一重要建樹(shù)。在沖突法學(xué)說(shuō)史上，它應(yīng)當(dāng)與“意思自治說(shuō)”、“法律關(guān)系本座說(shuō)”等具有同等重要的地位。

四、評(píng)價(jià)與結(jié)論

19世紀(jì)，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，英國(guó)資本主義經(jīng)濟(jì)獲得了迅速發(fā)展。自由的資本主義經(jīng)濟(jì)要求與之相適應(yīng)的法律思想，因此，以耶利米·邊沁（Jeremy

Bentham,

1784-1832）的功利主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的自由主義法律觀在英國(guó)占居了主導(dǎo)地位。它鼓吹自由競(jìng)爭(zhēng)，自由貿(mào)易，自由放任，同時(shí)也主張改革議會(huì)，擴(kuò)大選舉，加強(qiáng)立法，實(shí)行民主政治。這些都完全符合資產(chǎn)階級(jí)的政治經(jīng)濟(jì)利益的需要。適當(dāng)法理論產(chǎn)生之際，適逢邊沁的自由放任主義盛行之時(shí)，因此，它一開(kāi)始就是作為一種具有主觀特性的理論被提出來(lái)，主張尊重當(dāng)事人的意圖，主張?jiān)诤贤I(lǐng)域把當(dāng)事人的絕對(duì)自由放在首位?？梢哉J(rèn)為，合同適當(dāng)法的主觀論，正是邊沁的自由放任主義在沖突法領(lǐng)域的反映，而從根本上說(shuō)，它是資本主義片自由競(jìng)爭(zhēng)的要求在沖突法領(lǐng)域的反映。后來(lái)，到了20世紀(jì)中期，隨著資本主義逐漸走向壟斷，自由放任主義受到了遣責(zé)，適當(dāng)法理論的絕對(duì)主觀的論調(diào)也受到批判，其最明顯的標(biāo)志，就是放棄了戴西曾經(jīng)主張的“假設(shè)意圖”，并由此進(jìn)入了合同適當(dāng)法的客觀論時(shí)期，直到目前的現(xiàn)代論時(shí)期。所以，適當(dāng)法理論的產(chǎn)生和發(fā)展根源于社會(huì)的物質(zhì)生活條件，根源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，同時(shí)也受到了當(dāng)時(shí)占主導(dǎo)地位的法哲學(xué)思潮的影響。

適當(dāng)法理論反映了沖突法發(fā)展的新趨向，是對(duì)沖突規(guī)范的一種改進(jìn)。它所遵循的價(jià)值取向，就是法律適用的“適當(dāng)性”，就是對(duì)每一個(gè)涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價(jià)值取向，可以說(shuō)是體現(xiàn)了法律這種行為規(guī)范和是非尺度的精神。因此，適當(dāng)法理論的適用范圍逐漸擴(kuò)大，適當(dāng)法的觀念甚至超出其國(guó)界而為其他國(guó)家和有關(guān)的國(guó)際條約所接受。

適當(dāng)法理論，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械、刻板的弊端，以“適當(dāng)”為原則確定準(zhǔn)據(jù)法，這就使得對(duì)法律適用問(wèn)題的解決有了靈活性和變通性。在現(xiàn)階段，“當(dāng)事人的意圖”和“最密切聯(lián)系”是用以確定

“適當(dāng)性”的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。毫無(wú)疑問(wèn)，隨著“情勢(shì)變遷”，應(yīng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的要求，根據(jù)所調(diào)整的法律關(guān)系的特殊性的需要，也由于人們認(rèn)識(shí)的深化和價(jià)值觀念的改變，還會(huì)提出新的標(biāo)準(zhǔn)，以滿足在法律適用問(wèn)題上對(duì)“適當(dāng)性”的要求，并使適當(dāng)法理論的內(nèi)容不斷得到充實(shí)和發(fā)展。所以，適當(dāng)法不是一個(gè)僵化的公式，而是一個(gè)面向?qū)嶋H的開(kāi)放的理論體系。這一點(diǎn)，決定它勢(shì)必有著遼遠(yuǎn)的前景。

適當(dāng)法理論當(dāng)然還不夠完善。例如，在以“適當(dāng)”為原則確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，總是難免受到法官個(gè)人思想和觀念的影響，尤其是“當(dāng)事人默示的意圖”和“最密切聯(lián)系地”往往是由法官來(lái)最后定奪，這無(wú)疑擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，給法官假借“適當(dāng)”之名而推行主觀意志提供了條件，以致違背了“適當(dāng)法”之宗旨；再如，即使對(duì)一個(gè)客觀公正的法官而言，確定“最密切聯(lián)系地”也不是一件容易的事情，在這里，到底是以“量”為準(zhǔn)呢？還是以“質(zhì)”為準(zhǔn)呢？是以原告一方為準(zhǔn)呢？還是以被告一方為準(zhǔn)呢？除了與案件和當(dāng)事人相聯(lián)系的因素外，還有無(wú)其他因素需要考慮（如國(guó)家政策、政府利益）？還有，如何在各個(gè)領(lǐng)域中正確地處理適當(dāng)法原則與傳統(tǒng)沖突規(guī)則的關(guān)系，使它們?cè)谡{(diào)整涉外民事關(guān)系的過(guò)程中能夠相輔相成，各得其所，在法律適用的確定性和靈活性之間形成一種理想的平衡，從而達(dá)到最佳效果？這些都是需要進(jìn)一步探索的問(wèn)題。但是，無(wú)論如何，適當(dāng)法理論提倡依據(jù)涉外民事關(guān)系的實(shí)際情況確定應(yīng)予適用的法律，在尊重傳統(tǒng)規(guī)范的前提下，追求沖突法的現(xiàn)代化，它向我們展示了一種確定準(zhǔn)據(jù)法、解決法律適用問(wèn)題的新的思維方式。這一點(diǎn)，對(duì)于我們的沖突法立法和沖突法研究是一種有益的啟迪，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)“適當(dāng)法理論”的內(nèi)容本身。

注：

(1)轉(zhuǎn)引自李浩培：《合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史發(fā)展》見(jiàn)華東政法學(xué)院國(guó)際私法教研室主編《國(guó)際私法講稿》（下）第6頁(yè)。

(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.

ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。

(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律沖突法》（中譯本）第268頁(yè)，第273頁(yè)，第273-274頁(yè)，第276頁(yè)，第273-274頁(yè)，第317頁(yè)。

(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff’sSelectEssayson

InternationalTradeLawP.

565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。

(14)轉(zhuǎn)引自張明杰：《評(píng)英國(guó)的合同自體法理論》見(jiàn)《法學(xué)評(píng)論》1989年第1期，第71頁(yè)。

(15)(21)(22)(29)李雙元著：《國(guó)際私法（沖突法篇）》第352頁(yè)，第344頁(yè)，第345頁(yè)，第345頁(yè)注(2)。

(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.

109。

(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.

p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。

(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw

Review(1951)。

(20)《新英漢詞典》上海譯文出版社1978年版，第1058頁(yè)。

(24)劉鐵錚著《國(guó)際私法論叢》第84頁(yè)注（102）

(26)日本國(guó)際法學(xué)會(huì)編《國(guó)際法辭典》（中譯本）第748頁(yè)。

第2篇

作為一名研習(xí)法律的學(xué)生，或者說(shuō)一名法律實(shí)踐者對(duì)屬于我們獨(dú)特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對(duì)于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國(guó)當(dāng)前所提倡的法治社會(huì)的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學(xué)生通過(guò)相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨(dú)特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義等方面進(jìn)行淺析，以期望能引起與老師和同學(xué)們的共鳴，進(jìn)而達(dá)到大家對(duì)法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開(kāi)。而對(duì)于思維問(wèn)題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問(wèn)題的關(guān)注似乎顯得姍姍來(lái)遲。法律思維可從思維方式的視角來(lái)理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問(wèn)題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問(wèn)題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來(lái)思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問(wèn)題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問(wèn)權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來(lái)源，從而定紛止?fàn)帯７▽W(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問(wèn)題須臾不可離開(kāi)的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來(lái)對(duì)抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f(shuō)體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門(mén)規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過(guò)合法程序來(lái)處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開(kāi)了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問(wèn)題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問(wèn)題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開(kāi)的、有法律依據(jù)的和有法律上說(shuō)服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來(lái)自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個(gè)方面反映出來(lái)。

第一，法律思維主體的專門(mén)性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門(mén)化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門(mén)化，即出現(xiàn)專門(mén)從事法律事務(wù)的人員和專門(mén)的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門(mén)化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無(wú)知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過(guò)程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說(shuō):“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律。”他認(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開(kāi)規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問(wèn)題和以法律作為思考社會(huì)問(wèn)題的尺度越來(lái)越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過(guò)程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無(wú)論是三層次說(shuō)還是四層次說(shuō),都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來(lái)區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無(wú)聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過(guò)去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括:第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問(wèn)題的過(guò)去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問(wèn)題，這些問(wèn)題是在過(guò)去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過(guò)去發(fā)生的問(wèn)題。第二，思考涉法問(wèn)題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過(guò)去的時(shí)間里形成并適用未來(lái)問(wèn)題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過(guò)程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過(guò)法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類問(wèn)題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果?！绷硪环矫?，程序開(kāi)始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國(guó)家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過(guò)去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開(kāi),人們的操作越來(lái)越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過(guò)去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無(wú)濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開(kāi)的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國(guó)內(nèi)法一般在國(guó)家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國(guó)際法律規(guī)則也只在締約國(guó)家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。(2)法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開(kāi)的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國(guó)家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時(shí)也影響不同國(guó)家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國(guó)領(lǐng)域。另外，語(yǔ)言是思維的外殼。每一民族都有自己獨(dú)特的語(yǔ)言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)思維成果。語(yǔ)言的空間范圍的局限性即不同空間語(yǔ)言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來(lái)，人們對(duì)法律思維方式問(wèn)題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設(shè)呼喚法律思維方式。我國(guó)目前正逐步走入法治社會(huì)，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已是時(shí)代的強(qiáng)音。許多人尤其是法律人對(duì)法治投入了大量的情感，盡管人們對(duì)法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標(biāo)志著人們?cè)絹?lái)越重視法律。法律思維對(duì)法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開(kāi)辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過(guò)人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對(duì)法律生活發(fā)生影響。具體來(lái)說(shuō)，這兩個(gè)方面的意義主要是通過(guò)下述三個(gè)渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會(huì)提供了法律知識(shí)和法律價(jià)值觀念。而這些知識(shí)和價(jià)值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強(qiáng)人們抵御野蠻和專制的能力，推進(jìn)人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學(xué)知識(shí)的增長(zhǎng)而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說(shuō)是法學(xué)家對(duì)法治的最大貢獻(xiàn)。(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會(huì)引發(fā)人們對(duì)行為合法性的日?？季?。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律思維成為思維定式，人們就會(huì)在日常生活中時(shí)時(shí)以法律規(guī)范來(lái)衡量自己的行為。如此，法治精神的實(shí)現(xiàn)也就為期不遠(yuǎn)了。(3)法律思維方式蘊(yùn)含著法律知識(shí)、價(jià)值和方法等,因而它對(duì)人們的世界觀、人生觀也會(huì)發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級(jí)統(tǒng)治的工具，這從政治學(xué)的角度來(lái)看是有道理的，但從法學(xué)的角度來(lái)看則是有問(wèn)題的。如果法律人也把法律當(dāng)成工具，就不可能形成對(duì)法律的信仰，也就不會(huì)把自己的人生價(jià)值投入到法律職業(yè)(包括法學(xué)研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識(shí)、研究法律方法當(dāng)成自己的人生追求，并以自己的行為來(lái)影響社會(huì)中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動(dòng)力，也才有了所謂的法律人生。

參考文獻(xiàn)：

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[5]陳金釗:《法律思維及其對(duì)法治的意義》，載于《法商研究》2003年第6期。

第3篇

1．合理分組加快高效課堂建立

事實(shí)上，為達(dá)成討論教學(xué)法高效物理課堂建立，在教學(xué)中不斷探索，總結(jié)怎樣的合作方式，能使師生雙方達(dá)到共贏，能使家長(zhǎng)和教師感到共贏．在以往的討論教學(xué)法中，我們常常將重點(diǎn)放在了合作上，創(chuàng)建各種類型的分小組討論，最終的學(xué)習(xí)效果非常不明顯，也會(huì)出現(xiàn)在對(duì)物理習(xí)題討論時(shí)，學(xué)生之間會(huì)談?wù)撜n堂以外的事情，導(dǎo)致這種實(shí)際的課堂分享學(xué)習(xí)難以進(jìn)行．因此，教學(xué)中要求教師注重對(duì)學(xué)生小組的分類，不僅僅將小組中的男生女生進(jìn)行比例劃分，在學(xué)習(xí)成績(jī)好、學(xué)習(xí)成績(jī)差;課堂上活躍或課堂上比較老實(shí)的學(xué)生也進(jìn)行劃分，將這些學(xué)生合理的安排在適當(dāng)?shù)男〗M，保證小組內(nèi)部學(xué)生的多樣性．進(jìn)行課程討論時(shí)，成績(jī)好的學(xué)生會(huì)起到帶頭作用，帶動(dòng)小組學(xué)習(xí)，有組織的安排小組內(nèi)物理習(xí)題分析，課堂上活躍的學(xué)生則會(huì)在小組中積極回答問(wèn)題，帶動(dòng)小組氣氛，起到積極調(diào)合的作用;而比較老實(shí)不愿因說(shuō)話的同學(xué)，在小組談?wù)摃r(shí)也會(huì)被活躍的氣氛帶動(dòng)，達(dá)到討論教學(xué)目的．

2．創(chuàng)立物理知識(shí)比賽，達(dá)成“討論教學(xué)法”目標(biāo)

無(wú)論對(duì)學(xué)生還是教師來(lái)說(shuō)，學(xué)無(wú)止境．單純依靠小組分類方式不能完全達(dá)到高效物理課堂討論教學(xué)法的目的．學(xué)生學(xué)習(xí)的最終目標(biāo)并不是考察其一段時(shí)間內(nèi)的學(xué)習(xí)成績(jī)，而是考察其過(guò)去一段時(shí)間內(nèi)知識(shí)的掌握情況、了解情況甚至是未來(lái)對(duì)于現(xiàn)在學(xué)習(xí)知識(shí)的運(yùn)用情況，這才是“共贏”的終極目標(biāo)．基于此點(diǎn)，教師可以在課程安排合理范圍內(nèi)，讓學(xué)生整理學(xué)過(guò)的物理課堂知識(shí)、知識(shí)問(wèn)答比賽，提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增強(qiáng)學(xué)生之間、學(xué)生和老師之間的討論，提升學(xué)生的物理成績(jī)．

二、實(shí)現(xiàn)物理課堂的討論教學(xué)法在對(duì)策

1．充分發(fā)揮教師在課堂中的作用

盡管討論教學(xué)法的高效物理學(xué)習(xí)，要求發(fā)揮學(xué)生獨(dú)立思考和解決問(wèn)題能力，但并不代表教師在教學(xué)中完全采取“放任自學(xué)”的態(tài)度，初中物理教師要堅(jiān)持學(xué)生和教師二者相互促進(jìn)的原則，積極發(fā)揮在初中物理課堂中的作用．著重對(duì)同學(xué)課本中難點(diǎn)、重點(diǎn)反復(fù)講解，教育學(xué)生自己形成物理知識(shí)網(wǎng)絡(luò)，便于今后的學(xué)習(xí)．掌握學(xué)生間討論學(xué)習(xí)方法這一創(chuàng)新的教學(xué)技巧，就要初中物理教師引導(dǎo)學(xué)生打破常規(guī)、另辟蹊徑，對(duì)所學(xué)習(xí)的事物逆向思維進(jìn)行思考，并且能發(fā)表與眾不同的看法和見(jiàn)解，這樣再進(jìn)行課堂討論，通過(guò)這種方法對(duì)啟發(fā)學(xué)生相應(yīng)的物理知識(shí)脈絡(luò)的學(xué)有裨益．

