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建立環(huán)境污染責(zé)任強制保險的最主要理由就是保護受害人的利益，但是不是只要為了保護受害人的利益，就可以毫無顧忌地選擇強制而放棄自愿保險的模式?答案當(dāng)然是否定的。環(huán)境污染事件一旦發(fā)生，一般受害人數(shù)眾多，受害范圍廣大并且影響深遠(yuǎn)，受害人群的人身財產(chǎn)損失對造成污染的企業(yè)來說很可能是天文數(shù)字，人數(shù)眾多的受害群體的賠償問題往往不止是一般的民事責(zé)任承擔(dān)問題，也涉及到了社會的公共利益，及時賠付損失既是受害人利益的保障，也是對社會公共利益的維護。相較而言，自愿原則是充分尊重主體的自由和權(quán)利的體現(xiàn)，是鼓勵交易、發(fā)展市場經(jīng)濟所必須采取的法律措施，強制污染企業(yè)和保險公司訂立合同，主體自我選擇的自由確實受到了限制，但是這種限制并不是一味地讓各方承受不利益，相反，它不僅能為污染企業(yè)分擔(dān)環(huán)境風(fēng)險，而且能為保險公司擴大市場需求，即受強制締約的雙方仍然能從該種強制中獲益，所以，綜合來看，環(huán)境污染強制責(zé)任保險應(yīng)該是一種可以為社會公眾認(rèn)可接受的權(quán)利沖突處理抉擇。
二、環(huán)境污染強制責(zé)任保險的優(yōu)勢
(一)受害人方面
從受害人的角度來看，環(huán)境污染強制責(zé)任保險能夠給受害人提供及時有效的賠償。環(huán)境污染事件不斷發(fā)生，損害之巨往往超越其他一般損害，污染企業(yè)很難或根本無力承擔(dān)損害責(zé)任，加上環(huán)境損害潛伏期一般比較長，難以判斷其與企業(yè)污染行為的因果關(guān)系，企業(yè)推脫責(zé)任等原因，受害人在遭受人身財產(chǎn)損失之后很可能索賠無果，自身利益無法得到保障，通過環(huán)境污染強制責(zé)任保險，受害人可以直接向保險公司索賠，由保險公司承擔(dān)責(zé)任會比向企業(yè)主張更加迅速有效，這樣，環(huán)境污染事件中最棘手也是最首要問題的解決才能真正得到保障。
(二)污染企業(yè)方面
對污染企業(yè)而言，環(huán)境污染強制責(zé)任保險是重要的分險途徑。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營伴隨著諸多風(fēng)險，環(huán)境污染風(fēng)險是其中之一。不論環(huán)境污染是突發(fā)性的還是持續(xù)性的，其帶來的損害責(zé)任都是巨大的，企業(yè)承擔(dān)污染責(zé)任的后果往往就是破產(chǎn)，這不僅不利于經(jīng)濟的發(fā)展，同時也是不公平的，推行環(huán)境污染責(zé)任保險能實現(xiàn)有效分險的效果。此外，強制責(zé)任保險的推行能夠使企業(yè)意識到保護環(huán)境的重要性，改善我國的企業(yè)對于環(huán)境污染帶來的風(fēng)險普遍意識不強的現(xiàn)狀，只有這樣，作為防控風(fēng)險最主要主體的污染企業(yè)才更有可能注意加強自身的風(fēng)險管控能力，積極投入到環(huán)境污染風(fēng)險控制中，從而能夠更有效地減少環(huán)境污染事件的發(fā)生。
(三)保險公司方面
從保險公司的角度來看，環(huán)境污染強制責(zé)任保險為其提供了新的經(jīng)營領(lǐng)域。在很多國家，環(huán)境污染責(zé)任保險是保險公司重要的競爭領(lǐng)域，由于國內(nèi)環(huán)境風(fēng)險意識不強，投保此類險種的企業(yè)數(shù)量少，使得相關(guān)市場需求小，保險公司便沒有研究環(huán)境問題、開發(fā)相應(yīng)保險類型的動力，強制投保則能剛性地擴大市場需要，開發(fā)維持新的險種領(lǐng)域。在發(fā)展到一定階段之后，這一保險業(yè)務(wù)的發(fā)達(dá)能滿足保險公司營利性的要求。
(四)政府方面
環(huán)境污染強制責(zé)任保險的推行能幫助政府更好地履行環(huán)境保護職責(zé)，在發(fā)生環(huán)境污染事件之后，當(dāng)受害人向污染企業(yè)無法尋求到救濟時，轉(zhuǎn)而向政府求助，政府為避免產(chǎn)生社會矛盾，介入并成為了最后的責(zé)任人，但迫于財政負(fù)擔(dān)、應(yīng)急能力有限等因素，賠償可能難以實現(xiàn)。而且，如果每次事件都要政府來承擔(dān)也是不可行的。環(huán)境污染強制責(zé)任保險的推行能夠給政府提供解決之道，緩解環(huán)境問題帶來的巨大壓力。
(五)社會發(fā)展方面
環(huán)境污染強制責(zé)任保險的推行具有正當(dāng)性且符合社會公眾利益?？v向來看，世界各國的經(jīng)濟發(fā)展大多是在破壞環(huán)境、污染環(huán)境的前提下進行的，隨著社會環(huán)保意識的提高，發(fā)展綠色經(jīng)濟日益受到重視，直至今天，經(jīng)濟發(fā)展不能以犧牲環(huán)境為代價已經(jīng)成為共識，但是環(huán)境污染事件仍然層出不窮，部分原因在于，有些企業(yè)只顧經(jīng)濟效益不顧環(huán)境保護，但是也有很多環(huán)境事件是在按照規(guī)定辦事的情況下發(fā)生的，是難以避免的。宏觀來看，經(jīng)濟發(fā)展的成果是由全社會共享的，那么，經(jīng)濟發(fā)展帶來的損害也應(yīng)當(dāng)由全社會來承擔(dān)。再則，環(huán)境損害的影響巨大深遠(yuǎn)，是關(guān)涉社會公眾利益的大事，推行環(huán)境污染強制責(zé)任保險，通過大數(shù)法則將風(fēng)險強制性地進行分?jǐn)偸直匾?，保護廣大受害群眾的同時，也更加符合社會利益。
三、環(huán)境污染強制責(zé)任保險實施的困難
環(huán)境污染強制責(zé)任保險的實行牽涉多方主體的利益，需要各方主體的共同努力，現(xiàn)階段，我國實行環(huán)境污染強制責(zé)任保險的困難存在于各個方面。
(一)缺乏專門的法律法規(guī)
交強險的推行是在《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》的指導(dǎo)下進行的，環(huán)境污染強制責(zé)任保險的展開也必須找到其正當(dāng)性的法律基礎(chǔ)，擁有專門立法規(guī)范的具體指導(dǎo)?，F(xiàn)行立法中，《保險法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《環(huán)境保護法》等均沒有專門針對環(huán)境污染責(zé)任保險做出規(guī)定的，當(dāng)然，這也是出于這一制度還處于初步階段的原因，2013年《意見》已經(jīng)開始作出立法嘗試，但其效力等級不高，有待于后續(xù)立法的繼續(xù)跟進。
(二)投保人不愿投保
環(huán)境污染強制責(zé)任保險的推行無疑給企業(yè)帶來了一定的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，必須承受保費壓力，這對很多企業(yè)來說是一筆不小的支出，尤其環(huán)境風(fēng)險的發(fā)生幾率不高，而且很多環(huán)境事件的潛伏期很長，或許會在企業(yè)終止之后才顯現(xiàn)出來，當(dāng)事故沒有發(fā)生時，企業(yè)很可能會認(rèn)為這筆支出是不值得的。這也有環(huán)境風(fēng)險意識淡薄的原因。很多企業(yè)在追逐經(jīng)濟利益時根本不會考慮環(huán)境污染問題，直至損害發(fā)生必須要承擔(dān)巨額的賠償責(zé)任之時，才會明白環(huán)境污染強制責(zé)任保險的重要性;也有部分企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營之中已經(jīng)意識到了環(huán)境風(fēng)險的存在，只是出于防控成本等原因而沒有采取應(yīng)對措施，任由環(huán)境污染的發(fā)生，這些都是制約了環(huán)境責(zé)任強制保險的推行發(fā)展。
(三)保險人不愿意承保
保險公司是實現(xiàn)環(huán)境風(fēng)險分擔(dān)的重要環(huán)節(jié)，其承擔(dān)此項重大責(zé)任存在很多困難。首先，現(xiàn)階段的投保企業(yè)數(shù)量十分有限，依靠保費收入來進行賠付是無法達(dá)到保護受害人利益目的的，在沒有其他配套措施承擔(dān)責(zé)任的情況下，環(huán)境污染的風(fēng)險只是單純地從投保企業(yè)轉(zhuǎn)移給了保險公司，而無法真正實現(xiàn)大數(shù)法則下的集眾人之力分擔(dān)風(fēng)險的效果。此外，如同交強險中，保險公司實行的是不盈不虧經(jīng)營，一方面要承擔(dān)很高的風(fēng)險，一方面又不能從保費收取中盈利，只能自己承擔(dān)損失。這種不合理體現(xiàn)的是強制責(zé)任保險公益性和私益性的沖突，環(huán)境污染強制責(zé)任保險也不可避免地要面對這一問題。其次，現(xiàn)階段保險公司還不具備環(huán)境污染強制責(zé)任保險的服務(wù)能力。在風(fēng)險管理方面，保險公司有義務(wù)加強對投保企業(yè)環(huán)境風(fēng)險管理的技術(shù)性檢查和服務(wù)，在履行合同過程中還要定期查找環(huán)境風(fēng)險和事故隱患，提出整改意見，保險公司需要投入很高的成本來搜集信息、了解投保企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中的環(huán)境風(fēng)險、研究風(fēng)險對策，如果沒有其他力量的支持，是難以實現(xiàn)的。
