時(shí)間：2023-06-04 09:20:58
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［關(guān)鍵字］誠實(shí)信用民事訴訟民事證據(jù)信用時(shí)代
一，誠實(shí)信用原則在民事訴訟中適用的演進(jìn)歷程
誠實(shí)信用原則在羅馬法中被稱為“善意原則”，最初只適用債權(quán)債務(wù)關(guān)系，規(guī)定在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務(wù)人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心的誠實(shí)觀念來完成契約規(guī)定的給付。[1]有人認(rèn)為誠實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志。[2]有認(rèn)人為誠實(shí)信用原則是反不正當(dāng)行為的原則，其矛頭針對欺詐，脅迫，乘人之危，惡意流通，損人利己，損公肥私等一切非道德，不正當(dāng)?shù)挠袚p商品經(jīng)濟(jì)和市民社會(huì)生活秩序與安全的行為.[3]有人認(rèn)為誠實(shí)信用原則是指民事主體活動(dòng)在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信用，應(yīng)以善意的方式履行其義務(wù)，不規(guī)避法律。[4]而誠實(shí)信用作為一項(xiàng)基本原則在民事訴訟中的適用最早起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，其中誠信訴訟就是要求民事訴訟要遵循誠實(shí)信用原則。羅馬法中的訴訟誠實(shí)信用原則主要是指當(dāng)事人及其他訴訟關(guān)系人，包括人、證人、鑒定人等，在民事訴訟中應(yīng)負(fù)陳述真實(shí)情況的義務(wù)?！傲_馬法確認(rèn)誠實(shí)信用義務(wù)為法律上之義務(wù)，以善意之宣誓為其擔(dān)保手段”[5]可以說，羅馬法規(guī)定的訴訟中誠實(shí)信用原則雖不十分清晰、完整，但涉及到了誠實(shí)信用原則的基本內(nèi)容，奠定了誠實(shí)信用原則的基礎(chǔ)，這在人類法制史上還是第一次。在歐洲各國，一方面，從古代直至當(dāng)代，在民事訴訟中普遍適用宣誓制度，通過宣誓使法律程序上的供述能夠真實(shí)，對于不真實(shí)的陳述予以嚴(yán)厲的制裁。另一方面，誠實(shí)信用原則作為民事訴訟法的一個(gè)基本原則，相繼在一些國家立法中得到確立，并以“真實(shí)義務(wù)”的具體形式表現(xiàn)出來。從西方國家民事訴訟法的歷史發(fā)展來看，誠實(shí)信用原則一直是民事訴訟法中普遍適用的一個(gè)基本原則。
就我國而言，自古迄今，在民事訴訟法中雖然沒有明確規(guī)定誠實(shí)信用原則，但在訴訟法律條文中卻一直蘊(yùn)含著這一原則的內(nèi)容和精神，并具有逐步完善的趨勢。早在西周時(shí)期，《周禮•秋官•司寇》記載的“有獄者，則使之盟詛”中的“盟詛”即指宣誓，是西周奴隸制法律要求當(dāng)事人盟誓，以保證其在訴訟中誠實(shí)守信的典型證明。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國民事訴訟法》中的許多條文明顯包含著誠實(shí)信用原則的內(nèi)容和精神，尤其是民事訴訟法第7條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。其中“以事實(shí)為依據(jù)”可以認(rèn)為，既是對人民法院的要求，也是對所有訴訟參加人的要求。這是因?yàn)?，?dāng)事人如實(shí)提供事實(shí)是法院正確適用法律做出公正判決的基礎(chǔ)。當(dāng)事人也只有實(shí)事求是、誠實(shí)守信，其權(quán)益才能得到法律充分保護(hù)。
二，民事訴訟法中誠實(shí)信用原則的涵義和內(nèi)容的闡述
（一）民事訴訟法中誠實(shí)信用原則的涵義
毫無疑問，民事訴訟法中對誠實(shí)信用原則的理解和適用必須建立在民法中誠實(shí)信用原則的理解基礎(chǔ)上，有關(guān)對民事訴訟法中誠實(shí)信用原則的界定存在著許多不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的含義分為行為意義上的誠實(shí)信用和實(shí)質(zhì)意義上的誠實(shí)信用。行為意義上的誠實(shí)信用指當(dāng)事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中進(jìn)行訴訟行為時(shí)（行使訴訟權(quán)利或履行訴訟義務(wù)），以及法官履行國家審判權(quán)進(jìn)行審判行為時(shí)主觀上應(yīng)誠實(shí)善意。實(shí)質(zhì)意義上的誠實(shí)信用意指法院當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在訴訟過程中必須維持當(dāng)事人雙方利益平衡和當(dāng)事人和當(dāng)事人利益和社會(huì)利益的平衡。[6]也有學(xué)者認(rèn)為“誠實(shí)信用是極端抽象的名詞，其含義無法做具體的說明，如果硬要勉強(qiáng)為之，仍不過是以抽象名詞解釋抽象名詞而已，不僅沒有益處，反而會(huì)陷入混亂，所以還不如不對其進(jìn)行注釋，而讓人顧名思義更好”。[7]
綜上所述，筆者認(rèn)為民事訴訟法中誠實(shí)信用原則是民事訴訟法的基本原則，指在民事訴訟過程中應(yīng)講究信用，恪守若言，誠實(shí)不欺，在不損害他人和社會(huì)的利益下追求自身的利益。
（二）民事訴訟法中誠實(shí)信用原則的內(nèi)容
基于上文對誠實(shí)信用原則的闡述，民事訴訟法中誠實(shí)信用原則的內(nèi)容主要包括以下幾個(gè)方面：
1、誠實(shí)信用原則對民事訴訟主體的要求。具體來說：
（1）對當(dāng)事人及其他訴訟參與人的要求：①禁止濫用訴訟權(quán)利。它主要針對的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請求、主張或證據(jù)為內(nèi)容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止當(dāng)事人以不正當(dāng)?shù)氖侄涡纬蓪ψ约河欣脑V訟狀態(tài)。即禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當(dāng)方式取得某種權(quán)限，以達(dá)到規(guī)避法律的目的。③禁止做虛偽陳述或提供虛假證據(jù)。④禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中其所實(shí)施的訴訟行為必須前后一致，如果當(dāng)事人變更其訴訟行為會(huì)導(dǎo)致對方當(dāng)事人遭到不公平的結(jié)果時(shí)，對其前后矛盾的訴訟行為應(yīng)予禁止。⑤禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)，包括妨礙對方當(dāng)事人提供證據(jù)進(jìn)行證明。⑥禁止訴訟人越權(quán)或惡意侵害被人的利益。
（2）對法院的要求：①法院應(yīng)該客觀公正的對待當(dāng)事人，充分保障當(dāng)事人的辯論權(quán)和處分權(quán)，禁止突襲裁判。②反對秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應(yīng)詳細(xì)說明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權(quán)，要求法官誠實(shí)善良和公正的行使自由裁量權(quán)。④實(shí)事求是，不得歧視當(dāng)事人提交的證據(jù)。
（3）對其他訴訟參與人的要求：①對于證人。證人的證言必須客觀真實(shí)，證人不僅應(yīng)當(dāng)真實(shí)客觀的陳述自己的所知事實(shí)，而且應(yīng)當(dāng)出庭作證。②對鑒定人。誠實(shí)信用原則要求鑒定人在作鑒定過程中應(yīng)當(dāng)客觀公正的運(yùn)用自己的專門知識(shí)解決受委托的鑒定任務(wù)。③對于人。誠實(shí)信用原則要求訴訟人在訴訟中必須在權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)，不得濫用和超越權(quán)，否則行為無效。④對于翻譯人員。不得作與訴訟主體陳述不一致的翻譯。
2、誠實(shí)信用原則進(jìn)入民事訴訟，應(yīng)服務(wù)于公正、效率的民事訴訟價(jià)值與司法價(jià)值。誠實(shí)信用原則與公正、效率的訴訟與司法價(jià)值有其分工，公正與效率價(jià)值框定著民事訴訟制度與司法運(yùn)行制度，并且是指導(dǎo)審判改革與司法改革的指導(dǎo)性觀念。而誠信原則則立足實(shí)現(xiàn)公正、效率的要求，以其獨(dú)特視角滲透到具體制度實(shí)施的要求中，或作用于公正、效率作為價(jià)值準(zhǔn)則所難以及于或不便及于的問題上，從而保障司法公正與效率的實(shí)現(xiàn)?？梢?，誠信原則較之其他原則有更廣泛的作用范圍，因而較之基本原則對司法訴訟價(jià)值的實(shí)現(xiàn)有著更大的作用。
三，誠實(shí)信用原則可以在民事訴訟法中適用的原因
1、誠實(shí)信用原則是權(quán)利本位思想從個(gè)人本位向社會(huì)本位轉(zhuǎn)變的必然產(chǎn)物。早期的權(quán)利本位思想是建立在個(gè)人本位之上的，其追求個(gè)人的自身價(jià)值和利益。隨著社會(huì)的發(fā)展，權(quán)利思想的進(jìn)步，人類在追求個(gè)人利益的同時(shí)更加注重社會(huì)的利益。誠實(shí)信用原則要求民事主體在追求自身利益的同時(shí)不能損害他人和社會(huì)的利益。
2、誠實(shí)信用原則的實(shí)施有利于解決訴訟過程中公平與效率間的矛盾問題。公平與效率是民事訴訟法的最重要的內(nèi)在價(jià)值，公平既包括適用實(shí)體法的公正又包括訴訟程序的公正，效率是要求在民事訴訟過程中應(yīng)盡量的節(jié)約訴訟成本。公平和效率在民事訴訟過程中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)矛盾沖突，我們應(yīng)按照誠實(shí)信用原則力求做到公正與效率的和諧統(tǒng)一。
3、誠實(shí)信用原則可以緩解民事訴訟過程中的對抗?fàn)顩r，同時(shí)，民事訴訟實(shí)踐中大量的訴訟行為要靠誠信來約束。民事訴訟的雙方當(dāng)事人都是其各自利益的最優(yōu)判斷者，為了實(shí)現(xiàn)其各自利益的最大化而進(jìn)行抗辯，同時(shí)其為了形成對其有利的訴訟狀態(tài)而不惜去偽造證據(jù)，這些都要求在民事訴訟中貫徹誠實(shí)信用原則，要求當(dāng)事人，法院及其他訴訟參與人都嚴(yán)格的遵守這一原則，從而使法官作出公正和合理的判決，真正的實(shí)現(xiàn)民事訴訟的價(jià)值。
4、誠實(shí)信用原則可以提高我國公民的道德素質(zhì)而且還能保證法院公正判決的作出，推進(jìn)我國社會(huì)主義法制的建設(shè)。我國民事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人、其他訴訟參與人甚至法官不誠實(shí)信用的行為，但我國并沒有規(guī)定相應(yīng)的處理辦法。譬如民事證據(jù)法中的相關(guān)規(guī)定，司法實(shí)踐中，往往有一方當(dāng)事人基于其利害關(guān)系的考慮，而以威脅、利誘等種種不法行為對證人施加影響，這違背了誠實(shí)信用原則的一般要求。故而對此種情形，可直接依據(jù)誠實(shí)信用原則而在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)換舉證責(zé)任，即免除原先主張某事實(shí)存在的一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由實(shí)施妨害舉證行為的另一方就該事實(shí)的不存在負(fù)舉證責(zé)任。
四，誠實(shí)信用原則可以在民事訴訟法中適用的制度模式構(gòu)建
誠實(shí)信用原則作為民事訴訟法中的基本原則，作為原則其具有原則的一般性特征即抽象性和概括性，因此要真正意義上的實(shí)現(xiàn)這一基本原則，必定要將其規(guī)定為具體的法律規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的確立和適用也不例外。
（一）誠實(shí)信用原則在民事訴訟法的立法過程中的適用。在總論中規(guī)定“民事訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則”。民事訴訟法的總論是對民事訴訟法基本制度的規(guī)定，其對民事訴訟法的具體規(guī)定其指導(dǎo)和統(tǒng)括性的作用。民事訴訟法的基本原則是民事訴訟制度中的最基本的學(xué)理概念和制度規(guī)定，其貫徹于民事訴訟法的始終，對民事訴訟起到了一種統(tǒng)領(lǐng)作用。因此，將誠實(shí)信用原則歸入到民事訴訟法的總則是具有極其重要的作用的；在分則各部分使訴訟誠實(shí)信用原則具體化，將該原則貫穿在民事訴訟的各個(gè)階段。
（二）誠實(shí)信用原則在民事訴訟法的實(shí)施過程中的適用
1，誠實(shí)信用原則在民事審判前準(zhǔn)備程序中的適用。誠實(shí)信用原則在審前準(zhǔn)備程序中的適用是要求當(dāng)某人在審前準(zhǔn)備程序中所實(shí)施的行為必須誠實(shí)和善意，不能利用欺詐手段形成對自己有利的訴訟狀態(tài)，否則對方當(dāng)事人可以提出異議。譬如偽造證據(jù)，串供等行為。法院也可以根據(jù)誠實(shí)信用原則進(jìn)行干預(yù)，甚至對于當(dāng)事人的非誠信訴訟行為宣布無效。
2，誠實(shí)信用原則在庭審程序中的適用。誠實(shí)信用原則在庭審程序中的適用，不僅是對當(dāng)事人和訴訟參與人的制約，同時(shí)也是對法院的制約。對于這一點(diǎn)，上文在“誠實(shí)信用原則對民事訴訟主體的要求”中已經(jīng)作了詳細(xì)的闡述。
3，誠實(shí)信用原則在執(zhí)行程序中的適用。誠實(shí)信用原則在執(zhí)行程序中的適用，目的是依據(jù)誠實(shí)和善良的道德準(zhǔn)則，在保障已生效的法律文書中確定的內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，維護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益。同誠實(shí)信用原則在庭審程序中的適用的要求一樣，其既包括對當(dāng)事人的要求，當(dāng)事人應(yīng)該誠實(shí)信用的執(zhí)行法院的判決，又包括對法院的要求，法院應(yīng)該如實(shí)的執(zhí)行判決，不能有貪贓枉法的行為。
五，結(jié)語