2．調(diào)動(dòng)學(xué)生積極性，靈活穿插新奇事物

授課時(shí)應(yīng)穿插內(nèi)容，穿插內(nèi)容一定要與教材內(nèi)容緊密相關(guān)．對(duì)于初中物理課堂課程安排和學(xué)生的好奇心，滲透的內(nèi)容可以是歷史知識(shí)或是天文知識(shí)，也可以是地理知識(shí)，亦或是現(xiàn)實(shí)生活內(nèi)容與科普知識(shí)等等．在內(nèi)容上可以擴(kuò)展到全方位和多側(cè)面，數(shù)量上也應(yīng)該適當(dāng)，避免喧賓奪主，質(zhì)量上的要求就是要形象貼切，這樣做的目的不僅能拓寬學(xué)生知識(shí)面，更能培養(yǎng)學(xué)生的能力，提高其領(lǐng)悟相應(yīng)知識(shí)內(nèi)涵的能力．

三、結(jié)語(yǔ)

第4篇

1.將已學(xué)基礎(chǔ)課程系統(tǒng)化，與專業(yè)課程相互融合橋梁工程是一門(mén)專業(yè)課程，需要很多基礎(chǔ)課程的支撐，如結(jié)構(gòu)力學(xué)、結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)原理、建筑材料等等。要調(diào)動(dòng)學(xué)生對(duì)該課程主動(dòng)學(xué)習(xí)的積極性，提高學(xué)習(xí)實(shí)效，必須首先將此類基礎(chǔ)知識(shí)進(jìn)行梳理，使其系統(tǒng)化。在教學(xué)時(shí)也應(yīng)精心設(shè)計(jì)各個(gè)教學(xué)內(nèi)容的講授方法，使專業(yè)課與基礎(chǔ)課的知識(shí)點(diǎn)融合起來(lái)，幫助學(xué)生了解基礎(chǔ)課程與橋梁工程課程的聯(lián)系，而且在以后的學(xué)習(xí)中遇到問(wèn)題時(shí)也能獨(dú)立解決問(wèn)題。將基礎(chǔ)知識(shí)融入專業(yè)課程教學(xué)中，還提高了學(xué)習(xí)實(shí)效，促進(jìn)學(xué)生主動(dòng)學(xué)習(xí)。結(jié)構(gòu)力學(xué)課程講授的是簡(jiǎn)化的結(jié)構(gòu)受力圖式在各種力的作用下的受力和變形，與實(shí)際結(jié)構(gòu)有很大的差別，很多學(xué)生很難將其與橋梁工程課程中的每種橋梁相聯(lián)系。因此講授橋梁工程課程概述中的橋梁分類時(shí)(橋梁分為梁式橋、拱式橋、剛架橋、懸索橋以及組合體系橋梁5大體系)先展示各類橋梁照片，然后繪出每種橋型的簡(jiǎn)化受力圖式，再在相同位置作用豎向力，分析其支點(diǎn)反力和截面內(nèi)力，最后強(qiáng)調(diào)實(shí)際的每類橋梁與結(jié)構(gòu)力學(xué)課程中的各種受力結(jié)構(gòu)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，使學(xué)生理解其中道理，同時(shí)也把自己原來(lái)學(xué)的結(jié)構(gòu)力學(xué)課程中的抽象知識(shí)與實(shí)體橋梁工程相聯(lián)系，將理論與實(shí)際結(jié)合起來(lái)。

2.精心設(shè)計(jì)教學(xué)課題要提高學(xué)習(xí)實(shí)效，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性、積極性，討論題目的選擇非常重要。筆者認(rèn)為應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注以下四點(diǎn):學(xué)生感興趣的課題;教材的重點(diǎn)難點(diǎn);實(shí)際的工程事件;結(jié)合學(xué)生專業(yè)情況。精心設(shè)計(jì)教學(xué)討論課題，使學(xué)生有興趣參與討論，也有能力分析解決問(wèn)題。在橋梁工程課程教學(xué)中，由于缺乏工地實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，各種橋梁施工方法是學(xué)生較難理解的知識(shí)?，F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上各種橋梁施工圖片、視頻很多，可選取一種橋梁施工方法如較難理解的預(yù)應(yīng)力混凝土連續(xù)剛構(gòu)橋?qū)ΨQ懸臂施工法，布置題目和問(wèn)題:對(duì)稱懸臂施工法的適用場(chǎng)合;對(duì)稱懸臂施工法的構(gòu)造組成;對(duì)稱懸臂施工法施工工序;對(duì)稱懸臂施工法如何行走。推薦制作較好的施工視頻，讓學(xué)生在課外帶著題目自學(xué)，然后課堂組織討論其中未理解的問(wèn)題，以此引導(dǎo)學(xué)生積極思考，在討論中互幫互助，最終解決問(wèn)題。

3.各種有效的課堂討論方法的綜合應(yīng)用組織課堂討論時(shí)，必須考慮討論的實(shí)效性，最初可以采取學(xué)生與教師討論的方法，請(qǐng)學(xué)習(xí)比較積極的學(xué)生如學(xué)習(xí)委員等先參與，再帶動(dòng)其他學(xué)生參加，后期也可采用學(xué)生分小組自己討論的方法，力求滿意的效果。根據(jù)實(shí)施情況，改進(jìn)課堂討論方法由于學(xué)生已習(xí)慣了填鴨式教學(xué)，最初的課堂討論效果也許并不太好，很容易出現(xiàn)冷場(chǎng)，教師必須適時(shí)針對(duì)討論時(shí)出現(xiàn)的問(wèn)題和情況做出課題和方法的調(diào)整。方法如下:一是改進(jìn)課堂討論方法。學(xué)生之間的討論、學(xué)生與教師的討論或?qū)W生與專家的討論可輪換進(jìn)行。二是提高學(xué)生參與的積極性，優(yōu)化課堂討論形式，可以是全班討論、小組討論，也可以同桌之間進(jìn)行討論。無(wú)論選擇哪種討論方式，教師都要及時(shí)關(guān)注學(xué)生參與的范圍，力求做到人人參與。同時(shí)，討論過(guò)程中要及時(shí)歸納小結(jié)，對(duì)學(xué)生的不同見(jiàn)解進(jìn)行歸類分析，糾正錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，肯定合理意見(jiàn)，保護(hù)學(xué)生的積極性。三是加強(qiáng)教師在討論中的指導(dǎo)和調(diào)控作用，不要讓討論無(wú)序和漫無(wú)目的地進(jìn)行。教師以“平等中的首席”身份參與到學(xué)生的討論中，及時(shí)了解學(xué)生的實(shí)際情況，分析學(xué)生的發(fā)言，適時(shí)提出學(xué)生尚未覺(jué)察或需要進(jìn)一步深入思考的問(wèn)題;對(duì)討論中有爭(zhēng)執(zhí)的重要問(wèn)題要及時(shí)有效地引導(dǎo)和解決，使課堂討論順利開(kāi)展，取得實(shí)效。

二、結(jié)語(yǔ)

第5篇

第一，“懂得基本原理使得學(xué)科更容易理解”。心理學(xué)認(rèn)為“由于認(rèn)知結(jié)構(gòu)中原有的有關(guān)觀念在包攝和概括水平上高于新學(xué)習(xí)的知識(shí)，因而新知識(shí)與舊知識(shí)所構(gòu)成的這種類屬關(guān)系又可稱為下位關(guān)系，這種學(xué)習(xí)便稱為下位學(xué)習(xí)?！碑?dāng)學(xué)生掌握了一些數(shù)學(xué)思想、方法，再去學(xué)習(xí)相關(guān)的數(shù)學(xué)知識(shí)，就屬于下位學(xué)習(xí)了。下位學(xué)習(xí)所學(xué)知識(shí)“具有足夠的穩(wěn)定性，有利于牢固地固定新學(xué)習(xí)的意義，”即新知識(shí)能夠較順利地納入到學(xué)生已有的認(rèn)知結(jié)構(gòu)中去。學(xué)生學(xué)習(xí)了數(shù)學(xué)思想、方法就能夠更好地理解和掌握數(shù)學(xué)內(nèi)容。

第二，有利于記憶。布魯納認(rèn)為，“除非把一件件事情放進(jìn)構(gòu)造得好的模型里面，否則很快就會(huì)忘記?！薄皩W(xué)習(xí)基本原理的目的，就在于保證記憶的喪失不是全部喪失，而遺留下來(lái)的東西將使我們?cè)谛枰臅r(shí)候得以把一件件事情重新構(gòu)思起來(lái)。高明的理論不僅是現(xiàn)在用以理解現(xiàn)象的工具，而且也是明天用以回憶那個(gè)現(xiàn)象的工具。”由此可見(jiàn)，數(shù)學(xué)思想、方法作為數(shù)學(xué)學(xué)科的“一般原理”，在數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)中是至關(guān)重要的。無(wú)怪乎有人認(rèn)為，對(duì)于中學(xué)生“不管他們將來(lái)從事什么業(yè)務(wù)工作，唯有深深地銘刻于頭腦中的數(shù)學(xué)的精神、數(shù)學(xué)的思維方法、研究方法隨時(shí)隨地發(fā)生作用，使他們受益終生?！?/p>

第三，學(xué)習(xí)基本原理有利于“原理和態(tài)度的遷移”。布魯納認(rèn)為，“這種類型的遷移應(yīng)該是教育過(guò)程的核心——用基本的和一般的觀念來(lái)不斷擴(kuò)大和加深知識(shí)?！辈懿藕步淌谝舱J(rèn)為，“如果學(xué)生認(rèn)知結(jié)構(gòu)中具有較高抽象、概括水平的觀念，對(duì)于新學(xué)習(xí)是有利的，”“只有概括的、鞏固的和清晰的知識(shí)才能實(shí)現(xiàn)遷移?！泵绹?guó)心理學(xué)家賈德通過(guò)實(shí)驗(yàn)證明，“學(xué)習(xí)遷移的發(fā)生應(yīng)有一個(gè)先決條件，就是學(xué)生需先掌握原理，形成類比，才能遷移到具體的類似學(xué)習(xí)中。”學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)思想、方法有利于實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)遷移，特別是原理和態(tài)度的遷移，從而可以較快地提高學(xué)習(xí)質(zhì)量和數(shù)學(xué)能力。

二、中學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)內(nèi)容的層次

中學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)內(nèi)容從總體上可以分為兩個(gè)層次：一個(gè)稱為表層知識(shí)，另一個(gè)稱為深層知識(shí)。表層知識(shí)包括概念、性質(zhì)、法則、公式、公理、定理等數(shù)學(xué)的基本知識(shí)和基本技能，深層知識(shí)主要指數(shù)學(xué)思想和數(shù)學(xué)方法。表層知識(shí)是深層知識(shí)的基礎(chǔ)，是教學(xué)大綱中明確規(guī)定的，教材中明確給出的以及具有較強(qiáng)操作性的知識(shí)。學(xué)生只有通過(guò)對(duì)教材的學(xué)習(xí)，在掌握和理解了一定的表層知識(shí)后，才能進(jìn)一步的學(xué)習(xí)和領(lǐng)悟相關(guān)的深層知識(shí)。深層知識(shí)蘊(yùn)含于表層知識(shí)之中，是數(shù)學(xué)的精髓，它支撐和統(tǒng)帥著表層知識(shí)。教師必須在講授表層知識(shí)的過(guò)程中不斷地滲透相關(guān)的深層知識(shí)，讓學(xué)生在掌握表層知識(shí)的同時(shí)，領(lǐng)悟到深層知識(shí)，才能使學(xué)生的表層知識(shí)達(dá)到一個(gè)質(zhì)的“飛躍”，從而使數(shù)學(xué)教學(xué)超脫“題?！敝?，使其更富有朝氣和創(chuàng)造性。那種只重視講授表層知識(shí)，而不注重滲透數(shù)學(xué)思想、方法的教學(xué)，是不完備的教學(xué)，它不利于學(xué)生對(duì)所學(xué)知識(shí)的真正理解和掌握，使學(xué)生的知識(shí)水平永遠(yuǎn)停留在一個(gè)初級(jí)階段，難以提高；反之，如果單純強(qiáng)調(diào)數(shù)學(xué)思想和方法，而忽略表層知識(shí)的教學(xué)，就會(huì)使教學(xué)流于形式，成為無(wú)源之水，無(wú)本之木，學(xué)生也難以領(lǐng)略到深層知識(shí)的真諦。因此，數(shù)學(xué)思想、方法的教學(xué)應(yīng)與整個(gè)表層知識(shí)的講授融為一體，使學(xué)生逐步掌握有關(guān)的深層知識(shí)，提高數(shù)學(xué)能力，形成良好的數(shù)學(xué)素質(zhì)。三、中學(xué)數(shù)學(xué)中的主要數(shù)學(xué)思想和方法

數(shù)學(xué)思想是分析、處理和解決數(shù)學(xué)問(wèn)題的根本想法，是對(duì)數(shù)學(xué)規(guī)律的理性認(rèn)識(shí)。由于中學(xué)生認(rèn)知能力和中學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)內(nèi)容的限制，只能將部分重要的數(shù)學(xué)思想落實(shí)到數(shù)學(xué)教學(xué)過(guò)程中，而對(duì)有些數(shù)學(xué)思想不宜要求過(guò)高。我們認(rèn)為，在中學(xué)數(shù)學(xué)中應(yīng)予以重視的數(shù)學(xué)思想主要有三個(gè)：集合思想、化歸思想和對(duì)應(yīng)思想。其理由是：

（1）這三個(gè)思想幾乎包攝了全部中學(xué)數(shù)學(xué)內(nèi)容；

（2）符合中學(xué)生的思維能力及他們的實(shí)際生活經(jīng)驗(yàn)，易于被他們理解和掌握；

（3）在中學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)中，運(yùn)用這些思想分析、處理和解決數(shù)學(xué)問(wèn)題的機(jī)會(huì)比較多；

（4）掌握這些思想可以為進(jìn)一步學(xué)習(xí)高等數(shù)學(xué)打下較好的基礎(chǔ)。

此外，符號(hào)化思想、公理化思想以及極限思想等在中學(xué)數(shù)學(xué)中也不同程度地有所體現(xiàn)，應(yīng)依據(jù)具體情況在教學(xué)中予以滲透。數(shù)學(xué)方法是分析、處理和解決數(shù)學(xué)問(wèn)題的策略，這些策略與人們的數(shù)學(xué)知識(shí)，經(jīng)驗(yàn)以及數(shù)學(xué)思想掌握情況密切相關(guān)。從有利于中學(xué)數(shù)學(xué)教學(xué)出發(fā)，本著數(shù)量不宜過(guò)多原則，我們認(rèn)為目前應(yīng)予以重視的數(shù)學(xué)方法有：數(shù)學(xué)模型法、數(shù)形結(jié)合法、變換法、函數(shù)法和類分法等。一般講，中學(xué)數(shù)學(xué)中分析、處理和解決數(shù)學(xué)問(wèn)題的活動(dòng)是在數(shù)學(xué)思想指導(dǎo)下，運(yùn)用數(shù)學(xué)方法，通過(guò)一系列數(shù)學(xué)技能操作來(lái)完成的。

四、數(shù)學(xué)思想方法的教學(xué)模式

數(shù)學(xué)表層知識(shí)與深層知識(shí)具有相輔相成的關(guān)系，這就決定了他們?cè)诮虒W(xué)中的辯證統(tǒng)一性。基于上述認(rèn)識(shí)，我們給出數(shù)學(xué)思想方法教學(xué)的一個(gè)教學(xué)模式：操作——掌握——領(lǐng)悟?qū)Υ四Ｊ阶魅缦抡f(shuō)明：

（1）數(shù)學(xué)思想、方法教學(xué)要求教師較好地掌握有關(guān)的深層知識(shí)，以保證在教學(xué)過(guò)程中有明確的教學(xué)目的；

（2）“操作”是指表層知識(shí)教學(xué)，即基本知識(shí)與技能的教學(xué)?！安僮鳌笔菙?shù)學(xué)思想、方法教學(xué)的基礎(chǔ)；

（3）“掌握”是指在表層知識(shí)教學(xué)過(guò)程中，學(xué)生對(duì)表層知識(shí)的掌握。學(xué)生掌握了一定量的數(shù)學(xué)表層知識(shí)，是學(xué)生能夠接受相關(guān)深層知識(shí)的前提；

（4）“領(lǐng)悟”是指在教師引導(dǎo)下，學(xué)生對(duì)掌握的有關(guān)表層知識(shí)的認(rèn)識(shí)深化，即對(duì)蘊(yùn)于其中的數(shù)學(xué)思想、方法有所悟，有所體會(huì)；

（5）數(shù)學(xué)思想、方法教學(xué)是循環(huán)往復(fù)、螺旋上升的過(guò)程，往往是幾種數(shù)學(xué)思想、方法交織在一起，在教學(xué)過(guò)程中依據(jù)具體情況在一段時(shí)間內(nèi)突出滲透與明確一種數(shù)學(xué)思想或方法，效果可能更好些。

【摘要】教師必須在講授表層知識(shí)的過(guò)程中不斷地滲透相關(guān)的深層知識(shí)，讓學(xué)生在掌握表層知識(shí)的同時(shí)，領(lǐng)悟到深層知識(shí)，才能使學(xué)生的表層知識(shí)達(dá)到一個(gè)質(zhì)的“飛躍”，從而使數(shù)學(xué)教學(xué)超脫“題?！敝?，使其更富有朝氣和創(chuàng)造性。

【關(guān)鍵詞】數(shù)學(xué)思想教學(xué)方法探討

參考文獻(xiàn)：

[1]布魯納.教育過(guò)程.上海人民出版社.

