時間：2023-03-20 16:12:26
導語：在商標法論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領您探索更多的創(chuàng)作可能。
論文摘要：藥品名稱并非法律概念，但在臨床用藥等方面卻有重要意義。它與商標之間的關系處理不當會造成了許多問題。以具有代表性的可立停案為視角，討論其中涉及到的藥品名稱與商標權發(fā)生沖突的表現(xiàn)及判決認定，現(xiàn)行規(guī)定對監(jiān)管藥品名稱混亂有一定積極意義。同時鼓勵企業(yè)應重視藥品商品名稱和商標的保護，促進市場健康發(fā)展。
論文鍵詞 藥品名稱 商標 沖突 保護
藥品是一類特殊的商品，關乎國民健康之大計。由于近年來，每年審批下的新藥的品種和數(shù)量較多，市售的藥品使用名稱不僅雜亂，而且與商標之間的界限也不甚清晰，實踐中容易混淆。藥品名稱與商標名稱之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，如果對其關系處理不當，不僅會給臨床用藥及消費者購買造成極大地不便，也會引起許多的侵權糾紛。所以，處理藥品名稱與商標權的沖突問題迫在眉睫。
一、藥品商品名稱與商標權的關系
(一)藥品名稱概念
藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性，WHO(世界衛(wèi)生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN)，即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標名稱如何，都可使全世界范圍內(nèi)一種藥物只有一種名稱。我國與之對應的中文通用名即法定名稱，即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。
藥品商品名稱是藥品生產(chǎn)企業(yè)在申請注冊藥品時，根據(jù)自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監(jiān)局的《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》、《進一步規(guī)范藥品商品名稱的管理通知》中規(guī)定，藥品生產(chǎn)企業(yè)對本企業(yè)生產(chǎn)的藥品，可根據(jù)實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報衛(wèi)生部藥政管理局批準后，方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標注冊;藥品商品名稱須經(jīng)藥監(jiān)局批準后方可在藥品包裝、標簽及說明書上標注;藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合藥監(jiān)局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度，由國家食品藥品臨督管理局負責。嚴格來說，藥品商品名稱并非是知識產(chǎn)權上的法律概念。在注冊為商標之前，它僅是某個藥品的通俗名稱，不受法律保護;除非是知名藥品的特有名稱，才作為一種商業(yè)標識受反不正當競爭法的保護;而一旦成為注冊商標受商標法保護后，實質(zhì)上可以稱之為藥品商標名。所以，藥品商品名并不應視為藥品名稱，而是定性為商業(yè)標識更加準確。
(二)與商標的比較
由于商標必須具有顯著性特征，不能使用直接表示藥品功能等特點的標志，但藥品商品名稱卻可以體現(xiàn)其自身的特點和功用。
藥品商標雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標記，但兩者的功能有所區(qū)別：藥品的商品名稱不同，則意味著處方藥名、賦形劑、原料質(zhì)量、生產(chǎn)過程等不同;藥品商標則用于識別不同藥品生產(chǎn)廠商或藥品品種、劑型，同時具有品質(zhì)擔保功能，保證藥品的同等質(zhì)量，維護其良好聲譽;另外，還兼有廣告性和宣傳性。
藥品名稱和商標可能互相轉(zhuǎn)化：藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標注冊;而商標也可能因為使用不當而喪失顯著性，從而演變?yōu)樗幤吠ㄓ妹Q，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注冊商標，但最后喪失了顯著性特征。已取得商標注冊證的商標可以向國家藥品監(jiān)督管理局申請藥品商品名。
二、藥品名稱與商標權的沖突
(一)可立停案案情簡析
原告為九龍公司生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛(wèi)生部藥政管理局批準其商品名為可立停。2003年2月，九龍公司重新申請并取得了藥監(jiān)局頒發(fā)的包括可立停商品名在內(nèi)的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間，康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內(nèi)容多次向山西省藥品監(jiān)督管理局報批，并獲得該局的廣告投放批準。2000年6月6日，康寶公司提出爭議商標注冊申請，商標局對爭議商標予以核準注冊。本案經(jīng)由商標評審委員會裁定，一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后，終于落下帷幕。
(二)沖突表現(xiàn)
藥品名稱與商標權的沖突主要是藥品商品名稱與商標之間的混淆及糾紛，表現(xiàn)為：
1.在實際使用中，消費者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標，在發(fā)生侵權糾紛時，應如何斷定文字標識所代表的內(nèi)容是商標或藥品商品名稱?
本案中，九龍制藥廠生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液的商品名為可立停，康寶公司在其糖漿藥品上注冊了可立停為商標，如何判斷可立停字樣是商標還是藥品商品名稱?根據(jù)本案二審判決意見，康寶公司雖以注冊商標方式在其糖漿藥品上使用可立停字樣，但由于可立停文字的位置、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著，使消費者誤認為該藥品的名稱為可立停。因此，認定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用可立停文字。所以，判斷文字標識是商標標識還是藥品商品名稱，應以相關消費者的認知為標準。
實踐中許多商標名由于標示或宣傳等原因?qū)嶋H被作為商品名稱使用，注冊商標和藥品商品名稱并沒有明顯的區(qū)別，由此引發(fā)侵權糾紛，同時也造成了管理上的混亂。根據(jù)《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》第二十七條：藥品說明書和標簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準的藥品名稱。藥品標簽使用注冊商標的，應當印刷在藥品標簽的邊角所以，未經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理局批準的注冊商標只能在包裝的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用，必須經(jīng)藥監(jiān)局有關部門批準后下發(fā)批件，才可作為商品名使用。藥品商品名稱是否具有獨占使用權和注冊商標申請權?藥品商品名稱是否屬于在先權利，將藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，是否構(gòu)成商標法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有的在先權利的行為?《商標法》第三十一條規(guī)定：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。本案中九龍公司在先經(jīng)藥品行政管理部門批準后，獲得使用可立停藥品商品名稱的權利，最高院駁回再審申請通知書中載明：根據(jù)《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》等藥品名稱管理規(guī)定，藥品商品名稱經(jīng)主管部門批準后，獲批企業(yè)對這一藥品名稱享有獨占使用權和將其申請商標注冊的權利，此項權利應屬于商標法第三十一條保護的在先權利之一。本案九龍公司獲準可立?？诜核幤飞唐访蠂裔t(yī)藥行政管理部門相關規(guī)定，應認定為九龍公司自其核準之日起享有可立停藥品商品名稱權和注冊商標申請權但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業(yè)行政主管部門批準才能使用的特殊情況，康寶公司應該知曉九龍公司已在先獲準可立停為其藥品的商品名稱在此情況下，康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，損害了九龍公司對可立停商品名稱的獨占使用權和注冊商標申請權，已構(gòu)成商標法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有在先權利的行為，故爭議商標應予以撤銷。
據(jù)此，最高院認定了藥品商品名稱在經(jīng)過使用并獲得一定影響之后，被商標法保護，可以撤銷他人對藥品名的惡意模仿的注冊商標。
三、藥品名稱與商標權沖突的避免
《關于進一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中規(guī)定，藥品必須使用通用名稱，其命名應當符合《藥品通用名稱命名原則》的規(guī)定。商標法及實施條例當中也明確規(guī)定，藥品包裝上必須使用注冊商標，藥品是強制使用注冊商標的產(chǎn)品類別之一。相較于上述兩種標識，藥品的商品名稱則并非強制標注，比如西藥常有商品名，而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此，藥品商品名稱的使用范圍應嚴格按照《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定：除新的化學結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品外，其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的同一藥品，成份相同但劑型或規(guī)格不同的，應當使用同一商品名稱。根據(jù)上述條文，藥品必須使用藥品通用名稱;如果不是按照新藥申請管理的，新的化學結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品，就不應當使用商品名稱;而且不允許不同的藥品，使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨使用商品名稱或是未經(jīng)批準作為商品名稱使用的文字型商標。
上述規(guī)定表明了藥品監(jiān)督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題，加強了對藥品名稱的監(jiān)管。這項規(guī)定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準確的被辨明。