誠實(shí)信用是我們中華民族的民族本性，然而，在信息化社會(huì)高速發(fā)展的今天，人類社會(huì)進(jìn)入了一個(gè)誠信嚴(yán)重缺失的時(shí)代。社會(huì)在呼吁信用時(shí)代［8］的到來，法律也在呼喚信用時(shí)代的到來。作為“帝王條款”誠實(shí)信用原則，具體到法律而言，筆者認(rèn)為只有通過對其自身的不斷調(diào)整和完善，才能跟上時(shí)代前進(jìn)的步伐，才能使其具有時(shí)代賦予的特定含義，才能使誠實(shí)信用原則在社會(huì)主義法制的大環(huán)境中日益成熟。筆者也熱忱的希望誠實(shí)信用原則能適用到民事訴訟法中去，通過法律的實(shí)施去重建人與人之間的互相信任，為我國建立社會(huì)主義和諧社會(huì)奠定堅(jiān)實(shí)的道德基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)。
參考文獻(xiàn)：
[1]王利民主編，民法新論上冊，中國政法大學(xué)出版社，1996版
[2]彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版第48頁
[3]江平：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第67頁
[4]王全弟：《民法總論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2004年版，第58頁
[5]孫曙麗：《民事訴訟法應(yīng)當(dāng)確立誠實(shí)信用原則》，載于《中州學(xué)刊》1997年第4期
[6]聶明根：《民事訴訟法上誠實(shí)信用原則研究》載《訴訟法論叢》陳光中、江偉主編，法律出版社2000年4月版，第328頁-329頁
民事訴訟法訴訟時(shí)效抗辯是針對請求權(quán)是否過了訴訟時(shí)效而主張的。當(dāng)事人之間不得約定延長或者縮短訴訟時(shí)效期間或預(yù)先放棄訴訟時(shí)效利益。超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《民法總則》第一百八十八條，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進(jìn)行訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)范，都是為正確實(shí)施實(shí)體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，審判公開，以民族語言文字進(jìn)行訴訟、合議制，在程序上實(shí)行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對已生效裁判的審判監(jiān)督程序等。
三大訴訟法的區(qū)別：
一、因三大訴訟法所要觖決的實(shí)體問題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點(diǎn)。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實(shí)施，所要解決的實(shí)體問題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問題。（二）民事訴訟法保證民商法、經(jīng)濟(jì)法的正確實(shí)施，所要解決的問題是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)的爭議糾紛問題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實(shí)施所要解決的問題是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間因具體行政行為發(fā)生的爭議糾紛，即維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民和法人組織合法權(quán)益的問題。
二、三大訴訟法所解決的實(shí)體內(nèi)容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區(qū)別是：（一）刑事訴訟多數(shù)由檢察機(jī)關(guān)行使起訴權(quán)，民事訴訟則由直接利害關(guān)系人行使起訴權(quán)；（二）刑事訴訟實(shí)行國家干預(yù)原則，民事訴訟實(shí)行當(dāng)事人處分原則；（三）兩者在證明責(zé)任的劃分、證明標(biāo)準(zhǔn)的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區(qū)別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機(jī)關(guān)進(jìn)行而行政訴訟只能由人民法院進(jìn)行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負(fù)舉證責(zé)任而在行政訴訟中由被告一方負(fù)舉證責(zé)任；（三）刑事訴訟解決的問題是被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問題，而行政訴訟所解決的問題是國家行政機(jī)關(guān)與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問題。綜合所述，三大訴訟法的區(qū)別具體表現(xiàn)如下：
第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規(guī)定的國家專門機(jī)關(guān)為人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當(dāng)事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。
第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經(jīng)人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)；（二）民事訴訟法特有原則是：當(dāng)事人平等原則、調(diào)解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對具體行政行為進(jìn)行合法性審查原則，不適用調(diào)解原則。
第三，證據(jù)制度方面：（一）在舉證責(zé)任上：刑事訴訟法實(shí)行控訴方負(fù)舉證責(zé)任，被告方不負(fù)舉證責(zé)任；民事訴訟法實(shí)行誰主張誰舉證，原告、被告都負(fù)有舉證責(zé)任；行政訴訟法實(shí)行被告負(fù)舉證責(zé)任。（二）在證明標(biāo)準(zhǔn)上：刑事訴訟法是犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；民事訴訟法是合法證據(jù)優(yōu)勢；行政訴訟法是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。
「關(guān)鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標(biāo)的
訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強(qiáng)的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM(jìn)一步探索，逐一解決。
一關(guān)于訴的含義之辨析
我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實(shí)體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時(shí)，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認(rèn)為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過法院運(yùn)用審判程序解決爭議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動(dòng)地開始審判程序。審判程序的啟動(dòng)，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運(yùn)用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個(gè)過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個(gè)意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實(shí)質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開行為而獨(dú)立存在，而行為離開請求也就會(huì)因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)內(nèi)容而失去實(shí)際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個(gè)綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因?yàn)槿绱耍痉▽?shí)踐中有時(shí)對“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。這種對象包括民事案件事實(shí)、當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項(xiàng)。訴與民事案件事實(shí)及實(shí)體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因?yàn)橛辛嗽V，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時(shí)，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時(shí)圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。這一特點(diǎn)表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因?yàn)樵V所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動(dòng)的總稱。包括著訴訟活動(dòng)過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動(dòng)的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動(dòng)及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實(shí)體法律制度。實(shí)體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實(shí)施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實(shí)現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。
以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動(dòng)對象的范疇?；谶@種認(rèn)識(shí)，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：
1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護(hù)請求。這種請求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護(hù)的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請?jiān)賹彽?，這些行為只要符合法定條件就會(huì)引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護(hù)措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。
2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護(hù)請求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點(diǎn)，訴訟程序開始后即成為整個(gè)訴訟活動(dòng)的對象。這是因?yàn)樵V訟活動(dòng)始終圍繞著當(dāng)事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個(gè)意義上說，訴是民事案件的焦點(diǎn)，是訴訟活動(dòng)的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。
3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實(shí)主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實(shí)和加以保護(hù)的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實(shí)體意義上的“訴”。一方面，訴是一個(gè)整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當(dāng)事人保護(hù)實(shí)體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒有實(shí)體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動(dòng)因，誰也不會(huì)去請求法院運(yùn)用審判程序而“過把癮”。法院也不會(huì)接受沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。
二關(guān)于訴的要素之辨析
任何一個(gè)有法律意義的訴，都包含著兩個(gè)必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請求。一方當(dāng)事人的具體請求實(shí)質(zhì)是針對另一方當(dāng)事人的，也可以說是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實(shí)體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實(shí)際動(dòng)因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭議的內(nèi)容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請求與法律關(guān)系有相對的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因?yàn)榫唧w請求直接反映爭議焦點(diǎn)，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分?？梢姡袷聶?quán)利義務(wù)的具體爭議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。
訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對訴的解釋和證明。包括事實(shí)根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。事實(shí)根據(jù)是指有法律意義的事實(shí)，即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)以及發(fā)生爭議的事實(shí)。這些事實(shí)是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過審判保護(hù)其合法權(quán)益的實(shí)體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實(shí)”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請求在法律上受到保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)和看法。當(dāng)然，事實(shí)依據(jù)才是理由的必備。
有些著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個(gè)方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能離開當(dāng)事人而獨(dú)立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進(jìn)行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當(dāng)事人是誰，在上述兩個(gè)要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個(gè)不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實(shí)際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識(shí)的奴隸及封建專制社會(huì)中當(dāng)事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會(huì)的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對當(dāng)事人行使訴權(quán)、實(shí)施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對于已審結(jié)的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進(jìn)行訴訟。這也從一個(gè)側(cè)面說明訴的要素不包括當(dāng)事人。
總之，研究訴的要素是從理論上對當(dāng)事人提出的各種訴進(jìn)行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識(shí)各種訴的特點(diǎn)，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時(shí)幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。
三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析
大陸法系國家訴訟標(biāo)的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實(shí)體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實(shí)體法上的請求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點(diǎn)在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進(jìn)行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實(shí)體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會(huì)產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運(yùn)行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個(gè)判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時(shí)保護(hù)民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。
新訴訟標(biāo)的理論的特點(diǎn)是把訴訟標(biāo)的從實(shí)體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說的觀點(diǎn)，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實(shí)，即使這些原因事實(shí)在實(shí)體法上構(gòu)成多個(gè)法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對訴訟標(biāo)的如何識(shí)別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實(shí)理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實(shí)理由，也只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺(tái)）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權(quán)競合的問題，但不能解決數(shù)個(gè)請求權(quán)發(fā)生在不同事實(shí)基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識(shí)別訴的標(biāo)的時(shí)不考慮事實(shí)理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時(shí)可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴(kuò)張。
新實(shí)體法說與舊實(shí)體法說相對應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問題，根源出在實(shí)體法上的請求權(quán)競合上，所以應(yīng)把請求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，因不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的競合才是真正的請求權(quán)競合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體法的請求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因?yàn)檎埱髾?quán)競合與請求權(quán)基礎(chǔ)的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。
綜上所述，國外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭論的焦點(diǎn)集中在訴訟標(biāo)的識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)問題上，不同的學(xué)說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實(shí)踐不重視識(shí)別訴訟標(biāo)的，從而在處理問題時(shí)出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國的實(shí)際情況對訴訟標(biāo)的進(jìn)行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實(shí)踐中的有關(guān)問題。
如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請求。訴是當(dāng)事人請求人民法院通過審判解決爭議保護(hù)其民事權(quán)益的意思表示。其實(shí)質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護(hù)請求。訴的標(biāo)的就是這種請求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對對方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護(hù)請求之中。因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因?yàn)楦鞣N訴有不同的狀況。例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實(shí)際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護(hù)的請求；作為訴訟標(biāo)的中的請求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實(shí)質(zhì)是對另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實(shí)體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個(gè)基礎(chǔ)上的具體請求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。
二分肢說關(guān)于訴的聲明與事實(shí)理由結(jié)合構(gòu)成訴訟標(biāo)的的理論，實(shí)際上包含了訴的兩個(gè)要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標(biāo)的理解有所不同。我國訴的理論一般認(rèn)為訴的標(biāo)的和訴的理由是構(gòu)成任何一個(gè)有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個(gè)要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區(qū)別不同訴的標(biāo)志。當(dāng)然，就一般而言，起關(guān)鍵作用的因素是訴的標(biāo)的。但是不能獨(dú)立地研究訴的標(biāo)的，而應(yīng)把它放在整個(gè)訴的理論之中去研究。
什么是“理解”?哲學(xué)解釋學(xué)把“理解”作為人的存在方式來把握,試圖通過探究和分析事實(shí)來發(fā)現(xiàn)人類的經(jīng)驗(yàn),在人類有限的歷史性的存在方式中發(fā)現(xiàn)人與世界的根本關(guān)系?！袄斫狻本褪侨藗兺ㄟ^自身對理解對象的認(rèn)識(shí)來表達(dá)和傳播理解對象的意義,希望在與他人互動(dòng)和爭執(zhí)過程中達(dá)到對理解對象的內(nèi)涵和意義相互認(rèn)同。理解者要表達(dá)和傳播其對理解對象的理解就得解釋理解對象的內(nèi)涵和意義,同時(shí)理解也是一種創(chuàng)造性的活動(dòng),因?yàn)檫_(dá)到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差別。
法學(xué)研究者們(包括民事訴訟法學(xué)研究者們)的理解對象不僅包括法律文本(歷史上的和正在起作用的),而且還包括法律活動(dòng)(歷史上和現(xiàn)實(shí)中法的創(chuàng)制和適用)。這方面不同于法官,因?yàn)榉ü俚睦斫鈱ο蠹杏谡诒緡虮镜貐^(qū)起作用的法律文本,并將此適用于正在解決的案件。事實(shí)上,法學(xué)研究者們對法律現(xiàn)象的理解或解釋中實(shí)際上包含著選擇和創(chuàng)造的因素和結(jié)果。法學(xué)研究者們將自己對法律現(xiàn)象的理解以一定的載體表現(xiàn)出來,匯集成知識(shí)集合體,并且整合為學(xué)科知識(shí)體系(比如民事訴訟法學(xué))。
什么是理解的民事訴訟法學(xué)?理解或人文的民事訴訟法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律行為或訴訟活動(dòng)具有創(chuàng)造性,認(rèn)為人們應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)出發(fā),解釋和研究司法過程或訴訟活動(dòng)的真實(shí)內(nèi)涵及其意義。筆者從知識(shí)之學(xué)、智慧之學(xué)和精神之學(xué)三個(gè)層次來揭示民事訴訟法學(xué)所應(yīng)具備的內(nèi)在品性。
首先,民事訴訟法學(xué)是知識(shí)之學(xué)。民事訴訟法學(xué)向人們傳遞的是有關(guān)民事訴訟的知識(shí)。民事訴訟知識(shí)和理論不僅是人們從事訴訟實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的先決條件,而且也為有關(guān)民事訴訟的立法和適用提供一定的指導(dǎo)和參考。 作為一門專門性的法學(xué)學(xué)科,民事訴訟法學(xué)首先表現(xiàn)為一種知識(shí)系統(tǒng),即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運(yùn)行而產(chǎn)生的專門的概念、命題和原則有機(jī)地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實(shí)踐性的法學(xué)學(xué)科,民事訴訟法學(xué)并不只是由一些普遍的命題所構(gòu)成,還含涉大量的“實(shí)踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個(gè)人性知識(shí)”(波蘭尼)、“無意識(shí)的知識(shí)”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會(huì)實(shí)踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識(shí)和理論必須符合社會(huì)的發(fā)展,要求民事訴訟知識(shí)和理論須從民事訴訟實(shí)踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經(jīng)民事訴訟實(shí)踐檢驗(yàn)其合理性。與人們?nèi)粘Ｉ钪R(shí)有所不同,民事訴訟知識(shí)和法律知識(shí)是經(jīng)過長時(shí)間構(gòu)筑起來的人為的特殊知識(shí)。 正是因?yàn)檫@套特殊知識(shí)及其所包含的理念,支撐和維護(hù)著獨(dú)特的法律思維方式、法律家職業(yè)共同體和司法獨(dú)立。