第6篇

早在1839年，英國(guó)人W.Grove就提出了氫和氧反應(yīng)可以發(fā)電的原理，這就是最早的氫-氧燃料電池(FC)。但直到20世紀(jì)60年代初，由于航天和國(guó)防的需要，才開(kāi)發(fā)了液氫和液氧的小型燃料電池，應(yīng)用于空間飛行和潛水艇。近二三十年來(lái)，由于一次能源的匱乏和環(huán)境保護(hù)的突出，要求開(kāi)發(fā)利用新的清潔再生能源。燃料電池由于具有能量轉(zhuǎn)換效率高、對(duì)環(huán)境污染小等優(yōu)點(diǎn)而受到世界各國(guó)的普遍重視。美國(guó)礦物能源部長(zhǎng)助理克.西格爾說(shuō)：“燃料電池技術(shù)在21世紀(jì)上半葉在技術(shù)上的沖擊影響，會(huì)類似于20世紀(jì)上半葉內(nèi)燃機(jī)所起的作用?！备Ｌ仄嚬局鞴躊NGV經(jīng)理鮑伯.默爾稱，燃料電池必會(huì)給汽車動(dòng)力帶來(lái)一場(chǎng)革命，燃料電池是唯一同時(shí)兼?zhèn)錈o(wú)污染、高效率、適用廣、無(wú)噪聲和具有連續(xù)工作和積木化的動(dòng)力裝置。預(yù)期燃料電池會(huì)在國(guó)防和民用的電力、汽車、通信等多領(lǐng)域發(fā)揮重要作用。美國(guó)ArthurD.Little公司最新估計(jì)，2000年燃料電池在能源系統(tǒng)市場(chǎng)將提供1500～2000MW動(dòng)力，價(jià)值超過(guò)30億美元，車輛市場(chǎng)將超過(guò)20億美元；2007年燃料電池在運(yùn)輸方面的商業(yè)價(jià)值將達(dá)到90億美元。

燃料電池的工作原理和分類、特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)

燃料電池發(fā)生電化學(xué)反應(yīng)的實(shí)質(zhì)是氫氣的燃燒反應(yīng)。它與一般電不同之處在于燃料電池的正、負(fù)極本身不包含活性物質(zhì)，只是起催化轉(zhuǎn)換作用。所需燃料(氫或通過(guò)甲烷、天然氣、煤氣、甲醇、乙醇、汽油等石化燃料或生物能源重整制取)和氧(或空氣)不斷由外界輸入，因此燃料電池是名符其實(shí)的把化學(xué)能轉(zhuǎn)化為電能的裝置。以熔融碳酸鹽型燃料電池為例，圖1為燃料電池的結(jié)構(gòu)示意圖。

圖1熔融碳酸鹽燃料電池單電池結(jié)構(gòu)示意圖

在燃料電池電極上反應(yīng)如下：

陽(yáng)極反應(yīng)：H2+CO32-＝H2O+CO2+2e-

陰極反應(yīng)：1/2O2+CO2+2e-＝CO32-

總反應(yīng)：1/2O2+H2＝H2O

燃料電池多種分類。按燃料類型可分為直接型、間接型和再生型。按電解質(zhì)種類又可分為磷酸鹽型燃料電池(PAFC)--第一代FC；熔融碳酸鹽型燃料電池(MCFC)--第二代FC；固體氧化物型燃料電池(SOFC)--第三代FC。表1列出了幾種主要類型燃料電池的燃料、電解質(zhì)、電極和工作溫度等基本特點(diǎn)。

表1燃料電池的分類

類型

磷酸鹽型燃料電池(PAFC)

融碳酸鹽型燃料電池(MCFC)

固體氧化物型燃料電池(SOFC)

聚合物離子膜燃料電池(PEMFC)

燃料

煤氣,天然氣,甲醇等

煤氣,天然氣,甲醇等

煤氣,天然氣,甲醇等

純H2

電解質(zhì)

磷酸水溶液

KLiCO3溶鹽

ZrO2-Y2O3(8YSZ)

離子(Na離子)

陽(yáng)極

電極

陰極

多孔質(zhì)石墨

(Pt催化劑)

含Pt催化劑+多孔

質(zhì)石墨+Tefion

多孔質(zhì)鎳

(不要Pt催化劑)

多孔NiO(摻鋰)

Ni-ZrO2金屬陶瓷(不要Pt催化劑)

LaxSr1-xMn(Co)O3

多孔質(zhì)石墨或Ni

(Pt催化劑)

多孔質(zhì)石墨或Ni

(Pt催化劑)

工作溫度

-200℃

-650℃

800-1000℃

-100℃

近20多年來(lái)，燃料電池經(jīng)歷了堿式、磷酸、熔融碳酸鹽和固體電解質(zhì)等幾種類型的發(fā)展階段。美、日等國(guó)已相繼建立了一些碳酸燃料電池電廠、熔融碳酸鹽燃料電池電廠、質(zhì)子交換膜燃料電池電廠作為示范(表2)。

表2一些國(guó)家的燃料電池電廠

磷酸鹽燃料電池電廠

ONSI公司建設(shè)的200KWPAFC電廠

質(zhì)子交換膜燃料電池電廠

BallardGenerationSystem建設(shè)的250KWPEM燃料電池廠

Avista實(shí)驗(yàn)室建造的7.5W民用PEM燃料電池電廠,它具有60W熱交換調(diào)制.

NorthwestPowerSystem建設(shè)的5KW民用PEM燃料電池電廠

PlugPower建造的7KW民用PEM燃料電池電廠

熔融碳酸鹽烯料電池電廠

M-CRowerCorporation建造的熔融碳酸鹽碳燃電孫電廠

EnergyResearchCorporation建造的250KW熔融碳酸鹽燃料電池廠

EnergyResearchCorporation在加州SantaClara建造的2M熔融碳酸鹽燃料電池示范電廠

固體氧體物燃料電池電廠

SiemensWestinghouse建設(shè)的管狀固體氧化物燃料電池電廠

燃料電池電廠所以具有如此大的吸引力，是因?yàn)樗c傳統(tǒng)的火力發(fā)電、水力發(fā)電或核能發(fā)電相比，具有無(wú)可比擬的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)。

1.能量轉(zhuǎn)換效率高燃料電池能量轉(zhuǎn)換效率比熱機(jī)和發(fā)電機(jī)能量轉(zhuǎn)換效率高得多。目前汽輪機(jī)或柴油機(jī)的效率最大值為40～50%，當(dāng)用熱機(jī)帶動(dòng)發(fā)電機(jī)時(shí)，其效率僅為35～40%，而燃料電池的有效能效可達(dá)60～70%，其理論能量轉(zhuǎn)換效率可達(dá)90%。其他物理電池，如溫差電池效率為10%，太陽(yáng)能電池效率為20%，均無(wú)法與燃料電池相比。

2.污染小、噪聲低燃料電池作為大、中型發(fā)電裝置使用時(shí)其突出的優(yōu)點(diǎn)是減少污染排放(表3)。對(duì)于氫燃料電池而言，發(fā)電后的產(chǎn)物只有水，可實(shí)現(xiàn)零污染。另外，由于燃料電池?zé)o熱機(jī)活塞引擎等機(jī)械傳動(dòng)部分，故操作環(huán)境無(wú)噪聲污染。

表3燃料電池與火力發(fā)電的大氣污染比較

(單位：kg.10-6(KWh)-1)

污染成分

天然氣火力發(fā)電

重油炎力發(fā)電

煤火力發(fā)電

燃料電池

SO2

2.5-230

4550

8200

0-0.12

NOx

1800

3200

3200

63-107

烴類

20-1270

135-5000

30-104

14-102

塵末

0-90

45-320

365-680

0-0.14

3.高度可靠性燃料電池發(fā)電裝置由單個(gè)電池堆疊至所需規(guī)模的電池組構(gòu)成。由于這種電池組是模塊結(jié)構(gòu)，因而維修十分方便。另外，當(dāng)燃料電池的負(fù)載有變動(dòng)時(shí)，它會(huì)很快響應(yīng)，故無(wú)論處于額定功率以上過(guò)載運(yùn)行或低于額定功率運(yùn)行，它都能承受且效率變化不大。這種優(yōu)良性能使燃料電池在用電高峰時(shí)可作為調(diào)節(jié)的儲(chǔ)能電池使用。

4.比能量或比功率高

5.適用能力強(qiáng)

燃料電池可以使用多種多樣的初級(jí)燃料，如天然氣、煤氣、甲醇、乙醇、汽油；也可使用發(fā)電廠不宜使用的低質(zhì)燃料，如褐煤、廢木、廢紙，甚至城市垃圾，但需經(jīng)專門(mén)裝置對(duì)它們重整制取。雖然燃料電池有上述種種優(yōu)點(diǎn)，然而由于技術(shù)問(wèn)題，至今一切已有的燃料電池均還沒(méi)有達(dá)到大規(guī)模民用商業(yè)化程度。為此，美、日等國(guó)相繼撥出巨資來(lái)發(fā)展燃料電池。

燃料電池開(kāi)發(fā)現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢(shì)

在燃料電池研究開(kāi)發(fā)方面，美國(guó)、日本和德國(guó)處于世界領(lǐng)先地位。美國(guó)早在1967年就制定了TARGET和FCG-1燃料電池研究發(fā)展計(jì)劃。近年美國(guó)能源部對(duì)燃料電池研究資助每年均在2000萬(wàn)美元以上。日本在1981年制定了“月光計(jì)劃”，進(jìn)行燃料電池研究。1989年歐洲燃料電池集團(tuán)成立。

在所有燃料電池中，磷酸鹽型燃料電池(PAFC)由于磷酸易得，反應(yīng)溫和，成為發(fā)展最快、研究最成熟的一種燃料電池。1977年美國(guó)通用公司首先建成兆瓦級(jí)PAFC發(fā)電站。1991年日本電力公司在東京灣興建的1MWPAFC發(fā)電站也已投入運(yùn)行。目前美國(guó)已有少量銷售，其商品化階段已經(jīng)開(kāi)始。

熔融碳酸鹽型燃料電池(MCFC)正處于10-20KW向兆瓦級(jí)發(fā)展階段。1994年12月美國(guó)已建成迄今最大功率為250KW的MCFC電站。日本1989年已完成25KW的MCFC試驗(yàn)，按其“新陽(yáng)光計(jì)劃”-1MW的MCFC中間試驗(yàn)電廠現(xiàn)正在實(shí)施中。

聚合物電介質(zhì)燃料電池(PEMFC)不僅是人造衛(wèi)星上可靠、低成本的動(dòng)力源，還可作為陸地上市區(qū)交通車輛和水下潛艇的動(dòng)力源。1996年美國(guó)能源合作公司推出實(shí)驗(yàn)型的由三塊薄膜組成的以1.5KWPEMFC為動(dòng)力的“綠色轎車”。德國(guó)奔馳公司在前兩年開(kāi)發(fā)出NECARⅡ存儲(chǔ)式燃料電池驅(qū)動(dòng)電車(燃料電池生產(chǎn)電能為250KW，一次行程為250公里)，并在慕尼黑、斯圖加特市作為試行公共電車之后，在1998年8月又作為世界首創(chuàng)，開(kāi)發(fā)出NECARⅢ燃料電池驅(qū)動(dòng)電車。它用質(zhì)子交換膜(PEM)燃料電池為動(dòng)力，以甲醇為原料，通過(guò)車輛后部的反應(yīng)器產(chǎn)生氫氣，再以氫和空氣中氧反應(yīng)產(chǎn)生電能來(lái)驅(qū)動(dòng)，當(dāng)壓下踏腳板后，在不到2秒的時(shí)間內(nèi)動(dòng)力系統(tǒng)的能量將達(dá)到90%，其最大行程為400公里，預(yù)期2004年投放市場(chǎng)。最近，DaimlerChrysler設(shè)計(jì)的燃料電池和電池混合引擎轎車NECAR4由于具有零污染、寬闊的操作范圍和良好的駕駛特性等最佳的設(shè)計(jì)而獲得北美“1999國(guó)際引擎年獎(jiǎng)”。新近美國(guó)BallardPowerSystem開(kāi)發(fā)的第二代燃料電池公共客車已在芝加哥運(yùn)行。美國(guó)至今已開(kāi)發(fā)的具有代表性的運(yùn)輸用的燃料電池公共客車、轎車已達(dá)30多種。

第三代燃料電池SOFC正在積極研制開(kāi)發(fā)中，1991年6月美國(guó)能源部和威斯汀豪斯公司投資1.4億美元加速固體燃料電池的商業(yè)化。目前美國(guó)西屋公司處于SOFC領(lǐng)先地位，它們所制造的一個(gè)由576個(gè)管式SOFC組成的25KW發(fā)電系統(tǒng)已創(chuàng)13000多小時(shí)運(yùn)行的世紀(jì)記錄。其下一步計(jì)劃是建立100KW的SOFC熱電聯(lián)產(chǎn)系統(tǒng)交付荷蘭/丹麥電力公司使用。目前美國(guó)已有5KW的SOFC產(chǎn)品出售。一些公司還打算把SOFC和儲(chǔ)氫合金結(jié)合起來(lái)，用于開(kāi)發(fā)汽車用燃料電池。