四、環(huán)境污染強制責(zé)任保險實行的建議
基于以上分析，我國在實行環(huán)境污染強制責(zé)任保險中應(yīng)注意解決以下問題。
1.應(yīng)當(dāng)積極促進專門立法。
強制性環(huán)境污染責(zé)任保險必須由法律或行政法規(guī)來創(chuàng)設(shè)，并按照規(guī)定實行，這樣強制保險才具有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。此外，我國的保險制度、環(huán)境污染賠償責(zé)任制度都已成體系并有綜合性的立法，環(huán)境立法先行，就必須在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，從合同主體、各方權(quán)利義務(wù)、違反義務(wù)的后果等方面作出具體規(guī)定，使得環(huán)境污染強制責(zé)任保險的實行有法可依。
2.投保人方面。
應(yīng)當(dāng)完善有關(guān)投保企業(yè)的環(huán)境責(zé)任的制度，嚴(yán)格執(zhí)行承擔(dān)環(huán)境責(zé)任的規(guī)定，一旦造成環(huán)境污染，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以此提高企業(yè)的違法成本。同時，也應(yīng)加強宣傳，提高企業(yè)的風(fēng)險意識。《意見》中有關(guān)投保企業(yè)的規(guī)定比較可取，將建設(shè)項目環(huán)境影響文件審批等與企業(yè)投保掛鉤，對抱著僥幸心理的企業(yè)起到了督促投保的作用，而針對已經(jīng)投保的企業(yè)則規(guī)定政策支持，正反兩方面著手，實現(xiàn)強制投保。應(yīng)當(dāng)將這些規(guī)定上升到法律法規(guī)的層面，以便更好地落實。
3.保險人方面。
一、機動車交通事故責(zé)任強制保險制度概述
機動車交通事故責(zé)任強制保險（以下簡稱交強險）是指，交強險是由保險公司對被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險人）的人身傷亡、財產(chǎn)損失，在責(zé)任限額內(nèi)予以賠償?shù)膹娭菩载?zé)任保險。[1]它具有以下法律特征：
（一）交強險是第三者責(zé)任保險
交強險以被保險人對第三人存在賠付責(zé)任為前提，以彌補被保險人因賠償而蒙受的損失為目的，依據(jù)我國法律規(guī)定，第三人是指除被保險人和被保險車輛上人員之外的所有人。
（二）交強險是強制性責(zé)任保險
強制性責(zé)任保險是指，依照國家法律的規(guī)定，投保人（被保險人）必須向保險人投保而成立的責(zé)任保險。[2]在這種法律關(guān)系中，投保人（被保險人）有必須投保的義務(wù)，保險公司有不得拒保以及非因法定事由不得解除保險合同的義務(wù)。具體到交強險上，即機動車所有人必須購買交強險。
（三）交強險是無過失責(zé)任保險
根據(jù)《道路交通安全法》第76條第1款的規(guī)定，機動車一方對強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)的人身傷亡和財產(chǎn)損失，無論主觀上有無過錯，均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。故交強險也具有無過失責(zé)任的特點，這也是交強險與商業(yè)第三人保險之間最大的區(qū)別。
二、我國交強險制度立法現(xiàn)狀評價
（一）未賦予受害人直接求償權(quán)
受害人有權(quán)直接請求保險人賠償其損失，這是國際慣例，也是交強險責(zé)任的題中應(yīng)有之義?！兜缆方煌ò踩ā返?6條第1款規(guī)定， “機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償”。隨后出臺的《條例》第28條則規(guī)定，“被保險機動車發(fā)生道路交通事故的，由被保險人向保險公司申請賠償保險金”，可見，我國法律明確否認(rèn)了受害人對保險人的直接求償權(quán)。
（二）救助基金制度缺乏可操作性
《道路交通安全法》第17條原則性規(guī)定了國家設(shè)立道路交通事故社會救助基金，但具體辦法至今仍未出臺，《條例》也只是進行了有限的概括性規(guī)定，使救助基金制度在實踐中難以發(fā)揮應(yīng)有的作用?，F(xiàn)行法律對救助基金的運作及管理未作任何具體規(guī)定，該制度在實踐中根本不具有可操作性。
三、完善交強險制度的對策及建議
面對上述筆者分析的我國現(xiàn)行立法中存在的問題，為妥善衡平保險人、被保險人、受害人各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使交強險制度更好地發(fā)揮作用，必須要進行完善。為了“對癥下藥”，應(yīng)從賠償機制及配套制度兩方面進行完善：
（一）賠償機制
受害人的直接求償權(quán)最能體現(xiàn)交強險的特征。賦予受害人直接求償權(quán)有利于簡化法律關(guān)系，節(jié)約訴訟成本，強化受害人的權(quán)利，盡快填補受害人的損失，[3]也為大多數(shù)國家立法所認(rèn)可。如德國1965年的《汽車所有人強制責(zé)任保險法》明確規(guī)定：汽車責(zé)任保險具有第三人利益的性質(zhì)，允許第三人直接向保險公司求償。[4]日本《機動車損害賠償保障法》第16條也規(guī)定，“交通事故受害人有權(quán)在投保人的責(zé)任范圍內(nèi)，直接向承保的保險公司主張支付損害賠償金。如果保險公司向受害人支付了損害賠償金，那么可以視為保險公司已經(jīng)向被保險人支付了保險金。” [5]我國在日后修訂交強險立法時應(yīng)首先增加受害人在強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)對保險人享有直接求償權(quán)的規(guī)定，具體而言：①受害人在強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)直接請求保險人給付賠償金，保險人不得用對被保險人的抗辯事由對抗受害人的請求權(quán)。②受害人在向保險公司取得保險金賠償后，還可以就其沒有得到賠償?shù)膿p害部分再向加害人求償。③被保險人在未向受害人支付強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)的保險金之前無權(quán)向保險人求償。④擴大受害人的解釋，增加關(guān)于受益人的規(guī)定，同時賦予受益人與受害人同等的對保險人的直接求償權(quán)。
（二）配套制度
對交通事故所致?lián)p害的補償決不僅僅依靠某一個法律制度就能解決。一個孤立的制度基本上不可能發(fā)揮出該制度的設(shè)計目的，相反，一個制度只有在一系列配套制度的支持下才能有效地運作，從而充分地發(fā)揮該制度的作用。[6]在交強險制度之外設(shè)定救助基金制度作為補充機制，已成為國際立法慣例。如法國的“機動車擔(dān)保救助基金”，德國的“公眾賠付救助基金”，韓國的“機動車輛損失賠償保障救助基金”等。我國立法機關(guān)也應(yīng)以《道路交通安全法》規(guī)定的原則和《條例》已經(jīng)確立的制度為依據(jù)，盡快出臺道路交通事故社會救助基金法律制度。以使受害人獲得更及時、更充分的救濟。
1.救助基金的來源。經(jīng)費是救助基金的根本，只有經(jīng)費充足且穩(wěn)定，救助基金才能發(fā)揮其設(shè)立時的最初目的，否則救助基金無法為道路交通事故受害人提供基本保障。 鑒于我國嚴(yán)峻的道路交通安全狀況和交強險的公益性質(zhì)，筆者認(rèn)為不宜從交強險保費收入中提取較高比例，而應(yīng)
另行增加救助基金來源渠道。除《條例》規(guī)定的來源外，[7]有學(xué)者建議在燃油零售環(huán)節(jié)開征適當(dāng)?shù)木戎鸲?，由機動車的實際使用人，包括未投保強制保險者，負(fù)擔(dān)救助基金的部分來源。該來源較為可靠且收取便利，同時，繳納燃油稅較多的機動車必然在道路上行駛的時間更長，發(fā)生交通事故的概率也更高，要求其承擔(dān)更多的基金份額是合情合理的。從燃油稅中提取還可能使駕駛量比較大的投保人因為增加成本而減少駕駛。這就會降低和駕駛量相關(guān)的交通事故。[8]
2.救助基金的管理。救助基金比交強險具有更強的公益性和社會保障性，故不宜由商業(yè)保險公司經(jīng)營管理。其他國家或地區(qū)基本上是由官方或半官方機構(gòu)負(fù)責(zé)，根據(jù)我國具體國情，筆者建議，可由財政部會同保監(jiān)會、公安部、衛(wèi)生部等部門為救助基金的共同監(jiān)督管理部門，制定管理辦法，設(shè)立救助基金財團法人進行運作。