其次,民事訴訟法學(xué)是智慧之學(xué)。作為智慧之學(xué),民事訴訟法學(xué)培養(yǎng)我們的法律思維方式,進(jìn)而發(fā)展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業(yè)化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個(gè)案件的時(shí)候,法律家需要將其中的事實(shí)問題和法律問題加以區(qū)分,事實(shí)問題是那些需要由當(dāng)事人提供證據(jù)作出證明的事項(xiàng),而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項(xiàng)。這種人為的劃分對于我們設(shè)計(jì)訴訟制度和司法管理制度(例如上下級法院之間的事務(wù)分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學(xué),民事訴訟法學(xué)還教會(huì)我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實(shí)體法沒有規(guī)定證明責(zé)任分配的情況下,則需要法官運(yùn)用利益衡量方法來分配證明責(zé)任,其間法官得遵從整個(gè)法秩序和憲法基本價(jià)值,根據(jù)法律和訴訟的公正、效率諸價(jià)值和保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛等目的以及誠實(shí)信用原則等,確定證明責(zé)任的承擔(dān)。
最后,民事訴訟法學(xué)是精神之學(xué)。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對于第二次世界大戰(zhàn)期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強(qiáng)調(diào)民事訴訟法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué),應(yīng)當(dāng)全面展開和傳播法的精神?！熬瘛痹诖藨?yīng)當(dāng)被作為一種代表社會(huì)的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學(xué)的民事訴訟法學(xué)處于高于智慧之學(xué)的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟(jì)的主要途徑,關(guān)涉公民合法正當(dāng)民事權(quán)益的保護(hù)以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會(huì)秩序,所以對于民事訴訟知識(shí)和制度當(dāng)中蘊(yùn)涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實(shí)為非常必要之事。當(dāng)下我們倡言引借西方法律制度,關(guān)注比較多的乃是這一法律制度的具體規(guī)則,而對其中蘊(yùn)涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達(dá)的共同價(jià)值的同時(shí),通過采取實(shí)證主義的現(xiàn)實(shí)主義方法關(guān)注充滿矛盾的法律現(xiàn)實(shí),從而盡可能闡述和傳達(dá)出讓人們普遍接受的相對價(jià)值。 二、民事訴訟法學(xué)發(fā)展簡史
筆者認(rèn)為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學(xué)發(fā)展簡史,以及我國民事訴訟法學(xué)落后的原因,旨在以史為鑒發(fā)展我國民事訴訟法學(xué)。
(一)西方民事訴訟法學(xué)發(fā)展概要
在法律和法學(xué)發(fā)展歷史上,在自由資本主義時(shí)期,由于尊崇私法自治和強(qiáng)調(diào)私法至上,所以人們普遍認(rèn)為,民事訴訟無非是借助法院的力量實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法權(quán)利的單純技術(shù)程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實(shí)體法的一個(gè)組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實(shí)體法的助法或?qū)崿F(xiàn)法。因此,當(dāng)時(shí)的訴訟觀是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀,即僅從實(shí)體法立場認(rèn)識(shí)和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學(xué),這種理論基本上是從實(shí)體法的角度認(rèn)識(shí)和考察民事訴訟問題。
隨著社會(huì)和法律的發(fā)展,尤其是公法及其觀念和理論的進(jìn)一步發(fā)展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實(shí)體法相獨(dú)立的法律部門。這一時(shí)期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學(xué),基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因?yàn)槊袷略V訟不僅具有程序的一面,而且還具有實(shí)體的一面,事實(shí)上民事訴訟是民事訴訟法與民事實(shí)體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張?jiān)诖嘶A(chǔ)上重塑民事訴訟法學(xué),這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實(shí)體法之間相輔相成的關(guān)系。
民事訴訟法學(xué)成為一門系統(tǒng)和獨(dú)立的法學(xué)理論學(xué)科,始于近代西方大規(guī)模法典編纂運(yùn)動(dòng)之中。 18世紀(jì)末葉,民事訴訟法被制定為獨(dú)立的法典后,始有學(xué)者進(jìn)行專門性的研究。19世紀(jì)中葉以后,隨著公法學(xué)的發(fā)達(dá),訴訟也被人們視為公權(quán)行使的方式。而且,由于很難再用實(shí)體法概念和原理來解釋訴訟法上的問題和現(xiàn)象,從而使得人們對民事訴訟法從屬 于民事實(shí)體法或者被視為民事實(shí)體法的一部分的傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生了懷疑。再加上一大批杰出訴訟法學(xué)者以其精致的研究和富有創(chuàng)造性的努力鑄造了堅(jiān)實(shí)的訴訟法學(xué)理論基礎(chǔ),推動(dòng)了訴訟法學(xué)理論的體系化,由此又開始了訴訟法理論從實(shí)體法理論的分離歷程。具體說,訴訟法理論與實(shí)體法理論主要是在以下幾個(gè)方面進(jìn)行分離的:訴權(quán)與實(shí)體請求權(quán)的分離、事實(shí)抗辯與權(quán)利抗辯的分離、實(shí)體法上的和解契約與訴訟上的和解的分離、訴訟行為與私法行為的分離等。
新民訴法第一百六十二條：基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實(shí)行一審終審。
【解讀】舊的民訴法對于民事訴訟案件統(tǒng)一實(shí)行二審終審制，也就是說當(dāng)事人不服一審判決，均有權(quán)向上一級法院提起二審，在二審審判終結(jié)前一審判決并不生效。但在司法實(shí)踐中，個(gè)別當(dāng)事人為拖延審判時(shí)間，延長最終法院執(zhí)行期限，對一審認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確的判決依然無故提出上訴，一個(gè)簡單的案子有時(shí)能拖延一年甚至更長；另一方面，如簡單的侵權(quán)、借款、租賃糾紛案件等，權(quán)利人苦于訴訟時(shí)間太長，權(quán)利得不到及時(shí)救濟(jì)而放棄訴訟，進(jìn)而通過一些非正常的甚至是違法手段行使“私利救濟(jì)”，反而造成了更大的損失。
針對上述情況，新民訴法規(guī)定，簡單的民事案件，實(shí)行一審終審。
當(dāng)事人選擇法院，應(yīng)選“與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)”
新民訴法第三十四條：合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。
【解讀】舊的民訴法確立了“約定管轄”制度，即當(dāng)事人可以通過約定，來選擇合同或財(cái)產(chǎn)糾紛案件將來時(shí)所管轄的法院。新民訴法在舊民訴法規(guī)定的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地5類“固定”約定管轄地之外，增加了“與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)”，使得原來5類“固定”管轄地變成了實(shí)際聯(lián)系地的列舉，在實(shí)際中使得約定管轄更加靈活。另外，將約定管轄案件的范圍，由原來僅適用于“合同糾紛案件”，擴(kuò)大到了“合同或者其他財(cái)產(chǎn)糾紛案件”。
在適用約定管轄時(shí)，需要注意的是，首先不能違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。第二，約定的地點(diǎn)不能與爭議沒有任何實(shí)際聯(lián)系。
快速送達(dá)法律文書，提高審判效率
新民訴法第八十七條第一款：經(jīng)受送達(dá)人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)其收悉的方式送達(dá)訴訟文書，但判決書、裁定書、調(diào)解書除外。
【解讀】司法實(shí)踐中，有些當(dāng)事人因在外地出差或者搬家等原因，經(jīng)常無法收到法院郵寄的狀、答辯狀、舉證通知、開庭傳票、上訴狀等法律文書，有時(shí)還因此喪失了舉證、答辯等訴訟權(quán)利。也有個(gè)別當(dāng)事人為拖延審判期限，故意不接收法院送達(dá)法律文書，導(dǎo)致法院只能一次次以公告的形式送達(dá)法律文件。這些情況都大大增加了司法成本，延長了案件的結(jié)案時(shí)間。
新民訴法增加了新的送達(dá)方式，使法院可以在當(dāng)事人同意的情況下，通過傳真、電子郵件等便捷的方式送達(dá)除判決書、裁定書、調(diào)解書以外的法律文書，有效提高了審判效率，減少了當(dāng)事人“訴累”。
法院不予受理的，必須出具裁定書
新民訴法第一百二十三條：人民法院應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人依照法律規(guī)定享有的權(quán)利。對符合本法第一百一十九條的，必須受理。符合條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人；不符合條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出裁定書，不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。
【解讀】“立案難”一直是老百姓時(shí)常反映的問題。舊的民訴法雖然規(guī)定了：法院認(rèn)為不符合法定條件的，有權(quán)裁定不予受理，原告不服裁定，可以依法提起上訴。但個(gè)別地方法院，收到原告狀后，以審查材料為由，遲遲不予答復(fù)，對于認(rèn)為不符合條件的，僅以口頭形式做出不予受理裁定，造成原告上訴權(quán)利無法正常行使。
新民訴法明確規(guī)定，符合條件的，必須在七日內(nèi)立案，不予受理的裁定必須以書面形式做出，從而有效保障了當(dāng)事人的訴權(quán)。
生效判決遺漏第三人導(dǎo)致錯(cuò)案，第三人可直接改判
新民訴法第五十六條第三款：前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。
【解讀】舊的民訴法規(guī)定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動(dòng)審判監(jiān)督程序改判或撤銷，否則具有強(qiáng)制性的通用力，任何法院、仲裁機(jī)構(gòu)不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個(gè)生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯(cuò)誤判決，該第三人只有在法院啟動(dòng)再審程序，并經(jīng)過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經(jīng)歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護(hù)自己的合法權(quán)益。這比打“兩個(gè)官司”更為復(fù)雜的訴訟過程，往往會(huì)持續(xù)數(shù)年以上。
新民訴法賦予無過錯(cuò)的第三人不經(jīng)審判監(jiān)督程序，直接的權(quán)利，對于減少當(dāng)事人的“訴累”，提高司法糾錯(cuò)的效率等具有積極意義。
保全措施擴(kuò)大，法院可以發(fā)“行為令”
新民訴法第一百條第一款：人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。
【解讀】舊的民訴法規(guī)定，可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，法院可以依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但保全的措施僅限于對財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等措施。新民訴法將“責(zé)令作出一定行為或者禁止作出一定行為”作為新增的保全措施，對于保障判決的執(zhí)行、避免判決生效前一方行為給對方當(dāng)事人造成不可挽回的損害，起到了重要作用。
例如：目前有人在博客上發(fā)表了侵犯他人隱私或者名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)的文章及照片，侵權(quán)人或者網(wǎng)站又拒絕刪除，受害人即便通過訴訟打贏了官司，不良影響也已經(jīng)持續(xù)了很長的時(shí)間。按照新民訴法，受害人就可以在第一時(shí)間向法院申請?jiān)V前保全，法院可以立即責(zé)令侵權(quán)人或者相關(guān)網(wǎng)站刪除侵權(quán)博客，將受害人的損害降到最低。
虛假訴訟侵權(quán)等行為，將受到法律嚴(yán)懲
新民訴法第一百一十二條：當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第一百一十三條：被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
【解讀】司法實(shí)踐中，會(huì)有當(dāng)事人為達(dá)到侵占他人財(cái)產(chǎn)的目的或者是為了逃避執(zhí)行，與他人串通“炮制”一些“自我”訴訟，通過法院的判決，將他人應(yīng)得的財(cái)產(chǎn)判給了“同伙”，這就是典型的虛假訴訟或惡意訴訟。
例如：一起民事案件被告敗訴，原告在申請法院強(qiáng)制執(zhí)行過程中，被告串通“朋友”共同偽造巨額借據(jù)，讓“朋友”自己，并在訴訟中迅速達(dá)成調(diào)解，將被告名下的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到“朋友”名下，從而使原告的生效判決成為了無法執(zhí)行的“白條”。新民訴法使虛假訴訟、惡意訴訟得不到法院支持，甚至要依法追究其刑事責(zé)任。