通常，對普通的商品名稱不應限制，企業(yè)可以進行個性化的名稱描述，以增加對消費者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品，關系到人們的身體健康，不可單純把吸引消費者購買作為其唯一目的。況且，普通消費者一般不會區(qū)分藥品包裝及說明書上載明的標識究竟是商標還是藥品商品名稱，從認知藥品的角度來說，同時使用這兩種標識只會令辨別藥品難度增加。兩種藥名，更易引起混淆，甚至造成嚴重后果。畢竟這是攸關生死存亡之大事，相較于商業(yè)利益來說，用藥錯誤才是大忌。所以，藥品名稱應該真實的反映其功能特點，而不需帶有太多的獨特性。為使用藥更規(guī)范，應削弱商標和藥品商品名在藥品辨認中的作用，避免一藥多名、一名多藥。
總之，藥品應該令不同標識承擔各自的不同功能，藥品名稱只作為區(qū)別各種藥品的種類;而商標用于區(qū)別藥品生產(chǎn)廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對應于一種通用名稱，從而分辨藥品的種類。藥品名稱當謹慎為之，以實現(xiàn)其應有之價值，同時還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權利的爭議，減少因商品名稱和商標近似，引起相關公眾的誤認或混淆的糾紛。
四、關于藥品商品名和商標的保護問題
目前企業(yè)對于藥品商品名稱的保護只有兩種方式：一是企業(yè)將其注冊成為商標，有效地確定其獨占使用權，由商標法保護。二是通過長期使用，取得一定影響后，使之成為知名商品的特有名稱，通過反不正當競爭法來保護。曾經(jīng)許多人認為新藥的研制者沒有及時將藥品商品名注冊商標，以致特有商品名稱失去顯著性而淪為通用名非?？上?，對未注冊的商品名應該尋求保護途徑。但是藥品名保護的本來目的是為了防止不正當競爭行為，而作為新藥，考慮的是市場交易的效率，社會福利的最大化等問題，新藥的名稱勢必會進入公有領域，為大眾所知悉，允許他人使用正好實現(xiàn)了藥品標準化的目的;而若是該名稱已為大眾知悉，作為通用名稱使用，則更不需保護了。
摘要:從互聯(lián)網(wǎng)的角度入手分析了金融危機對電子商務行業(yè)的影響,探討了當前電子商務行業(yè)發(fā)展的形勢以及在金融危機的特殊環(huán)境中的生存特點,提出并論述了評價電子商務實現(xiàn)良好可持續(xù)發(fā)展的指標體系,證明了該指標體系的可行性和可操作性,指出應當利用當前金融危機為契機來更好的實現(xiàn)電子商務行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
關鍵詞:金融危機;電子商務;可持續(xù)發(fā)展
1危機中的互聯(lián)網(wǎng)和電子商務
美國金融海嘯正從金融領域向互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟蔓延。繼全球拍賣網(wǎng)站巨頭ebay宣布裁員之后,另一個美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭雅虎也宣布受國金融危機影響,今年底前全球?qū)⒉脝T10%。
點擊科技CEO王志東在接受媒體專訪時說:“金融危機對中國互聯(lián)網(wǎng)的影響僅限于部分領域,比如電子商務行業(yè)?！蹦壳?伴隨日益嚴峻的外貿(mào)形勢,金融風暴所產(chǎn)生的影響已由電子商務廠商賴以生存的中小企業(yè)延伸到B2B電子商務網(wǎng)站,進而影響到整個B2B電子商務進出口貿(mào)易生態(tài)鏈。有些企業(yè)為了進一步節(jié)約成本,可能在電子商務方面的投入會減少。
2當前電子商務行業(yè)的發(fā)展特點及可持續(xù)發(fā)展對策
2.1電子商務行業(yè)在金融危機中的發(fā)展狀況
我們從一個實際電子商務例子切入,從局部窺視宏觀,簡單量化金融危機對我們電子商務的實在影響。
研究對象基本信息:B2C型電子商務。
研究方法:在2008年9月至12月的4個月中,網(wǎng)站從百度搜索引擎來的流量變化基本不變。我們統(tǒng)計這部分流量每月平均轉(zhuǎn)化率。對比圖如圖1。
2008年9月到年底,總的衰退了39.29%。這種衰退可以映射成電子商務購買人群數(shù)、成交量。當人們還沉醉在2007年電子商務行業(yè)發(fā)展的一波投資的時候,金融危機的冰封寒冬悄然而至了。
2.2電子商務行業(yè)在金融危機下的生存特點
(1)以更貼近用戶的服務為中心。
在消費需求沒有足夠刺激的情況下,電子商務企業(yè)更傾向于以客戶為導向來帶動自身的產(chǎn)品和技術?？蛻粢彩且笃髽I(yè)提供的產(chǎn)品、技術、解決方案,最后能解決他的問題,這是最重要的。筆者認為,在國內(nèi),一個企業(yè)的電子商務無論開展得強勁還是薄弱,都應當更貼近客戶,解決客戶對我們這些技術產(chǎn)品需求的各種問題,給客戶帶來價值。
(2)以更加復合型的人才為主體。
電子商務是建立在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)基礎之上的一種商業(yè)模式,在電子商務與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的結(jié)合過程中,需要將傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中的相關內(nèi)容進行升級改造,逐步實現(xiàn)了電子商務的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。因此,在各個層次上都需要大量既能夠熟悉傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)又能夠深入理解電子商務的國際化、高素質(zhì)、復合型、行業(yè)化的人才。
最新的電子商務人才招聘要求調(diào)查結(jié)果顯示,目前的電子商務行業(yè)確實比較缺少綜合型、實踐型的人才,以及在技術上有一定造詣的專業(yè)型人才。而今年年初,阿里巴巴公司提出5000人的招聘計劃也在一定程度上證明了這一點。
(3)以可持續(xù)發(fā)展為導向。
隨著社會各個方面的發(fā)展進步,我國消費者的品味也越來越高,所購買的商品不但要追求品牌,還會追求專業(yè)或者其他,從互聯(lián)網(wǎng)消費者的角度來講,進行網(wǎng)上購物不再是追求廉價,更多的是,方便、時尚和樂趣。電子商務行業(yè)要繼續(xù)發(fā)展,不僅要完善一系列的體制機制以及法律法規(guī),還要站在消費者和行業(yè)載體的角度重新對電子商務進行定位,只有這樣,才有可能在當前這樣一個特殊的環(huán)境下實現(xiàn)電子商務行業(yè)的全面、協(xié)調(diào)和可持續(xù)的發(fā)展。
2.3電子商務行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對策
(1)加深對網(wǎng)絡市場中消費者的進一步需求的調(diào)查和分析。
隨著金融危機對網(wǎng)絡消費市場的影響日漸深入,網(wǎng)絡消費者對于網(wǎng)絡物品的要求會變得越來越苛刻。消費者開始制定自己的消費準則,整個市場營銷再次回到了個性化的基礎之上,個性化消費成為消費的主流。
在消費者對自身的消費限制日益理性化的趨勢下,消費者對消費的風險感隨著選擇的增多而上升。在許多大額或高檔的消費中,消費者往往會主動通過各種可能的渠道獲取與商品有關的信息并進行分析和比較。
(2)調(diào)整當前行業(yè)內(nèi)人才結(jié)構(gòu)的合理度。
目前,電子商務行業(yè)內(nèi)的人力資源分配呈現(xiàn)出金字塔狀結(jié)構(gòu),即掌握電子和商務兩項專業(yè)技能的復合型人才相對稀缺,專精于網(wǎng)絡市場開拓的人才其次,大部分的電子商務人才都在電子商務網(wǎng)站、電子商務技術和電子商務細分方式營銷上做文章。這樣,絕大部分人把自己的精力放在了這個行業(yè)的手段上,而相對忽視了電子商務本質(zhì)的商務性。
要實現(xiàn)金融危機下電子商務行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展,必須要調(diào)整電子商務行業(yè)中的人才的結(jié)構(gòu),使各個企業(yè)對網(wǎng)絡交易的經(jīng)營同傳統(tǒng)交易完全接軌。
首先,應當在各大高校的電子商務專業(yè)以及與電子商務專業(yè)相關的專業(yè)中進行相關網(wǎng)絡市場開發(fā)課程的設置。只有從人才培養(yǎng)的這一頭開始建立網(wǎng)絡市場開發(fā)體系,人才結(jié)構(gòu)才能實現(xiàn)持續(xù)的穩(wěn)定。
其次,已經(jīng)從事了相當一段時間電子商務的企業(yè)可考慮成立網(wǎng)絡市場開發(fā)部門,招賢納才,專門聘請網(wǎng)絡市場開發(fā)人員組建團隊,為企業(yè)的電子商務活動建言獻策。
最后,企業(yè)應當推選適當人員去各地學習先進的電子商務經(jīng)驗,并且,企業(yè)之間可以加強電子商務經(jīng)營的交流,培養(yǎng)一部分電子商務的高精尖人才,豐富人才結(jié)構(gòu)中“金字塔頂端”的部分。這樣才能使行業(yè)內(nèi)的人才結(jié)構(gòu)更加合理。
(3)增加行業(yè)發(fā)展時運用戰(zhàn)略的成熟度。
在營銷觀念的發(fā)展史上,曾依次出現(xiàn)過生產(chǎn)觀念、產(chǎn)品觀念、推銷觀念、營銷觀念、社會觀念和大市場營銷觀念等觀念。從總體上來說,這些觀念更多地強調(diào)供應者的主動性、顯性需求和信息的不對稱性。從根本上看,這些觀念都只是營銷的手段,只是關注的重點和復雜的程度上有所不同。更主要的是,這些觀念都是建立在工業(yè)經(jīng)濟時代的基礎上的,在當前的特殊環(huán)境下已經(jīng)不能完全適應網(wǎng)絡經(jīng)濟時代的需要了。所以,我們需要一種全新的營銷觀念。這種營銷觀念應該能夠有效的應對瞬息萬變的市場,應該能夠更關心顧客的內(nèi)心,應該在供需雙方之間搭起互動的橋梁。
市場是不斷向前發(fā)展的,要想在市場上占有一席之地,單靠務實是不足以擁有絕對優(yōu)勢的,還需要進行產(chǎn)品的突破和創(chuàng)新。俗話說“商場如戰(zhàn)場”,許多戰(zhàn)場上的戰(zhàn)術、戰(zhàn)略都在指導著商戰(zhàn)中的實際操作?！秾O子兵法•勢篇》中說道“凡戰(zhàn)者,以正合,以奇勝。”以這種奇正相生的辨證主義觀點來分析當今電子商務的務實創(chuàng)新,幾乎無能出乎其外者。“正合”就是指根據(jù)市場情況使產(chǎn)品具有真正意義上的價值,在市場競爭中使其購買指數(shù)更高;“奇勝”就是在產(chǎn)品“正合”的基礎上進行突破創(chuàng)新,把產(chǎn)品的附加值深化,從而取得市場的主動權。哈佛MBA營銷教程也把“出奇”稱為營銷的側(cè)翼戰(zhàn),就是在“守正”的戰(zhàn)線上發(fā)動“出奇”戰(zhàn)術,一舉占領市場。
參考文獻
微信無小事