近年因環(huán)境保護(hù)要求而新興起的生物電池，用生物原料(包括林場(chǎng)雜木、稻草、麥桿、玉米桿、青草、草垃圾、含能源的植物、動(dòng)物糞便等)生產(chǎn)電能。即將生物原料通過(guò)反應(yīng)器轉(zhuǎn)換成燃燒氣體(主要是H2、CO、CH4)，經(jīng)加工處理后作為燃料電池的原料用于建立分散電站，供家庭或城市用電；也可轉(zhuǎn)換成H2，用于電動(dòng)汽車。據(jù)〈ModerPowerSystem〉報(bào)道，一個(gè)以垃圾場(chǎng)生產(chǎn)的燃料氣體為燃料的燃料電池廠正在美國(guó)康涅狄州格羅頓鎮(zhèn)運(yùn)行，它生產(chǎn)國(guó)際燃料電池公司的200KW磷酸燃料電池。該電池廠裝有燃料潔凈系統(tǒng)，使垃圾場(chǎng)的燃?xì)庠谶M(jìn)入燃料電池堆之前已被去除掉其中的氯化合物、硫化合物和共它污染物。目前德國(guó)巴伐利亞州的BadBruckenan正在建造一個(gè)生物能源-氫氣工程。

燃料電池中另一亮點(diǎn)是細(xì)菌電池。其基本原理是通過(guò)細(xì)菌發(fā)酵，把酸或糖類轉(zhuǎn)化為氫氣，再將氫導(dǎo)入磷酸燃料電池后發(fā)電。美國(guó)1984年設(shè)計(jì)出一種供遨游太空用的細(xì)菌電池，原料是宇航員的尿液和活細(xì)菌。日本也研制過(guò)用特制糖漿作原料的細(xì)菌電池。

燃料電池今后的發(fā)展方向除了電動(dòng)車輛(包括工交車輛、拖拉機(jī)、叉式裝卸機(jī)、高爾夫車和軍事車輛等)和熱電站外，另一方向是使燃料電池小型化。燃料電池替代普通電池在膝上電腦、便攜式電子器件等方面的應(yīng)用列于表4。據(jù)《科學(xué)美國(guó)人》報(bào)道，美國(guó)洛斯阿拉芙斯國(guó)家實(shí)驗(yàn)室羅伯特.G.霍克最近研制成功微型燃料電池，其電池尺寸和價(jià)格可與傳統(tǒng)的鎳隔電池相比，重量?jī)H為鎳隔電池的一半，但供電能力為鎳隔電池的50倍。預(yù)期這種微型燃料電池用于移動(dòng)電話，可連續(xù)待機(jī)40天，而僅消耗不到2盎司的甲醇?；艨四壳罢盐㈦娮蛹夹g(shù)引入微型燃料電池制作中，準(zhǔn)備制作25μm厚的微型電池。另外，還有把燃料電池用于電子廣告牌和電動(dòng)自行車的報(bào)道。

表4燃料電池替代普通小電池在膝上電腦、便攜式電子器件等方面應(yīng)用

便攜式烯料電池

Warsitz制作的便攜式燃料民池電源

替代電池用的燃料電池

Ballard的燃料電池膝上電腦

AnHPower燃料電池電源公司提供的美國(guó)新澤西州高速公路廣告牌

AnHPower燃料電池電源公司提供的職業(yè)電神攝像機(jī)

FrauniseISE發(fā)展的峰窩電話用微型燃料電池

教學(xué)用烯料電池

美國(guó)木醇研究所提供的教學(xué)用木醇燃料電池

Ecosoul提供的再生燃料電池教學(xué)用具

H-Tec提供的教學(xué)用太陽(yáng)能-氫燃料電池

第7篇

一、研究和開(kāi)發(fā)成本的內(nèi)容

企業(yè)的研究開(kāi)發(fā)活動(dòng)是研究活動(dòng)和開(kāi)發(fā)活動(dòng)的合稱。研究活動(dòng)是一種以發(fā)現(xiàn)新知識(shí)，探索新的研究成果的應(yīng)用途徑，以及設(shè)計(jì)和試驗(yàn)新產(chǎn)品，改良產(chǎn)品或工藝為目的的活動(dòng)，分為基礎(chǔ)研究和應(yīng)用研究?jī)深?。基礎(chǔ)研究一般指為增加新知識(shí)而進(jìn)行的創(chuàng)造性活動(dòng)，其特點(diǎn)是費(fèi)用支出與未來(lái)的收益之間通常沒(méi)有直接的聯(lián)系；應(yīng)用研究一般指為解決確定的實(shí)際問(wèn)題而進(jìn)行的創(chuàng)造性活動(dòng)，它往往有直接的受益對(duì)象（如項(xiàng)目、產(chǎn)品或工藝），與企業(yè)的未來(lái)收益有著密切的關(guān)系。企業(yè)從事研究活動(dòng)主要以應(yīng)用研究為主。開(kāi)發(fā)活動(dòng)是把研究結(jié)果或其它新的科技付諸應(yīng)用的轉(zhuǎn)化過(guò)程，其目的是形成新的或有重大改進(jìn)的產(chǎn)品或工藝，供對(duì)外銷售或企業(yè)自身使用。

企業(yè)的研究和開(kāi)發(fā)活動(dòng)雖不同，但目的都是為了研究新產(chǎn)品，改進(jìn)舊產(chǎn)品；或研究新生產(chǎn)工藝，改進(jìn)舊生產(chǎn)工藝以降低企業(yè)未來(lái)的營(yíng)業(yè)費(fèi)用或增加未來(lái)營(yíng)業(yè)收入，期望在未來(lái)獲得效益。企業(yè)從事研究和開(kāi)發(fā)活動(dòng)具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，有的研究和開(kāi)發(fā)項(xiàng)目獲得成功，形成企業(yè)所享有的專有技術(shù)，或向國(guó)家專利部門(mén)申請(qǐng)、登記注冊(cè)等法律手續(xù)，獲得專利權(quán)；有的研究開(kāi)發(fā)項(xiàng)目則可能會(huì)以失敗告終。

企業(yè)在研究與開(kāi)發(fā)活動(dòng)中，往往要進(jìn)行設(shè)計(jì)、開(kāi)發(fā)、研制、試驗(yàn)、定型等一系列活動(dòng)，所發(fā)生的研究與開(kāi)發(fā)成本的主要內(nèi)容有：

（1）直接人工，指直接參與研究與開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的科研人員和服務(wù)于項(xiàng)目人員（科技互助人員、科技管理人員和其他服務(wù)于課題項(xiàng)目人員）的工資費(fèi)用。包括工資、獎(jiǎng)金、津貼和有關(guān)補(bǔ)貼。

（2）儀器設(shè)備費(fèi)，指從事研究與開(kāi)發(fā)活動(dòng)所需設(shè)備和房屋等固定資產(chǎn)的折舊費(fèi)、修理費(fèi)，以及租設(shè)備的租金或使用費(fèi)等。

（3）材料費(fèi)，指研究與開(kāi)發(fā)活動(dòng)直接耗用的電器材料、化學(xué)試劑、儀器配件、金屬非金屬材料、其它各種消耗材料等。

（4）調(diào)研費(fèi)，指研究開(kāi)發(fā)的業(yè)務(wù)人員出差旅費(fèi)和其它費(fèi)用。

（5）燃料動(dòng)力費(fèi)，指研究與開(kāi)發(fā)活動(dòng)直接耗用的燃料、動(dòng)力費(fèi)用。

（6）外協(xié)加工及現(xiàn)場(chǎng)試驗(yàn)費(fèi)，指研究開(kāi)發(fā)過(guò)程中試制樣機(jī)、加工零配件、外委化驗(yàn)分析、測(cè)試等費(fèi)用和支付的生產(chǎn)性試驗(yàn)和現(xiàn)場(chǎng)試驗(yàn)的費(fèi)用。

（7）其它，指不屬于以上各項(xiàng)的研究和開(kāi)發(fā)費(fèi)用，如資料費(fèi)、新產(chǎn)品（技術(shù)）鑒定費(fèi)等。

二、研究與開(kāi)發(fā)成本是否應(yīng)予以資本化

企業(yè)進(jìn)行具有風(fēng)險(xiǎn)的研究開(kāi)發(fā)活動(dòng)所發(fā)生的成本的會(huì)計(jì)處理，西方財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)中有以下三種方法：〔1〕

（1）將研究開(kāi)發(fā)部門(mén)發(fā)生的全部成本都分配于取得的專利權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，即將全部研究開(kāi)發(fā)成本予以資本化。用這一方法的理由是：一切研究開(kāi)發(fā)活動(dòng)都是為了獲得成就，它的一切耗費(fèi)都是為了將來(lái)的經(jīng)濟(jì)效益，自應(yīng)由獲得成就的項(xiàng)目承擔(dān)。

（2）只將獲得成功的研究開(kāi)發(fā)成本予以資本化，計(jì)入取得的專利權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的價(jià)值；未獲成功的研究開(kāi)發(fā)成本在失敗后予以攤銷，計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。

（3）將研究開(kāi)發(fā)成本全部于發(fā)生當(dāng)期列為費(fèi)用。美國(guó)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)（FASB）第2號(hào)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則公告《研究與開(kāi)發(fā)成本的會(huì)計(jì)處理》明確指出：“研究與開(kāi)發(fā)成本除了按契約規(guī)定為他人所進(jìn)行者外，應(yīng)在發(fā)生當(dāng)時(shí)全部計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用?！笨梢?jiàn)，上述方法（3）是公認(rèn)的會(huì)計(jì)原則，是西方會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)中廣泛采用的方法。

企業(yè)的研究與開(kāi)發(fā)活動(dòng)，是企業(yè)自創(chuàng)無(wú)形資產(chǎn)的活動(dòng)。根據(jù)財(cái)政部所頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》第31條規(guī)定：企業(yè)自行開(kāi)發(fā)的無(wú)形資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按開(kāi)發(fā)過(guò)程中實(shí)際發(fā)生的支出數(shù)記帳；《工業(yè)企業(yè)財(cái)務(wù)制度》也規(guī)定：企業(yè)自行開(kāi)發(fā)并依法申請(qǐng)取得的無(wú)形資產(chǎn)，按照開(kāi)發(fā)過(guò)程中實(shí)際支出計(jì)價(jià)。我國(guó)有關(guān)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度中所規(guī)定的對(duì)自創(chuàng)無(wú)形資產(chǎn)的計(jì)價(jià)方法，實(shí)際上也反映了對(duì)研究與開(kāi)發(fā)成本的處理原則-將研究開(kāi)發(fā)成本應(yīng)計(jì)入自創(chuàng)無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值（即將研究開(kāi)發(fā)成本予以資本化）。但究竟只對(duì)獲得成功的研究開(kāi)發(fā)成本或?qū)⑷垦芯块_(kāi)發(fā)成本（包括失敗的研究開(kāi)發(fā)成本）計(jì)入無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值？還不明確，使得會(huì)計(jì)處理上存在較大差異，甚至為了簡(jiǎn)化核算手續(xù)，全部直接作為當(dāng)期費(fèi)用（管理費(fèi)用）處理。

上述第一種處理方法，將全部研究開(kāi)發(fā)成本計(jì)入獲得成功的研究開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的專利權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的價(jià)值，顯然違背了實(shí)際成本計(jì)價(jià)的原則。按照這一方法，企業(yè)自創(chuàng)獲得無(wú)形資產(chǎn)（專利權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)）的入帳價(jià)值并非其取得的實(shí)際成本，而包括了與該項(xiàng)無(wú)形資產(chǎn)取得無(wú)關(guān)的其它失敗項(xiàng)目的研究開(kāi)發(fā)費(fèi)用。已宣告失敗的研究開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的成本實(shí)際上已成為企業(yè)的一項(xiàng)損失〔2〕，與任何期間收入均無(wú)關(guān)聯(lián)，既不能和收入配比，對(duì)未來(lái)收入也沒(méi)有任何影響，自不應(yīng)遞延結(jié)轉(zhuǎn)嗣后期間。因此，將失敗的研究開(kāi)發(fā)項(xiàng)目成本-企業(yè)已發(fā)生的損失-予以資本化，計(jì)入資產(chǎn)價(jià)值，顯然不恰當(dāng)。

上述第三種處理方法，將全部研究開(kāi)發(fā)成本于成本發(fā)生時(shí)計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用，有如下不當(dāng)之處：第一，它違背了收入與費(fèi)用相配比的原則。企業(yè)研究開(kāi)發(fā)成功項(xiàng)目而取得的專利權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，將在新技術(shù)采用以后的較長(zhǎng)時(shí)期帶來(lái)經(jīng)濟(jì)效益，這部分研究開(kāi)發(fā)成本應(yīng)當(dāng)由未來(lái)獲得經(jīng)濟(jì)利益的若干會(huì)計(jì)期間共同負(fù)擔(dān)，應(yīng)在研究開(kāi)發(fā)成功取得無(wú)形資產(chǎn)時(shí)先“資本化”為無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值，然后分期攤銷轉(zhuǎn)作費(fèi)用，以便與各期收入相配比，而不應(yīng)在成本發(fā)生時(shí)就直接計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。至于研究開(kāi)發(fā)失敗的項(xiàng)目所發(fā)生的成本也只在失敗時(shí)才成為企業(yè)的一項(xiàng)損失，也只能在這時(shí)確認(rèn)，計(jì)入當(dāng)期損失（或當(dāng)期費(fèi)用）。第二，它歪曲了企業(yè)無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值。按照這一處理方法，將成功的研究開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的成本在發(fā)生時(shí)就計(jì)入了當(dāng)期費(fèi)用，這樣，企業(yè)獲得無(wú)形資產(chǎn)的入帳價(jià)值就只包括獲得成功后向國(guó)家專利部門(mén)申請(qǐng)、注冊(cè)、審查等法律手續(xù)費(fèi)用，而將企業(yè)自創(chuàng)無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值的主要組成部分-研究開(kāi)發(fā)過(guò)程成本，排除在無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值之外。企業(yè)在研究開(kāi)發(fā)成功后取得的新技術(shù)，如果不向政府專利部門(mén)登記注冊(cè)取得專利權(quán)，而是通過(guò)企業(yè)本身的保密手段達(dá)到獨(dú)自占有的目的，則這種專有技術(shù)就無(wú)入帳價(jià)值可言。

通過(guò)上述分析，以上述第二種處理方法為適宜。對(duì)企業(yè)的研究開(kāi)發(fā)成本既不能在成本發(fā)生當(dāng)期就計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用，也不應(yīng)全部予以資本化，計(jì)入無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值。對(duì)獲得成功而取得專利權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的研究開(kāi)發(fā)成本，應(yīng)連同申請(qǐng)、登記注冊(cè)等法律手續(xù)費(fèi)用，計(jì)入無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值；對(duì)已失敗的研究開(kāi)發(fā)成本，在宣告失敗時(shí)應(yīng)確認(rèn)為損失予以轉(zhuǎn)銷。按此方法，既能使企業(yè)自創(chuàng)無(wú)形資產(chǎn)按其取得的實(shí)際成本計(jì)價(jià)，如實(shí)反映企業(yè)資產(chǎn)的價(jià)值，又能使企業(yè)在未來(lái)的收入和費(fèi)用實(shí)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)呐浔?，同時(shí)還能使以失敗而告終的研究開(kāi)發(fā)成本及時(shí)得到轉(zhuǎn)銷，使穩(wěn)健性原則在風(fēng)險(xiǎn)性的研究開(kāi)發(fā)活動(dòng)中得以體現(xiàn)。