新增公益訴訟案件類型
新民訴法第五十五條：對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。
【關(guān)鍵詞】民事訴訟；民事訴訟法；公益訴訟；公益訴訟制度
在社會(huì)各界的強(qiáng)烈呼吁下，2012年8月31日“關(guān)于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定”經(jīng)過三審順利通過了。在新《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟?！边@條規(guī)定對于公益訴訟而言是中國法制史上一個(gè)十分重要的突破，并從此揭開了我國公益訴訟的新篇章。代表了民事訴訟中一個(gè)新的生命力和未來發(fā)展方向。以下筆者針對公益訴訟及其特點(diǎn)，以及新法在實(shí)際生活中的理解和適用等相關(guān)問題進(jìn)行闡述。
一、公益訴訟及其特點(diǎn)
公益訴訟，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人，對侵犯國家利益、社會(huì)公共利益等行為，請求人民法院進(jìn)行糾正和制裁的訴訟活動(dòng)，按照提訟的主體公益訴訟可以劃分為檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟、其他社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人提起的公益訴訟，前者稱為民事公訴或行政公訴，后者稱為一般公益訴訟。公益訴訟第相對于普通私益訴訟而言的。我國的新《民事訴訟法》規(guī)定的公益訴訟，是指特定公家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織，根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，對環(huán)境污染、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為提起的訴訟。
由此，我們可以看出公益訴訟的四個(gè)特點(diǎn)：一是主體的特殊性，其原告是無直接利害關(guān)系的不特定主體并且為的是抽象的公共利益；二是原告的公益性，即為的是不確定多數(shù)人的利益，該利益又可以分為擴(kuò)散性利益（環(huán)境污染案件）和集體性利益（侵害消費(fèi)者團(tuán)體案件）；三是訴訟中國家干預(yù)較強(qiáng)，由于此類案件多涉及到公共利益因此國家重視和干預(yù)程度有所增加；四是判決效力具有擴(kuò)張性，在公益訴訟中權(quán)利受害人不一定全部參加到訴訟之中，有時(shí)需要擴(kuò)張到裁判以外的當(dāng)事人。由于我國公益訴訟的實(shí)踐太少，很多訴訟程序問題還需要大量的探索完善，所以在此次修改中僅集中解決制約公益訴訟開展的基本問題，若要在立法中建立一套完整的公益訴訟條件還不成熟，其他問題在今后的實(shí)踐中繼續(xù)完善。
二、公益訴訟的適用范圍
新《民事訴訟法》采用的而非絕對式列舉的方法將兩類目前損害社會(huì)利益突出的問題納入公益訴訟范圍：一類是污染環(huán)境；另一類是侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益。并加以“（等其他）損害社會(huì)公共利益的行為”這一兜底概述對公益訴訟的范圍予以補(bǔ)充。這種規(guī)定將公益訴訟的案件范圍明確化，完整化，增強(qiáng)了在今后的法律實(shí)施過程中可操作性和運(yùn)用性。
但是在審判實(shí)踐中，受文義解釋和目的解釋的限制對公益訴訟的案件范圍又有所限制：一方面是只有當(dāng)環(huán)境污染、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為是損害公共利益時(shí)才可以依此提起公益訴訟，這就意味著如果只是涉及個(gè)人利益基于維護(hù)個(gè)體利益而提起的訴訟則不屬于此范圍之內(nèi)；另一方面可以提起民事訴訟的案件不僅限于環(huán)境污染和侵害眾多消費(fèi)者利益兩類案件，在條文中規(guī)定的“其他社會(huì)公共利益”受到侵害的也可以根據(jù)實(shí)踐的發(fā)展逐步包含在公益訴訟的范圍之內(nèi)。
三、公益訴訟的理解與適用
1、關(guān)于公益訴訟的受理?xiàng)l件。確定公益訴訟案件的受理?xiàng)l件，首先要準(zhǔn)確把握民事公益訴訟的定位。民事公益訴訟是司法行為，受民事訴訟一般受理?xiàng)l件的限制，既包括積極的條件也包括消極的條件。為了防止當(dāng)事人濫訴，人民法院審查受理民事公益訴訟時(shí)，除審查人是否具備新民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定的條件外，還應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)新民事訴訟法第一百二十四的規(guī)定。除此之外，還要求人提供的狀中提供初步證據(jù)證明環(huán)境污染或者侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等侵權(quán)行為及其對社會(huì)公共利益的危害性，并說明其訴訟請求的合理性。對不具備條件的，應(yīng)裁定不予受理。
2、關(guān)于公益訴訟的主體。新《民事訴訟法》第55條規(guī)定公益訴訟的主體為“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”。對于“法律規(guī)定的”的限制范圍問題，目前還存在爭議。從現(xiàn)行法律看，目前可以提起民事公益訴訟的機(jī)關(guān)，僅有《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》第92條第二款規(guī)定的“依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門”。
3、關(guān)于公益訴訟的請求類型。關(guān)于公益訴訟的請求可以分為預(yù)防性請求和賠償性請求。對于預(yù)防性請求原告可以依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定，請求責(zé)任人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等責(zé)任；而對于賠償性請求即賠償損失有一定的爭議，但筆者認(rèn)為原告申請人民法院執(zhí)行有關(guān)生效判決時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)要求其提供財(cái)政部門指定的收款賬戶。
一、現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義法理
現(xiàn)代民事訴訟制度及其當(dāng)事人主義訴訟法理，是人類社會(huì)訴訟法律文化進(jìn)步的文明成果。在人類社會(huì)始初階段，部落群體或后來的氏族成員個(gè)體的利益受到侵害，只能是憑借部落或個(gè)人的力量，用“以牙還牙”、“同態(tài)復(fù)仇”的方式進(jìn)行自力救濟(jì)。這種自力救濟(jì)的方式屬于生存競爭的范疇，而不是法律手段。隨著社會(huì)分工和生產(chǎn)力的發(fā)展，社會(huì)分裂為階段，產(chǎn)生了國家與法律，于是以“駕于社會(huì)之上”的面目出現(xiàn)的代現(xiàn)統(tǒng)治階級利益的國家權(quán)力進(jìn)行干預(yù)的公力救濟(jì)取代了自力救濟(jì)。這是人類從野蠻社會(huì)進(jìn)入文明社會(huì)的社會(huì)調(diào)整方式的重大進(jìn)步。以公力救濟(jì)代替自力救濟(jì)，禁止個(gè)人無限制地生存競爭互相慘殺，以維護(hù)和平和秩序?？梢哉f，訴訟的初衷與其說是解決當(dāng)事人之間的糾紛，毋寧說是為了社會(huì)和平。 （注：朱塞佩·格羅索著：《羅馬法史》第122 頁（1994年4月，中國政法大學(xué)出版社）。）從古羅馬社會(huì)的公力救濟(jì)的訴訟制度的發(fā)展來看，公力救濟(jì)的訴訟起初并不是以當(dāng)事人先有訴訟權(quán)利為前提的，當(dāng)事人能否進(jìn)行訴訟的權(quán)利是經(jīng)國家準(zhǔn)許后才產(chǎn)生的，就是經(jīng)國家以執(zhí)政官發(fā)出令狀的方法準(zhǔn)許訴訟開始，才產(chǎn)生當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的訴權(quán)（action），也就是說未經(jīng)許可當(dāng)事人沒有訴權(quán)。至于訴訟開始后的其他程序，則是沿用氏族社會(huì)末期的仲裁的習(xí)慣作法，如采用民選承審員等。到羅馬帝國時(shí)期，已有實(shí)體法，并且國家控制整個(gè)訴訟程序，這反映了羅馬皇權(quán)加強(qiáng)，也標(biāo)志著國家權(quán)力壟斷了司法。歐洲中世紀(jì)和近代的公力救濟(jì)的訴訟程序和制度，基本上是導(dǎo)源于此的。
歐洲中世紀(jì)封建專制統(tǒng)治下的司法制度的突出特點(diǎn)是，行政和司法合為一體，國家權(quán)力控制整個(gè)訴訟并且不受限制。這種公力救濟(jì)的訴訟制度適合于維護(hù)封建主的等級特權(quán)以及人依附于土地的自然經(jīng)濟(jì)的需要。在封建社會(huì)末期，由于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系的成長，新興的資產(chǎn)階級向整個(gè)封建專制制度以及與之相適應(yīng)的國家權(quán)力不受限制的司法制度發(fā)起了挑戰(zhàn)，強(qiáng)調(diào)法治，強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)和限制國家權(quán)力。這正是反映了資產(chǎn)階級發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要。因此，資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的要求，司法權(quán)從行政權(quán)中分離出來，建立了獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的近代司法機(jī)關(guān)及其秩序。從此由國家權(quán)力不受限制的公力救濟(jì)進(jìn)展到國家權(quán)力受到限制的，重視人權(quán)、自由、平等的公力救濟(jì)，這是人類社會(huì)歷史發(fā)展的又一次偉大進(jìn)步。
市場經(jīng)濟(jì)本身的性質(zhì)及其政治和法律的要求，簡言之就是：市場經(jīng)濟(jì)是發(fā)達(dá)的、社會(huì)化的商品經(jīng)濟(jì)，它與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的區(qū)別就在于它是一種自由經(jīng)濟(jì)，其基本特征是市場經(jīng)濟(jì)主體的自由、平等。沒有自由、平等就沒有市場。市場經(jīng)濟(jì)對政治和法律的要求，就是反對特權(quán)，要求實(shí)行法治。作為解決民事糾紛直接維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的民事訴訟的現(xiàn)代化，除表現(xiàn)在司法組織體系獨(dú)立于行政之外，還在于民事訴訟過程中處理國家權(quán)力與公民權(quán)利或市場經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利的關(guān)系上，既要以國家權(quán)力保護(hù)人權(quán)和公民的基本權(quán)利，又要防止國家權(quán)力被濫用以至侵犯公民的權(quán)利。因此，資產(chǎn)階級取得政權(quán)以后，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的要求，在實(shí)現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化的過程中，從法理上來看，在國家權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系問題上，特別注意正確處理以下兩點(diǎn)：
第一，法院不論是審理民事案件還是刑事案件，從國家對公民行使審判權(quán)的國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系來說，法院必須遵守正當(dāng)?shù)姆沙绦?，保障公民?quán)利和基本人權(quán)。資產(chǎn)階級取得政權(quán)以后，西方各國都通過憲法的形式確認(rèn)了公民享有的各種基本政治權(quán)利，其中就包括非經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦虿坏脤襁M(jìn)行審判的基本權(quán)利。例如1789年法國《人權(quán)宣言》第7 條就規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情況下并且依照法律已經(jīng)規(guī)定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留?！保ㄗⅲ悍▽W(xué)教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第525頁（1982年， 北京大學(xué)出版社）。）1791年通過的《美國憲法》修正案第5 條規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”。（注：法學(xué)教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第469頁（1982年， 北京大學(xué)出版社）。）需要特別指出的是，在近、現(xiàn)代法治國家里把只接受正當(dāng)法律程序的審判作為公民的基本權(quán)利加以規(guī)定，其基本精神在于控制國家權(quán)力的濫用和保障人權(quán)。從一定意義上可以說，沒有正當(dāng)?shù)募雌降鹊?、公平的、公正的法律程序就沒有現(xiàn)代法治。既然是公民的一項(xiàng)憲法權(quán)利，所以法院只要是未經(jīng)正當(dāng)法律程序作出剝奪公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)的判決，就是違法的?？傊ㄔ翰徽搶徖砻袷掳讣€是刑事案件，必須保障當(dāng)事人出庭辯論的機(jī)會(huì)和權(quán)利，并公開地在法庭上嚴(yán)格按法律程序作出判決。所以，從國家對公民行使審判權(quán)時(shí)要保障公民的基本人權(quán)的國家權(quán)力與公民權(quán)利的公權(quán)關(guān)系來說，民事訴訟的現(xiàn)代化和刑事訴訟的現(xiàn)代化兩者沒有區(qū)別。