坐擁超過11億用戶，微信的事都是大事。這次為微信商標和騰訊杠上的創(chuàng)博亞太(山東)公司在2010年11月率先在第38類計算機終端通訊服務等類別上申請第8840949號“微信”商標注冊，而這和騰訊微信的即時通訊服務的基本功能相符，一旦這項申請通過注冊將給騰訊帶來很大麻煩。創(chuàng)博亞太的第8840949號商標注冊申請通過商標局初步審定但在公示期內(nèi)被第三人異議，商標局做出了駁回申請的審理結(jié)果。創(chuàng)博亞太向商標評審委員會提起復審申請，商標評審委員以《商標法》第十條第一款第(八)項禁止使用有“不良影響”商標為由作出不予核準注冊的復審裁定。創(chuàng)博亞太遂向新成立的北京市知識產(chǎn)權法院向商評委提起行政訴訟，法院一審再次以社會公共利益為由駁回起訴。創(chuàng)博亞太不服一審判決當庭表示將進行上訴，微信商標糾紛是否影響社會公共利益也迅速上升為法學爭議熱點。
公共利益成為爭點
根據(jù)一審判決書和主審法官專門綴文解釋，法院已經(jīng)認定創(chuàng)博亞太并沒有構(gòu)成惡意搶注，但法院同時認為微信“已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序和社會影響力”，如果創(chuàng)博亞太的商標申請通過核準注冊而迫使騰訊更換微信標志，將對現(xiàn)有的微信用戶“帶來使用上的不便乃至損失，亦可能使社會公眾對微信服務的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認，從而對社會公共利益和秩序產(chǎn)生不良影響”。微信作為一款移動時代獨占鰲頭的超級應用擁有巨大的用戶基礎，也成為很多人和外部世界連接的基本工具。微信已經(jīng)成為一種社會現(xiàn)象和生活的一部分，超過5億的活躍用戶對微信形成高度依賴度和忠誠度，一旦騰訊微信被迫改名自然會造成全社會范圍的認知斷裂和不適。簡單勾勒一幅圖景，當你每天早晨起來第一個打開和睡覺前最后一眼看的熟悉軟件不能再叫“微信”，當你再也不能刷“微信”的朋友圈，那個滿是好友的軟件不能再叫“微信”而那個合法的山東籍微信里面連陌生人都沒有時——來吧，說說您的感想！
一審法院依據(jù)社會公共利益做出判決并非沒有依據(jù)?！渡虡朔ā返谝粭l開篇言明立法目的是：“為了加強商標管理……以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益……”。我國商標法同時以消費者利益即社會公共利益和商標權人的私權利作為立法目的，這和絕大多數(shù)國家的商標法只明確以保護私權為立法目的有相當不同。最高人民法院2011年對知識產(chǎn)權審判具有重大政策影響的《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(下稱意見)，這部具有司法解釋即等同法律效力的意見從文件名就可以看出，最高院政策導向是要求法院在審理知識產(chǎn)權案件時應考慮判決對社會經(jīng)濟的影響，而這種影響既可能在法律規(guī)定范圍之內(nèi)也可能在法律規(guī)定范圍之外。
意見第一條規(guī)定“解放思想，能動司法，切實增強提供知識產(chǎn)權司法保障的責任感和使命感明確要求法院提高認識，切實增強推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展的積極性和主動性”，要求法院“更加注重發(fā)揮知識產(chǎn)權對實體經(jīng)濟的促進和引領作用，更加注重培育發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)和推動經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，更加注重提高我國的綜合國力和國際競爭力，在推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展中充分發(fā)揮建設者和保障者的作用?！怪R產(chǎn)權司法保護更加適應我國所處的國際國內(nèi)發(fā)展環(huán)境，更加符合我國經(jīng)濟社會文化發(fā)展新的階段性特征，更加符合我國文化發(fā)展和科技創(chuàng)新的新要求”。
這一段幾乎是拷貝政府報告、充滿正能量政治經(jīng)濟學詞匯的司法意見似乎是要把法院打造成經(jīng)濟推動器。本文無意分析意見本身的合理性與法理基礎，但僅就微信商標案一審判決而言頗符合最高院意見的價值導向。
二審中的風險
盡管微信商標一審判決有一定法律依據(jù)，騰訊所期待的二審維持一審判決還沒有安穩(wěn)如泰山。根據(jù)《商標法》第三十一條的規(guī)定，先申請原則是中國商標法的基本原則。在創(chuàng)博亞太并無主觀過錯情況下適用絕對禁止注冊甚至連商標使用都禁止的社會公共利益為理由駁回注冊申請就富有爭議。一審宣判以來包括法官在內(nèi)的專業(yè)人士進行了涇渭分明的論戰(zhàn)，分歧必定延伸到二審審理的全過程。微信商標案可以看成是重新定義商標法所規(guī)定社會公共利益的一次實驗，不論是為一審結(jié)果暗喜的騰訊還是大失所望的創(chuàng)博亞太在二審中都會面臨不確定性的風險。
騰訊的勝負手
1，認定通用名稱
注冊商標必須要有區(qū)別性，《商標法》第十一條明確規(guī)定商品通用名稱不得作為商標注冊。檢索到鈦媒體曾報道稱“騰訊目前傾向于讓國家商標局將微信認定為通用詞”。如果鈦媒體的報道真實，那么即使創(chuàng)博亞太通過微信商標注冊，騰訊依然可以根據(jù)《商標法實施條例》第六十五條規(guī)定向商標局申請撤銷注冊商標。微信不是現(xiàn)成的詞匯，沒有固有語義。從字面意義上看微信可以理解為短小和便捷的通信方式，在一定程度上描述了即時通訊的基本功能，作為商標的先天顯著性不足。但騰訊通過運營已經(jīng)為微信收獲了11億下載用戶，屬于通過后天實際使用使微信取得了顯著性。通過使用取得顯著性是一個客觀事實，騰訊實際上自己堵住了以申請認定通用名稱擊退創(chuàng)博亞太的路徑。
2，第9類注冊商標
商標是區(qū)別商品或服務來源的標志，中國商標局參照尼斯分類第十版制定的2014版《類似商品與服務區(qū)分表》為注冊商標申請劃分了45個不同的商品和服務類別(大類)。同樣的LOGO指定在不同的商品/服務類別上是可能同時獲得注冊的。騰訊科技在2013年就已經(jīng)獲得在第9類計算機周邊商品中指定包括可下載軟件在內(nèi)商品的第9085979號微信商標注冊，這是騰訊確保在微信商標爭奪戰(zhàn)中立于不敗的殺手锏。
互聯(lián)網(wǎng)為傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)格局帶來的一個重大變革就是打破了傳統(tǒng)的服務和產(chǎn)品涇渭分明的界限，把產(chǎn)品和服務整合為一體化。谷歌、BAT(百度、阿里、騰訊)等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，甚至IBM、蘋果、微軟、小米等IT和制造業(yè)企業(yè)也越來越重視服務在基本業(yè)務中的比重。創(chuàng)博亞太申請微信商標指定的第38類通訊服務確實是即時通訊服務的重要類別，但對即時通訊來說軟件和服務又是互為依托、高度一體化的，現(xiàn)行商品和服務分類方法并不能解決互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的實際需求。
騰訊握有第9類微信商標等于保證提供微信軟件的合法性，即使創(chuàng)博亞太在第38類上通過微信商標注冊也不會影響騰訊繼續(xù)發(fā)行和提供微信APP。
3，增加區(qū)別標志
對形象的夸張
一個完美的動畫角色形象需要動畫設計人員以現(xiàn)實生活為根本，將生活中的人物原型加以修飾，將現(xiàn)實生活人物中的原型與性格通過夸張的藝術手法將之進行還原。以“大力水手”為例，在該動畫角色當中，為了將“大力水手”中大力士的形象凸顯出來，動畫角色造型設計人員通過采用夸張的藝術手法將大力水手的雙臂塑造成了長而結(jié)實的胳膊，將他的嘴巴設計成為一個癟癟的，而且經(jīng)常叼著煙斗的形象，這樣就使得“大力水手”的形象栩栩如生，就如同是一個街道生活的大叔、或者是隔壁碼頭的搬運工，給人的印象顯得相當深刻。
對角色表情的夸張
通過對動畫角色造型進行夸張的另外一個手法就是對角色的表情進行夸張設計，這樣可以完全將動畫角色的個性特征表現(xiàn)出來，然后對之輔的增強其生命能力，將達到更好的藝術效果。同時，通過使用表情夸張的方式還可以使得動畫角色的表情更加的詼諧與幽默，在不經(jīng)意之間能夠引起人們哄堂大笑，使得動畫的藝術角色更加深入人們的腦海，達到良好的藝術效果。
擬人手法
在動畫影視中，另外一個經(jīng)常用到的藝術手法就是擬人的藝術設計方式，通過擬人可以將動畫角色的形象特征更加直觀、明顯的展現(xiàn)在人們的面前。最終可以充分的展現(xiàn)動畫角色的形象與特征。
動畫角色風格的分析與對比
對于動畫角色的造型風格等，國際上主要是根據(jù)各個國家的地域特色為標準進行劃分的，主要可以分為三個主要的風格流派，主要包括：以美國好萊塢動畫制作為代表的國際流派，它們是經(jīng)典動畫，是主流中的主流；另外一個就是以日本為代表的東方式動畫風格，它們的風格與韓國、香港與臺灣相接近，具有典型的東方形態(tài)特點，在亞洲地區(qū)具有極高的人氣；而以歐洲為代表的動畫風格則包括多種自由、多變、灑脫的特點，具有典型的獨立式以及自由特點，以歐洲風格為主。同時，中國的動畫在其中也占有比較重要的地位，尤其是以水墨為主的風格被國際動畫學派認為是“中國動畫學派”。
其中的美國風格大多是采用最為傳統(tǒng)和簡單的方式，將最為簡單的單線框以及平面色彩繪制的方式，利用艷麗的色彩、明晰的線條來進行色彩分明的設計。在設計的過程中講究動畫的體塊感，力圖通過整體效果的營造以及豐富的肢體、表情語言來達到通過復雜的結(jié)構(gòu)實現(xiàn)單純的動畫效果的目的。同時，美國動畫角色形象還具有動作十分夸張，充滿彈性、色彩濃烈等特點，充分的體現(xiàn)了動畫角色稚氣、夸張而可愛的一面，常常以及其夸張的特點獲得令人瞠目結(jié)舌的效果。
而“日本風格”的動畫片已經(jīng)逐步的形成了自己特定的模式，其中包含了極其鮮明以及濃郁的民族風格與特色，其中富含唯美的映像特帶你充滿了東方人明顯的人文精神特點。同時，在整個動畫角色的造型過程中，通過輕松的格調(diào)、細膩的風格以及甜美的造型而使得動畫角色充滿了輕松而細膩的特點。同時，在格調(diào)的設計過程中，通過對動畫角色的服裝、發(fā)型以及配件首飾等方面進行設計。而中國動畫則是在充分吸收中國民間繪畫藝術的基礎上，同時輔以戲曲等表現(xiàn)特點，將中國的繪畫、音樂、戲劇以及美學特點等精華結(jié)合起來，充滿了濃郁的中國特色。
動畫造型設計過程中遵循的基本原則
1充分與時代文化特點相結(jié)合
藝術的最終來源是生活，而一個好的藝術角色就必須貼近生活、源于生活，并且為生活提供服務。而動畫角色本身就是一個藝術角色，這就要求“動畫角色”在設計的過程中要與時代的特點相結(jié)合，通過與生活中的時代文化特點相融合，可以設計成為一個被人們欣然接受的動畫角色。同時，動畫角色設計師應該以現(xiàn)實中的中的人文特點以及性格特征為基礎，通過對這些任務的特點分析，創(chuàng)作出一個能夠反映出時代特點以及時代文化發(fā)展需要的動畫角色。而要達到這些，需要設計師在動畫角色造型的過程中對自己的生活進行充分的感悟，在生活當中做一個有心的人，這樣才能設計出一個符合時代特點的動畫角色。
2動畫角色造型應該充滿趣味性