三、研究與開(kāi)發(fā)成本的帳務(wù)處理

根據(jù)上述的會(huì)計(jì)處理方法，在核算上應(yīng)設(shè)置“研究與開(kāi)發(fā)成本”帳戶，用以核算企業(yè)從事新技術(shù)、新產(chǎn)品和新工藝研究與開(kāi)發(fā)部門(mén)所發(fā)生的研究開(kāi)發(fā)成本。該帳戶的借方記錄研究與開(kāi)發(fā)成本的發(fā)生數(shù)，貸方記錄因形成無(wú)形資產(chǎn)而結(jié)轉(zhuǎn)到“無(wú)形資產(chǎn)”帳戶的成本和因研究開(kāi)發(fā)失敗而轉(zhuǎn)銷的研究開(kāi)發(fā)費(fèi)用。該帳戶應(yīng)按不同的研究開(kāi)發(fā)項(xiàng)目設(shè)置明細(xì)帳戶。

研究與開(kāi)發(fā)成本主要業(yè)務(wù)的帳務(wù)處理如下：

1.在研究開(kāi)發(fā)過(guò)程中，發(fā)生各項(xiàng)研究開(kāi)發(fā)費(fèi)用。

借：研究與開(kāi)發(fā)成本×××

貸：原材料×××

應(yīng)付工資×××

累計(jì)折舊等×××

2.某研究開(kāi)發(fā)項(xiàng)目結(jié)束，并獲得成功，取得專利權(quán)，應(yīng)按該項(xiàng)目所發(fā)生的成本結(jié)轉(zhuǎn)計(jì)入無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值。

借：無(wú)形資產(chǎn)-專利權(quán)（或?qū)Ｓ屑夹g(shù)）×××

貸：研究與開(kāi)發(fā)成本×××

3.某研究開(kāi)發(fā)項(xiàng)目宣告失敗，則按其已發(fā)生的費(fèi)用，結(jié)轉(zhuǎn)計(jì)入當(dāng)期損失（費(fèi)用）。

借：管理費(fèi)用×××

貸：研究與開(kāi)發(fā)成本×××

企業(yè)的研究開(kāi)發(fā)部門(mén)可能同時(shí)進(jìn)行多項(xiàng)研究開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，對(duì)某些共同費(fèi)用，如試驗(yàn)設(shè)備折舊費(fèi)等應(yīng)采用一定的分配方法歸集到不同項(xiàng)目的研究開(kāi)發(fā)成本。有時(shí)一個(gè)項(xiàng)目也可能同時(shí)獲得幾項(xiàng)專利權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，則該項(xiàng)所歸集的研究開(kāi)發(fā)費(fèi)用也應(yīng)按一定的方法分配到各項(xiàng)無(wú)形資產(chǎn)成本中，同一研究開(kāi)發(fā)項(xiàng)目也可能在不同時(shí)間取得多項(xiàng)專利權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，對(duì)先獲得的應(yīng)考慮有關(guān)因素估價(jià)并結(jié)轉(zhuǎn)成本，待整個(gè)項(xiàng)目結(jié)束后再按實(shí)際成本進(jìn)行調(diào)整。＊

注釋：

第8篇

【關(guān)鍵詞】中醫(yī)藥法;特點(diǎn);問(wèn)題;對(duì)策

中醫(yī)藥法是伴隨著中醫(yī)藥科學(xué)的發(fā)展而逐步興起的一個(gè)新興的法律部門(mén)。目前，已成功將中醫(yī)藥立法的國(guó)家和地區(qū)有新加坡、越南、泰國(guó)以及加拿大卑詩(shī)省、澳大利亞維多利亞州等，中醫(yī)在世界范圍內(nèi)的立法呈現(xiàn)出樂(lè)觀景象。由于各國(guó)衛(wèi)生保健發(fā)展的歷史背景、社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況及文化背景差異較大，因此中醫(yī)藥立法也有很大差異，但總體上看，世界各國(guó)對(duì)中醫(yī)藥的立法，都有相同之處。[1]

作為一個(gè)新興的法律部門(mén)，中醫(yī)藥法具有許多不同于傳統(tǒng)部門(mén)法的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)使得其有別于其他部門(mén)立法而成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。在我國(guó)，中醫(yī)藥法就是指由國(guó)家制定和認(rèn)可的，以調(diào)整中醫(yī)藥社會(huì)關(guān)系、保障人們的中醫(yī)醫(yī)療權(quán)益為目的的法律規(guī)范的總稱。與我國(guó)其他部門(mén)立法相比，我國(guó)中醫(yī)藥立法雖起步較晚，但其發(fā)展較為迅速，目前，我國(guó)中醫(yī)藥法的內(nèi)容已經(jīng)涉及到醫(yī)療機(jī)構(gòu)、從業(yè)人員、中藥品種、中醫(yī)藥教育等許多領(lǐng)域，但與此同時(shí)，也暴露出了很多的問(wèn)題。因此，研究中醫(yī)藥法的特點(diǎn)及我國(guó)中醫(yī)藥立法現(xiàn)有的一些問(wèn)題，并探討完善我國(guó)中醫(yī)藥法的途徑和對(duì)策，無(wú)疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一．中醫(yī)藥法的特點(diǎn)

作為一個(gè)法律部門(mén)，中醫(yī)藥法與其他法律部門(mén)一樣，也具有法律的一般屬性，但由于它所調(diào)整的是中醫(yī)藥醫(yī)療及其發(fā)展而引發(fā)的各類社會(huì)關(guān)系，從而決定了其必然具有某些自己的特征。具體說(shuō)來(lái)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）綜合性

與其他的部門(mén)立法相比，中醫(yī)藥法具有很強(qiáng)的綜合性。這一點(diǎn)可以從以下三個(gè)方面得到說(shuō)明：首先，就調(diào)整對(duì)象來(lái)看，中醫(yī)藥法的調(diào)整對(duì)象是中醫(yī)藥社會(huì)關(guān)系，具體的就是指因中醫(yī)藥教育、認(rèn)證、醫(yī)療、管理、規(guī)范、發(fā)展而形成的各類社會(huì)關(guān)系。而這種社會(huì)關(guān)系是由許多種社會(huì)關(guān)系共同構(gòu)成的，所以它是一種綜合性的社會(huì)關(guān)系。其次，調(diào)整對(duì)象的綜合性，決定了中醫(yī)藥法所采納的調(diào)整方法和手段也是具有綜合性特征的。再次，從體系上來(lái)看，中醫(yī)藥法律體系是一個(gè)較為龐雜的法律體系，該體系中不僅包括了其他法律部門(mén)中的許多調(diào)整中醫(yī)藥社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范以及大量的技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和操作規(guī)程等等，可見(jiàn)，中醫(yī)藥法律體系也具有明顯的綜合性特征。

（二）倫理性

倫理道德是醫(yī)療活動(dòng)中必不可少的一個(gè)組成部分。由于中醫(yī)藥法的調(diào)整對(duì)象是中醫(yī)藥社會(huì)關(guān)系，所以，其在對(duì)中醫(yī)藥臨床醫(yī)療活動(dòng)調(diào)節(jié)的過(guò)程中必然會(huì)涉及到倫理與道德問(wèn)題。這就要求中醫(yī)藥法做到以下兩點(diǎn)，即：它既要對(duì)某些傳統(tǒng)的倫理道德規(guī)則做出評(píng)價(jià)，同時(shí)又要對(duì)某些新的倫理道德規(guī)則做出評(píng)價(jià)，以決定是否應(yīng)予以認(rèn)同和保護(hù)。這樣一來(lái)，中醫(yī)藥法必須將某些基本的倫理道德原則納入自身的調(diào)整體系，并上升為法律規(guī)范；同時(shí)對(duì)那些違反倫理道德的行為加以禁止。因此，中醫(yī)藥法具有濃厚的倫理性。

（三）科技性

中醫(yī)藥法的調(diào)整對(duì)象不僅是人與人的社會(huì)關(guān)系，還包括人類與生物圈即人與自然的關(guān)系，因此，中醫(yī)藥法就必須要建立在中醫(yī)藥科學(xué)的基礎(chǔ)之上，就必須要遵從基本的中醫(yī)藥科學(xué)規(guī)律，如中醫(yī)學(xué)理論中有整體觀念、辨證論治的兩個(gè)特點(diǎn)，對(duì)人體的生理有藏象、精氣血津液神、經(jīng)絡(luò)、體質(zhì)學(xué)說(shuō)四部分，以及對(duì)疾病、防治的病因、發(fā)病、病機(jī)學(xué)說(shuō)。[2]中藥的基本理論還有中藥來(lái)源、產(chǎn)地、采集、炮制、性能、功效以及臨床應(yīng)用規(guī)律等等。[3]這就是中醫(yī)藥法的立法基礎(chǔ)。而中醫(yī)藥科學(xué)的技術(shù)性決定了中醫(yī)藥法必然也具有科技性的特點(diǎn)。表現(xiàn)在：首先，中醫(yī)藥法必須將中醫(yī)藥科學(xué)的某些成果作為自身的內(nèi)容之一，如我國(guó)《中藥材生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證管理辦法（試行）》中關(guān)于中藥等術(shù)語(yǔ)的解釋就明顯是中醫(yī)藥科學(xué)成果在中醫(yī)藥法中的反映和體現(xiàn)；其次，在中醫(yī)藥法律體系中，擁有大量的中醫(yī)藥技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和操作規(guī)程，如我國(guó)的《中藥材GAP認(rèn)證檢查評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》等。

（四）預(yù)見(jiàn)性

中醫(yī)藥法是以保護(hù)中醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)的健康發(fā)展，維護(hù)人民生命健康為目的的，而中醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展本身就具有不確定性。因此，中醫(yī)藥法必須正確預(yù)測(cè)中醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)的效應(yīng)，并在此基礎(chǔ)上對(duì)有關(guān)的中醫(yī)藥科技活動(dòng)作出恰當(dāng)合理的引導(dǎo)和規(guī)制。一方面，中醫(yī)藥法要保障中醫(yī)藥科技工作者的中醫(yī)藥創(chuàng)新權(quán)，另一方面，它又要對(duì)中醫(yī)藥科技工作者的科技創(chuàng)新權(quán)予以必要的約束，對(duì)那些可能產(chǎn)生社會(huì)危害后果的行為加以嚴(yán)格規(guī)制。這就使得中醫(yī)藥法在立法過(guò)程中必須特別注重超前立法的原則從而在立法內(nèi)容上具有極強(qiáng)的預(yù)見(jiàn)性。[4]

二．我國(guó)中醫(yī)藥立法存在的問(wèn)題

我國(guó)中醫(yī)藥立法起步相對(duì)較晚，其內(nèi)容涉及到了醫(yī)療機(jī)構(gòu)、從業(yè)人員、教育科研、藥品監(jiān)管、中醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)等領(lǐng)域，雖然擁有了的相關(guān)法律法規(guī)及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，如《中華人民共和國(guó)中醫(yī)藥條例》、《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《國(guó)家中醫(yī)藥管理局中醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)制定程序規(guī)定》、《社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心中醫(yī)藥服務(wù)管理基本規(guī)范》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院中醫(yī)藥服務(wù)管理基本規(guī)范》、《中醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎(jiǎng)勵(lì)管理辦法（試行）》、《醫(yī)療廢物管理?xiàng)l例》等等，然而，就總體來(lái)看，我國(guó)的中醫(yī)藥立法還存在許多問(wèn)題。表現(xiàn)在：

（一）立法步伐滯后，缺乏預(yù)見(jiàn)性

立法滯緩是我國(guó)各部門(mén)立法的一大通弊，在中醫(yī)藥立法領(lǐng)域，這一弊病更加明顯和突出。由于歷史、文化等原因，我國(guó)中醫(yī)藥方面的立法不論從數(shù)量還是從廣度都比起其他部門(mén)法去之甚遠(yuǎn)，直到1982年才由衛(wèi)生部制定并頒布了《全國(guó)中醫(yī)醫(yī)院工作條例（試行）》。再如中醫(yī)藥人才培養(yǎng)方面，我國(guó)已有上千年的歷史，但建國(guó)后相關(guān)的法規(guī)《人事部、國(guó)家中醫(yī)藥管理局關(guān)于印發(fā)〈執(zhí)業(yè)中藥師資格制度暫行規(guī)定〉、〈執(zhí)業(yè)中藥師資格考試實(shí)施辦法〉及〈執(zhí)業(yè)中藥師資格認(rèn)定辦法〉的通知》卻直到1995年初才姍姍而來(lái)。這充分暴露了我國(guó)中醫(yī)藥立法的滯后性。

（二）法律體系不健全

法律體系是指由一國(guó)現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門(mén)分類組合而成的一個(gè)呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[5]總體上來(lái)看我國(guó)中醫(yī)藥立法體系還遠(yuǎn)沒(méi)有健全，甚至嚴(yán)格一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，這些立法還難以真正成為一個(gè)體系。其主要表現(xiàn)在：在我國(guó)中醫(yī)藥法律體系中，還沒(méi)有一部能夠承擔(dān)起“領(lǐng)頭羊”作用的基本法,這就使得我國(guó)中醫(yī)藥法群龍無(wú)首，難以真正成為一個(gè)相互支持、相互配合、內(nèi)部協(xié)調(diào)一致的法律體系。

（三）內(nèi)容不完善

當(dāng)前，我國(guó)的中醫(yī)藥立法對(duì)中醫(yī)藥科技活動(dòng)的規(guī)制基本上還只是采用行政法律規(guī)制一種形式。表現(xiàn)在具體法律制度上是我國(guó)尚未建立中醫(yī)藥科技活動(dòng)的民商事制度和刑事制度；另一方面，某些有必要法律化的倫理道德原則或規(guī)則尚未被納入我國(guó)中醫(yī)藥法之中。例如，知情同意原則等，都顯然還沒(méi)有明確成為我國(guó)中醫(yī)藥立法的規(guī)則，這也成為影響和制約我國(guó)中醫(yī)藥立法內(nèi)容完善的一個(gè)重要方面。

三、完善我國(guó)中醫(yī)藥立法的對(duì)策及建議

法律并不總是消極地承認(rèn)現(xiàn)狀，它還是對(duì)未來(lái)社會(huì)發(fā)展秩序的一種勾畫(huà)、設(shè)計(jì)和引導(dǎo)。為此，需要立法者在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)識(shí)現(xiàn)實(shí)的過(guò)程中，正確把握立法的基本要求和規(guī)律，分析事物未來(lái)發(fā)展的可能性，以便做出科學(xué)的預(yù)測(cè)。[6]

（一）國(guó)外的中醫(yī)藥立法

1．中醫(yī)藥立法在美國(guó)

1971年以后中醫(yī)針灸在美國(guó)出現(xiàn)的“針灸熱”，使加州的中醫(yī)針灸展現(xiàn)了一片前所未有的景象，美國(guó)加利福尼亞州適時(shí)出臺(tái)了加利福尼亞州針灸條例和針灸執(zhí)照法。后來(lái)加州在1980年通過(guò)了《中醫(yī)行醫(yī)規(guī)范法案》，該法案對(duì)中醫(yī)的執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行了規(guī)范，規(guī)定了中醫(yī)師可以使用的行醫(yī)方式。目前，在美國(guó)針灸是以州法律的形式被列為醫(yī)療手段，中醫(yī)藥總體上已逐漸為美國(guó)衛(wèi)生行政部門(mén)所接受，并被批準(zhǔn)為公眾合法的醫(yī)療保健手段。[7]

2．中醫(yī)藥立法在澳大利亞

2000年5月3日，澳大利亞維多利亞州通過(guò)了《ChineseMedicineBill》（中醫(yī)注冊(cè)法案），這是世界上的第一部中醫(yī)注冊(cè)法案。該法律執(zhí)行后，維多亞利州的中醫(yī)行業(yè)已經(jīng)逐漸洗脫江湖郎中的習(xí)氣，改變了人們心中根深蒂固的中醫(yī)生形象，中醫(yī)師的執(zhí)業(yè)行為走上了規(guī)范化管理的軌道。并且，有多家保險(xiǎn)公司承保中醫(yī)治療保險(xiǎn)，包括診費(fèi)和針灸費(fèi)，治療者可按比例由保險(xiǎn)公司償付在中醫(yī)藥方面就診、吃藥的費(fèi)用。中醫(yī)師有資格使用醫(yī)生(doctor)的頭銜，并被賦予處方權(quán)。中醫(yī)同西醫(yī)一樣，具有了平等的法律地位。[8]