3.救助基金的賠償范圍。鑒于目前救助基金的賠償范圍有限且無責(zé)任限額規(guī)定，建議為救助基金的墊付義務(wù)設(shè)定責(zé)任限額，救助基金在責(zé)任限額內(nèi)對受害人的全部人身 損害（不包括精神損害）的賠償費用承擔(dān)責(zé)任。同時應(yīng)對車輛肇事后逃逸的情形作具體分析，如果找到逃逸車輛并能確定為其承保交強險的保險公司，就應(yīng)由保險公司在保險責(zé)任限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，救助基金 先行墊付賠償費用的，有權(quán)向保險公司追償。
綜上所述，機動車交通事故責(zé)任強制保險法律制度的構(gòu)建和完善是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要國家機關(guān)、運營機構(gòu)及社會公眾的共同努力，需要法學(xué)理論界及實務(wù)界的共同探索。唯有在我國真正確立起符合當(dāng)今世界立法潮流和我國具體國情的交強險法律制度，才能實現(xiàn)保障受害人得到及時有效的賠付、減輕事故責(zé)任者的經(jīng)濟賠償壓力、促進保險行業(yè)健康發(fā)展的立法目標(biāo)，為構(gòu)建和諧社會提供法律保障。
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關(guān)鍵詞：保險法修改完善
最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（下稱意見稿），在法學(xué)界引起了激烈的爭論。近日，北京市法學(xué)會民商法研究會組織中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國保監(jiān)會、北京市高級人民法院等單位的研究人員和司法實踐部門的工作人員，就這個草案中所涉及的一系列保險法律中的重要問題進行了集中研討，本文將這次研討會的主要成果總結(jié)如下，以期拋磚引玉。
一、我國現(xiàn)行保險法律中存在的主要問題
隨著我國保險業(yè)的飛速發(fā)展，《保險法》對保險業(yè)的調(diào)整的不足和缺陷已經(jīng)十分地突出，需要修改完善。
論文百事通但是，2003年1月1日施行的《關(guān)于修改〈中華人民共和國保險法〉的決定》修改內(nèi)容非常有限，特別是幾乎沒有涉及保險合同部分，實踐中出現(xiàn)的許多問題沒有得到解決。因此，最高人民法院隨即開始了制訂司法解釋工作。最近，有關(guān)部門也打算對《保險法》做進一步的修改。此次修改將側(cè)重三個方面：保險合同、再保險、保險監(jiān)管。
從目前的實踐中看，我國保險法律別是保險合同法律部分存在不少問題，主要包括：（1）可保利益；（2）如何認(rèn)定保險合同成立，及成立的時間；（3）繳納或收取保費與保險合同成立的關(guān)系如何；（4）被保險人履行告知義務(wù)的時間如何界定；（5）什么是需要告知的重要事實；（6）預(yù)約保險；（7）人壽保險中告知與體檢的關(guān)系如何；（8）保險人對某些保險條款明確說明的標(biāo)準(zhǔn)是什么；（9）對于保險條款，在什么情況下應(yīng)做對保險人不利的解釋；（10）財產(chǎn)保險中的補償原則；（11）保險價值與保險金額的關(guān)系如何；（12）近因原則；（13）保證保險的性質(zhì)是什么；（14）涉及勞動關(guān)系或家庭關(guān)系的人壽保險如何處理；（15）保險法律如何與《合同法》協(xié)調(diào)；（16）保險公司的經(jīng)營范圍問題；（17）保險資金的運用問題；等等。這些問題急需在立法上得到盡快解決，否則，將嚴(yán)重影響我國保險業(yè)的健康發(fā)展。
二、應(yīng)修改與完善的主要內(nèi)容
針對以上問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個方面對現(xiàn)行《保險法》和意見稿進行修改和補充。
（一）總則部分
1、關(guān)于制定保險法的目的和可保利益
《保險法》第1條規(guī)定的制定保險法的目的之一是“為了規(guī)范保險活動，保護保險活動當(dāng)事人的合法權(quán)益”。這一規(guī)定沒有準(zhǔn)確地反映保險法的功能。保險合同法律的功能集中表現(xiàn)在協(xié)調(diào)被保險人和保險人的利益沖突——保險人希望獲得充分的信息，在訂約階段認(rèn)定承保的風(fēng)險，在訂約以后監(jiān)控承保風(fēng)險，如果風(fēng)險增加，就希望解除合同或解除責(zé)任；而被保險人則希望合同一旦有效成立就能夠得到尊重和維持，在發(fā)生保險事由后，保險人能夠及時足額支付保險賠償或給付。《保險法》應(yīng)恰當(dāng)?shù)匦具@一功能，須著力于這一點的設(shè)計和規(guī)定保險當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。因此，該條可以修改為：“為了規(guī)范保險活動，明確保險活動當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，協(xié)調(diào)保險活動當(dāng)事人的保險利益?！?/p>
意見稿第1條第1款和第2款規(guī)定：“保險法第12條所稱保險利益，即可保利益，應(yīng)當(dāng)是可以確定的經(jīng)濟利益。除《保險法》第53條規(guī)定外，投保人對因下列事由產(chǎn)生的經(jīng)濟利益具有保險利益：（1）物權(quán)；（2）合同；（3）依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。”這里將“事由”與權(quán)利、責(zé)任放在一起表述不太嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)改為具有或產(chǎn)生可保利益的“權(quán)利或行為”，包括物權(quán)、合同等。也可取消第"款這一具體列舉，而僅概括規(guī)定可保利益是指對保險標(biāo)的的利害關(guān)系，同時規(guī)定這種利害關(guān)系不得違反法律的禁止性規(guī)定或損害社會公共利益。這樣規(guī)定可以反映可保利益已經(jīng)突破“法律上可保利益”這一發(fā)展趨勢和國際潮流，可以避免列舉時的不當(dāng)與遺漏，避免列舉部分與概括規(guī)定部分可能發(fā)生的矛盾或沖突，也可以兼顧財產(chǎn)保險中的可保利益和人身保險中的可保利益。
2、關(guān)于保險合同形式與保險合同生效的關(guān)系
筆者認(rèn)為，根據(jù)《保險法》，只有書面形式所證明的保險合同的內(nèi)容才能約束保險當(dāng)事人，也就是說，口頭保險合同無效。但在存有多個書面協(xié)議的情況下，對于保險合同內(nèi)容的認(rèn)定，不能機械地規(guī)定以某一書面文件為準(zhǔn)，而應(yīng)對所有的保險書面文件作綜合分析。
《意見稿》第4條規(guī)定：財產(chǎn)保險的投保人向保險人交付投保單后，保險人未及時簽發(fā)保險單或者表示拒絕承保的，保險人應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第42條的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。這是關(guān)于保險人締約過失的規(guī)定，是締約過失責(zé)任在保險法上的具體運用，有利于保護被保險人的利益。但這里的“未及時簽發(fā)保單”應(yīng)區(qū)分原因，保險人因“未及時簽發(fā)保險單”而承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提應(yīng)當(dāng)是“有過錯”。因此，應(yīng)當(dāng)補充規(guī)定保險人因過錯而未向被保險人告知重要事實的也可構(gòu)成締約過失。同時，這里還應(yīng)考慮雙方的舉證能力強弱問題。
3、對于保費交付與保險人責(zé)任的規(guī)定
《意見稿》第5條規(guī)定：根據(jù)《保險法》第14條的規(guī)定，保險合同成立后，投保人未按照約定交付保險費，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險責(zé)任，但是《保險法》另有規(guī)定或者保險合同另有約定的除外。保險合同生效后，投保人未按約定的期限交付保險費，但是約定有交費寬限期的，保險人對在寬限期間內(nèi)發(fā)生的承保損失承擔(dān)保險責(zé)任。保險人因以上兩款情形承擔(dān)保險責(zé)任時，可以從保險賠款中扣除未交的保險費及相應(yīng)的利息。筆者認(rèn)為，應(yīng)明確被保險人沒有繳納或沒有按約定繳納保險費的，保險人可以行使同時履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)，對保費繳納前風(fēng)險或損失不予負(fù)責(zé)。據(jù)此，只有被保險人繳納保費后，保險人才承擔(dān)保險標(biāo)的在保險期間內(nèi)的風(fēng)險，它們包括沒有發(fā)生保險損失情況下的風(fēng)險和發(fā)生保險損失情形的風(fēng)險。在后一種情況下，保險人的風(fēng)險直接表現(xiàn)為承擔(dān)保險損失。這樣規(guī)定的目的在于遏制日趨嚴(yán)重的被保險人惡意欠費直至出險后才交保費的現(xiàn)象，維護保險人生存發(fā)展的基礎(chǔ)，維護保險的功能和目的。