第二，由于法院審理民事案件是以國家的權(quán)力來解決民事主體之間的私權(quán)利的糾紛，為了保障民事權(quán)利主體有除法律明文規(guī)定禁止之外的一切民事權(quán)利自由處分即意思自治的權(quán)利，在民事訴訟中的國家權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系上，國家權(quán)力要受當(dāng)事人處分權(quán)利的限制和約束，當(dāng)事人不主張、不爭執(zhí)的事實(shí)，法院不能審判，這一點(diǎn)是民事訴訟與刑事訴訟的根本區(qū)別。
市場經(jīng)濟(jì)是平等的主體之間的契約和交換的經(jīng)濟(jì)。國家調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律是私法。在私法領(lǐng)域，國家承認(rèn)和保護(hù)民事主體自由地處分其民事權(quán)利。國家為了保障市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)，除非當(dāng)事人之間發(fā)生沖突或糾紛，禁止國家介入或干預(yù)民事主體的處分行為。一旦當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛，當(dāng)一方當(dāng)事人提起訴訟要求國家保護(hù)其權(quán)利的時(shí)候，盡管根據(jù)一方當(dāng)事人的請求發(fā)生了訴訟法律關(guān)系，但是，法院在以國家權(quán)力解決民事糾紛的過程中，仍然要堅(jiān)持當(dāng)事人之間沒有爭執(zhí)的就不干預(yù)的原則，這是現(xiàn)代民事訴訟對雙方當(dāng)事人之間民事糾紛的基本態(tài)度。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第107頁（1995年，法律解出版社）。）這就是說， 法院介入私法領(lǐng)域，以國家權(quán)力解決民事糾紛的權(quán)力受當(dāng)事人處分權(quán)的限制。因?yàn)楫?dāng)事人在訴訟過程中對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，雙方當(dāng)事人也有權(quán)自主解決糾紛。因此，對于雙方當(dāng)事人所爭的事實(shí)，也就是他們之間糾紛的關(guān)鍵所在，這一點(diǎn)只能由雙方當(dāng)事人的意志來確定。（注：谷口安平著：《程序的正義與訴訟》第24頁（1996年，中國政法大學(xué)出版社）。）所以，盡管英美法系國家民事訴訟和大陸法系國家民事訴訟在確定爭點(diǎn)的程序和方法上有很大差異，但是依當(dāng)事人意愿來確定，并以此為前提法院才能介入當(dāng)事人之間私法領(lǐng)域，并只能對當(dāng)事人之間沖突和爭執(zhí)的事實(shí)作出判決。這是各市場經(jīng)濟(jì)國家民事訴訟法在國家權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系上所采取的共同的訴訟原則。
通過上述現(xiàn)代民事訴訟中的國家權(quán)力與公民權(quán)利、當(dāng)事人處分權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系可以看出，法院雖然擁有對公民行使審判權(quán)的國家權(quán)力，但也要按法律規(guī)定的正當(dāng)程序行使才是合法的，在這一點(diǎn)上國家對公民的公法上的權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，民事訴訟與刑事訴訟是一致的。但是，在現(xiàn)代民事訴訟中還有一點(diǎn)常常被我們在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的訴訟觀念所忽略的當(dāng)事人權(quán)利和國家權(quán)力的關(guān)系。就是在現(xiàn)代民事訴訟中，就代表國家行使審判權(quán)的法院與當(dāng)事人由誰決定被審判的實(shí)體內(nèi)容而言，是當(dāng)事人決定爭執(zhí)的事實(shí)并加以證明，即當(dāng)事人是處于支配訴訟的地位，而法院認(rèn)定事實(shí)并適用法律作出裁判的審判權(quán)則受當(dāng)事人處分權(quán)的約束，即只能對當(dāng)事人主張的事實(shí)、只根據(jù)當(dāng)事人在法庭上證明的證據(jù)材料作出裁判。在這種情況下，當(dāng)事人確定爭點(diǎn)并證明的權(quán)利（right）， 實(shí)質(zhì)上是一種權(quán)力（power），國家的權(quán)力受到當(dāng)事人“權(quán)力”（power）的限制。（注：郭道暉著：《法的時(shí)代精神》第284-285頁（1997年，湖南出版社）。）日本著名民事訴訟法學(xué)者兼子一先生就是以法院與當(dāng)事人在民事訴訟中哪一方具有決定訴訟的實(shí)體內(nèi)容的支配權(quán)作為標(biāo)準(zhǔn)來劃分職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第68頁（1995年，法律出版社）。）在市場經(jīng)濟(jì)條件下，民事訴訟是以國家權(quán)力解決平等主體之間的糾紛，由當(dāng)事人決定和左右民事訴訟的實(shí)體內(nèi)容，因而形成以當(dāng)事人確定爭點(diǎn)并證明的訴訟活動(dòng)為中心的訴訟框架。顯然，這種意義上的當(dāng)事人主義，就是對市場經(jīng)濟(jì)國家民事訴訟歸根結(jié)底是由當(dāng)事人決定爭點(diǎn)并證明所爭事實(shí)這一本質(zhì)特征的理論概括。這就是與中世紀(jì)的職權(quán)主義相對立的現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義的基本內(nèi)涵。
我國在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的民事訴訟法，由于不實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)、在法理上不承認(rèn)公法與私法的劃分，所以把法院對民事案件的審判活動(dòng)視為只是法院代表國家行使審判權(quán)的公權(quán)行為，而且把法院負(fù)責(zé)查明案件客觀真實(shí)作為訴訟的基本原則，不準(zhǔn)許也不可能讓當(dāng)事人支配或左右訴訟結(jié)果。因此，我國民事訴訟適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求的改革，實(shí)質(zhì)上面臨的正是如何從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下形成的以國家權(quán)力為中心的職權(quán)主義訴訟機(jī)制向以當(dāng)事人權(quán)利為中心的當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制轉(zhuǎn)變的問題，這是我國民事訴訟適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。
二、現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制
現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義之所以成為現(xiàn)代民事訴訟的基本法理，是由于其具備了市場經(jīng)濟(jì)條件下使民事訴訟實(shí)現(xiàn)其公正和效益的法律價(jià)值的基本程序保障。為把握當(dāng)事人主義法理的基本內(nèi)涵，進(jìn)一步分析其訴訟機(jī)制是十分必要的。
（一）當(dāng)事人決定審判對象即爭點(diǎn)并證明所爭事實(shí)是現(xiàn)代民事訴訟的基本訴訟機(jī)制
現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義與中世紀(jì)封建社會(huì)的職權(quán)主義的主要區(qū)別在于法院不能既收集調(diào)查證據(jù)又進(jìn)行審判同時(shí)兼任兩種職權(quán)，而只能在當(dāng)事人決定審判對象即爭點(diǎn)并證明所爭事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行審判。當(dāng)事人主義這一特點(diǎn)也是現(xiàn)代民事訴訟與現(xiàn)代刑事訴訟在訴訟結(jié)構(gòu)上的重要區(qū)別。刑事訴訟是檢察機(jī)關(guān)代表國家指控犯罪并承擔(dān)舉證責(zé)任，所以，檢察機(jī)關(guān)指控犯罪的起訴狀就決定了法院的審判對象，無須聽取被告人的意見。而民事訴訟的原告提起訴訟時(shí)所主張的請求及其理由事實(shí)并不一定就成為法院經(jīng)過認(rèn)定事實(shí)并作出判決的對象，因?yàn)楸桓鎸υ娴恼埱蠹捌淅碛墒聦?shí)有承認(rèn)或否認(rèn)的答辯和防御的權(quán)利。如果被告并不反對、不否認(rèn)原告所主張的請求及其理由事實(shí)，也就是說在當(dāng)事人之間沒有糾紛，那就沒有法院審判的對象；反之，當(dāng)事人之間對所請求的主張及其理由事實(shí)發(fā)生爭執(zhí)，也就是當(dāng)事人之間有糾紛，法院就要對雙方所爭執(zhí)的爭點(diǎn)進(jìn)行裁判。因此，縱觀市場經(jīng)濟(jì)各國的民事訴訟制度，均有刑事訴訟所沒有的由當(dāng)事人意愿來確定爭點(diǎn)即決定審判對象的訴訟程序。
為了說明這個(gè)訴訟機(jī)制， 茲舉例如下：原告向被告提出返還借款100萬元的請求，并提出如下理由事實(shí)：（1）原、被告之間簽訂了借款合同；（2）原告按著合同規(guī)定已把100萬元交付給被告；（3 ）已到被告返還借款期限。在此情況下，不管是英美法系國家民事訴訟還是大陸法系國家民事訴訟，至少可以設(shè)想當(dāng)事人之間確定爭點(diǎn)可能有如下幾種情況：第一種情況是，由于被告承諾原告的請求和理由事實(shí)而達(dá)成調(diào)解，或者由于被告對請求全面爭執(zhí)，結(jié)果原告撤訴而終了訴訟；第二種情況是，被告先自認(rèn)原告所主張的三個(gè)理由事實(shí)，然后卻提出已經(jīng)償還借款的新的事實(shí)主張。那么這個(gè)訴訟的爭點(diǎn)即審判的對象就是被告所主張的償還事實(shí)是否存在。而對原告所主張的三個(gè)請求理由事實(shí)，由于被告承認(rèn)也就成為雙方?jīng)]有爭執(zhí)的事實(shí)，當(dāng)然就無需加以證明。被告所主張的已償還借款的事實(shí)，就不只是簡單地否認(rèn)原告所主張的權(quán)利存在的事實(shí)，而是以已償還的新的事實(shí)，主張?jiān)娴姆颠€借款的請求權(quán)利變更或消滅，所以對這一事實(shí)應(yīng)由被告負(fù)舉證責(zé)任，即應(yīng)由被告用證據(jù)加以證明；第三種情況是，對這一案件，如果被告否認(rèn)原告所主張的原告同被告簽訂合同的事實(shí)，并且主張?jiān)嫣岢龅暮贤瑫莻卧斓模ㄔ簩徟袑ο蠹礌廃c(diǎn)就是合同書這一書證的制作是否真實(shí)。那么對合同書的真實(shí)性，就應(yīng)由提出書證并主張其權(quán)利存在的原告負(fù)舉證責(zé)任。原告為了證明合同書的真實(shí)性，也可以申請簽訂合同時(shí)在場的證人出庭作證，或者用其他間接證據(jù)加以證明。必要時(shí)，大陸法系國家法院根據(jù)當(dāng)事人申請或依職權(quán)對合同書進(jìn)行鑒定。對這一同一個(gè)案件，根據(jù)當(dāng)事人之間爭執(zhí)點(diǎn)不同，還可以確定其他的爭點(diǎn)和證明對象，并由此產(chǎn)生出不同的審判對象和訴訟結(jié)果。
總之，在當(dāng)事人與法院之間由誰決定訴訟的內(nèi)容即審判對象和證明的事實(shí)的問題上，如果法院把起訴一方的請求及其理由事實(shí)作為審判對象，那就等于法院既決定審判對象又進(jìn)行裁判，而當(dāng)事人在訴訟中就處于無權(quán)影響和左右訴訟的地位了。反之，由當(dāng)事人的意愿來決定，那就是當(dāng)事人在訴訟中起主導(dǎo)作用，而法院是受當(dāng)事人決定的約束。因而，在民事訴訟中，當(dāng)事人有無決定審判對象既爭點(diǎn)的權(quán)利，就成為區(qū)分當(dāng)事人主義的與職權(quán)主義的最實(shí)質(zhì)性的標(biāo)志。
（二）當(dāng)事人決定所爭的事實(shí)的權(quán)利與承擔(dān)證明責(zé)任相統(tǒng)一的訴訟機(jī)制
當(dāng)事人既然有權(quán)同對方爭執(zhí)并決定法院審判的對象，相應(yīng)地也承擔(dān)對所爭事實(shí)的證明風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，訴訟才能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。如果民事訴訟沒有當(dāng)事人決定審判對象的權(quán)利與當(dāng)事人自己承擔(dān)證明其所爭事實(shí)的責(zé)任相統(tǒng)一的訴訟機(jī)制，那么在訴訟程序上就不僅不能平等地保護(hù)訴訟主體的權(quán)利，而且會(huì)由于當(dāng)事人濫用處分權(quán)而使當(dāng)事人主義的訴訟機(jī)制遭到破壞。這種當(dāng)事人決定爭點(diǎn)與當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)統(tǒng)一起來的訴訟機(jī)制就是當(dāng)事人的舉證責(zé)任即證明責(zé)任。這種責(zé)任并不是由于當(dāng)事人提起訴訟而產(chǎn)生的責(zé)任，而是在當(dāng)事人之間確定爭點(diǎn)即明確應(yīng)該證明的事實(shí)后產(chǎn)生的責(zé)任。所以，舉證責(zé)任是當(dāng)事人主義的重要內(nèi)容。
民事訴訟是平等主體之間的利害沖突和爭執(zhí)，當(dāng)事人之間所爭執(zhí)的主要事實(shí)的舉證責(zé)任，不能采用像刑事訴訟那樣由指控犯罪的公訴人即原告一方負(fù)舉證責(zé)任。刑事訴訟是公訴人代表國家指控犯罪，當(dāng)然應(yīng)由公訴人一方承擔(dān)舉證責(zé)任。公訴人不能證明被告人有罪，法院就作出無罪的判決，所以，在刑事訴訟中不存在公訴人承擔(dān)舉證的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的問題。但是，民事訴訟是雙方當(dāng)事人依據(jù)各自的利益決定爭什么不爭什么事實(shí)，所以，在民事訴訟中，如果出現(xiàn)雙方當(dāng)事人所爭執(zhí)的事實(shí)不能被證明即出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，則應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人平等、公正地分擔(dān)因真?zhèn)尾幻鞫鴶≡V風(fēng)險(xiǎn)的舉證責(zé)任。對當(dāng)事人之間這種舉證責(zé)任的分配問題，一般都由各國實(shí)體法規(guī)定。其基本原則是由主張權(quán)利存在的一方當(dāng)事人，承擔(dān)該項(xiàng)權(quán)利發(fā)生的主要事實(shí)的舉證責(zé)任；由主張對方當(dāng)事人所主張的權(quán)利變更或消滅的一方當(dāng)事人承擔(dān)該項(xiàng)權(quán)利變更或消滅的主要事實(shí)的舉證責(zé)任。由于二戰(zhàn)后出現(xiàn)保護(hù)環(huán)境及保護(hù)消費(fèi)者等現(xiàn)代型訴訟，雖然各國對此有例外的規(guī)定，但作為基本原則仍然為各國所采用。因?yàn)?，它不僅能保持當(dāng)事人在訴訟中的平等地位，而且也符合當(dāng)事人之間的實(shí)際利害關(guān)系，有利于調(diào)動(dòng)當(dāng)事人舉證的積極性以查明案件的客觀真實(shí)。