3．中醫(yī)藥立法在新加坡

新加坡傳統(tǒng)中醫(yī)藥管理局1995年發(fā)表了《傳統(tǒng)中醫(yī)藥報(bào)告書(shū)》，對(duì)新加坡中醫(yī)藥狀況進(jìn)行了全面總結(jié)，并提出了不少可行的建議。2000年國(guó)會(huì)通過(guò)了《中醫(yī)師法案》，從而確立了中醫(yī)藥在新加坡的法律地位?，F(xiàn)在針灸師注冊(cè)工作已經(jīng)完成，一些綜合性現(xiàn)代醫(yī)院已設(shè)針灸科,新加坡的中醫(yī)藥事業(yè)在今后十到二十年內(nèi)將大幅度發(fā)展.[9]

（二）我國(guó)《中醫(yī)藥法》的立法構(gòu)想

1．中醫(yī)藥法的名稱

關(guān)于中醫(yī)藥法的名稱，學(xué)術(shù)界提出了兩種主要的選擇方案，一種方案是制定傳統(tǒng)醫(yī)藥法，其中包括行中醫(yī)藥、民族醫(yī)藥與中西醫(yī)結(jié)合等內(nèi)容；另一種方案是制定中醫(yī)藥法，非中醫(yī)藥的部分不納入立法范圍。在科學(xué)上中醫(yī)藥學(xué)可以表述為：“以系統(tǒng)科學(xué)的理論、方法，研究整體層次上的機(jī)體反應(yīng)狀態(tài)所形成的防病治病的醫(yī)學(xué)體系?！盵10]而西醫(yī)生物醫(yī)學(xué)的定義是：“以還原性科學(xué)的理論、方法，研究人的器官、組織、細(xì)胞、分子層次上的結(jié)構(gòu)與功能所形成的防病治病的科學(xué)體系?！盵11]“中西醫(yī)結(jié)合”不是相對(duì)獨(dú)立、成熟的醫(yī)學(xué)體系。它更不能與中醫(yī)藥學(xué)與民族醫(yī)藥學(xué)相提并列。而民族醫(yī)藥是中國(guó)少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥。其中包括藏醫(yī)藥、蒙醫(yī)藥、維吾爾醫(yī)藥、傣醫(yī)藥、壯醫(yī)藥、苗醫(yī)藥、瑤醫(yī)藥、彝醫(yī)藥、侗醫(yī)藥、土家族醫(yī)藥、回回醫(yī)藥、朝鮮族醫(yī)藥等等。[12]它與中醫(yī)藥也不是同一范疇的事物。所以在界定我國(guó)的中醫(yī)藥法的范圍上,只包括中醫(yī)、中藥兩個(gè)方面，不應(yīng)該包括民族醫(yī)藥和中西醫(yī)結(jié)合的部分，即采用第二種方案。

2．中醫(yī)藥法的宗旨及基本原則

（1）我國(guó)中醫(yī)藥法的宗旨應(yīng)該是：保護(hù)人體健康，繼承和發(fā)展中醫(yī)藥學(xué)，保障和促進(jìn)中醫(yī)藥現(xiàn)代化、國(guó)際化發(fā)展步伐，支撐中醫(yī)藥事業(yè)的全面、快速、協(xié)調(diào)發(fā)展。以往法律原則總是把人的本位置后，而中醫(yī)藥法則應(yīng)該把保護(hù)人體健康放在首位，這不僅是由于本法的性質(zhì)決定的，更是由于現(xiàn)代法學(xué)人文精神、以人為本理念的體現(xiàn)。只有保護(hù)好了就醫(yī)者的健康，中醫(yī)藥事業(yè)才能在全社會(huì)更好的繼承與發(fā)展，才能更好的進(jìn)行現(xiàn)代化和國(guó)際化。

（2）中醫(yī)藥法的基本原則是貫穿中醫(yī)藥法之中,指導(dǎo)中醫(yī)藥法制定、執(zhí)行、遵守以及解決醫(yī)患糾紛的基本準(zhǔn)則。筆者以為，我國(guó)中醫(yī)藥法的原則大致上有：繼承與創(chuàng)新并重原則、中醫(yī)中藥協(xié)調(diào)發(fā)展原則、現(xiàn)代化與國(guó)際化相互促進(jìn)原則、多學(xué)科結(jié)合原則。具體來(lái)說(shuō)，繼承是中醫(yī)藥發(fā)展的基礎(chǔ)，創(chuàng)新是中醫(yī)藥發(fā)展的動(dòng)力，兩者并重，才能更好的發(fā)展新思路，探索新方法，開(kāi)展新實(shí)踐，爭(zhēng)取新突破；中醫(yī)是中藥應(yīng)用的指針和開(kāi)發(fā)的源泉，中藥是中醫(yī)醫(yī)療保健的主要手段，中醫(yī)中藥協(xié)調(diào)發(fā)展，才能使中藥研究成果為中醫(yī)臨床服務(wù)，促進(jìn)中醫(yī)藥發(fā)展；國(guó)際化是現(xiàn)代化的重要目的之一，現(xiàn)代化是國(guó)際化的前提和基礎(chǔ)，兩者相輔相成，所以要互相促進(jìn)；中醫(yī)藥理論融合了多學(xué)科的知識(shí)，多學(xué)科結(jié)合是中醫(yī)藥發(fā)展的必然途徑，通過(guò)多學(xué)科、跨領(lǐng)域的發(fā)展才能博采眾長(zhǎng)，有所突破。[13]

3．政府在扶持、發(fā)展中醫(yī)藥方面的職責(zé)

（1）加大投入

集成國(guó)家相關(guān)計(jì)劃支持中醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展，形成項(xiàng)目聯(lián)動(dòng)機(jī)制。比如可以規(guī)定“各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)將中醫(yī)藥事業(yè)納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，使中醫(yī)藥事業(yè)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展。應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地區(qū)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和居民醫(yī)療需求，統(tǒng)籌安排中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的設(shè)置和布局，完善城鄉(xiāng)中醫(yī)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)”。[14]

（2）政策扶持

制定若干鼓勵(lì)中醫(yī)藥發(fā)展的政策法規(guī)，推動(dòng)適合中醫(yī)藥特點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的建立與完善，加強(qiáng)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)和資源的保護(hù)與利用；建立成果、信息管理和推廣、共享機(jī)制；制定積極的人才政策。條款中可以規(guī)定“國(guó)家鼓勵(lì)公民、法人、其他組織及名老中醫(yī)設(shè)立多種形式的中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，開(kāi)展相關(guān)診療服務(wù)”；“國(guó)家鼓勵(lì)中醫(yī)藥開(kāi)發(fā)、研究的國(guó)際交流合作，鼓勵(lì)中醫(yī)藥的醫(yī)療、教學(xué)、科研機(jī)構(gòu)依法到境外開(kāi)展醫(yī)療及學(xué)術(shù)交流活動(dòng)”。[15]

（3）組織協(xié)調(diào)

加強(qiáng)中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略和機(jī)制研究，協(xié)調(diào)相關(guān)部門(mén)和各級(jí)政府推動(dòng)本規(guī)劃綱要的實(shí)施，充分發(fā)揮區(qū)域資源特色和優(yōu)勢(shì)條件，積極支持組建以中醫(yī)藥現(xiàn)代化為目標(biāo)的區(qū)域科技協(xié)作共同體，引導(dǎo)企業(yè)和社會(huì)參與，拓展國(guó)際合作方式與渠道，通過(guò)政府、國(guó)際組織、學(xué)術(shù)團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會(huì)等推進(jìn)中醫(yī)藥國(guó)際化進(jìn)程。

4．醫(yī)療機(jī)構(gòu)

開(kāi)辦中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)制定的中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)和當(dāng)?shù)貐^(qū)域衛(wèi)生規(guī)劃，并按照《中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理辦法（試行）》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定辦理審批手續(xù)，取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證后，方可從事中醫(yī)醫(yī)療活動(dòng)。

5．從業(yè)人員以及執(zhí)業(yè)規(guī)范

從業(yè)人員的規(guī)范包括考試和注冊(cè)、執(zhí)業(yè)規(guī)則、考核和培訓(xùn)等方面，我國(guó)目前的中醫(yī)師準(zhǔn)入基本上能夠貫徹《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》考試和注冊(cè)的要求。[16]執(zhí)業(yè)規(guī)范應(yīng)該包括診療、繼續(xù)教育、保護(hù)患者、完成病歷、緊急救治、知情同意、突發(fā)事件的災(zāi)害防治等方面。

6．中藥的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理制度

由于中藥成份的復(fù)雜多樣性，因此，應(yīng)該在中藥的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理的法律規(guī)范上彌補(bǔ)質(zhì)量控制的不足，充分體現(xiàn)“安全、有效和質(zhì)量可控”的基本原則。可規(guī)定，申請(qǐng)已有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的藥品注冊(cè)，一般不需要進(jìn)行臨床研究。需要進(jìn)行臨床研究的，化學(xué)藥品可僅進(jìn)行生物等效性試驗(yàn)；需要用工藝和標(biāo)準(zhǔn)控制藥品質(zhì)量的中成藥和生物制品，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行臨床試驗(yàn)。對(duì)一些可能導(dǎo)致品種質(zhì)量差異的注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)該規(guī)定進(jìn)行臨床研究從而保證申請(qǐng)注冊(cè)的品種上市后的安全和有效。于中藥的特殊的用藥歷史，以及其活性成份的復(fù)雜性，有時(shí)僅改變一些工藝條件又不足以改變藥物的安全性和有效性特征，故需規(guī)定，改變劑型或生產(chǎn)工藝時(shí)，如果生產(chǎn)工藝無(wú)質(zhì)的改變，可減免藥理、毒理和臨床的申報(bào)資料。

7．教育與科研創(chuàng)新制度

按照我國(guó)中醫(yī)藥發(fā)展的具體情況，其教育體系可以大致分為三種模式：大學(xué)教育模式、繼續(xù)教育模式、傳統(tǒng)師傳模式。前兩種需要政府加大投入，而后一種有的專家認(rèn)為已經(jīng)過(guò)時(shí)或者不可信，實(shí)際上，我國(guó)中醫(yī)藥教育事業(yè)發(fā)展不平衡，這不僅體現(xiàn)在中醫(yī)藥教育投入資金的流向上，更反映在中醫(yī)藥人才培養(yǎng)上，我國(guó)中醫(yī)藥人才分布不均，水平層次不一，在農(nóng)村很多地方主要是傳統(tǒng)師傳模式，即“鄉(xiāng)村中醫(yī)師”、“民間中醫(yī)師”，所以政府加大對(duì)中醫(yī)藥的投入不是一句空話，而是要在這些方面下大工夫，例如立法中可以將“地方政府通過(guò)對(duì)鄉(xiāng)村中醫(yī)師、民間中醫(yī)師進(jìn)行培訓(xùn)，承認(rèn)其執(zhí)業(yè)資格，保護(hù)其執(zhí)業(yè)行為，并創(chuàng)建相應(yīng)的執(zhí)業(yè)環(huán)境。”

關(guān)于科研創(chuàng)新制度，需要建立中醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展平臺(tái)，如立法可以規(guī)定，“國(guó)家建立中醫(yī)藥科技創(chuàng)新平臺(tái)及其運(yùn)行機(jī)制，通過(guò)重點(diǎn)研究室（實(shí)驗(yàn)室）、臨床研究中心和產(chǎn)業(yè)化基地建設(shè)，以及中醫(yī)藥基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(kù)和國(guó)際化信息庫(kù)的建設(shè)，促進(jìn)適應(yīng)中醫(yī)藥現(xiàn)代化和國(guó)際化發(fā)展需求的創(chuàng)新體系的建立，提高科技支撐能力。”8．保障制度

國(guó)家可以運(yùn)用財(cái)政補(bǔ)貼、稅收減免等優(yōu)惠政策來(lái)促進(jìn)我國(guó)中醫(yī)藥的發(fā)展，在地方政府要嚴(yán)格把關(guān)，防止將中醫(yī)藥事業(yè)經(jīng)費(fèi)挪作他用。立法可以規(guī)定“國(guó)家運(yùn)用財(cái)政補(bǔ)貼、稅收減免等優(yōu)惠政策鼓勵(lì)扶持中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展。任何單位和個(gè)人不得將中醫(yī)藥事業(yè)經(jīng)費(fèi)挪作他用。”

9．獎(jiǎng)勵(lì)制度

我國(guó)中醫(yī)藥獎(jiǎng)勵(lì)制度可以從下面幾個(gè)方面進(jìn)行闡述：（1）獎(jiǎng)勵(lì)范圍：學(xué)科領(lǐng)域新規(guī)律、新事實(shí)、新概念的研究成果；中醫(yī)藥的基礎(chǔ)理論實(shí)質(zhì)和客觀規(guī)律研究成果；中醫(yī)證候、診法、治療、針灸、經(jīng)絡(luò)、中藥防治疾病的機(jī)制和原理研究成果；醫(yī)史文獻(xiàn)研究成果；軟科學(xué)研究成果；標(biāo)準(zhǔn)、信息研究成果。（2）申請(qǐng)途徑：其途徑可以分為申報(bào)和推薦兩種。申報(bào)是指由個(gè)人、集體申報(bào)。在推薦中應(yīng)注意推薦人的范圍，例如可以規(guī)定由以下單位和專家推薦：①、省級(jí)中醫(yī)藥學(xué)會(huì)及中華中醫(yī)藥學(xué)會(huì)各專科分會(huì)；②、中醫(yī)藥學(xué)會(huì)；③、中國(guó)科學(xué)院院士、中國(guó)工程院院士；④、衛(wèi)生部、國(guó)家中醫(yī)藥管理局等有關(guān)部委局及直屬單位；⑤、中國(guó)針灸學(xué)會(huì)、中國(guó)中西醫(yī)結(jié)合學(xué)會(huì)、中國(guó)民族醫(yī)藥學(xué)會(huì)等學(xué)會(huì)。（3）評(píng)審：評(píng)審工作實(shí)行初審、終審的二審終審制。初審實(shí)行差額推薦，終審對(duì)初審?fù)扑]授予一等獎(jiǎng)的項(xiàng)目進(jìn)行答辨，并實(shí)行差額評(píng)定獎(jiǎng)勵(lì)項(xiàng)目。申報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)的項(xiàng)目按創(chuàng)新性、科學(xué)性、實(shí)踐性、他人引用程度等四個(gè)條件進(jìn)行綜合評(píng)定。（4）公眾監(jiān)督與爭(zhēng)議處理：公示制度，對(duì)公布的獲獎(jiǎng)項(xiàng)目如有發(fā)現(xiàn)其有作弊行為的，應(yīng)該規(guī)定其應(yīng)該追究的法律責(zé)任。（5）獎(jiǎng)金：可以成立國(guó)家中醫(yī)藥獎(jiǎng)勵(lì)基金會(huì),采用基金的方式專門(mén)管理和發(fā)放中醫(yī)藥獎(jiǎng)勵(lì)資金。

10．法律責(zé)任

本法的法律責(zé)任對(duì)象的主要包括：中醫(yī)藥管理的部門(mén)的工作人員、中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、中醫(yī)藥教育機(jī)構(gòu)、非法行醫(yī)的個(gè)人?？梢砸?guī)定給予相應(yīng)的處罰。