動漫作品中的一個重要特點就是要充滿了趣味性，這時動畫的本質(zhì)，也是動畫中的一個重要因素。因此，一個動畫作品的成功與否首先是與動漫角色的趣味性直接相關的。動畫角色的設計過程中就應該充分的抓住角色造型過程中的趣味性，這樣才能充分的表現(xiàn)出動畫角色的形象特點，體現(xiàn)出動畫角色充滿趣味的生命力以及幽默性。但是，在進行動畫角色設計的過程中，如何更好的體現(xiàn)出角色中的生動趣味性卻是一件不容易的事情。在角色造型設計的過程中可以從下面這樣幾個方面著手：其一，充分理解動漫角色，在此基礎上提醒艾諾出其趣味性；其二，從不同觀眾的角度來對角色造型的趣味性進行設計；其三，注重對動畫角色細節(jié)部分的設計，從細節(jié)體現(xiàn)出動畫角色的趣味性；其四，從動畫角色的體現(xiàn)手段來表示出其趣味性。
論文摘耍：商標反向假冒理論潭于英美法系的普通法。我國新的（商標法)將商標反向假冒行為明確規(guī)定為侵犯商標權行為的一種表現(xiàn)形式。法學界有些學者認為商標反向假冒是一種不正當競爭行為。商標反向假冒行為無論從它的特征、依據(jù)、還是從固外立法看，它都正一種侵犯商標權行為而非不正當競爭行為。
1994年，在北京發(fā)生丁一起商標糾紛。起因是菜商場將其購進的。楓葉”牌服裝的“楓葉”注冊商標撕去，換上新加坡的坶魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價格出售。這就是國際上常說的“商標反向很冒?！吧虡朔聪蚣倜笆侵肝唇?jīng)許可而撤換他人注冊商標出售商品或提供服務，使消費者對產(chǎn)品、服務來源和生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤解．以達到獲得不正當利益的目的。0在該案中。原告“楓葉”服裝生產(chǎn)廠商狀告某商場及鱷魚公司損害了其商標專用權，而被告則認為中國商標法僅僅禁止冒用他人商標。不禁止使用自己的商標去冒用他人的產(chǎn)品。擐縛法院認定被告的行為為不正當競爭行為這就是我國首例反向假冒寨。
即使商標反向假冒理論在許多國家已有了法律依據(jù)，但在2oo1年
一、商標反向假冒行為的特征
所謂商標反向假冒就是未經(jīng)商標注冊人同意．更換其注冊商標并將該更改商標的商品又投入市場。具體指在商品銷售括動中將他人在商品上的合法貼附的商標消除、變動或者更換。冒充為自己的商品予以展示或者銷售。此種行為不僅損害了商標注冊人的合法權益叉損害了消費者的利益。0與假冒相比，反向假冒有如下幾個特征：
第一．從行為人主觀方麗看．商標假冒行為人他的目的主要在于借他人商標聲譽銷售自己的產(chǎn)品而從中牟取利益。而商標反向假冒行為人他的目的主要是竊用他人商品的商譽為自己刨立品牌或謀取不正當利益。此外，行為人如在同一市場上用自己商標低價銷售競爭對手生產(chǎn)的產(chǎn)品．其動機顯然是為了排擠競爭對手以獲得市場上比較的市場份額。
第二，從行為對象方面看．商標假曹行為的對象是他人的注冊商標。他的根本目的在于盜用或貶損他人商標聲譽；而商標反向假冒行為的對象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品．他的根卒目的在于盜用成蛭摜他人商品的商譽。
第三．從行為內(nèi)容方面看，商標假胃行為有兩個方面的內(nèi)容：(1)在自己生產(chǎn)的商品上擅自貼附他人注冊商標標識；(2)將自己生產(chǎn)的商品在他人注冊商標標識受法律保護的地域內(nèi)投入市場；商標反向假冒行為內(nèi)容包括：在市場上購進他人生產(chǎn)之商品。以自己商標標識替換他人的商標標識并將該商品繼續(xù)投入市場。
第四．在行為后方面，商標假冒行為和商標反向假冒行為都有損于行為人之競爭對手及消費者的合法權益，擾亂了市場競爭秩序。其不同之處在于商標假冒行為可能損及他人商標聲譽；而商標反向但冒行為則主要或直接損害的是被假冒者的產(chǎn)品聲譽以及該產(chǎn)品給被假冒者帶來的商譽。
二、商標反向但理論的理論依據(jù)
商標的基本功能是區(qū)別不同企業(yè)的商品。特定的商品總是同特定的商品的商標聯(lián)系在一起。正是靠這些商標引導人們從眾多商品中選擇某一商品。商標幫助人們了解商品的來源．顯然確保同一商標的商品具有相同的來源就顯得尤為重要了。對于商品的生產(chǎn)者來說．保護商品的商標從短期來看是為了防止其他廠商使用其商標出售商品，減少商品的銷量進而減少利潤；從長期看是為了闖出自己的品牌不斷提高市場信譽。增強知名度。銷售更多的商品．獲得更多、更可靠、不斷增長的利潤。傳統(tǒng)的商標假冒行為(傳統(tǒng)的商標假冒行為是指未經(jīng)許可而以他人商標來標明自己的商品或服務。符合商品生產(chǎn)者保護商品商標的短期和長期利益而作為侵權行為被各國商標法所禁止．這是沒有爭議的。反對商標反向假胃理論的人往往只看到了保護商標短期利益的需要。他們認為：商品的生產(chǎn)者出售商品即得到利潤．至于購買者如何處置商品就與生產(chǎn)者無關了。其理論上的錯誤在于他們不承認商標具有的商譽能在未米為生產(chǎn)者帶來巨大的商業(yè)利潤本人認為商標反向假冒理滄構(gòu)成侵權的依據(jù)在于：
第一．假冒者對消費者購買的商品來源作了虛假表示．欺騙了消費者。商標的基本功能在于區(qū)別其他商品。消費者購買某種商品在很大程度上是信賴商標提供的關于商品來源的信息。對商品有滿意經(jīng)歷的消費者會記住個別商品的商標．在將來自己或告訴他人選撣購買這一品脾假冒者虛假地表示商品來源的信息．錯誤地引導消費者做出購買行為．這顯然構(gòu)成侵權。由商標的基本功能派生出商標的另一功能是反淡化。。商標反向假冒行為如果針對菜一注冊商標大規(guī)模實施，還有可能造成該商標淡化”。對某商品有滿意經(jīng)歷的消費者可能在將來選擇購買這一商標的商品。但該淌費者偶爾會買其他經(jīng)營者的商品。如果他購買了被反向假冒的商品會發(fā)現(xiàn)注有假冒者商標的商品與其經(jīng)常購買的被假冒者的商品在性能、品質(zhì)上并無二質(zhì)再進行購買行為時，消費者很可能會購買假冒者的商品。使得愿生產(chǎn)者的商標標識與假冒者的商標標識不再有區(qū)分的意義。因為他們的商標所代表的商品是相同的商標因此被淡化了。
第二，假胃者進行反向假冒行為是以獲得不正當?shù)睦鏋槟康牡?。而對商品的實際生產(chǎn)者。從表面看．他出售商品獲得了利潤．仿佛也是受益者。但從長遠看。其優(yōu)質(zhì)的商品被假冒者利用，擴大丁假冒者的商譽，無形中增強了假胃者的競爭力，而商品的實際生產(chǎn)者則喪失了長期的競爭力和利潤。以前面所講得“楓葉”狀告“鱷魚”為例．假管者商品本身的商標是知名商標，說明其商品本身的質(zhì)量是優(yōu)質(zhì)的。其在市場上的商譽也是可靠的。為什么他敢于用不知名的商品替代其商品呢?因為“楓葉”服裝是物美價廉的商品，很臂者有利可圈否則假冒者也不敢日菪破壞自己商業(yè)信譽的風險獲得不當利益。而“楓葉”服裝生產(chǎn)廠商雖然獲得了利潤。但相對假冒者以高出數(shù)倍的價格出售商品．生產(chǎn)廠商的利潤是太少了。顯然假冒者獲得的利潤原本屬于生產(chǎn)者，這當然構(gòu)成侵權
第三。從法理和國外立法來看。反向假冒也是一種侵權行為。商標侵權行為是指他人未經(jīng)商標所有人的同意．在相同商品或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標，或者干涉、妨礙商標所有人使用其注冊商標．損害商標權人合法權益的行為”⑤商標反向假冒行為指得就是后—種情況。假冒者從他人生產(chǎn)的商品中獲得了商譽，這種虛假的商譽違背了我們基本的公平理念。法律必須予以干預為了制止這種假冒行為以保護更多合法商品生產(chǎn)者的利益．國外立法者選擇了商標反向假冒理論。商標反向假冒行為具有明顯的不公平性。反向假冒并不質(zhì)疑假冒者再次銷售或復制他人商品。而是要求假冒者不隱瞞商品來源的真實情況。國外知識產(chǎn)權立法大多有商品反向假冒的規(guī)定．他們認為“未經(jīng)許可而使用他人注冊商標”與。未經(jīng)許可而搬換他人注冊商標”同樣屬于商標侵權。下面將對國外有關立法進行具體闡述．此處不再重復。
三、宙外有關商品反向假冒理論的立法
從國外商標保護的立法看．無論是英美洼系還是大陸法系，大多數(shù)國家都將商標反向假冒理論納人了立法體系，許多國家的知識產(chǎn)權法都規(guī)定了這一理論。
第一．大陸法系國家有關商標反向很冒理論的立法雖然，商標反向假冒理論源于英美法系的普通法，但在注重商標專用權保護的大陸法系對商標反向假冒行為也予以禁止。“法國知識產(chǎn)權法典第L713 2條(B)項規(guī)定：非經(jīng)所有人同意，不得消除或變動依法貼附的商標標識”。0法國將確保商標的真實性和完整性視為注冊登記所賦予的權利。希臘1994年‘商標法)第18條、第26條的規(guī)定，與法國完全相同。意大利商標法第12條規(guī)定壤}售商可將商標貼附在銷售的商品上，但是，不能將其接受的產(chǎn)品或商品所附有的生產(chǎn)商或銷售商的商標去掉。這實際上是對零售商，超級市場、連鎖店的行為予以限制。銷售商可以在商品上重新貼附新的商標，表明自己的商譽，但必須保證商品的真實來源得以體現(xiàn)?！捌咸蜒?995年工業(yè)產(chǎn)權第264條也有相同規(guī)定．并對反向假冒者予以處罰。0當然，經(jīng)商標權人同意，則可以消除或變動的，畢竟商標專用權是一種私權。權利人可以選擇行使權利的方式。+第二，英美法系國家有關商標反向假冒理論的立法。美國與英國的法院判例均把“反向假冒”視同假冒．在司法救濟上，與反：正當競爭中的假冒他人商品、裝游等行為完全等同，依此制止反向假冒。澳大利亞1995年商標法第148條明文規(guī)定：未經(jīng)許可而撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經(jīng)撤換商標后的商品，均構(gòu)成刑事犯罪”。0香港地區(qū)的商標法例也有相同的規(guī)定。第三。聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織的有關規(guī)定。聯(lián)臺國世界知識產(chǎn)權組織1988年曾出版過一部。在當時的“商標權權利范圍”一節(jié)中。尚未涉及“反向假冒向題。1997年該組織重新編輯出版該書時。則在解釋“注冊商標所產(chǎn)生的權利時．明文寫出了消除注冊商標權人合法添附在自己商標上的注冊商標，然后再行出售的行為，同樣屬于侵犯商標權”。0世界知識產(chǎn)權組織的論述在這方面總的講與法國‘知識產(chǎn)權法典)7x3—2條一致。
可見。不論大陸法系國家還是英美法系國家。反向假冒都是受到法律禁止及制裁的。也就是說商標反向假冒在國外已不是一個新鮮的概念，并且在國外的有關知識產(chǎn)權立法中已對商標反向假冒進行了明文規(guī)定。
四、我國美于商標反向假冒理論的態(tài)度
即使商標反向假冒理論在許多國家已有了法律依據(jù)，但在我國商標反向假胃行為出現(xiàn)較耽在20o1年修改商標法之前。法律并沒有這一行為的具體規(guī)定。因此1994年的商標反向假冒第一案的發(fā)生引起了我國法學界對反向假冒理論的重視。他們爭議的焦點足是否采納商標匣向假冒理論，商標反向假冒理論是否合理，即便對商標反向假冒行為進行立法．應當將其規(guī)定在哪部法律中新的商標法頒布后。法學界對此問題的爭論仍在繼續(xù)。主要觀點如下：
1．有的學者主張應將商標反向假冒行為納入反不正當競爭法的范圍。他們認為。在我國的‘反不正當竟爭法)中已有規(guī)范商標反向假冒行為這方面的規(guī)定：該法第九條規(guī)定。禁止經(jīng)營者利用廣告或‘其他方法對商品的生產(chǎn)者作引人誤解的宣傳”。未經(jīng)許可撤換他人商品上的商標，無疑是對誰是該商品的真正生產(chǎn)者作誤導宣傳根據(jù)該法商標反向假冒行為構(gòu)成不正當競爭行為。持這種觀點的學者堅持認為反不正當競爭法已經(jīng)規(guī)范了．則再沒有在商標法中加以規(guī)范的必要了。