（三）當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，從程序上保證使法官在訴訟中站在中立的立場上作出公正的判決
當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，既然是由雙方當(dāng)事人確定審判對象并證明所爭的事實(shí)，所以法院只能是站在中立的立場上來評價(jià)和判斷當(dāng)事人對所爭事實(shí)證明的結(jié)果。并且，根據(jù)當(dāng)事人在法庭上提出的可視性證據(jù)資料來認(rèn)定事實(shí)和適用法律作出判決。這種訴訟機(jī)制就使法官同當(dāng)事人之間保持著等距離關(guān)系，從而就割斷了因法官權(quán)限過大而產(chǎn)生的當(dāng)事人對法官的依附關(guān)系。也就使當(dāng)事人真正感到訴訟的勝負(fù)取決于當(dāng)事人自己的努力，因而他才會(huì)去找律師協(xié)助打官司，才能把主要精力放在當(dāng)事人之間確定爭點(diǎn)、收集證據(jù)、交換證據(jù)以及舉證活動(dòng)上面，而沒有必要熱中于找門子、拉關(guān)系。正因?yàn)橛僧?dāng)事人確定爭點(diǎn)并證明所爭事實(shí)在訴訟中起決定的作用，而法院在訴訟中處于中立的地位，所以法官才不會(huì)因手握裁判權(quán)而成為當(dāng)事人說情甚至賄賂的目標(biāo)，從而在訴訟程序上保障了法官作出公正的判決。目前，在我國訴訟法學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，英美法系國家法官之所以站在中立的立場上作出判決，是因?yàn)樵诜ㄍド喜捎媒徊嬖儐柕耐彿绞降慕Y(jié)果，這是一種誤解。法官在開庭審理中能站在中立的立場上裁判，并不是一個(gè)純粹的詢問方式方法問題，而是由以當(dāng)事人為中心的訴訟機(jī)制所決定的。所以，大陸法系國家民事訴訟即使采用直接發(fā)向的職權(quán)詢問方式，但由于采用當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)，法官仍然是站在中立的立場上作出判決。反之，如果不采取當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，而只在法庭上模仿外國的詢問方式，其職權(quán)主義實(shí)質(zhì)也是不會(huì)變的。
（四）當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制有利于發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)并允許法官協(xié)助當(dāng)事人辯論
現(xiàn)代民事訴訟之所以采用當(dāng)事人主義訴訟原則，并不是不重視或反對發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)。實(shí)際上當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，為發(fā)現(xiàn)真實(shí)提供了比職權(quán)主義訴訟更廣闊的空間和可能性。西方各國發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)的作法是以保證雙方當(dāng)事人積極參加訴訟為主，法院協(xié)助當(dāng)事人弄清案情，主要采取以下幾種措施：
1.以當(dāng)事人收集證據(jù)并證明的訴訟活動(dòng)為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，給律師訴訟提供了廣闊的空間。從當(dāng)事人主義訴訟本身來說是以雙方當(dāng)事人具有平等的訴訟能力為前提的，因此，英國、法國和德國等國家都采取強(qiáng)制律師訴訟制度，以保證當(dāng)事人主張、舉證的同等訴訟能力。美國和日本等國家雖然沒有采用律師強(qiáng)制制度，但都規(guī)定只有律師才能擔(dān)任訴訟，并且法院查明案件的客觀真實(shí)主要靠雙方當(dāng)事人律師的作用；
2.不斷擴(kuò)大和完善當(dāng)事人收集證據(jù)的手段和程序。當(dāng)事人主義是以當(dāng)事人收集證據(jù)并承擔(dān)舉證責(zé)任為前提的。所以，各國民事訴訟為保證當(dāng)事人履行舉證責(zé)任而規(guī)定了當(dāng)事人收集證據(jù)的各種手段和程序，也是發(fā)現(xiàn)案件客觀真實(shí)的重要措施。例如，美國民事訴訟由原來審前只確定爭點(diǎn)發(fā)展到當(dāng)事人庭外有權(quán)收集證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序。盡管美國民事訴訟中的發(fā)現(xiàn)程序有負(fù)面效應(yīng)，但它對發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，雙方對案件取得共識(shí)，促進(jìn)和解有積極意義。又如，大陸法系各國民事訴訟法所規(guī)定的當(dāng)事人向法院提出申請，要求法院作出命令對方當(dāng)事人或第三人提供與案件有關(guān)文書的所謂提出文書命令制度，都在往擴(kuò)大適用范圍方向發(fā)展。日本新民事訴訟法第221 條把原來一方當(dāng)事人向?qū)Ψ交虻谌颂岢鑫臅畹纳暾垉H限于與案件的法律關(guān)系有關(guān)的文書的范圍，擴(kuò)大為只要與案件有關(guān)，持有文件者就有提供文書的義務(wù)，這是為了查明環(huán)保及消費(fèi)者案件的當(dāng)事人及其律師便于收集證據(jù)并發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)而采取的重要措施。（注：本文引用的日本新民事訴訟法條款請看《民事訴訟法新舊對照條文》（1997年，日本法曹會(huì)）。）（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第127 頁別注《提出文書命令和提出文書義務(wù)》。）當(dāng)然，擴(kuò)大當(dāng)事人收集證據(jù)的手段，實(shí)際上是擴(kuò)大了律師收集證據(jù)的權(quán)限，這就避免了當(dāng)事人不能調(diào)查證據(jù)就由法官出面既調(diào)查證據(jù)又進(jìn)行裁判的弊??；
一、民事訴訟調(diào)解制度的概念
民事訴訟調(diào)解是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對于及時(shí)化解矛盾，促進(jìn)社會(huì)交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。在我國，民事調(diào)解制度分為訴訟調(diào)解和訴訟外的調(diào)解?！睹袷略V訟法》第九條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決”。
二、民事訴訟調(diào)解制度的價(jià)值地位及其發(fā)展方向
調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機(jī)制，是中國固有的傳統(tǒng)，更是被視為法院行使審判權(quán)的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。
自以來，我國進(jìn)行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權(quán)型走向民主化，在經(jīng)濟(jì)上，從計(jì)劃型走向市場經(jīng)濟(jì)化，隨著社會(huì)價(jià)值的多元化、社會(huì)結(jié)構(gòu)的分散化和社會(huì)關(guān)系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負(fù)，更由于當(dāng)事人主體意識(shí)的覺醒，使現(xiàn)行調(diào)解制度已無法面對社會(huì)對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調(diào)整和重構(gòu)我國法院的調(diào)解制度
.
在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調(diào)解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進(jìn)行改革，有些學(xué)者提出了“智者見智”，“仁者見仁”的理論，更有甚者提出取消法院調(diào)解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當(dāng)今世界各國紛紛擴(kuò)張調(diào)解機(jī)制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進(jìn)和解，這已成為不少國家進(jìn)行司法體制改革的重要目標(biāo)，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際”
.因此，我國在尋找現(xiàn)代法律制度時(shí)不應(yīng)放棄自己的遺產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)拋棄調(diào)解制度，而應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)調(diào)解制度進(jìn)行創(chuàng)造性的改革，充分發(fā)揮調(diào)解制度的自由和效率的價(jià)值地位。而在重構(gòu)調(diào)解制度的同時(shí)，我們首先了解一下我國調(diào)解制度的歷史沿革，研究調(diào)解制度形成的文化背景和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并分析現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端，借鑒國外的相關(guān)制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現(xiàn)代法律文明之精華，不斷完善這國民事訴訟的調(diào)解制度。
三、目前我國民事訴訟調(diào)解制度的缺陷
民事訴訟調(diào)解在本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當(dāng)事人主義。我國現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度長期以來在維護(hù)社會(huì)安定和維持良好的社會(huì)秩序方面發(fā)揮了重要的作用，但隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，法制建設(shè)的不斷完善，人民群眾法律意識(shí)的提高，現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度開始日益顯現(xiàn)其諸多弊端，嚴(yán)重制約了我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。其中，作為指導(dǎo)民事訴訟調(diào)解制度的根本，調(diào)解立法原則與調(diào)解制度在實(shí)施中存在的沖突是其弊端的根源。我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定人民法院調(diào)解必須遵循合法、自愿、查明事實(shí)、分清是非的原則。這三項(xiàng)基本指導(dǎo)原則與民事訴訟調(diào)解在司法實(shí)踐中不斷產(chǎn)生沖突。
1、在實(shí)踐中合法原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突
合法是民事訴訟調(diào)解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實(shí)體性合法。所謂的程序性合法，是指在調(diào)解的過程中應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟法規(guī)定的要求；實(shí)體性合法是指在調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容上必須符合實(shí)體法的規(guī)定。我國民事訴訟法規(guī)定，法院調(diào)解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個(gè)階段進(jìn)行。但這同時(shí)也就意味著調(diào)解并沒有獨(dú)立的程序，因此，民事訴訟調(diào)解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產(chǎn)生了如下一些問題：法官過分依賴調(diào)解結(jié)案，導(dǎo)致案件反復(fù)調(diào)解、久調(diào)不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強(qiáng)制力，容易造成人情案、關(guān)系案，甚至可能侵犯當(dāng)事人權(quán)利；調(diào)解的生效以當(dāng)事人最后簽收調(diào)解書為要件，因此只要在簽收調(diào)解書前一方當(dāng)事人反悔，調(diào)解協(xié)議就歸于失效。而調(diào)解在本質(zhì)上是屬于一種契約，既然達(dá)成調(diào)解協(xié)議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構(gòu)成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規(guī)定所沖突。
另一方面，實(shí)體上的合法，更是與民事訴訟調(diào)解具有的合意解決糾紛的性質(zhì)不相適應(yīng)。因?yàn)椤懊袷略V訟調(diào)解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當(dāng)事人雙方對調(diào)解方案的認(rèn)同”。如果在法院調(diào)解過程中同判決一樣堅(jiān)持同樣的實(shí)體合法標(biāo)準(zhǔn)。那么有可能會(huì)在相當(dāng)多的場合上，恐怕當(dāng)事人之間是無法達(dá)成協(xié)議的。合意的形成過程，是雙方當(dāng)事人在自愿對自己實(shí)體權(quán)利處分的基礎(chǔ)上而通過協(xié)商達(dá)成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。
2、在司法實(shí)踐中自愿原則與民事訴訟調(diào)解之間的異化