4、關(guān)于保險合同的解除和解釋
《意見稿》第6條規(guī)定：投保人在財產(chǎn)保險合同成立后未按照約定交納全部或者部分保險費的，保險人有權(quán)解除合同。合同解除前，未發(fā)生保險事故的，保險人要求投保人支付保險人開始承擔(dān)責(zé)任時至合同解除前期間的保險費的，人民法院應(yīng)予支持。必須對這里的“部分”做出量化。另有學(xué)者指出，實務(wù)中，保險人沒有足夠人力物力催繳保費，而且保險人迫于業(yè)務(wù)壓力很難解除合同。因此，《意見稿》第6條對于保險人沒有實益，不如賦予保險人同時履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)。
《意見稿》第8條規(guī)定：保險人根據(jù)《保險法》第17條第1款的規(guī)定，向投保人說明保險合同條款內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)以普通人能夠理解的程度為限，但是可以根據(jù)投保人的投保經(jīng)驗作不同程度的解釋。對此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般條款和免責(zé)條款保證條款的說明義務(wù)。對后二者，保險人應(yīng)當(dāng)“明確說明”。
5、關(guān)于合同成立后的誠信義務(wù)
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重視保險合同成立后的誠信義務(wù)，特別是保險人的合同后誠信義務(wù)，要對之系統(tǒng)清理，并做具體規(guī)定。
關(guān)于合同后誠信義務(wù)何時終止，《合同法》沒有規(guī)定，保險法律也沒有規(guī)定。應(yīng)當(dāng)借鑒英國判例法，法院受理案件后，該義務(wù)應(yīng)當(dāng)終止，此后當(dāng)事人之間的關(guān)系交由訴訟法律去調(diào)整。違反合同后誠信義務(wù)應(yīng)以欺詐作為其構(gòu)成要件。還可以考慮規(guī)定，在合同成立后才意識到與風(fēng)險有關(guān)的信息告知不準(zhǔn)確或不完整時，投保人應(yīng)該毫不遲延地通知保險人。為此，《保險法》第17條應(yīng)作相應(yīng)修改。同時，應(yīng)當(dāng)明確《保險法》第41條投保人的重復(fù)保險通知義務(wù)及其后果，為此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分對已經(jīng)存在的保險合同的保險人的通知和對將要訂立的保險合同的保險人的通知。對前者適用重復(fù)保險通知制度，而對后者應(yīng)當(dāng)適用有關(guān)告知義務(wù)的規(guī)定。
《意見稿》第15條規(guī)定：投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發(fā)生后，在合理的時間內(nèi)通知保險人，即履行了《保險法》第22條第1款規(guī)定的“及時通知”義務(wù)。未及時通知的，不影響保險人的保險責(zé)任，但保險合同另有約定的除外。保險人以未及時通知為由不承擔(dān)責(zé)任的主張，人民法院不予支持。對此，應(yīng)當(dāng)明確通知的形式是書面通知、口頭通知，或二者均可。因此，我國法律應(yīng)當(dāng)進一步明確被保險人根據(jù)《保險法》第23條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)向保險人提供的證明和資料的范圍和種類，防止保險人濫用法律，隨意要求提供證明和資料。對于違反保險合同的救濟手段之一的合同解除，應(yīng)當(dāng)清理、規(guī)范用語：因訂立合同階段的欺詐等解除合同實指撤銷合同或宣告合同無效；合同成立后被保險人違反保證導(dǎo)致的是保險人不承擔(dān)保險責(zé)任；其他情況下，如果被保險人根本違約，保險人可以解除合同。
為切實保護被保險人的利益，必須強化保險人合同后誠信義務(wù)，它們應(yīng)包括保險合同成立后合同變更、續(xù)保、續(xù)期和復(fù)效時保險人對被保險人的告知義務(wù)；合同后涉及的保險條款說明義務(wù)；合同后發(fā)生的締約過失責(zé)任；保險合同變更、續(xù)保、續(xù)期和復(fù)效時的拒絕通知義務(wù)；保險標(biāo)的或保險合同轉(zhuǎn)讓時的拒絕通知義務(wù)；被保險人沒有依約交費時保險人的通知義務(wù)；被保險人違反誠信義務(wù)時的通知義務(wù)；因被保險人違反保證條款而解除責(zé)任時的通知義務(wù)；補充證明或資料的通知義務(wù)；不得欺詐拒賠的義務(wù)。
（二）財產(chǎn)保險部分
1、關(guān)于保險合同轉(zhuǎn)讓和保險價值的約定
《保險法》沒有規(guī)定保險合同轉(zhuǎn)讓的依據(jù)?？梢越梃b英國1906年《海上保險法》第15條的規(guī)定，在我國《保險法》中明確保險合同是根據(jù)被保險人和受讓人之間的明示或默示保險合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議而轉(zhuǎn)讓的。這樣就可以消除保險合同隨保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的誤解。
《意見稿》第26條第2款規(guī)定，當(dāng)事人在合同中沒有約定保險價值的，保險標(biāo)的的實際價值按照保險事故發(fā)生地的市場價格確定。沒有市場價格的，可以依評估價格確定。該條應(yīng)當(dāng)規(guī)定如何確定評估機構(gòu)。
2、關(guān)于保證保險
我國保險實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了保證保險，但《保險法》中卻無任何相關(guān)規(guī)定。為此，筆者認(rèn)為，保證保險是保險發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它是一種新型的、適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的保險合同。保證保險形式上有擔(dān)保的作用，實質(zhì)上是個保險合同，因為它是在保險業(yè)務(wù)開展后發(fā)展起來的，是建立在保險業(yè)平臺上的。保證保險合同當(dāng)事人也有特殊性，在保證保險中，投保人或被保險人為債務(wù)人，保險權(quán)利人多為銀行等債權(quán)人，而不可能是作為投保人或被保險人的債務(wù)人，這與一般保險中在未做特別約定下被保險人與保險權(quán)利人為同一人的情況不同。
《意見稿》第34條規(guī)定，保證保險合同是為保證合同債務(wù)的履行而訂立的合同，具有擔(dān)保合同性質(zhì)。對此，司法解釋不宜規(guī)定保證保險具有擔(dān)保性質(zhì)，因為司法解釋就是為了解決實務(wù)中出現(xiàn)的問題，沒有必要介入理論爭論，否則不利于解決實際問題。當(dāng)然，如果《保險法》以后對保證保險做出具體規(guī)定，保證保險應(yīng)當(dāng)適用《保險法》。
《意見稿》第38條規(guī)定，基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任。但保險人明知合同無效而承保的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。該規(guī)定與《擔(dān)保法》有沖突。保證保險在我國還是個理論問題，而在英美等國已經(jīng)不是理論問題，而是一個實踐問題。在美國，保證業(yè)務(wù)包括合同保證及其他非合同保證。合同保證絕大多數(shù)是工程保證，而工程保證中有90%以上是由保險公司來做。原因首先在于保險公司的經(jīng)濟實力強大，其次工程保證要求保證人對被保證人有深刻了解，保險公司正好具備這個條件。在英國，保證與保險可以互換，它們的唯一的區(qū)別在于一般的保證應(yīng)先由債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，而工程保證則由債務(wù)人和保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。
3、關(guān)于機動車第三者責(zé)任強制保險問題
這個問題目前是一個比較敏感的問題。主要涉及到以下幾個問題：
（1）關(guān)于機動車第三者責(zé)任強制保險是否應(yīng)當(dāng)將財產(chǎn)損害納入保障范圍。筆者主張，在我國強制保險設(shè)立之初，應(yīng)當(dāng)遵循強制保險提供基本保障的原則，即強制保險的保障范圍不能過寬。在這種情況下，我國強制保險制度應(yīng)當(dāng)對第三者人身傷亡和財產(chǎn)損失規(guī)定不同的歸責(zé)原則，強調(diào)對人身損害的賠償，即人身傷亡在責(zé)任限額內(nèi)實行無過錯責(zé)任；財產(chǎn)損失實行過錯責(zé)任。強制保險的責(zé)任限額不能過高。
（2）關(guān)于是否將醉酒駕車等違法行為納入保障范圍。筆者認(rèn)為，在因駕駛員醉酒駕車致人損害的情況下，由保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任，之后保險公司再對肇事人行使追償權(quán)，能更加妥當(dāng)?shù)乇Ｗo第三人的利益。如果是在受害人與被保險人或其它致害人惡意串通，或因受害人的故意行為導(dǎo)致的道路交通事故中，保險公司不負(fù)賠償責(zé)任。