2．有的學者認為商標反向假冒行為顯然侵犯了商標權所有人的商標專有權．象前面學者所說商標反向假冒行為既然已經(jīng)被不正當競爭法規(guī)定為違法行為。那么它即有了存在的法律依據(jù)。商標反向假冒行為歸人專門調(diào)整商標法律關系的商標法調(diào)整范圍理所當然。
商標反向假冒理論具有存在的合理性和理論依據(jù)，這一點前面已經(jīng)論述過了。作為主要規(guī)范有關商標法律關系的一部法律～商標法是否應當將商標反向假冒行為予以禁止呢?有的學者認為商標法應采納這一理論．但是有的學者仍堅持認為以不正當競爭法已經(jīng)規(guī)范了．則再沒有在商標法中加以規(guī)范的必要了。我認為這種觀點是錯誤的原因主要有三方面：
第一．商標法主要調(diào)整商標法律關系這是毫無疑問的商標反向假冒行為既然已經(jīng)被不正當競爭法規(guī)定為違法行為。那么它即有了存在的法律依據(jù)。根據(jù)特定的法調(diào)整特定的法律關系原則商標反向假冒行為歸入商標法調(diào)整范圍理所當然。
第二，將商標反向假冒行為納入商標洼調(diào)整范圍也是與國際接軌的需要。我國巳加人wro，但是應當看到我國的知識產(chǎn)權保護方面的立法與國外許多國家相比還有一定的距離。為了縮小差距我們理應借鑒一些發(fā)達國家成功的立法經(jīng)驗。國外多數(shù)國家是將商標反向假冒行為納入知識產(chǎn)權法調(diào)整的。
第三．我國原有商標法在立法上存在缺陷，對商標權的保護力度明顯不夠。商標法沒有從正面規(guī)定商標權人享有的權利。而是規(guī)定了幾種侵權行為，顯然無法涵蓋所有的侵權行為。為了將商標法內(nèi)容修改得更加完善，使商標法具有更強的可操作性．也應將商標反向假冒行為納入商標法。
論文內(nèi)容摘要：本文對四種商標專用權獲得途徑——靠使用獲得商標專用權制度、不注冊使用與注冊并行而兩條途徑均可獲專用權制度、先注冊后使用制度、不注冊使用與注冊使用并行僅注冊才能產(chǎn)生專用權的制度進行分析，并就當前我國選擇第四種制度原因進行闡述。
商標專用權制度的類型
（一）靠“使用”獲得商標專用權的制度
這是比較原始的商標保護制度。在19世紀（具體為1857年法國頒布第一部注冊商標法）之前，商標的使用人在貿(mào)易活動中就一種或多種商品建立起了自己的信譽，用戶一見到有關商標，就會憑經(jīng)驗識別出自己所滿意的商品。如果其他經(jīng)銷人在相同或類似的商品上使用同樣的商標，則必然在市場上引起混淆，因此被禁止隨便使用它。這樣，商標通過使用，自然地產(chǎn)生了專有性質(zhì)。那時并不需要通過一定管理機關審查、批準這種專有權。但是，隨著商品生產(chǎn)的發(fā)展，市場的擴大，商品經(jīng)營者越來越多，而真正能在貿(mào)易活動中建立起信譽的并不是全部，甚至不占多數(shù)。況且，建立信譽還需要一定時間。
（二）不注冊使用與注冊并行而兩條途徑均可獲專用權的制度
這種制度是從原始商標保護制中發(fā)展起來的，又多少留有前者的痕跡，它以英國為典型。這種制度與美國式的保護制度相近，但又更強調(diào)在保護注冊商標的同時，以普通法及衡平法對未注冊、但已有市場信譽的商標，通過反向假冒（Passing-off）的途徑，承認其專用權。
按照以上兩種制度，就可能產(chǎn)生兩個以上的、在不同地區(qū)持有相同商標的人。獲得注冊的人，一般無權排斥原使用而未注冊的人在原貿(mào)易活動范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標。這兩種類型商標保護的共同缺點是：國家的商標管理機關不可能對全國現(xiàn)存的、有效的商標進行全面統(tǒng)計，因此不可能向新的商標使用人或注冊申請人提供可靠的意見，以便在選擇文字、圖案時避免與其他人相沖突。在這兩種制度下，很大一部分商標的專用權實際并不“專”。
（三）先注冊后使用的制度
這種制度也稱“全面注冊制”或“強制注冊制”。實行它的主要目的是便于在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一管理，這是典型計劃經(jīng)濟的反映。它以前蘇聯(lián)現(xiàn)行的《商標條例》為代表。我國1963年的商標條例也屬于這一類。這種制度的優(yōu)點是國家商標管理機關便于全面管理；缺點是管得太死。前蘇聯(lián)解體及東歐集團不復存在之后，這種制度已趨于消亡。
（四）不注冊使用與注冊使用并行僅注冊才能產(chǎn)生專用權的制度
此制度既擺脫了原始商標保護制度不可靠、專用權不專的缺點，又保留了其方便某些廠商的優(yōu)點。它為那些不打算長期經(jīng)銷某種商品的廠商，或不打算在很廣的地域內(nèi)從事貿(mào)易活動的廠商，留下了不注冊而使用商標的余地。這樣也免除了管理機關無休止地受理和撤銷某些短期使用的商標的麻煩。同時，按照這種制度，只有獲得了注冊的商標使用人才享有專用權，才有權排斥其他人在同類商品上使用相同或相近的商標，也才有權對侵權活動起訴。法國現(xiàn)行商標法是這一類制度的典型。
我國采用的商標專用權制度
我國1982年頒布的商標法，實行的是不注冊使用與注冊使用并行，僅注冊才能產(chǎn)生專用權的制度。這種制度既保證了多數(shù)企業(yè)的商標專用權，又不妨礙中、小企業(yè)，尤其是村鎮(zhèn)企業(yè)短時使用某些商標。現(xiàn)在，我國從事工商業(yè)活動的企業(yè)或者個體工商業(yè)者，一般均可以根據(jù)自己經(jīng)營商品的范圍、經(jīng)營時間的長短等，決定所使用的商標是否需要取得專用權。如果認為需要，可以向商標局申請注冊。但對此有兩個例外：
國家規(guī)定必須使用注冊商標的某些商品，就必須先注冊，才能在商品上使用。《商標法》第6條規(guī)定：“國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售”。我國規(guī)定必須注冊的商品包括人用藥品、煙草制品（包括雪茄煙）等。這些商品對國家經(jīng)濟或?qū)Υ蟊娊】涤兄匾挠绊?，必須采取商標強制注冊，申請藥品使用的商標注冊，還必須附送有關省、自治區(qū)或直轄市衛(wèi)生局批準生產(chǎn)有關藥品的證明文件，以加強宏觀管理和監(jiān)督。這可以看作是在極其有限的范圍內(nèi)保留的“強制注冊制”。這種有限的保留，有利于工商管理機關和消費者監(jiān)督利潤很高的卷煙生產(chǎn)廠家和直接關系人民生命與健康的藥品生產(chǎn)廠家。
為了維護我國商品出口廠家及國家的利益，我國長期以來一直實行著出口商品所用的商標必須注冊的規(guī)定。這項規(guī)定在1982年的商標法實施后繼續(xù)有效。出口商品的商標在國內(nèi)先注冊，有助于出口商品廠家在其他巴黎公約成員國享有注冊優(yōu)先權。此外，在有些要求商標先在貿(mào)易活動中“使用”，而后才能給予注冊的國家，均把商標在本國注冊視為“已在貿(mào)易活動中‘使用’”的證據(jù)。
參考文獻：
關鍵詞：非傳統(tǒng)商標；基本要件；注冊應用
中圖分類號：F7文獻標識碼：A
商標俗稱品牌，是指示商品、服務來源的標識，能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營者所提供的商品或者服務區(qū)分開來，讓消費者簡單、清晰地辨別不同商品。通常商標附注在商品、商品包裝、服務設施或者相關的廣告宣傳品上，顯著而醒目，有助于消費者將一定的商品或者服務項目與經(jīng)營者聯(lián)系起來，使其與其他經(jīng)營者的同類商品或者服務項目相區(qū)別，便于認牌購物，也便于經(jīng)營者展開正當競爭。
人類最早使用標記相傳是從歐洲游牧部落在牲口的角或者蹄子上烙上烙印作為符號來辨識其所有人。隨著歐洲貿(mào)易的逐漸發(fā)展，東西方文化的交流，物品的交流也逐漸增多，在羅馬進口中國的絲綢、東方的紙張和珠寶、非洲的糧食、西班牙的黃金以及法國的酒等商品上發(fā)現(xiàn)了更多標明制造者姓名的標記，于是這種標志著該商品的“制造標記”或“產(chǎn)地來源”的標記逐漸被各地的消費者認知并信任，這便是現(xiàn)代商標功能的起源。
現(xiàn)代商標通常就是為了表示物品是由何人所制，屬何人所有，通常以營業(yè)者的姓氏、商號作為物品的標識，所以說姓名、商號可以認定是商標最自然的淵源。然而，姓名、商號對于購買者來說并不容易記住，因而在物品上往往也使用其他文字、圖形或記號以表明物品的生產(chǎn)關系。尤其從中世紀起，歐洲商業(yè)開始發(fā)達，自由競爭隨之興起，商品種類與日俱增，為使自己的商品與他人的商品相區(qū)別，使用姓名、商號等以外的獨立標識就更有必要，這些使用于商品上面的標識，也就是具有現(xiàn)代觀念的“商標”。
隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，商家越來越希望消費者通過消費尋求品牌認同。認同的形成是通過店員制服、商品設計、商品包裝、店面裝潢、商店空間氣味、音樂等商品表征塑造給消費者可識別的特定印象。這樣的品牌認同以及體驗式行銷必然強化了商標的廣告功能，所以現(xiàn)代企業(yè)利用感官刺激所創(chuàng)造的環(huán)境品牌化就成為未來商標法保護對象。商標作為一種識別性標記，具有標明來源、保證品質(zhì)、廣告宣傳和彰顯個性的功能。
隨著時代的進步，產(chǎn)品銷售行為競爭激烈，銷售方式花樣翻新，商標成為銷售中重要的一環(huán)，關系著產(chǎn)品被接受的程度，產(chǎn)品流通的數(shù)量，廠商的得失成敗。如何刺激購買者的欲望，增加購買者的認知，即成為商標設計的重心。傳統(tǒng)對商標只限于產(chǎn)品的介紹，偏重文字的敘述及說明，發(fā)展至信息社會，這種方式已不符合時代需求。當聲光畫面成為生活的主要內(nèi)容，新形式的非傳統(tǒng)商標更加重要。標識功能的商標范圍就不僅限于過去單一的傳統(tǒng)平面、視覺可感知等簡單標識，越來越多的聲音、氣味、顏色、立體商標開始更多地為商家宣傳，為營銷做出了貢獻。
非傳統(tǒng)商標是與傳統(tǒng)商標相對應的概念，是指不同于傳統(tǒng)文字、圖形等局限在視覺可見的商標，現(xiàn)在經(jīng)常涉及到得非傳統(tǒng)商標主要指顏色（包括單一顏色）、聲音、氣味、立體商標，還包括動畫、口味、觸覺或其他未來的商標表現(xiàn)形式。
非傳統(tǒng)商標與傳統(tǒng)商標一樣，具有區(qū)別商品或服務來源的作用。將傳統(tǒng)商標與非傳統(tǒng)商標兩者進行比較可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)商標限于視覺可見的文字、圖形，即詞語和二維標記上。然而，隨著經(jīng)濟、科學技術的進步，商標的種類日益擴展，出現(xiàn)了聽覺商標和味覺商標，并且在視覺商標中也出現(xiàn)了三維標記、顏色、flash，等等。
從商標保護政策我們可以知道，擴大商標類型的保護也要同時兼顧商標權人以及消費者利益，同時還要有利于建立公平的市場競爭。
商標最基本的功能在于取得或維持標識本身的顯著性或識別性，事實上商標發(fā)展至今，它所具備的多樣，包含來源識別、品質(zhì)保證、廣告行銷、商譽累積、甚至身份認同等，實在難以劃分并解釋各種商標功能的差異孰輕孰重。因此，商標所具有的各種功能都能強化商標本身的識別力，而識別力的存在就是商標法所欲保護的基本原則。換句話說，消費者無論是基于商品或服務品質(zhì)，或品牌所代表的身份認同，或特定商標所擁有聲譽等何種因素而選擇商品或服務，其重點都是對各種因素如何體現(xiàn)商標的顯著性或識別性，區(qū)別商品或服務來源不同的根本要素。因而當各種視覺、聽覺、嗅覺、觸覺、味覺感官式的行銷特征均能滿足或達到商標多樣化的功能時，這些知覺特征也就有機會成為商標識別力的表示方式，它也就可能在未來成為商標保護的標的。