我國民事訴訟將自愿原則處于調(diào)解原則的核心位置，它是法院調(diào)解制度能否健康發(fā)展，能否真正有效發(fā)揮作用的前提條件。自愿原則在實(shí)踐中體現(xiàn)為程序上的自愿和實(shí)體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現(xiàn)為當(dāng)事人同意人民法院以調(diào)解來解決糾紛或者主動(dòng)向人民法院申請用調(diào)解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調(diào)解過程中，法官擔(dān)任著調(diào)解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結(jié)案率的現(xiàn)象，對錯(cuò)案追究責(zé)任等因素，這樣，法官為了追求結(jié)案率和避免追究錯(cuò)案的責(zé)任等多方面的考慮，便會(huì)選擇結(jié)案快、風(fēng)險(xiǎn)小、可規(guī)避法律問題又省時(shí)省力的調(diào)解訴訟模式。而當(dāng)事人即使不愿進(jìn)行調(diào)解，一般最終還是會(huì)接受，畢竟，現(xiàn)在的調(diào)解者就是將來的裁判者，若不選擇調(diào)解，可能會(huì)得到比調(diào)解更不利的判決結(jié)果。其次，在自愿原則的支配下，當(dāng)事人可在任意訴訟階段提出要求調(diào)解，一旦進(jìn)入調(diào)解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動(dòng)，這樣便容易產(chǎn)生調(diào)解的任意啟動(dòng)，導(dǎo)致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負(fù)面的影響。在實(shí)體上，這種自愿原則應(yīng)該體現(xiàn)為當(dāng)事人雙方在人民法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議必須是互諒互讓、自愿協(xié)商的結(jié)果。但是在司法實(shí)踐中，法官基于自身利益的考慮經(jīng)常會(huì)利用其特殊的身份和地位向當(dāng)事人施壓，促使調(diào)解成功。這樣就容易產(chǎn)生強(qiáng)制合意，在這種因素下達(dá)成的協(xié)議雖然也是當(dāng)事人同意的，但也并非在意思表示真實(shí)的情況下來體現(xiàn)自愿原則。
3、在實(shí)踐中查清事實(shí)、分清是非原則與民事訴訟調(diào)解的沖突
民事訴訟調(diào)解是建立在當(dāng)事人雙方合意基礎(chǔ)上的較為靈活的解決糾紛的方式，并非一定要查清事實(shí)，分清是非。只要當(dāng)事人之間的合意既不違反法律的禁止性規(guī)定，又不侵犯第三人的合法權(quán)益，應(yīng)允許該調(diào)解協(xié)議內(nèi)容有效。而查明事實(shí)，分清是非原則卻明顯帶有濃厚的職權(quán)主義色彩，并且過于絕對，這與法院判決沒多大的差別，若強(qiáng)調(diào)事實(shí)清楚而進(jìn)行嚴(yán)格調(diào)查，則既耗時(shí)又耗資、犧牲了程序利益，這樣，就忽視了民事訴訟調(diào)解本身具有的省時(shí)、省力、節(jié)省司法資源、靈活、高效的特點(diǎn)。民事訴訟調(diào)解制度相對于判決本身所具有的優(yōu)勢也就得不到充分、有效的實(shí)現(xiàn)。
4、訴訟調(diào)解制度在審判實(shí)踐中存在的問題。
人民法院主持的訴訟調(diào)解制度在我國的民事訴訟制度中一直處于重要地位。一方面，審判實(shí)務(wù)中大量的民商事糾紛通過調(diào)解結(jié)案。另一方面，訴訟調(diào)解在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)曾受到立法者和學(xué)術(shù)界的高度重視。但是，隨著我國改革開放和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷發(fā)展，現(xiàn)行的訴訟調(diào)解制度在理論上存在以下缺陷：
（1）訴訟調(diào)解軟化了程序的嚴(yán)格性，會(huì)造成審判人員行為失范和審判活動(dòng)無序。
（2）訴訟調(diào)解軟化了實(shí)體法的約束，導(dǎo)致調(diào)解結(jié)果的隱性違法和案件處理結(jié)果的不統(tǒng)一。
（3）訴訟調(diào)解本身隱含著強(qiáng)制，與現(xiàn)代權(quán)利觀念存在一定沖突。“權(quán)利至上”、“合法權(quán)利不容侵犯”的觀念極受現(xiàn)代人們推崇。保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益是民事訴訟法確定的基本原則，也是民事審判的主要任務(wù)。但從審判實(shí)踐中看，調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人被迫放棄部分權(quán)利甚至大部分權(quán)利為代價(jià)的。
（4）當(dāng)事人有權(quán)反悔調(diào)解協(xié)議與民法通則以及合同法有沖突。
在司法實(shí)踐中訴訟調(diào)解制度也存在以下問題：
（1）片面理解審判方式改革就是庭審模式的改革，注重坐堂審判，忽視深入基層調(diào)查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基層。法官除了應(yīng)做好與案件直接相關(guān)的調(diào)查取證、核實(shí)證據(jù)外，鄉(xiāng)土社情、民風(fēng)習(xí)俗也應(yīng)了解，更要掌握當(dāng)事人的思想情緒，采取果斷措施甚至動(dòng)員一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和維護(hù)當(dāng)事人在訴訟中的穩(wěn)定，是基層法院審理民間糾紛案件的首要任務(wù)，也是最令基層法院法官們擔(dān)心和頭痛的事。一旦在訴訟階段中出現(xiàn)命案或引發(fā)沖突，就難向社會(huì)民眾交代。坐堂審判如何提高法官駕馭庭審的能力，當(dāng)然是審判方式改革的重點(diǎn)，但善于調(diào)處民間矛盾糾紛也是基層法官的必備基本功，而后者恰恰是法官綜合素質(zhì)的表現(xiàn)?；鶎臃ㄔ骸⑷嗣穹ㄍッ鎸Φ漠?dāng)事人，大多缺乏法律常識(shí)，許多人沒有聘請律師，如不做細(xì)心的疏導(dǎo)調(diào)解工作，盡管判得很公正，受不利判決影響的當(dāng)事人也總怪法官亂判，心理上難以承受而與法官對立和纏訟。
（2）片面強(qiáng)調(diào)直接開庭，該做當(dāng)事人工作的不去做。有的法院把直接開庭率作為考核法官審判方式改革的一個(gè)指標(biāo)，并規(guī)定調(diào)解只能在開庭審理中進(jìn)行；有的法院規(guī)定法官開庭前不準(zhǔn)與當(dāng)事人及其人見面；也有的法院規(guī)定由立案庭將所有案件一律排期開庭，并規(guī)定在開庭前三天才能將案卷移送審判法官。這些新舉措的目的是防止審判法官偏聽一方、先入為主及不廉潔、辦人情案等，本無可厚非，但這些禁令的負(fù)面影響是阻止了法官的調(diào)查研究，削弱了調(diào)解功能的發(fā)揮。
（3）片面追求當(dāng)庭宣判率和當(dāng)庭結(jié)案率，庭審調(diào)解流于形式。審判方式改革所追求的是公正與效率，就辦案效率而言，只要不超過法定審限就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是高效的。有些地方把當(dāng)庭宣判率、當(dāng)庭結(jié)案率作為考核審判方式改革的指標(biāo)，層層下達(dá)到對辦案法官的獎(jiǎng)懲上，引起了攀比和作假；有的法院內(nèi)部規(guī)定了比法律規(guī)定更嚴(yán)的審限，這些做法無形中又把訴訟調(diào)解鎖定在開庭審理中。
四、完善我國民事訴訟調(diào)解制度的措施
改革我國的法院調(diào)解制度勢在必行。在現(xiàn)行的民事訴訟程序規(guī)定下，結(jié)合法院民事審判方式改革、法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)的重新調(diào)整和職能的重新劃分，特別是大立案制度科學(xué)建立和有效運(yùn)轉(zhuǎn)之后，將法院調(diào)解獨(dú)立出審判庭之外，在立案庭設(shè)專門調(diào)解機(jī)構(gòu)，由其專行調(diào)解。其運(yùn)轉(zhuǎn)程序是：法院立案以后，可以征求當(dāng)事人意見是否同意調(diào)解，當(dāng)事人同意調(diào)解的，案件交由調(diào)解機(jī)構(gòu)在規(guī)定的期間內(nèi)調(diào)解。在規(guī)定期間內(nèi)調(diào)解不成的，案件轉(zhuǎn)審判庭審理判決，審判庭不再主持調(diào)解。如雙方當(dāng)事人自行和解，除原告撤訴的外，當(dāng)事人可以申請“合意判決”。此方案一方面隔離了審判人員與調(diào)解人員身份上與對案件處理意見上的溝通與聯(lián)系；另一方面，減輕了審判庭的案件壓力，避免案件久調(diào)不決，也使審判庭名符其實(shí)。當(dāng)事人一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即對雙方有法律約束力，不容反悔。調(diào)解書送達(dá)適用判決書送達(dá)的有關(guān)規(guī)定。如有無效或可撤銷的情形，任何一方當(dāng)事人均可在規(guī)定的期間內(nèi)提出確認(rèn)無效或撤銷之訴。
（一）把民事訴訟調(diào)解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中
首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調(diào)解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應(yīng)是一個(gè)有著合理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、和諧統(tǒng)一的制度體系。經(jīng)過改革與完善，調(diào)解制度同經(jīng)過庭審做出判決的制度不應(yīng)有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運(yùn)行了幾十年的民事訴訟調(diào)解制度，受制于訴訟結(jié)構(gòu)，調(diào)解中法院與當(dāng)事人的關(guān)系，反映的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國家與經(jīng)濟(jì)主體的關(guān)系，國家干預(yù)色彩濃厚；而在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)關(guān)系都發(fā)生了深刻變化，而由于我國采取職權(quán)主義的訴訟模式，因而訴權(quán)與審判權(quán)兩者關(guān)系是不協(xié)調(diào)的，表現(xiàn)為審判權(quán)過于擴(kuò)張，而訴權(quán)不充分并且缺乏保障。具體到調(diào)解領(lǐng)域，如果審判權(quán)凌駕于訴權(quán)之上，勢必?fù)p害當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上形成合意。因此，有必要從調(diào)整訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系入手，擺正當(dāng)事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當(dāng)前法院在調(diào)解中的主導(dǎo)地位，法院只是為當(dāng)事人間達(dá)成協(xié)議提供條件和保障，決定權(quán)在于當(dāng)事人，法院不得強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制調(diào)解。
（二）根據(jù)合意解決糾紛機(jī)制的特點(diǎn)及規(guī)律確定調(diào)解原則
我國現(xiàn)行的法院民事訴訟調(diào)解制度確立的三項(xiàng)原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當(dāng)?shù)?，而事?shí)清楚、分清是非原則與合法原則的規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)?，其根本原因是其未反映合意解決糾紛的本質(zhì)特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機(jī)制不相協(xié)調(diào)甚至矛盾。
確立調(diào)解原則，關(guān)鍵在于抓住調(diào)解的合意本質(zhì)，體現(xiàn)出公正與效率，使自愿原則真正落到實(shí)處。當(dāng)事人間達(dá)成的合意，法官不得以所謂協(xié)議內(nèi)容不合法為由，拒絕認(rèn)可雙方經(jīng)自愿協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權(quán)。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達(dá)成的協(xié)議不得生效，法律也應(yīng)明確做出規(guī)定，以增強(qiáng)法院判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，避免主觀臆斷。
（三）建立法院調(diào)解制度的完備體系
期限。在一個(gè)案件中只規(guī)定一個(gè)調(diào)解階段。在此期間內(nèi)調(diào)解達(dá)成合意的，調(diào)解結(jié)案；調(diào)解不成的，轉(zhuǎn)入下一程序，移交審判庭及時(shí)判決。
調(diào)解的啟動(dòng)。要賦予當(dāng)事人以程序選擇權(quán)。對于一審普通程序而言，進(jìn)入訴訟程序后，選擇合意解決糾紛還是審判，由雙方當(dāng)事人自由決定，并以向人民法院遞交書面的申請為條件。法院及法官只作為一個(gè)公正、中立的第三方，可以提出建議，可以為雙方調(diào)解創(chuàng)造條件。但是否達(dá)成協(xié)議，應(yīng)完全由當(dāng)事人自主決定。一旦當(dāng)事人不愿以此種方式解決糾紛，即轉(zhuǎn)入審判程序。
調(diào)解模式。應(yīng)采取當(dāng)事人主義的模式，完全保障當(dāng)事人雙方享有平等的訴訟地位。在調(diào)解過程中，調(diào)解法官處于中立、公正和消極地位，法官僅可擁有以下職權(quán)：提供機(jī)會(huì)，提出建議，提供必要援助。在當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，予以筆錄承認(rèn)其效力，該協(xié)議一經(jīng)法院法定程序認(rèn)可即產(chǎn)生與判決相同的效力。
生效的認(rèn)定。雙方簽字，形成筆錄即生效，與判決有同等效力。改變過去必須要最后一方簽收調(diào)解書才為生效的做法。
調(diào)解的受案范圍。對于涉及婚姻家庭關(guān)系的民事糾紛，如婚姻、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等，即使當(dāng)事人雙方不要求調(diào)解，法院也應(yīng)主動(dòng)進(jìn)行調(diào)解；而對于涉及社會(huì)公益的民事沖突，如人事訴訟、公害等訴訟則不適用調(diào)解。