（三）行業(yè)自治體系的建立——中醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會(huì)的引入

根據(jù)國(guó)際慣例一個(gè)具有相同高等教育經(jīng)歷、高超專業(yè)技能，執(zhí)業(yè)道德要求較高的專業(yè)群體應(yīng)當(dāng)實(shí)行行業(yè)自治，因?yàn)樾袠I(yè)自治能降低政府管制成本，加強(qiáng)群體自律，更好地為公眾服務(wù)。而要達(dá)到上述目的行業(yè)協(xié)會(huì)必須具有充分的合法性(強(qiáng)制和唯一)和懲戒性，并能在這一基礎(chǔ)上做好服務(wù)協(xié)調(diào)、自律和發(fā)展工作。[17]

目前我國(guó)法律在中醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會(huì)的定位問(wèn)題上沒(méi)有規(guī)定中醫(yī)師強(qiáng)制加入職業(yè)組織的規(guī)定，這一點(diǎn)將加大社會(huì)的管理成本，也對(duì)保護(hù)外資醫(yī)療機(jī)構(gòu)的中醫(yī)師權(quán)益不利，尤其難以做到從道德上管理醫(yī)師，因此《中醫(yī)藥法》首先在這一點(diǎn)上有所作為，應(yīng)當(dāng)明確中醫(yī)師加入中醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會(huì)的強(qiáng)制性，有了充分的法律基礎(chǔ)，則中醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會(huì)組織自律、協(xié)調(diào)、服務(wù)、發(fā)展的功能就會(huì)更好地體現(xiàn)。同時(shí)在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，中醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問(wèn)題也有待解決，運(yùn)用行業(yè)自治組織，學(xué)習(xí)西方國(guó)家的一些成熟經(jīng)驗(yàn)可以有效的解決這些問(wèn)題。

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[12]文章來(lái)源：/news/2005425154513.htm，《中國(guó)民族醫(yī)藥簡(jiǎn)介》，CMAM信息中心，

[13]《中醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展規(guī)劃綱要(2006-2020年)》

[14]文章來(lái)源：/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=350965，《國(guó)外傳統(tǒng)醫(yī)藥立法的特點(diǎn)分析》，中國(guó)人大網(wǎng)。

[15]文章來(lái)源：同上

第9篇

摘要：刑法和道德是社會(huì)存在、發(fā)展不可或缺的兩種行為規(guī)范，道德和刑法之間具有內(nèi)在牽連，表現(xiàn)在刑法的各個(gè)方面，如刑事政策、刑事責(zé)任和刑法基本原則等。本文要探討的是刑法基本原則和道德之間的關(guān)系，即刑法基本原則的道德屬性：罪刑法定原則立足于功利主義，罪刑相適應(yīng)原則奠基于人道主義，適用刑法平等原則是公正精神的表征。

關(guān)鍵詞：刑法基本原則；功利主義；公正；人道主義

刑法基本原則包括罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和刑法適用平等三大原則，其貫穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各項(xiàng)刑事活動(dòng)中。刑事立法、刑事司法和刑事政策與道德之間具有密切聯(lián)系：刑事立法需要考慮是否將一些道德行為上升為犯罪行為，刑事司法需要考量行為人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策則需要考察道德規(guī)范在抑制犯罪發(fā)生方面的作用。鑒于道德和刑法基本原則在刑事活動(dòng)中的重要作用，厘清刑法基本原則和道德的關(guān)系、探討和分析刑法基本原則的道德屬性具有重要的價(jià)值和意義。

一、罪刑法定原則：功利主義的需求

道德的終極標(biāo)準(zhǔn)，就是指社會(huì)主體在從事行為時(shí)需要遵循的道德準(zhǔn)則，只有在道德終極標(biāo)準(zhǔn)的指引下，社會(huì)主體的行為才能最大程度的促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)主體權(quán)益，達(dá)到道德的最終目的。道德終極標(biāo)準(zhǔn)包括一個(gè)總標(biāo)準(zhǔn)和兩個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)：總標(biāo)準(zhǔn)是增加全社會(huì)和每個(gè)人的利益總量，一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)是在人們利益不發(fā)生沖突而可以兩全睛況下的道德終極標(biāo)準(zhǔn)：“增加每個(gè)人利益總量”，另一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)則是在人們利益發(fā)生沖突而不能兩全的情況下的道德終極標(biāo)準(zhǔn)：“增加整個(gè)社會(huì)的利益總量”——在他人利益之間發(fā)生沖突時(shí)，它表現(xiàn)為“最大多數(shù)人的最大利益”原則ll1。其實(shí)，無(wú)論是總標(biāo)準(zhǔn)還是分標(biāo)準(zhǔn)，都是為了引導(dǎo)主體充分維護(hù)社會(huì)和個(gè)人利益，都是為了增進(jìn)社會(huì)主體的最大幸福。正如有的學(xué)者所言：“增進(jìn)最多數(shù)人的最大幸福，這一原則是評(píng)價(jià)一切行為的道德價(jià)值的最終尺度，因而是一切道德行為的最終動(dòng)機(jī)”翻。最大多數(shù)人的最大幸福與最大多數(shù)人的最大利益在內(nèi)涵上是相同的，兩者有道德終極標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有之義也和功利主義密切相關(guān)。對(duì)于功利主義，赫起遜做過(guò)精辟的闡述：“凡產(chǎn)生最大多數(shù)之最大幸福的行為，便是最好的行為，反之，便是最壞的行為”131。因此，我們認(rèn)為道德終極標(biāo)準(zhǔn)又是功利主義標(biāo)準(zhǔn)，兩者在內(nèi)涵、范圍和功能上具有一致性和重合性。

行為人實(shí)施危害社會(huì)的行為，會(huì)導(dǎo)致個(gè)人利益之間或個(gè)人利益與社會(huì)利益之間發(fā)生沖突。為了維持秩序穩(wěn)定，就需要抑制危害行為的發(fā)生。但統(tǒng)治者在整治危害行為時(shí)，是否能做到公正呢?是否能最大程度的實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益呢?罪刑法定原則出現(xiàn)之前，顯然不能處理好這個(gè)問(wèn)題。為了達(dá)到懲戒的目的，洛克主張以理性和良知來(lái)限制懲處犯人的權(quán)力，并強(qiáng)調(diào)要對(duì)懲處與違法行為進(jìn)行核對(duì)，以確定懲處犯人是否恰當(dāng)。但是，洛克意識(shí)到自己的這種主張和要求不能確保百分之百的穩(wěn)定性和全體國(guó)民遵守自然法，也不能確保和平與安寧以及一定要公正地懲處違法者。因?yàn)橛擅總€(gè)人來(lái)執(zhí)行懲罰權(quán)，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致人們之間的戰(zhàn)爭(zhēng)狀。鑒于依靠良知和理性并不能達(dá)到公正處理社會(huì)沖突的目的，也不能最大程度保障個(gè)人和社會(huì)利益，則最大多數(shù)人最大幸福的功利目的也不能實(shí)現(xiàn)。于是，基于維護(hù)社會(huì)公正、實(shí)現(xiàn)社會(huì)最大利益的價(jià)值觀，奠基于社會(huì)契約論的罪刑法定原則開(kāi)始進(jìn)入立法者的視野。犯人之所以產(chǎn)生期圖侵害他人利益的欲求，與犯人從侵犯其利益或享受利益中得到的快樂(lè)是一致的。這同時(shí)也適用于利益的持有人。因?yàn)槔媸菤w屬于其持有人的，享受這種利益對(duì)持有人而言也是符合快樂(lè)原則的。因此，在存在侵害他人利益的情況下，利益持有人會(huì)對(duì)自己的利益繼續(xù)存在感到不安，就會(huì)希望國(guó)家來(lái)保護(hù)自己的利益需求。當(dāng)這種希望保護(hù)自己利益的欲求達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，作為國(guó)家來(lái)說(shuō)，就感到有必要保護(hù)該利益，就會(huì)有制定刑法的動(dòng)機(jī)I5_。通過(guò)制定相應(yīng)的刑罰規(guī)范，可以對(duì)危害行為予以調(diào)整和規(guī)范，以達(dá)到保護(hù)社會(huì)和個(gè)人利益的目的。

從一個(gè)層面來(lái)講，在因犯罪行為而使社會(huì)主體利益發(fā)生沖突的情形下，通過(guò)適用刑罰可以達(dá)到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的雙重目的。對(duì)犯罪人進(jìn)行懲治，剝奪其繼續(xù)實(shí)施危害行為的可能性，可以使其不能再危害社會(huì)。但是，德國(guó)著名刑法學(xué)家李斯特曾說(shuō)：刑法是善良國(guó)民的大，也是犯罪人的大。對(duì)犯罪人的行為需要加以刑事制裁，但刑罰的適用必須依據(jù)罪刑法定原則。也就是說(shuō)，在刑事司法中，必須保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益，以期達(dá)到司法公正之目的。“一切法律所具有或通常應(yīng)具有的一般目的，是增長(zhǎng)社會(huì)幸福的總和，因而首先要盡可能排除一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除損害。然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因?yàn)樗锌赡芘懦撤N更大的惡”同。對(duì)社會(huì)民眾來(lái)講。通過(guò)對(duì)犯罪人適用刑罰也可以預(yù)防其實(shí)施犯罪。當(dāng)社會(huì)民眾了解到刑罰的確定性和嚴(yán)厲性后，就不會(huì)輕易的實(shí)施犯罪行為，這也間接起到了保護(hù)社會(huì)利益的作用。從另一個(gè)層面來(lái)講，當(dāng)不存在社會(huì)利益沖突的時(shí)候，罪刑規(guī)范的法定化也為保障公民權(quán)利、限制國(guó)家權(quán)力奠定了基礎(chǔ)。罪刑法定原則，是為了對(duì)抗中世紀(jì)封建國(guó)家當(dāng)中，以國(guó)王以及官僚即法官所具有的生殺予奪的大權(quán)為背景的肆意專制裁判(罪刑專斷原則)，在近代市民階層興起的過(guò)程中所產(chǎn)生的，它是保護(hù)市民的權(quán)利和自由的原則『7】。為了避免國(guó)家機(jī)關(guān)利用刑罰任意侵犯和干涉公民權(quán)利，必須對(duì)國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利進(jìn)行明確的界定和區(qū)分，而罪刑法定原則很好的承擔(dān)了這個(gè)任務(wù)，其在國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間劃出一道紅線，作為界分兩者的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。也正是有了罪刑法定原則。公民的權(quán)利不再隨時(shí)處于危險(xiǎn)之下，而有了明確保障；也正是有了罪刑法定原則，國(guó)家的權(quán)力不再擅自發(fā)動(dòng)，而有了具體標(biāo)準(zhǔn)。公民利益在一定程度上得到比較好的保障，而國(guó)家的刑罰資源也不再因?yàn)樗烈獍l(fā)動(dòng)而浪費(fèi)和消耗。通過(guò)發(fā)揮刑罰的懲治功能，可以在出現(xiàn)社會(huì)沖突的情形下達(dá)到保護(hù)社會(huì)利益、個(gè)人利益的目的，可以增加社會(huì)利益的總量；通過(guò)抑制刑罰的懲治功能，可以在社會(huì)平穩(wěn)的情形下達(dá)到保護(hù)公民的利益、免受權(quán)力的非法侵害，可以在不損害個(gè)人利益的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)整體利益的增長(zhǎng)者和道德終極標(biāo)準(zhǔn)的第一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)，而后者則和道德終極標(biāo)準(zhǔn)的后一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)相契合。總之，將犯罪和刑罰用刑法條文固定下來(lái)，作為社會(huì)主體實(shí)施行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，作為司法機(jī)關(guān)審理案件的裁判規(guī)范，是基于追求社會(huì)利益的最大化、增加社會(huì)的幸?？偭恐康?，是為了將人利益沖突降至最低限度，也是為了將對(duì)個(gè)人利益的損害降至最小。而這與道德終極標(biāo)準(zhǔn)的精神相符合，也是功利主義思想的內(nèi)在意蘊(yùn)。

二、罪刑相適應(yīng)原則：人道主義的追求

人道主義，眾所周知，是一種思想體系，這種思想體系的根本觀點(diǎn)，是認(rèn)為人本身乃最高的價(jià)值和尊嚴(yán)罔。人道主義具有兩個(gè)層面的含義：一個(gè)層面是“將人當(dāng)人看”，一個(gè)層面是“使人成其為人”。所謂當(dāng)人看，是指在任何情況下，對(duì)任何人都應(yīng)當(dāng)把他當(dāng)作人來(lái)對(duì)待，尊重其作為人的尊嚴(yán)、人格和固有的權(quán)利，尊重并滿足其作為人的正常需要c9]。所謂使人成其為人，是指使人自我實(shí)現(xiàn)，使人發(fā)展、實(shí)現(xiàn)自己的潛能而成為可能成為的最有價(jià)值的、最完善的人。

在刑法理論中，學(xué)者們對(duì)人道主義較為重視，都主張?jiān)谛淌铝⒎?、司法及?zhí)行中將犯罪人當(dāng)人看。善待行為人，反對(duì)將行為人視為刑罰客體，不能出于其它目的而對(duì)行為人實(shí)施懲罰?？档轮赋?，法院的懲罰絕對(duì)不能作為促進(jìn)另一種善的手段，不論是對(duì)犯罪者本人或者對(duì)公民社會(huì)。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個(gè)人犯了一種罪行才加刑于他I!】。既然人本身是最高價(jià)值，那么，不言而喻，對(duì)于任何人，不管他多么壞，對(duì)他的壞、他給予社會(huì)和他人的損害，固然應(yīng)給予相應(yīng)的刑罰，應(yīng)把他當(dāng)作壞人看；但首先應(yīng)因其是人，是最高價(jià)值而愛(ài)他、善待他、把他當(dāng)人看。從刑事古典學(xué)派的絕對(duì)確定法定刑到刑事社會(huì)學(xué)派的相對(duì)不定期刑，正是在罪刑適應(yīng)的基礎(chǔ)之上尋求人道主義，也表征了從“把人當(dāng)人看”到“使人成其為人”的發(fā)展歷程。在封建社會(huì)形態(tài)下，刑罰是統(tǒng)治者治理國(guó)家的工具，沒(méi)有獨(dú)立的價(jià)值。