《中華人民共和國商標法》第一條規(guī)定：“為了加強商標管理，保證商標專用權，促使生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護商標信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法?！庇稍撘?guī)定可知，保障商標權在于商標權人對于其商標（品牌）的經(jīng)營投入大量人力、金錢、時間及廣告的促銷等所付出的成本，當他建立良好的信譽之后，當然不能任人隨意使用、剽竊、抄襲或減損其商標而獲取不正當?shù)睦妗ｋS著信息科技的發(fā)展，面對產(chǎn)品大量的信息，消費者有時不易在選購產(chǎn)品的過程中加以判斷、選擇，而在商標保護下，消費者可通過辨別具有信譽的商標（品牌）而節(jié)省交易過程中的成本，若對于產(chǎn)品達到預期效用時，他重復采購認明的商標（品牌）即可以獲得滿意的商品，因此保護商標可以達到保護消費者利益的目的。
對于競爭者勢必也愿意投資在商標（品牌）的經(jīng)營上吸引消費者選購其產(chǎn)品或服務，因此在彼此競爭的過程中，商標權人最擔心的就是怕消費者將競爭者的產(chǎn)品與自己的產(chǎn)品混淆，使得其他競爭者可以搭便車攀附自己辛苦建立的信譽。所以，傳統(tǒng)商標的局限性就使得更多商家在商標的形式上再下文章，用力彰顯個性，避免與其他商標產(chǎn)生誤認和混淆，同時也避免競爭者之間不公平的競爭。
由此可見，商標的類型的確扮演著重要的角色。企業(yè)在商標中使用文字、記號、圖形、顏色、商品的立體形狀或廣告中的聲音來表彰自己商品或服務，是有重要意義的。目前，在世界各國、各地區(qū)都承認是商標的傳統(tǒng)類型，在澳洲、英國、美國、香港、法國等，對于非傳統(tǒng)商標的形式也是認可的，所以當面對國際貿(mào)易的競爭時，給予消費者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服務的來源，不論是視覺的、聽覺的、嗅覺的、立體的商標類型，都應準予保護。
目前，商業(yè)界用來區(qū)別其商品和服務的標記種類已超出了“傳統(tǒng)”意義上的文字和圖形標志。隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會生產(chǎn)力水平的提高、高新技術日新月異的突破，商業(yè)活動的各個領域也在很大程度上打破了原來那種傳統(tǒng)的格局，涌現(xiàn)出很多新的變化。就商標方面而言，商業(yè)界用來區(qū)別其商品和服務的標記的種類繁多，在一定程度上已完全超出了“傳統(tǒng)”意義上的文字和圖形標志。出現(xiàn)大量的顏色商標、立體商標、聽覺商標、味覺商標等新的商標表現(xiàn)形式。
在商業(yè)實踐中，某些有非傳統(tǒng)商標保護（顏色的、聲音的、氣味的、立體的）的事物（商品或其他屬性）的確能對商品銷售起到積極作用。非傳統(tǒng)商標凝聚了經(jīng)營者的智力創(chuàng)造和經(jīng)營成果，非傳統(tǒng)商標所有人從設計使用到廣告推廣，付出了艱辛的勞動，傾注了大量的心血和投資，建立了良好的商業(yè)信譽，為消費者提供了商品品質(zhì)保證，這些正是知識產(chǎn)權法及其他相關法律所保護的客體。若絕對的排斥非傳統(tǒng)商標，拒絕給予必要的保護，無異于否定其在經(jīng)濟生活中的特殊存在價值，并對其所有人很不公平。同時，在各國民商事活動中，公平、誠信原則是一切民商事活動必須遵循的基本原則。要體現(xiàn)公平誠信原則，就必須對非傳統(tǒng)商標提供必要的法律保護。當然，不能任人隨意的使用、剽竊、抄襲或減損商標而獲取不正當?shù)睦妗?/p>
保障商標權及消費者利益、維護市場公平競爭的最終目的都是促進工商企業(yè)的發(fā)展。面對全球化的發(fā)展，企業(yè)經(jīng)營自己的商標（品牌）已經(jīng)在國際貿(mào)易競爭中成為不可或缺的途徑。由此可見，商標的類型的確扮演重要的角色。企業(yè)在商標中使用文字、記號、圖形、顏色、商品的立體形狀或廣告中的聲音來表彰自己的商品或服務，在各國都承認是商標的類型之一。
所以，當面對國際貿(mào)易的競爭時，給予消費者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服務的來源，不論是視覺的、聽覺的、嗅覺的商標類型，都應準予注冊才是。商標法的最終目的就是促進工商企業(yè)的發(fā)展，允許非傳統(tǒng)商標注冊。
（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學法學院）
主要參考文獻：
[1]黃暉.馳名商標和著名商標的法律保護.北京：法律出版社，2001.
[2]王連峰.商標法通論.河南：鄭州大學出版社，2003.
[3]曾鐵山.非傳統(tǒng)商標的法律保護（碩士學位論文）.華中科技大學，2006.
[4]侯同曉.非傳統(tǒng)商標研究（碩士學位論文）.中國政法大學，2009.
[5]陳耀東.商標保護范圍研究.天津：天津人民出版社，2003.
論文摘要：現(xiàn)階段我們應立足本國國情，重新檢視我國商標淡化立法，著眼于以下思路進一步完善我國商標淡化立法：明確統(tǒng)一商標淡化行為的性質(zhì)；將商標淡化立法納入《商標法》；科學界定商標淡化的法律概念；明確商標淡化的具體方式。
一、商標淡化概述
(一)商標淡化理論產(chǎn)生的背景。
商標最初的原始功能是區(qū)別商品或服務的來源。我國北宋時期的濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標，就已經(jīng)具備了商標標識商品出處的原始功能。商標的作用在于避免混淆、誤認和欺騙。當商品或服務一旦賣出，商標的使命就完成了。當非商標權人未經(jīng)商標權人的許可，將商標使用在相同或類似的商品上時，非商標權人的商品與商標權人的商品發(fā)生了混淆，影響了消費者對商品的選購，商標權人的利益受到了侵害，此時傳統(tǒng)的商標“混淆理論”對商標權人的利益進行保護。隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，國際之間加強經(jīng)濟與文化的交流與合作，原來的賣方市場逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，商品制造商通過努力提高產(chǎn)品質(zhì)量，追加廣告宣傳等投資，精心培育侖業(yè)的良好信譽，此時的商標已凝聚了企業(yè)的精神和文化內(nèi)涵，承載著企業(yè)的商譽，彰顯著一種品質(zhì)、風格和地位。消費者對企業(yè)的品牌產(chǎn)生了消費信賴心理，在商標與特定商品之問建立了獨特的聯(lián)系，商標從此擁有了獨立的經(jīng)濟價值。因此，任何對馳名商標價值的損壞行為都應當禁止。
商標淡化行為正是隨著商標特別是馳名商標的經(jīng)濟功能及表彰功能的崛起，逐步產(chǎn)生、發(fā)展起來了。當侵權人將商標權人的馳名商標非法使用在不相同或不相類似的商品上，表面上看并沒有發(fā)生商品來源上的混淆，也不影響消費者的選購，但會使人們產(chǎn)生聯(lián)想，聯(lián)想到商標權人的商標，并將商標權人的商品或服務的良好商譽轉(zhuǎn)移到侵權人的商品和服務上來，加大了侵權人的產(chǎn)品銷售力，提高了侵權人的經(jīng)濟效益，卻侵害了商標權人的利益。此時，傳統(tǒng)的混淆理論對馳名商標的特殊保護無能為力，“而商標淡化理論則成為一把金鑰匙”。
商標淡化現(xiàn)象在商業(yè)領域中并不少見。早在1923年德國聯(lián)邦法院關于禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用著名香水制造商的香水商標“4711”的判決，是迄今最早適用商標淡化理論對馳名商標提供法律保護的典型司法判例。而“淡化概念”學界通常認為源于1927年美國法學家富蘭克·斯科特在《哈佛法學評論》中發(fā)表的《商標保護的理論基礎》一文。雖然文中并沒有明確地使用“淡化”一詞，但是斯科特在文中指出：“商標權人不僅應當禁止他人將他的商標使用于相互競爭的商品上，而且應當禁止使用在非競爭性的商品上。”至此，淡化的概念逐漸被學者們了解并接受。
此后，商標淡化理論隨著司法判例的豐富，學者們進一步地探討，逐漸發(fā)展成熟起來。多數(shù)學者認為，馳名商標蘊含著企業(yè)深刻的文化內(nèi)涵，具有不可估量的企業(yè)無形資產(chǎn)價值，任何可能弱化、丑化甚至玷污該商標的顯著性的不良行為，都會給商標權人帶來不可逆轉(zhuǎn)的損失，法律應予禁止。不久，隨著淡化理論研究的深入，立法界也作出了必然的回應。如美國制定了專門的反商標淡化法，德國、法國、希臘等各國在各自的法律中修正了關于反商標淡化的條款，《巴黎公約》、《TRIPS協(xié)議》(即《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》)等國際條約中都或多或少地吸收了商標淡化的理論，但某些適用條文不夠明確、具體，有待完善。
(二商標淡化的概念。
商標淡化的法學概念至今在我國立法上沒有一個明確的定義，學界對商標淡化的理解莫衷一是。美國《1995年聯(lián)邦商標淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)將“淡化”定義為：“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性。”此定義較具代表性。筆者認為，商標淡化是一種特殊的商標侵權行為，是指未經(jīng)商標權人許可將與馳名商標相同或相似的文字圖形及其組合在其他不相同或不類似的商品或服務上或者在其他領域使用的行為，從而玷污、削弱了馳名商標的顯著性和識別性的行為。
(三)商標淡化的性質(zhì)。
1．淡化商標行為構(gòu)成了商標侵權。
商標淡化侵害的是商標的顯著性和商譽，商標顯著性是一種正當權益。在商標領域中，商標的顯著性充分體現(xiàn)在：商標權人或商標設計者通過智慧、知識和技術的投入，獲得了具有顯著性的商標。如美國埃克森石油公司歷經(jīng)6年之久，耗資100多萬美元，設計出與眾不同的“艾索”(ESSO)商標。正如亞當·斯密指出的那樣，“每一個人在其勞動中擁有的財產(chǎn)，正如它是所有其他財產(chǎn)的最初根源一樣，是神圣不可侵犯的?！鄙虡孙@著性作為一種正當權益理應受到法律的保護。
商標的商譽可體現(xiàn)為一種財產(chǎn)權益。如英國法學家指出，“商譽是一種享受業(yè)已確定了的商業(yè)聯(lián)系的所有好處的權利?！@是一種如此確定的財產(chǎn)，以至于必須考慮對其價值予以征稅。但它又是一種特殊的財產(chǎn)，因為只有商譽的轉(zhuǎn)讓人才承擔尊重它的義務。的確，不能限制任何的第三人以降低該商譽價值的方式進行交易。不過，作為一種可交換的客體，必須將商譽作為財產(chǎn)來對待?！?/p>
綜上所述，淡化商標的顯著性和商譽的行為，實質(zhì)上就是對商標權的侵犯。
2．淡化商標行為具有不正當競爭行為的性質(zhì)。