（3）關(guān)于第三人利益的保護，各國立法主要有兩種做法：第一，賦予第三人直接請求權(quán)。第二，要求保險人承擔(dān)保護第三人利益的注意義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)來看，我國機動車強制保險制度應(yīng)當(dāng)賦予第三人直接請求權(quán)。但在目前，筆者建議采納第二種做法保護第三人的利益。因為，我國強制保險制度剛剛確立，保險公司還需要相當(dāng)一段時間積累經(jīng)營強制保險的經(jīng)驗；同時，保險公司承擔(dān)保護第三人的注意義務(wù)，也可以有效地維護第三人的利益。
（4）關(guān)于對《道路交通安全法》第76條第1款（機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償）有兩種截然不同的理解。一種觀點認(rèn)為，一旦出險保險公司就應(yīng)賠償，另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)對被保險人的責(zé)任進行判斷，在責(zé)任范圍內(nèi)進行賠償。筆者認(rèn)為，這條規(guī)定應(yīng)進一步明確，否則會實踐中易
產(chǎn)生糾紛。按字面理解，出險后應(yīng)由保險公司先行支付，但這并未解決強制保險是否與被保險人的責(zé)任掛鉤的問題。強制保險中第三者應(yīng)享有對保險人的直接請求權(quán)，但我國《道路交通安全法》規(guī)定保險人既可以向受害人也可向被保險人支付。
（5）第三者責(zé)任險中如果保險公司不先賠付時如何處理？《道路交通安全法》出臺后，保險公司先行支付操作性不強?！兜缆方煌ò踩ā芬蟪鲭U后先由公安機關(guān)出具賠償認(rèn)定書，而此賠償認(rèn)定書認(rèn)定的不是民事賠償責(zé)任。這樣就需要提起民事訴訟，而提訟則達(dá)不到先行賠付的目的。另外，保險人賠付是否需要考慮賠付的依據(jù)、過錯、賠償范圍、保險人的訴訟地位等。對這些相關(guān)問題應(yīng)當(dāng)進行解釋。
（三）人身保險部分
1、關(guān)于人壽保險的保險單轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押
意見稿第41條規(guī)定：人壽保險的保險單，投保人經(jīng)過被保險人書面同意，可以轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押，但是保險合同另有約定的除外。投保人、受讓人或質(zhì)押權(quán)人在保險單轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后未通知保險人的，保險人可以只對受益人履行給付保險金的義務(wù)。質(zhì)押權(quán)人在其享有的債權(quán)范圍內(nèi)，要求按照合同行使優(yōu)先于受益人對保險金或者保險單現(xiàn)金價值請求權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。因此，意見稿中第2款、第3款對如何協(xié)調(diào)應(yīng)當(dāng)明確。
2、關(guān)于保險費的支付
意見稿第43條規(guī)定：投保人與被保險人、受益人分別為不同的人時，投保人不再繼續(xù)交納保險費的，自合同效力中止之日起二年內(nèi)，被保險人、受益人向保險人提出補交保險費、恢復(fù)合同效力的要求，人民法院應(yīng)予支持。被保險人、受益人承擔(dān)交納保險費義務(wù)的，可以依法行使投保人的權(quán)利。
該條針對《保險法》第58條做了解釋，一方面，它在一定程度上完善了被保險人、受益人維持合同效力的權(quán)利；另一方面，它不僅忽視了投保人的權(quán)利，而且忽視了可保利益的要求。保險合同是投保人與保險人的合同，投保人的意愿應(yīng)受尊重。再者，要考慮可保利益，不能說被保險人、受益人只要支付保費就可取保人的地位。因此，對該問題應(yīng)作具體分析，在投保人因客觀原因不能繳費，被保險人、受益人為同一人時，受益人可通過交費取保人的地位；當(dāng)被保險人與受益人不為同一人時，被保險人可以交納保費取保人的地位，但應(yīng)取得投保人同意。另外，對中止的起算點、繳費期限內(nèi)保險人的責(zé)任也應(yīng)予以明確。同時，對于繳費期限內(nèi)保險人的責(zé)任，以及被保險人、受益人維持合同效力的權(quán)利應(yīng)進一步予以完善。
3、保險單現(xiàn)金價值的計算及人身保險合同的變更
《保險法》第59條第2款規(guī)定：保險人依照前款規(guī)定解除合同，投保人己交足二年以上保險費的，保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值；投保人未交足二年保險費的，保險人應(yīng)當(dāng)在扣除手續(xù)費后，退還保險費。
現(xiàn)金價值的計算涉及到財務(wù)方面，非常復(fù)雜，不好在司法解釋中明確規(guī)定保單的現(xiàn)金價值。但學(xué)者提出，對人身保險保單的現(xiàn)金價值應(yīng)當(dāng)具體明確。另外，對人壽保險中保單的現(xiàn)金價值的請求權(quán)應(yīng)作規(guī)定。
人身保險合同變更，絕不能僅適用投保人與保險人協(xié)議，還應(yīng)考慮被保險人的意愿。
（四）保險業(yè)部分
1、關(guān)于保險業(yè)的經(jīng)營
國外保險公司已從分業(yè)經(jīng)營發(fā)展到混業(yè)經(jīng)營。我國保險業(yè)則仍實行分業(yè)經(jīng)營。今年年底我國保險業(yè)解禁，外資保險公司將入境。因此，外資保險公司在中國也應(yīng)分業(yè)經(jīng)營，對它們適用《保險法》監(jiān)管即可。
目前，我國保險經(jīng)營發(fā)展范圍受到了限制。保險業(yè)所處環(huán)境已經(jīng)發(fā)生變化，1999年后美國等外資保險公司在我國可經(jīng)營多種保險業(yè)務(wù)，而我國保險公司卻不能，已經(jīng)發(fā)生過幾家大的保險公司因保險法沒有規(guī)定而不敢作車貸險業(yè)務(wù)的情況。隨著保險業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)實中保險業(yè)的業(yè)務(wù)范圍有所拓寬，如一些地方保險公司當(dāng)?shù)卣M行醫(yī)療保險，但拓寬的保險業(yè)務(wù)卻無法律依據(jù)。因此，在下一次修改中，除了修改保險合同法外，仍要將保險業(yè)列入修改范圍，明確保險業(yè)務(wù)范圍，以利于內(nèi)資保險公司參與國際保險的競爭。
2、關(guān)于保險合同無效
意見稿第22條規(guī)定：保險人制定的保險條款和保險費率未按照《保險法》第107條的規(guī)定報保險監(jiān)督管理機構(gòu)審批，保險合同無效。
[摘要]本文認(rèn)為：我國保險公司應(yīng)適應(yīng)變化，在汽車保險產(chǎn)品開發(fā)上、汽車金融保險服務(wù)上、汽車保險行業(yè)信息共享上加強建設(shè)，從而推動汽車產(chǎn)業(yè)鏈的做大做強。
[關(guān)鍵詞]汽車保險汽車產(chǎn)業(yè)鏈
當(dāng)今中國的汽車行業(yè)正處于一個令世界矚目的發(fā)展速度：汽車產(chǎn)銷量以每年15％的速度增長，是世界平均速度的10倍。
另一方面，包括保險在內(nèi)的下游服務(wù)行業(yè)的發(fā)展也將有力地推動汽車產(chǎn)業(yè)上批量、上水平。因此，我國汽車產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，需要保險業(yè)的有力支持，同時也為保險業(yè)創(chuàng)造了巨大的商機。
一、從國外的經(jīng)驗上看，保險貫穿于汽車生產(chǎn)、銷售和售后服務(wù)各環(huán)節(jié)
1.就制造商而言，產(chǎn)品責(zé)任險和產(chǎn)品召回險可為其轉(zhuǎn)嫁巨大的經(jīng)營風(fēng)險。在產(chǎn)品責(zé)任上，據(jù)JVR（JuryVerdictResearch）資料表明2，在1995年4月至2005年4月的10年間，汽車與汽車配件（如：座椅、安全帶、輪胎等）產(chǎn)品責(zé)任險的案均賠款高達(dá)400萬美元，交通工具類的案均賠款為270萬美元；汽車配件在不同事故中的賠款差異最大，從1.3萬美元到2.85億美元不等；
在汽車召回上，自上個世紀(jì)60年代起，美國共召回超過2億輛整車和2400多萬條輪胎；在日本，自1969年至2001年間，也共召回缺陷車輛3483萬輛。而且，當(dāng)今隨著科技的進步、汽車車型的日益多樣化、復(fù)雜的制造工藝以及研發(fā)時間較短，汽車召回越來越頻繁，2004年美國汽車召回創(chuàng)紀(jì)錄，通用汽車公司當(dāng)年召回約2500萬輛汽車；在2002年到2004年兩年間，雷諾被迫采取召回行動18次，寶馬10次，尼桑9次，馬自達(dá)、奔馳各8次，奧迪、KIA、沃爾沃、大眾各7次；菲亞特、本田、美洲豹和SAAB各5次等，在召回的汽車中，約40%屬電子系統(tǒng)出現(xiàn)故障，60%則是由于汽車存在機械方面的隱患。