為了維護(hù)秩序穩(wěn)定，統(tǒng)治者可以擅自動(dòng)用刑罰，犯罪者不過(guò)是統(tǒng)治者展示權(quán)力的工具和手段?！斑@種權(quán)力無(wú)需說(shuō)明它為什么要推行貫徹法律，但是應(yīng)該展示誰(shuí)是它的敵人并向他們示自己釋放出來(lái)的可怕力量。這種權(quán)力在沒(méi)有持續(xù)性監(jiān)督的情況下力維普資訊圖用其獨(dú)特的表現(xiàn)來(lái)恢復(fù)自己的效應(yīng)。這種權(quán)力正是通過(guò)將自己展示為‘至上權(quán)力’的儀式而獲得新的能量”㈣。在這種司法體制下，罪與刑之間沒(méi)有適應(yīng)性可言，司法主體往往根據(jù)治理犯罪的需要對(duì)行為人進(jìn)行定罪量刑，犯罪人的獨(dú)立人格在這種司法程序中也蕩然無(wú)存。為了保障公民權(quán)利，限制司法權(quán)力，啟蒙思想家從各個(gè)角度對(duì)封建社會(huì)下的嚴(yán)刑苛罰、濫施刑罰等現(xiàn)象給予了猛烈抨擊，而深受啟蒙思想影響的古典刑事學(xué)派也提出了相應(yīng)的刑罰理念，如孟德斯鳩主張罪與刑之間應(yīng)有適當(dāng)?shù)谋壤?，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)，對(duì)不同的犯罪，刑罰一定要有區(qū)別，必要時(shí)也可以采取是否適用赦免區(qū)別對(duì)待。認(rèn)為死刑是病態(tài)社會(huì)的藥劑；反對(duì)苛酷的刑罰，反對(duì)肉刑、拷問(wèn)和株連，強(qiáng)調(diào)用刑應(yīng)當(dāng)慎重、應(yīng)當(dāng)寬和，亦即主張?jiān)谛塘P中實(shí)行人道主義。罪刑相適應(yīng)原則之所以會(huì)出現(xiàn)，在一定程度上而言，正是啟蒙思想家鼓吹人權(quán)保障的結(jié)果。與封建社會(huì)下的司法觀念不同，啟蒙思想家認(rèn)為人是主體而不是客體，人是目的而不是手段。司法程序中的犯罪人應(yīng)被作為人來(lái)看待，司法主體應(yīng)尊重其人格，因此，表現(xiàn)在立法和司法上就是刑罰的量和犯罪的質(zhì)相適應(yīng)。考察這個(gè)時(shí)期的罪刑適應(yīng)原則，可以發(fā)現(xiàn)其報(bào)應(yīng)刑理論在一定程度上體現(xiàn)了司法公正，相對(duì)于封建社會(huì)下的司法而言，犯罪人是司法主體而非司法客體、是目的而非手段。但是，在古典刑事學(xué)派那里，對(duì)“使犯罪人成其為人”的重視遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因?yàn)樵谶@種司法體制下，犯罪人雖然從司法客體轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄖ黧w，被當(dāng)作人看待而不再僅僅是實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的手段，但是，犯罪人仍然是在被動(dòng)的接受司法審判和刑罰制裁。從法理上講，他不能做任何行為以減輕自己的危害，即使他有這樣的意圖，刑罰體系和司法體制也沒(méi)有給他這樣的機(jī)會(huì)，他必須老老實(shí)實(shí)的接受司法裁判和刑事制裁；即使他做出了減輕自己罪惡的行為，司法體制也沒(méi)有相應(yīng)的回應(yīng)，如對(duì)其適用緩刑、減刑或者假釋等。所以說(shuō)，在這里，我們看到犯罪人想要發(fā)揮自己的潛能、使自己成為更為完善的人、實(shí)現(xiàn)自我的機(jī)會(huì)基本上不存在。

隨著社會(huì)發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，刑事古典學(xué)派的相關(guān)刑罰理論，尤其是罪刑適應(yīng)下的絕對(duì)確定刑理論并不能很好的治理犯罪，因此，需要采取新的理論和措施應(yīng)對(duì)高犯罪率。于是，立足于實(shí)證主義而非思辨主義的刑事社會(huì)學(xué)派開(kāi)始主導(dǎo)刑罰理論的發(fā)展方向。針對(duì)行為人的危險(xiǎn)性而非行為的危害性，刑事社會(huì)學(xué)派認(rèn)為，罪刑相適應(yīng)需進(jìn)行相應(yīng)的變化，其中的“刑”不能是絕對(duì)確定的法定刑而應(yīng)該是相對(duì)確定的不定期刑。該理論認(rèn)為，犯罪人在犯罪中和犯罪后，其人身危險(xiǎn)性會(huì)發(fā)生變化，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)相應(yīng)的變化對(duì)其適用刑罰。對(duì)于任何一起犯罪，刑罰問(wèn)題都不應(yīng)當(dāng)僅僅配給罪犯與其道德責(zé)任相應(yīng)劑量的藥，而應(yīng)當(dāng)被限定為根據(jù)實(shí)際情況和罪犯?jìng)€(gè)人情況，視其是否被認(rèn)為可以回歸社會(huì)，確定是否有必要將罪犯長(zhǎng)久、長(zhǎng)期或短期地隔。正是在這種刑罰思想的引導(dǎo)下，緩刑、假釋、減刑等刑罰理論隨之出現(xiàn)。在這種罪刑適應(yīng)的理論中，如果犯罪人積極悔悟，并能主動(dòng)的為減輕自己的危害而作出自己的努力，司法機(jī)關(guān)視其表現(xiàn)而對(duì)其作出相應(yīng)的刑事處罰。判決前，如果犯罪人真誠(chéng)悔罪、并不會(huì)再危害社會(huì)的，法院可以對(duì)其適應(yīng)緩刑；執(zhí)行刑罰的過(guò)程中，如果犯罪人積極的參與改造，從思想上認(rèn)清自己的罪惡，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以對(duì)其予以減刑或者假釋。我們可以看到，在這里，犯罪人不再是完全被動(dòng)的司法主體，他可以通過(guò)自己的努力來(lái)減輕自己的刑罰，使自己的人格更為完善，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)自我潛能、尋找發(fā)展自我的機(jī)會(huì)。因此，我們認(rèn)為，刑事社會(huì)學(xué)派下的相對(duì)確定的不定期刑與罪刑適應(yīng)理論更能體現(xiàn)人道主義，是使人成其為人的反映和表征。使人成其為人實(shí)質(zhì)是指給人自由，因?yàn)樽杂赡耸亲晕覍?shí)現(xiàn)的根本條件。

總之，我們認(rèn)為，從古典刑事學(xué)派的罪刑適應(yīng)理論到刑事社會(huì)學(xué)派的罪刑適應(yīng)理論反映了人道義的發(fā)展軌跡，從“將人當(dāng)人看”到“使人成其為人”是一個(gè)長(zhǎng)久、持續(xù)的發(fā)展過(guò)程，而這個(gè)過(guò)程也正是罪刑相適應(yīng)理論的逐步發(fā)展、完善的過(guò)程。因此，兩者的發(fā)展是交互影響互為促進(jìn)的。

三、適用刑法平等原則：

公正價(jià)值的訴求公正、正義和公平，在內(nèi)涵上具有一致性。正義或公平確實(shí)要求，人們生活中由政府決定的那些狀況，應(yīng)當(dāng)平等地提供給所有人享有。習(xí)慣上正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為“同樣情況同樣對(duì)待”正是等(利)害交換，顯然具有兩種相反含義：等利交換和等害交換①。其實(shí)，公正就是指對(duì)所有人平等對(duì)待、同樣情況同等處遇。平等是公正的價(jià)值內(nèi)核，是公正的應(yīng)有之義。就是指法律應(yīng)該不分軒桎地適用到一切情況，一切人物，不論貧富，無(wú)分貴賤。法律能夠這樣無(wú)差別地適用，才可以稱作正義的實(shí)踐。

羅爾斯將正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義，實(shí)質(zhì)正義是指制度本身的正義，形式正義是指對(duì)法律和制度的公正和一貫的執(zhí)行，而不管它的實(shí)質(zhì)原則是什么。正義是指對(duì)法律規(guī)則的公正執(zhí)行，對(duì)社會(huì)主維普體無(wú)差別的平等適用。反映到刑事司法層面，就是將刑法平等適用于任何觸犯刑事法律規(guī)范的犯罪主體。刑法第4條明文規(guī)定：對(duì)任何人，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。該條規(guī)定表明：所謂適用法律上一律平等，是指把刑事法律作為統(tǒng)一的尺度毫無(wú)例外地、一視同仁地適用于一切實(shí)施犯罪行為的人。追求形式正義，是實(shí)現(xiàn)法治的必然要求，也是公正的合理內(nèi)涵?！靶问秸x的概念，也即公共規(guī)則的正規(guī)的和公正的執(zhí)行，在適用于法律制度時(shí)就成為法治。甚至說(shuō)，形式正義又可稱為‘作為規(guī)則性的正義’，也就是法治””。

鑒于現(xiàn)代國(guó)家對(duì)法治的重視，對(duì)背離公正原則的司法行為是嚴(yán)格禁止的。但是，公正的內(nèi)涵是多緯度的，不同的學(xué)者基于不同的價(jià)值觀可能會(huì)對(duì)其作出不同的解釋。在司法實(shí)踐中，具體的司法適用是否反映了公正也會(huì)產(chǎn)生分歧，如“賠錢(qián)減刑”。有的學(xué)者認(rèn)為賠錢(qián)減刑背離刑法適用平等原則，不符合公正精神。“賠錢(qián)減刑必然導(dǎo)致‘有錢(qián)人犯罪受到的處罰比沒(méi)錢(qián)人輕’的局面，走向‘法律面前．人人平等’的反面，助長(zhǎng)一些人‘有錢(qián)無(wú)恐’的驕縱心態(tài)。法不容情，法亦不能容錢(qián)，如果法律在金錢(qián)面前不能保持應(yīng)有的威嚴(yán)，而顯示出‘俯首低眉’的姿態(tài)，就會(huì)強(qiáng)化有錢(qián)能使鬼推磨’的社會(huì)偏見(jiàn)，從而助長(zhǎng)已甚囂塵上的拜金主義”閻。有的學(xué)者則認(rèn)為賠錢(qián)減刑可以實(shí)現(xiàn)更深層次的公正，能更好的維護(hù)被害人利益。“花錢(qián)”在一定的條件下，確實(shí)可以買(mǎi)刑，但這種買(mǎi)刑決不是金錢(qián)萬(wàn)能的結(jié)果，而是在國(guó)家公權(quán)力的主導(dǎo)下，以促進(jìn)被害人的權(quán)益保障和被害人與被告人的和解為前提的一個(gè)多贏舉措”。觀點(diǎn)截然不同，應(yīng)如何看待兩者呢?我們認(rèn)為，行為人在刑事判決之前，對(duì)被害人給予相應(yīng)賠償?shù)?，法官可以在法定幅度?nèi)對(duì)行為人從輕量刑，這與公正精神是一致的。但是，對(duì)這種情況，法院需謹(jǐn)慎處理，避免產(chǎn)生一些消極情況。首先，對(duì)被害人給予民事賠償是行為人的義務(wù)，賠償行為在一定程度上表明行為人主觀惡性的減小，因此，可以在量刑上予以酌情考慮。但是，鑒于其行為的社會(huì)危害性并沒(méi)有發(fā)生根本變化，從輕量刑的幅度不宜過(guò)大，并且，要盡量避免減輕處罰。如果對(duì)行為人減輕處罰，則刑法適用平等的問(wèn)題就會(huì)顯得非常突出。尤其是那些沒(méi)有能力賠償?shù)男袨槿?，在量刑上和有錢(qián)賠償?shù)男袨槿藭?huì)差別很大，這會(huì)給社會(huì)帶來(lái)消極影響。社會(huì)民眾會(huì)將刑罰和金錢(qián)劃等號(hào)，認(rèn)為刑法是有錢(qián)人的刑法，而這對(duì)培養(yǎng)公民對(duì)刑法的認(rèn)同和信仰是非常不利的。并且，犯罪人可能會(huì)產(chǎn)生蔑視刑法的心理，認(rèn)為刑法就是富人的刑法，有錢(qián)就可以犯罪，有錢(qián)就可以買(mǎi)刑。這對(duì)發(fā)揮刑法的威懾、懲治和教育功能也是極其有害的。其次，建立國(guó)家賠償制度，保護(hù)被害人的利益，并加強(qiáng)對(duì)犯罪人的道德教化。其實(shí)，徹底解決被害人的利益補(bǔ)償問(wèn)題必須依靠國(guó)家賠償體制，而不能過(guò)多依賴行為人。也只有這樣，才能真正達(dá)到刑法的平等適用，才能盡快建立法治社會(huì)，被害人的利益才能真正受到保護(hù)。因此，對(duì)于“賠錢(qián)減刑”，前述兩種觀點(diǎn)都過(guò)于偏激。既要公正的懲罰犯罪人，又要盡可能保護(hù)被害人的利益，就需要對(duì)“賠錢(qián)減刑”予以具體分析。對(duì)于可能被判處有期徒刑和拘役的行為人，如果其積極履行了賠償義務(wù)的，則可以在法定幅度內(nèi)，對(duì)行為人給予從輕量刑。但是，對(duì)于應(yīng)判處無(wú)期徒刑和死刑的行為人，雖然其履行了賠償義務(wù)，也不從輕處罰，更不能減輕處罰。因?yàn)闊o(wú)期徒刑和死刑是絕對(duì)確定的法定刑，沒(méi)有可以從輕的幅度，當(dāng)然，更不能在死刑和無(wú)期徒刑以下進(jìn)行量刑。

適用刑法平等是形式正義的合理反映，也是法治社會(huì)的基本要求。但是，實(shí)質(zhì)正義和形式正義是正義的一體兩面，在關(guān)注形式正義的同時(shí)也需兼顧實(shí)質(zhì)正義。在司法實(shí)踐中，如果僅僅關(guān)注形式正義，一味的、呆板的平等適用刑法條文，很多情況下并不能達(dá)到預(yù)期效果，也不能較好的實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義?！巴环N懲罰觀念對(duì)不同的人并不會(huì)產(chǎn)生同樣的效果。如富人既不怕罰款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其懲罰意義因犯罪者的地位而異。而且，因?yàn)閼土P應(yīng)發(fā)揮防止再犯的作用，所以懲罰時(shí)需考慮罪犯本人的情況，推測(cè)其邪惡的程度，其意圖的本質(zhì)：在兩個(gè)犯同樣的盜竊罪的人中，一貧如洗者的罪過(guò)不是比腦滿腸肥者要輕得多嗎?在兩個(gè)作偽證的人中，自幼就被灌輸榮譽(yù)感的人的罪行不是比被社會(huì)遺棄和從未受過(guò)教育的人要嚴(yán)重得多嗎”]?從上述言論可知，就犯罪人而言，他們之間存在著很多差異，如果對(duì)他們適用相同的刑罰可能無(wú)法得到相同的后果。為了實(shí)現(xiàn)刑法上的平等，應(yīng)該對(duì)犯罪和懲罰作出分類，并基于這種分類而作出不同的判決，這種差別對(duì)待表面上看是與刑法適用平等原則相違背的，但實(shí)際上它恰恰是平等適用刑法原則在更深層次上的反映，也是刑法追求實(shí)質(zhì)正義在司法程序上的表征。因此，我們認(rèn)為，在司法過(guò)程中追求實(shí)質(zhì)正義不但沒(méi)有背離刑法適用平等原則，還是在更深層面對(duì)刑法平等適用原則的解讀和詮釋。并且，追求實(shí)質(zhì)正義也是建立法治社會(huì)必須面對(duì)的問(wèn)題。法治如果只是著眼于形式正義，完全拋棄實(shí)質(zhì)正義，其結(jié)果適得其反，不但失掉了實(shí)質(zhì)正義，而且也難以實(shí)現(xiàn)形式正義，甚至于會(huì)背離正義精神”rj_。

形式正義是建立法治社會(huì)的前提，是平等適用維普刑法的基礎(chǔ)，因此，在立法、司法及刑罰執(zhí)行中關(guān)注形式正義是根本需要和必然要求。但是，為了體現(xiàn)刑罰的差異性，為了在更深層次上實(shí)現(xiàn)刑法的平等精神，實(shí)質(zhì)正義也是立法主體與司法主體需要考慮的因素，其不但沒(méi)有背離適用刑法平等的基本原則，反而是對(duì)該原則的補(bǔ)充和升華。

四、結(jié)語(yǔ)

鑒于刑法基本原則和道德之間的緊密聯(lián)系，文章從功利、人道和公正的角度對(duì)刑法三大基本原則的道德屙I生做了分析和探討。但是，在對(duì)刑法基本原則德行的論證上，還有進(jìn)一步思考的余地和空間。筆者僅僅是從一定角度做了相應(yīng)的闡述，希望能引起其他學(xué)者的關(guān)注，并希望能為其他學(xué)者研究類似問(wèn)題提供一點(diǎn)素材和參考。

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