在市場競爭日趨激烈、相互聯(lián)系更加緊密的今天，淡化馳名商標行為人借助馳名商標的良好信譽，吸引消費者，提高淡化商標行為人的市場占有率，擴大其銷售量，非法獲取利潤，違背了誠實信用原則，是市場競爭中的不正當行為。若淡化商標行為人長期搭馳名商標之“便車”，會逐漸地破壞了消費者心目中的馳名商標與特定商品或服務之間的信賴關系。因此，淡化商標行為侵害了消費者的利益。對于與淡化商標行為人處于同一競爭領域的其他競爭者來說，由于馳名商標淡化行為導致他們一開始就處于競爭劣勢，最終會造成有失公平的不合理競爭。因此，馳名商標淡化行為侵犯了商標權人的利益，侵犯了消費者和其他競爭者的利益，破壞了市場秩序，是一種不正當競爭行為。
(四)商標淡化的具體表現(xiàn)形式。
一般說來，商標淡化行為分為弱化、玷污、使用于企業(yè)名稱、使用于域名，等等。
所謂弱化，指非權利人將與馳名商標相同或近似的商標用于與馳名商標核定使用商品或服務非類似的商品或服務上，從而使該馳名商標與其核定使用商品(或服務)之間的特定聯(lián)系削弱的行為。所謂玷污，又稱丑化。將他人的馳名商標用于質(zhì)量低劣的商品或服務上，或者用于非法的或者不道德的領域中，玷污馳名商標的信譽。所謂將該商標用于企業(yè)名稱，是指以與他人的馳名商標相同或近似的文字作為自己的企業(yè)名稱使用，使消費者誤認為馳名商標的產(chǎn)品就是該相同名稱的企業(yè)生產(chǎn)的。所謂使用于域名，是指將他人的馳名商標搶注為域名，從而利用了馳名商標的商譽或剝奪了馳名商標所有人在網(wǎng)絡域名中使用自己商標的權利。
二、商標淡化行為法律規(guī)制的國外模式比較
“商標淡化”這一說法最早起源于德國，1923年，德國一地方法院在一判決中禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用“4711”香水商標。一年后，另一地方法院在判決中又禁止刀剪行業(yè)使用“ODOL”的牙膏商標。這兩個將商標保護范圍由相同或相似商品擴大到不相類似商品的地方法院判例，后來都得到德國聯(lián)邦最高法院的確認。⑧德國學者把這種將馳名商標擴大保護的立法基礎稱為“商標吸引力受沖淡之虞”，商標淡化理論由此而生。商標淡化理論得以廣泛傳播得益于美國的司法實踐，世界第一部專門針對商標淡化的反淡化法是在美國產(chǎn)生的(即《蘭哈姆法》)。
美國馳名商標保護的基礎理論是淡化，所以即使美國聯(lián)邦商標淡化法對于淡化只有短短的一句話：降低著名商標識別、區(qū)別商品或服務的能力，無論下列情況是否存：(1)著名商標的所有人與他方之間有競爭關系，或(2)混淆、誤認或欺騙的可能?！?/p>
但這一規(guī)定卻從理論上概括了淡化的概念，而且我們認為行為的表現(xiàn)形式并不重要，只要這種行為“降低著名商標識別、區(qū)別商品或服務的能力”就可能被認定為淡化，被聯(lián)邦商標淡化法所禁止。然而由于美國聯(lián)邦商標反淡化法在措辭上的簡略與模糊，美國的各個巡回法院對于如何證明淡化存在較大的分歧，并通過各個案件對這一問題進行了廣泛的討論。目前，各法院一般認為證明淡化應考慮下列五個因素：在先商標著名；在先商標具有顯著性；在后使用必須是在商業(yè)活動中的商業(yè)使用；在后使用必須是在在先商標著名后的使用；導致在先商標顯著性的淡化。凹這其中最為典型的是原告Pepper—idgeFarm公司訴被告的金色魚形餅干構(gòu)成了《蘭哈姆法》下的商標侵權及聯(lián)邦商標淡化法下的商標淡化案件，第二巡回法院在審理該案時依上述淡化的相關要素對該案進行了審理。
日本在這個領域有不同于其他國家的法律規(guī)定，其特殊性在法律條文中是這樣體現(xiàn)的：日本《商標法》第四條第一款第十九項，如果注冊商標的申請人出于不正當?shù)哪康模谙嚓P的商品或者服務上注冊了與他人的馳名商標相同或者近似的商標，有關的商標注冊無包括獲取不正當利潤，對他人的馳名商標造成損害，以及其他的不正當日的。依據(jù)《商標法逐條解釋》，“對他人的馳名商標造成損害”，具體所指就是對于他人馳名商標的淡化。
三、對我國商標淡化行為法律規(guī)制的分析
我國對馳名商標的法律保護起步比較晚，源于1985年加入《巴黎公約》。在國內(nèi)商標立法中，對淡化沒有作出明確規(guī)定，只是在一些條文中體現(xiàn)出了淡化的相關理念。1996年，國家工商行政管理局頒布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，以行政規(guī)章的形式確定了與馳名商標淡化相關的部分問題。我國地方性法規(guī)《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第二十二條第三款第一次使用了“淡化”概念，其規(guī)定：“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標行為。”然而，上述有關立法畢竟體現(xiàn)于行政規(guī)章或地方性法規(guī)，其法律效力有限。
2001年修訂的《商標法》對其他商標淡化馳名商標的行為進行規(guī)范。第十三條第二款規(guī)定：就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院審判委員會公布的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，其中有條文規(guī)定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產(chǎn)生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經(jīng)營者之間具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，屬于商標法第十三條第一款規(guī)定的‘容易導致混淆’?！焙苊黠@，此條文擴充了商標法第十三條“容易導致混淆”的內(nèi)容，這是我國司法實踐對馳名商標淡化內(nèi)容的一個補充，為保護馳名商標提供了法律依據(jù)。
《征求意見稿》中有條文規(guī)定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’?！痹摋l文在文字表述上使用了“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”字眼，在一定程度上體現(xiàn)出商標淡化行為的不正當性及其危害，這無疑是我國現(xiàn)行立法對馳名商標的反淡化保護的一大突破。
關于域名對馳名商標的淡化，2001年6月最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條、第五條規(guī)定，2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，以及2008年11月最高人民法院審判委員會公布的《征求意見稿》的相關條款，都為解決域名與馳名商標的沖突提供了法律依據(jù)，使馳名商標得以保護。
除此之外，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二、第三項規(guī)定了不正當競爭行為，條款中明顯包含了保護競爭者承載有商譽的特定商業(yè)標記，防止他人不當利用造成商業(yè)標記的區(qū)別性特征和廣告價值降低的立法目的。但上述規(guī)定是以存在競爭為適用前提的，對非競爭行業(yè)利用他人商業(yè)成就，對馳名商標進行淡化未作規(guī)定，這與商標淡化理論之問還有一定的差距。
四、完善我國商標淡化立法的構(gòu)想
對照各國商標淡化理論的研究，現(xiàn)階段我們應立足本國國情，重新檢視我國商標淡化立法，著眼于以下思路進一步完善我國商標淡化立法：
(一)明確統(tǒng)一商標淡化行為的性質(zhì)。
現(xiàn)行法律中雖然已經(jīng)設置了商標淡化的法律后果，但人們只能從這些法律后果中推斷出商標淡化行為的侵權性質(zhì)。商標法中如果明確規(guī)定“將未經(jīng)馳名商標注冊人許可，將其馳名商標相同或近似的文字、圖形等可視類標志另類使用的”也屬于侵犯注冊商標專用權的行為，既解決了對商標淡化行為性質(zhì)的統(tǒng)一評判問題，又明確了商標淡化行為性質(zhì)評判的法律結(jié)論。因此，立法者應當明確把商標淡化行為歸位于商標侵權。
(二)將商標淡化立法納入《商標法》。
我國理論界對商標淡化立法體例的主張概括起來有三種：有學者主張將之納入《反不正當競爭法》加以規(guī)范；有學者主張單獨立法；還有學者主張修改《商標法》，將之納入《商標法》加以規(guī)范。鑒于我國的立法實踐，筆者認為，我國馳名商標的反淡化保護應當確立以《商標法》保護為主體，以《反不正當競爭法》保護為補充的法律保護體系。
倘若我們一味照搬國外的反淡化法，盲目單獨立法，這脫離我國的具體國情。首先，現(xiàn)階段我國對于商標淡化理論的研究還不夠深入，許多問題都是在仿照國外成例，沒有針對我國國情研究、凝煉出相應的理論，難以為立法提供理論基礎。其次，現(xiàn)階段我國要大力實施品牌戰(zhàn)略，鼓勵開發(fā)具有自主知識產(chǎn)權的知名品牌來發(fā)展本國經(jīng)濟，壯大民族經(jīng)濟實力?！拔覈?985年3月開展馳名商標的認定和保護工作以來，至今年4月以來，我國通過行政認定給予馳名商標保護的商標僅為1624件?！笨梢姡瑖鴥?nèi)品牌的實力并不足以抗衡國際品牌，在如此狀況下，若采用馳名商標淡化單獨立法的模式，只會削弱國內(nèi)民族品牌的實力，不利于國內(nèi)經(jīng)濟的整體發(fā)展。
同樣，將商標淡化立法納入《反不正當競爭法》有其局限性。因為《反不正當競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭，而商標淡化法的主要目的是維護馳名商標的顯著性和其上負載的商譽。所以，采用不正當競爭法的立法體例不適合我國現(xiàn)狀。
馳名商標是商標的一種，符合《商標法》的保護對象的要求，應該被納入到法律的保護之中，而反淡化保護作為馳名商標保護方式不可或缺的一種，也應該在《商標法》中加以特殊規(guī)定。按照《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，加強對國內(nèi)外馳名商標的保護，既是履行國際義務，也有利于創(chuàng)造良好的投資和貿(mào)易環(huán)境。在國際金融危機蔓延、世界經(jīng)濟增長放緩的形勢下，知識產(chǎn)權的重要作用和發(fā)展趨勢日益凸顯。馳名商標保護狀況是衡量一個國家知識產(chǎn)權保護水平的重要標志之一。因此，我國馳名商標反淡化保護立法應該采用納入《商標法》加以規(guī)范的做法。
(三)科學界定商標淡化的法律概念。
如前所述，商標淡化的概念在理論上眾說紛紜，尚未統(tǒng)一，而在立法上也未有一部法律對其進行界定。商標淡化理論所言的“淡化”是一個廣義的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行為。因而，為了防止歧義、造成混亂，立法上應對商標淡化進行科學的界定。
論文鍵詞 藥品名稱 商標 沖突 保護
藥品是一類特殊的商品，關乎國民健康之大計。由于近年來，每年審批下的新藥的品種和數(shù)量較多，市售的藥品使用名稱不僅雜亂，而且與商標之間的界限也不甚清晰，實踐中容易混淆。藥品名稱與商標名稱之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，如果對其關系處理不當，不僅會給臨床用藥及消費者購買造成極大地不便，也會引起許多的侵權糾紛。所以，處理藥品名稱與商標權的沖突問題迫在眉睫。
一、藥品商品名稱與商標權的關系
（一）藥品名稱概念
藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性，WHO（世界衛(wèi)生組織）制定了藥品國際非專利名稱（INN），即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標名稱如何，都可使全世界范圍內(nèi)一種藥物只有一種名稱。我國與之對應的中文通用名即法定名稱，即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。
藥品商品名稱是藥品生產(chǎn)企業(yè)在申請注冊藥品時，根據(jù)自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監(jiān)局的《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》、《進一步規(guī)范藥品商品名稱的管理通知》中規(guī)定，藥品生產(chǎn)企業(yè)對本企業(yè)生產(chǎn)的藥品，可根據(jù)實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報衛(wèi)生部藥政管理局批準后，方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標注冊；藥品商品名稱須經(jīng)藥監(jiān)局批準后方可在藥品包裝、標簽及說明書上標注；藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合藥監(jiān)局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度，由國家食品藥品臨督管理局負責。嚴格來說，“藥品商品名稱”并非是知識產(chǎn)權上的法律概念。在注冊為商標之前，它僅是某個藥品的通俗名稱，不受法律保護；除非是知名藥品的特有名稱，才作為一種商業(yè)標識受反不正當競爭法的保護；而一旦成為注冊商標受商標法保護后，實質(zhì)上可以稱之為“藥品商標名”。所以，藥品商品名并不應視為藥品名稱，而是定性為商業(yè)標識更加準確。
（二）與商標的比較
由于商標必須具有顯著性特征，不能使用直接表示藥品功能等特點的標志，但藥品商品名稱卻可以體現(xiàn)其自身的特點和功用。
藥品商標雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標記，但兩者的功能有所區(qū)別：藥品的商品名稱不同，則意味著處方藥名、賦形劑、原料質(zhì)量、生產(chǎn)過程等不同；藥品商標則用于識別不同藥品生產(chǎn)廠商或藥品品種、劑型，同時具有品質(zhì)擔保功能，保證藥品的同等質(zhì)量，維護其良好聲譽；另外，還兼有廣告性和宣傳性。
藥品名稱和商標可能互相轉(zhuǎn)化：藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標注冊；而商標也可能因為使用不當而喪失顯著性，從而演變?yōu)樗幤吠ㄓ妹Q，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注冊商標，但最后喪失了顯著性特征。已取得商標注冊證的商標可以向國家藥品監(jiān)督管理局申請藥品商品名。
二、藥品名稱與商標權的沖突
（一）“可立停案”案情簡析
原告為九龍公司生產(chǎn)的“磷酸苯丙哌林口服液”在1994年1月由原衛(wèi)生部藥政管理局批準其商品名為“可立?！?。2003年2月，九龍公司重新申請并取得了藥監(jiān)局頒發(fā)的包括“可立?！鄙唐访趦?nèi)的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間，康寶公司就其“可立停”糖漿廣告的畫面及其文字內(nèi)容多次向山西省藥品監(jiān)督管理局報批，并獲得該局的廣告投放批準。2000年6月6日，康寶公司提出爭議商標注冊申請，商標局對爭議商標予以核準注冊。本案經(jīng)由商標評審委員會裁定，一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后，終于落下帷幕。
（二）沖突表現(xiàn)
藥品名稱與商標權的沖突主要是藥品商品名稱與商標之間的混淆及糾紛，表現(xiàn)為：
1.在實際使用中，消費者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標，在發(fā)生侵權糾紛時，應如何斷定文字標識所代表的內(nèi)容是商標或藥品商品名稱？
本案中，九龍制藥廠生產(chǎn)的“磷酸苯丙哌林口服液”的商品名為“可立?！?，康寶公司在其糖漿藥品上注冊了“可立?！睘樯虡耍绾闻袛唷翱闪⑼！弊謽邮巧虡诉€是藥品商品名稱？根據(jù)本案二審判決意見，康寶公司雖以注冊商標方式在其糖漿藥品上使用“可立停”字樣，但由于“可立?！蔽淖值奈恢?、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著，使消費者誤認為該藥品的名稱為“可立?！?。因此，認定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用“可立?！蔽淖?。所以，判斷文字標識是商標標識還是藥品商品名稱，應以相關消費者的認知為標準。[2]
實踐中許多商標名由于標示或宣傳等原因?qū)嶋H被作為商品名稱使用，注冊商標和藥品商品名稱并沒有明顯的區(qū)別，由此引發(fā)侵權糾紛，同時也造成了管理上的混亂。根據(jù)《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》第二十七條：“藥品說明書和標簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準的藥品名稱。藥品標簽使用注冊商標的，應當印刷在藥品標簽的邊角……”所以，未經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理局批準的注冊商標只能在包裝的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用，必須經(jīng)藥監(jiān)局有關部門批準后下發(fā)批件，才可作為商品名使用。
2.藥品商品名稱是否具有獨占使用權和注冊商標申請權？藥品商品名稱是否屬于在先權利，將藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品（藥品）上，是否構(gòu)成商標法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有的在先權利的行為？
《商標法》第三十一條規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標?！北景钢芯琵埞驹谙冉?jīng)藥品行政管理部門批準后，獲得使用“可立?！彼幤飞唐访Q的權利，最高院駁回再審申請通知書中載明：“根據(jù)《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》等藥品名稱管理規(guī)定，藥品商品名稱經(jīng)主管部門批準后，獲批企業(yè)對這一藥品名稱享有獨占使用權和將其申請商標注冊的權利，此項權利應屬于商標法第三十一條保護的在先權利之一。本案九龍公司獲準‘可立?！诜核幤飞唐访蠂裔t(yī)藥行政管理部門相關規(guī)定，應認定為九龍公司自其核準之日起享有‘可立?！幤飞唐访Q權和注冊商標申請權……但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業(yè)行政主管部門批準才能使用的特殊情況，康寶公司應該知曉九龍公司已在先獲準“可立?！睘槠渌幤返纳唐访Q……在此情況下，康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品（藥品）上，損害了九龍公司對‘可立?！唐访Q的獨占使用權和注冊商標申請權，已構(gòu)成商標法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有在先權利的行為，故爭議商標應予以撤銷?！?/p>
據(jù)此，最高院認定了藥品商品名稱在經(jīng)過使用并獲得一定影響之后，被商標法保護，可以撤銷他人對藥品名的惡意模仿的注冊商標。
三、藥品名稱與商標權沖突的避免
《關于進一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中規(guī)定，藥品必須使用通用名稱，其命名應當符合《藥品通用名稱命名原則》的規(guī)定。商標法及實施條例當中也明確規(guī)定，藥品包裝上必須使用注冊商標，藥品是強制使用注冊商標的產(chǎn)品類別之一。相較于上述兩種標識，藥品的商品名稱則并非強制標注，比如西藥常有商品名，而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此，藥品商品名稱的使用范圍應嚴格按照《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定：“除新的化學結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品外，其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的同一藥品，成份相同但劑型或規(guī)格不同的，應當使用同一商品名稱?！备鶕?jù)上述條文，藥品必須使用藥品通用名稱；如果不是按照新藥申請管理的，新的化學結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品，就不應當使用商品名稱；而且不允許不同的藥品，使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨使用商品名稱或是未經(jīng)批準作為商品名稱使用的文字型商標。
上述規(guī)定表明了藥品監(jiān)督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題，加強了對藥品名稱的監(jiān)管。這項規(guī)定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準確的被辨明。
通常，對普通的商品名稱不應限制，企業(yè)可以進行個性化的名稱描述，以增加對消費者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品，關系到人們的身體健康，不可單純把吸引消費者購買作為其唯一目的。況且，普通消費者一般不會區(qū)分藥品包裝及說明書上載明的標識究竟是商標還是藥品商品名稱，從認知藥品的角度來說，同時使用這兩種標識只會令辨別藥品難度增加。兩種藥名，更易引起混淆，甚至造成嚴重后果。畢竟這是攸關生死存亡之大事，相較于商業(yè)利益來說，用藥錯誤才是大忌。所以，藥品名稱應該真實的反映其功能特點，而不需帶有太多的獨特性。為使用藥更規(guī)范，應削弱商標和藥品商品名在藥品辨認中的作用，避免一藥多名、一名多藥。
總之，藥品應該令不同標識承擔各自的不同功能，藥品名稱只作為區(qū)別各種藥品的種類；而商標用于區(qū)別藥品生產(chǎn)廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對應于一種通用名稱，從而分辨藥品的種類。藥品名稱當謹慎為之，以實現(xiàn)其應有之價值，同時還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權利的爭議，減少因商品名稱和商標近似，引起相關公眾的誤認或混淆的糾紛。
四、關于藥品商品名和商標的保護問題