可見，汽車整車或配件的潛在缺陷、汽車召回制度是汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中不可避免的，其產(chǎn)生的損失和費用也是昂貴的，因此，發(fā)展汽車產(chǎn)業(yè)，建立與之相配套的風(fēng)險規(guī)避機制是必要的。
2.就銷售商而言，汽車金融將有力推動汽車的銷售。國際汽車企業(yè)發(fā)展的經(jīng)驗表明，汽車金融公司既是汽車公司推動銷售的利器，也是公司的盈利點。在美國，80%的新車是通過貸款購買的，即便是印度也有60%～70%的貸款購車比率；同時，通過汽車金融公司，汽車企業(yè)可以培養(yǎng)用戶的消費忠誠度——當(dāng)用戶二次購車時，可以通過汽車金融公司直接置換該汽車品牌的新車，從而實現(xiàn)用戶持續(xù)購買的功能。
3.就車主而言，機動車強制保險和商業(yè)保險可為其自身和公眾的風(fēng)險損失提供保障。對于車主而言，車輛保險是對自身或第三方提供一種風(fēng)險保障，不少國家采用了強制保險制度。對于發(fā)達(dá)國家，如美國，其各州在強制車險的保額設(shè)計上，不但依據(jù)當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況設(shè)定最低的責(zé)任險保額，使得當(dāng)交通事故發(fā)生后，保險公司負(fù)責(zé)理賠受害者本人的醫(yī)療費用，而且還考慮了對受害人治療恢復(fù)期間的收入損失進行經(jīng)濟補償，有些州的責(zé)任險甚至將治療期間傷者的護理費用和家庭內(nèi)未成年子女的看護費用也納入其承保范圍，該車險保險制度最大限度地解除受害人在經(jīng)濟上的后顧之憂，并保障其家庭經(jīng)濟來源不受影響。
二、群策群力，發(fā)展我國汽車系列保險，共同推動汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展
1.共同開發(fā)和推動汽車系列保險產(chǎn)品發(fā)展，推動汽車產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展。積極開發(fā)和推動汽車召開保險，為汽車制造商解除后顧之憂。我國于2004年10月1日起正式實施“缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定”，一汽集團則于2004年開創(chuàng)我國首次汽車召回的先河，對馬自達(dá)6CA7230AT型轎車進行召回維修；同年11月，上海通用則由于真空軟管問題可能影響制動，首次召回2.7萬輛2.0升型君威轎車；而最大的一次召回當(dāng)屬重慶長安鈴木，于2004年9月對15.7萬輛電噴奧拓轎車實施召回并免費維修。隨著我國汽車工業(yè)的不斷發(fā)展，探討開發(fā)和推動汽車召回保險產(chǎn)品，為汽車廠商提供風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁機制，是十分必要的。
同時，應(yīng)積極開發(fā)商業(yè)車險新產(chǎn)品，提高其保障程度。2006年7月1日，我國已正式實施了交強險，但在商業(yè)車險上，目前仍處于較低水平的保障，主要體現(xiàn)在產(chǎn)品較單一，保險責(zé)任限額較低，在間接損失的保障上不足等，隨著人們生活水平的提高，應(yīng)使商業(yè)車險的保障范圍和保障程度與之相對應(yīng)。
2.風(fēng)險共擔(dān)，恢復(fù)和經(jīng)營好汽車信貸保證保險，促進汽車銷售。我國自1998年10月銀行開展汽車消費信貸業(yè)務(wù)至今，信貸購車比例不足汽車總銷售量的10%，保險公司也積極開辦汽車消費信貸保證保險予以配合。然而，由于我國個人誠信體系的缺失，加上汽車銷售商在售車商的信用行為不一，銀行和保險公司在風(fēng)險管理、風(fēng)險管控上的認(rèn)識和做法不一，以致在爆發(fā)井噴的2001年～2003年里，出現(xiàn)汽車個人消費信貸的大量壞賬。從2003年底起，保險公司退出汽車消費信貸保證保險，銀行退出汽車信貸市場。目前，隨著個人誠信體系的逐漸健全等制約汽車消費信貸的障礙逐漸消除，車貸市場出現(xiàn)復(fù)蘇的跡象。但是，汽車銷售商、銀行和保險公司能否形成風(fēng)險共擔(dān)的機制，共同在風(fēng)險的識別、管理以至最后的風(fēng)險承擔(dān)上，建立起有效的分擔(dān)機制，則是汽車消費信貸保證保險重新開辦并取得健康發(fā)展的重要因素。
3.信息共享，共筑誠信，做大汽車產(chǎn)業(yè)價值鏈，服務(wù)好共同的消費者。保險業(yè)和汽車產(chǎn)業(yè)應(yīng)建立信息共享的機制。一是在公共信息上。二是在私有信息上，各行業(yè)間應(yīng)進行互利的共享，以推動產(chǎn)業(yè)做大。
【關(guān)鍵詞】環(huán)境污染 責(zé)任保險 強制
一、外部性與環(huán)境污染責(zé)任保險
（一）污染企業(yè)生產(chǎn)的外部不經(jīng)濟性與環(huán)境污染責(zé)任保險有效需求不足
污染企業(yè)在其生產(chǎn)經(jīng)營決策時，往往只從自身成本收益角度考慮，而并未把其經(jīng)濟活動產(chǎn)生的環(huán)境污染等社會成本考慮在內(nèi)，使得污染企業(yè)的私人成本小于社會成本，其生產(chǎn)經(jīng)營具有外部不經(jīng)濟性。在存在外部不經(jīng)濟的情況下私人活動的水平常常要高于社會所要求的最優(yōu)水平。
在任意責(zé)任保險的情況下，若沒有外在約束，污染企業(yè)為了自身利益最大化一般不會自愿購買環(huán)境污染責(zé)任保險，導(dǎo)致有效需求不足。由于我國環(huán)境權(quán)、環(huán)境侵權(quán)以及環(huán)保等方面的法律法規(guī)尚不完善，尤其缺少污染損害賠償方面的法律規(guī)定，環(huán)境污染賠償責(zé)任并未成為污染企業(yè)的風(fēng)險，不能刺激企業(yè)積極投保環(huán)境污染責(zé)任保險，致使有效需求不足。
（二）保險人承保的外部經(jīng)濟性與環(huán)境污染責(zé)任保險有效供給不足
由于環(huán)境風(fēng)險后果的嚴(yán)重性以及展業(yè)、承保、定損、理賠的難度大，導(dǎo)致環(huán)境責(zé)任保險的經(jīng)營成本較高，收益較小。環(huán)境污染責(zé)任保險具有很強的公益性，代表社會利益的政府用很小的代價就可獲得環(huán)境污染責(zé)任保險帶來的好處。商業(yè)保險公司生產(chǎn)環(huán)境責(zé)任保險時，承擔(dān)了應(yīng)由社會負(fù)擔(dān)的成本，保險生產(chǎn)私人邊際成本高于社會邊際成本，私人邊際收益卻小于社會邊際收益，保險人承保具有外部經(jīng)濟性。在存在外部經(jīng)濟性的情況下私人活動的水平常常要低于社會所要求的最優(yōu)水平。
在任意責(zé)任保險的情況下，若沒有外在支持，商業(yè)保險公司為了自身利益最大化一般會減少環(huán)境污染責(zé)任保險的供給，導(dǎo)致有效供給不足。由于目前企業(yè)的違法成本過低，偷排超排的現(xiàn)象十分普遍，環(huán)境污染事故經(jīng)常發(fā)生，環(huán)境污染責(zé)任保險對保險公司來說也是高風(fēng)險產(chǎn)品，很多保險公司對此持謹(jǐn)慎態(tài)度。
二、信息不對稱與環(huán)境污染責(zé)任保險
（一）逆向選擇、檸檬市場與保險公司承保意愿不足
事前的信息不對稱會導(dǎo)致逆向選擇問題。逆向選擇的存在使得市場價格不能真實的反映市場供求關(guān)系，導(dǎo)致市場資源配置的低效率。在環(huán)境污染責(zé)任保險中，保險人和污染企業(yè)之間存在信息不對稱問題，污染企業(yè)對其自身的環(huán)境風(fēng)險狀況擁有的信息多于保險人。如果保險人無法進行有效的風(fēng)險識別和評估、細(xì)分市場，就無法制定出真實反映投保人風(fēng)險狀況的費率，市場就會缺乏效率。
逆向選擇最終導(dǎo)致檸檬市場的出現(xiàn)。由于信息不對稱、保險公司細(xì)分市場和差別定價能力不足等原因，保險公司采取平均定價法，導(dǎo)致環(huán)境污染風(fēng)險低或者風(fēng)險控制有效的企業(yè)退出保險市場，而高環(huán)境污染風(fēng)險企業(yè)則積極投保環(huán)境污染責(zé)任保險，致使保險市場失敗。
由于逆向選擇和檸檬市場問題破壞了保險風(fēng)險分擔(dān)和大數(shù)法則的運用，保險公司出于自身經(jīng)濟利益不愿承保檸檬市場中的高環(huán)境污染風(fēng)險企業(yè)。
（二）有限理性、機會主義與污染企業(yè)投保意愿不足
西蒙（1947）認(rèn)為行為人是有限理性的，決策者不可能掌握全部信息，因此不能做出完全理性的決策。作為微觀經(jīng)濟活動主體的企業(yè)是有限理性的，由于環(huán)境污染損害的突發(fā)性和影響的漸進性，污染企業(yè)有時并不能充分意識到環(huán)境污染損害后果的嚴(yán)重性以及經(jīng)濟和社會影響。污染企業(yè)不能完全意識到環(huán)境風(fēng)險管理的必要性，降低了其投保意愿。
投機性和逐利性使得機會主義盛行，降低了企業(yè)投保環(huán)境污染責(zé)任保險的意愿。企業(yè)存在僥幸心理，認(rèn)為環(huán)境污染事故是小概率事件，幾乎不可能發(fā)生在自己身上，而投保環(huán)境污染責(zé)任保險就成為一種額外的成本，出于逐利本性，企業(yè)很少自愿投保。
三、環(huán)境污染強制責(zé)任保險：效率與公平的權(quán)衡
（一）責(zé)任保險市場失靈與政府監(jiān)管
市場機制本身不具備實現(xiàn)社會目標(biāo)的功能，當(dāng)存在信息不對稱和外部效應(yīng)時會造成市場的失靈，使市場機制在環(huán)境污染和保護等特定領(lǐng)域難以發(fā)揮作用，導(dǎo)致保險資源配置的低效率。政府把環(huán)境污染責(zé)任保險制定為強制保險，作為一種經(jīng)濟干預(yù)手段，在一定程度上解決了有效需求和有效供給不足的問題，提高了資源配置效率，發(fā)揮了政府的經(jīng)濟管理職能。
（二）環(huán)境污染強制責(zé)任保險與維護社會公平
除了發(fā)揮政府的經(jīng)濟職能外，實施環(huán)境污染強制責(zé)任保險的另外一個重要出發(fā)點是它能起到維護社會公平、保護社會公共利益的作用。
環(huán)境污染責(zé)任保險具有很強的公益性，它不僅在一定程度上促使企業(yè)加強環(huán)境風(fēng)險管理，降低環(huán)境污染事故發(fā)生概率從而實現(xiàn)環(huán)境保護的目標(biāo)，而且能在污染事故發(fā)生時充分保護受害者的合法權(quán)益，緩解社會矛盾。環(huán)境污染強制責(zé)任保險強化了這種對社會公共利益和社會公平的保障。
（三）環(huán)境污染強制責(zé)任保險是效率和公平的和諧統(tǒng)一
政府出于自身經(jīng)濟職能以及維護社會公平的考慮，對環(huán)境污染責(zé)任保險利用政府權(quán)力予以強制，一方面，采取監(jiān)管方式是針對責(zé)任保險市場失靈情況下基于公平角度的必要干預(yù)手段；另一方面，采取保險的方式是繼續(xù)發(fā)揮市場“無形之手”有效率一面的重要手段。在涉及社會公平的環(huán)境污染責(zé)任保險領(lǐng)域，政府采取強制保險的方式體現(xiàn)了效率與公平并重的科學(xué)監(jiān)管理念。
參考文獻
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論文關(guān)鍵詞：存款保險制度；金融；風(fēng)險
論文提要：隨著經(jīng)濟全球化的迅速發(fā)展，我國金融市場也不斷開放。在這種背景下，我國長期實行的隱性存款保險制度越來越顯示出局限性。如何保護存款人利益，維護金融秩序的穩(wěn)定，盡快建立符合市場化改革要求的存款保險制度，已是我國金融業(yè)亟待解決的問題。
隨著我國對外開放程度的擴大，外資商業(yè)銀行的涌入將使金融機構(gòu)間的競爭更加激烈，缺乏競爭能力的中小金融機構(gòu)將面臨退出市場的危險。20世紀(jì)九十年代以來，國際金融市場動蕩加劇。目前，美國的金融風(fēng)暴使全球主要資本市場波動加劇，國際金融運行的不確定性增加，我國面臨的金融風(fēng)險因素也逐漸增多。存款保險制度的建立，對維護以銀行業(yè)為軸心的金融信用體系有著極為重要的意義和功能。2008年政府工作報告中提出將“建立存款保險制度”。這意味著，作為一個國家金融安全網(wǎng)重要組成部分的存款保險制度，將全新登場。
一、存款保險制度的歷史
所謂“存款保險制度”，是有效保護存款人利益和維護金融穩(wěn)定的一項基礎(chǔ)性制度安排。通俗點講，為防止和應(yīng)對金融機構(gòu)倒閉破產(chǎn)等風(fēng)險，銀行繳納保費，參加存款保險。當(dāng)危機發(fā)生時，存款保險機構(gòu)及時向存款人予以賠付，依法參與或者組織對這家銀行的清算。
存款保險制度有著十分悠久的歷史，早在1829年，美國即從紐約州開始建立存款保險機構(gòu)，形成世界上最早的存款保險體系。直到六十年代，世界上才有9個國家建立了存款保險制度。而從八十年代開始，存款保險制度進入高速發(fā)展期：一是因為1994年歐盟將存款保險制度作為新創(chuàng)立的單一市場的一個基本要求；二是因為越來越多的發(fā)展中國家和地區(qū)選擇建立存款保險制度。截至2003年，全球已經(jīng)有88個國家建立了存款保險制度，這個數(shù)字大約是1984年的四倍。其中，30個屬于高收入國家，17個屬于中高收入國家，30個屬于中低收入國家，10個屬于低收入國家。而且，存款保險制度與一個國家收入水平高低有很大關(guān)系，只有16.39%的低收入國家采用這一制度，而60.71%的中高收入國家和75%的高收入國家也采用了這一制度。無論怎樣，存款保險制度已經(jīng)成為當(dāng)今各國維護金融體系安全的重要手段。
二、存款保險制度的作用
近幾年，金融業(yè)發(fā)展迅速，大小銀行如雨后春筍般紛紛成立，而建立存款保險制度以穩(wěn)定金融體系、保證儲戶利益、加強銀行監(jiān)管正成為政府十分迫切的需要。
（一）存款保險制度有利于保護存款人的利益，提高社會公眾對銀行體系的信心。如果建立了存款保險制度，當(dāng)實行該制度的銀行資金周轉(zhuǎn)不靈或破產(chǎn)倒閉而不能支付存款人的存款時，按照保險合同條款，投保銀行可從存款保險機構(gòu)那里獲取賠償或取得資金援助，或被接收、兼并，存款人的存款損失就會降低到盡可能小的程度，有效保護了存款人的利益。存款保險制度雖然是一種事后補救措施，但它的作用卻在事前也有體現(xiàn)，當(dāng)公眾知道銀行已實行了該制度，即使銀行真的出現(xiàn)問題時，也會得到相應(yīng)的賠償，這從心理上給了他們以安全感，從而可有效降低那種極富傳染性的恐慌感，進而減少了對銀行體系的擠兌。
（二）存款保險制度有利于提高金融體系的穩(wěn)定性，維持正常的金融秩序。在經(jīng)濟金融全球化背景下，國際金融市場動蕩加劇，頻頻發(fā)生金融風(fēng)波。這不僅嚴(yán)重影響了本國經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)和社會安定，還給國際金融市場帶來了巨大沖擊。要防范風(fēng)險，穩(wěn)定金融，只能“防患于未然”，國際經(jīng)驗表明，建立存款保險制度不失為防范金融風(fēng)險的可行選擇之一。存款保險制度通過向參加保險的金融機構(gòu)收取一定數(shù)額的保險費，可以集中一筆巨額的保險基金，從而為保護金融業(yè)的穩(wěn)定與發(fā)展架起了一道金融安全網(wǎng)。同時，由于這一制度對公眾心理所產(chǎn)生的積極作用，也可有效防止銀行擠兌風(fēng)潮的發(fā)生和蔓延，從而促進了金融體系的穩(wěn)定。
（三）存款保險制度有利于提高金融監(jiān)管水平。存款保險制度的建立，使存款保險公司成為銀行的專業(yè)監(jiān)管機構(gòu)，這就要求存款保險機構(gòu)要對日常的銀行經(jīng)營活動進行監(jiān)督。當(dāng)銀行管理不善或經(jīng)營非法、風(fēng)險較大的業(yè)務(wù)時，存款保險機構(gòu)可以提出警告，勒令整改，幫助銀行渡過難關(guān)。存款保險制度的職能不僅在于事后及時補救，更著重于事前防范，因此可作為一國中央銀行進行金融監(jiān)管的補充手段和重要的信息來源，從而有助于金融監(jiān)管水平的提高。
三、我國建立存款保險制度路徑選擇
從已經(jīng)建立存款保險制度國家的發(fā)展歷史和現(xiàn)狀來看，存款保險制度確實在化解金融危機，維護金融穩(wěn)定方面發(fā)揮了重要作用。為了使存款保險制度在中國能更好地發(fā)揮其積極作用，有效地避免其弊端，我們有必要借鑒各國的經(jīng)驗，吸取教訓(xùn)，使得存款保險制度的設(shè)計更加符合中國的國情。
（一）立法先行。鑒于我國金融業(yè)對外開放和近年來國內(nèi)部分中小金融機構(gòu)不斷暴露的經(jīng)營風(fēng)險。有必要在法律基礎(chǔ)上建立存款保險制度，以防范銀行擠兌與系統(tǒng)性金融危機。具體建議：一是在存款保險制度建立和實施的同時，初步建立存款保險制度的法律框架，使存款保險制度的運行有法可依；二是在法律框架下明確強制保險的基本原則；三是建立健全銀行業(yè)產(chǎn)權(quán)法、破產(chǎn)法、最后貸款人規(guī)則等必要的金融法規(guī)，從而完善存款保險制度的法律基礎(chǔ)環(huán)境。(二)加強監(jiān)督管理。我國監(jiān)管體制仍處于不斷改革與完善中，在這種情況下，存款保險制度不應(yīng)成為一種簡單的付款箱制度，應(yīng)在《存款保險條例》中明確賦予存款保險機構(gòu)適度的監(jiān)管權(quán)與資產(chǎn)處置權(quán)，以加強對銀行業(yè)的監(jiān)管。同時，由于監(jiān)管效果決定了存款保險制度的最終運行效果和基金運作的財務(wù)目標(biāo)，所以存款保險機構(gòu)有內(nèi)在動力來執(zhí)行這種監(jiān)管與資產(chǎn)處置職能，能與其他監(jiān)管機構(gòu)形成信息共享，增強我國金融安全網(wǎng)的功能。
（三）存款保險的方式。在構(gòu)建的模式上，鑒于我國的銀行市場主體主要體現(xiàn)為四大國有銀行與非國有銀行性的其他股份制銀行及信用合作機構(gòu)三大類，是選擇強制加入或是金融機構(gòu)自愿加入，又或是強制與自愿加入相結(jié)合的方式。筆者認(rèn)為，在存款保險制度構(gòu)建的模式上有兩種模式可供選擇。
第一種模式是自愿式的存款保險模式。其設(shè)想如下：我國可以考慮在各銀行集團內(nèi)部設(shè)立一種由相應(yīng)成員機構(gòu)出資所構(gòu)成的存款保險體系，即國有商業(yè)銀行的保險體系由國有銀行出資，非國有的新興股份銀行亦出資組成自己的保險體系，信用合作社組建自己的保障體系。
第二種模式是政府強制性存款保險制度。這樣的模式從建立時起即要求將國有銀行、非國有銀行性股份性銀行及具有銀行性的信用合作體系一并納入其中。客觀而言，要在近期內(nèi)達(dá)到該目的是有相當(dāng)大的難度，因為各銀行體系所面臨的金融風(fēng)險不一。再者，我國銀行內(nèi)部的控制制度還很脆弱，現(xiàn)有的監(jiān)管水平還存在事后性監(jiān)管的特點。
鑒于上述的種種原因，筆者認(rèn)為在已有的法律基礎(chǔ)及金融發(fā)展層次的情形下，我國目前還不宜采取統(tǒng)一的、垂直式的、強制保險模式。相反，我國應(yīng)采用具有行業(yè)自律色彩的存款保險體系，即自愿式存款保險模式。
【論文摘要】 我國是世界上地震活動最強烈和地質(zhì)災(zāi)害最嚴(yán)重的國家之一。在歷次地震發(fā)生后，災(zāi)后房屋重建主要依靠政府救濟。保險公司在歷次地震后對居民住宅損失的有限賠付顯示，在社會風(fēng)險轉(zhuǎn)移上，保險公司尚未起到其應(yīng)有的作用。發(fā)展和完善我國住宅地震保險產(chǎn)品，對災(zāi)后重建、轉(zhuǎn)移社會風(fēng)險和為弱勢群體提供相應(yīng)的保障等有著重要的意義。
《國家防震減災(zāi)規(guī)劃(2006—2020年)》指出，我國是世界上地震活動最強烈和地震災(zāi)害最嚴(yán)重的國家之一。我國占全球陸地面積的7%，20世紀(jì)全球大陸35%的7.0級以上地震發(fā)生在我國。中國大陸大部分地區(qū)位于地震烈度Ⅵ度以上區(qū)域;50%的國土面積位于Ⅶ度以上的地震高烈度區(qū)域，包括23個省會城市和2/3的百萬人口以上的大城市。在歷次地震后，保險公司對居民毀損住宅的賠付較為有限。在2008年四川汶川“5·12”地震中，房屋出現(xiàn)了大面積的倒塌:倒塌房屋為652.5萬間，損壞房屋達(dá)到2 314.3萬間。在災(zāi)后房屋重建的過程中，政府救助起到了最重要的作用。在包括房屋損失在內(nèi)的所有經(jīng)濟損失中，保險公司的賠付不超過全部損失的3%。作為市場化的風(fēng)險轉(zhuǎn)移機制，作為市場化的社會互助機制，保險公司應(yīng)發(fā)揮更為積極的作用。為什么保險公司的賠付在整個經(jīng)濟損失中所占的數(shù)額相對較低?是因為投保率低，還是居民可獲取的相關(guān)保險產(chǎn)品較為有限?發(fā)展和完善我國的住宅地震保險產(chǎn)品等是本文所要研究和解決的問題。
一、對我國住宅地震保險產(chǎn)品①的歷史回顧
我國現(xiàn)有的與住宅地震保險相關(guān)的產(chǎn)品主要包括兩種:一種是家庭財產(chǎn)保險;另一種是房貸險。
(一)家庭財產(chǎn)保險
按照家庭財產(chǎn)保險的主險中是否包含地震可分為三個階段:第一階段是1996年之前。在這個階段，我國保險公司所提供的家庭財產(chǎn)保險承保的風(fēng)險事故中包括了地震。第二階段是1996年至2001年。在這個階段，地震被列為家庭財產(chǎn)保險的除外責(zé)任。第三階段是2002年至今。在這個階段，地震可作為部分保單的附加險承保。江西九江地震后，也有部分保險公司推出了專門針對地震的保險，如大地財險推出的“大地解憂”。在這個階段，雖然地震可作為家庭財產(chǎn)保單的附加險投保，但收費相對較高，要求較為嚴(yán)格，承保的保險公司數(shù)目相對較少。
(二)房貸險
房貸險的全稱是“個人抵押住房綜合保險”，按照房貸險是否為強制保險可將其分為兩個階段:第一階段為1998年至2005年。在這個期間，房貸險為強制保險。1998年央行頒布《個人住房貸款管理辦法》，其中規(guī)定:“以房產(chǎn)作為抵押的，借款人需在合同簽訂前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關(guān)保險手續(xù)?！钡诙A段為2006年至今。從2006年起，房貸險由以前貸款人購房時被要求強制購買變?yōu)樽栽纲徺I。
二、我國住宅地震保險產(chǎn)品的供給與需求分析
(一)與住宅地震相關(guān)的保險產(chǎn)品供給不足
從我國的現(xiàn)實情況看，與住宅地震相關(guān)的保險產(chǎn)品供給不足。供給不足的原因主要為:一是相關(guān)的法律法規(guī)尚有待改進。自2001年8月中國保監(jiān)會頒布《企業(yè)財產(chǎn)保險擴展地震責(zé)任指導(dǎo)原則》(保監(jiān)發(fā)[2001]160號)后，保險公司可向投保人和被保險人提供地震保險，但監(jiān)管部門并沒有要求保險公司必須提供住宅地震保險。二是因為地震具有很強的突發(fā)性、地域性和相關(guān)性，而且頻率高、分布廣、損失大，屬于典型的巨災(zāi)風(fēng)險;保險公司對地震的承保能力非常有限，而且費率的制定權(quán)較為有限，抑制了保險公司提供住宅地震保險產(chǎn)品的積極性。在1996年至2001年，地震被列為家庭財產(chǎn)保險的除外責(zé)任。其后，雖然地震不再被列為家庭財產(chǎn)保險的除外責(zé)任，可以作為附加險進行購買，但由于一旦投保人購買該附加險后，保險公司可能會面臨較高的賠付，保險公司一般不愿將其列為附加險銷售或不愿向投保人進行推薦。雖然此后有保險公司推出了以地震作為主險的保險產(chǎn)品，但費率相對較高，能夠承擔(dān)該費率的投保人相對較少。
(二)與住宅地震保險相關(guān)的保險產(chǎn)品需求不足
與住宅地震保險相關(guān)的保險產(chǎn)品需求不足主要體現(xiàn)在兩個方面:一個是先有覆蓋地震的相關(guān)產(chǎn)品費率相對過高，導(dǎo)致投保人購買乏力。其二是投保人保險意識淡薄導(dǎo)致的需求不足。需求不足最終表現(xiàn)在與住宅地震相關(guān)的保險產(chǎn)品的投保率較低。2007年在我國家庭財產(chǎn)保險保費收入僅為17.01億元，占財險公司全部保費收入的0.82%。而我國的家庭財產(chǎn)保險基本險所覆蓋的責(zé)任范圍不包括地震，房貸險的“責(zé)任免除”中包括了“地震或地震次生原因”。這也就是說，即使投保人為保障財產(chǎn)的安全，購買了家庭財產(chǎn)保險和房貸險，但如果沒有購買覆蓋地震的附加險，或沒有購買專門覆蓋地震的險種如“大地解憂”，在地震后，投保人不會因為毀損的房屋而得到保險公司的賠付。購買家庭財產(chǎn)保險和房貸險的本身人數(shù)就相對較少，購買了這兩種險種或其一的又專門購買了覆蓋地震附加險的就更少。
從時間上看，由于臺灣地區(qū)是在2002年才開始建立相關(guān)的基金對此進行運作的，因此在如何發(fā)展和完善住宅地震保險產(chǎn)品上，可以參考和借鑒臺灣地區(qū)的經(jīng)驗。
三、臺灣地區(qū)發(fā)展住宅地震保險產(chǎn)品的經(jīng)驗
1999年臺灣“九二一”地震發(fā)生時，民眾投保住宅火險附加地震險的比率極低，僅約千分之二，民眾無法通過保險機制獲得保障，這次大地震最終催生了2002年4月臺灣地區(qū)住宅地震保險制度的建立，該制度以臺灣的住宅地震保險基金為運作核心。臺灣的住宅地震保險制度經(jīng)過6年發(fā)展，截至2008年底，有效的保單件數(shù)大概200萬件，投保率從開始興辦時的5.9%上升到25.55%，累積責(zé)任額是新臺幣2兆6 989.9億元，累積特別準(zhǔn)備金是72億新臺幣。臺灣地區(qū)發(fā)展住宅地震保險產(chǎn)品的經(jīng)驗包括:
(一)基本住宅地震產(chǎn)品只提供基本保障
臺灣地區(qū)的住宅地震保險包括兩種:一種是政策性的基本住宅地震保險;另一種是擴大住宅地保險。臺灣的住宅地震保險基金提供的兩種政策性保險為:一是住宅地震保險②;另外一種是房貸險。這與內(nèi)地住宅地震保險產(chǎn)品的種類較為類似。地震保險基金所承擔(dān)的是基本住宅地震保險，該險種的保險金額為新臺幣120萬元，同時可以獲得一個臨時住宿費用，相應(yīng)的保費是新臺幣18萬元。由于在地震危險分散機制中，超過新臺幣576億元的損失由臺灣地區(qū)當(dāng)局財政承擔(dān);同時所有的民眾都可以購買基本住宅地震保險，這決定了地震保險基金為民眾所提供的基本住宅地震保險的金額必定是有限額的，以避免大量房屋毀損時，損失過大，超過臺灣地區(qū)當(dāng)局的財政承擔(dān)能力?；咀≌卣鸨ｋU的保險金額與臺灣地區(qū)住宅的市場價格相比，無疑是較低的。對于大部分民眾而言，基本住宅地震保險所提供的保障相對不足，這也是為什么盡管基本住宅地震保險所收的保費要低于實際成本，但投保率還是相對較低的原因。至2008年底，投保率大概是25.55%。也就是對于資產(chǎn)實力較強的民眾而言，在損失發(fā)生時，即使保險公司賠付了新臺幣120萬元，該賠付金額與住宅的價值相比還較小，故購買這種保險的意義不大。但對資產(chǎn)實力較弱且住宅的市場價值相對較小的民眾而言，基本住宅保險能夠提供較高的保障。一般認(rèn)為，當(dāng)損失發(fā)生頻率較低而損失程度較高時，保險才被認(rèn)為是較好的風(fēng)險管理工具。從這個角度分析，地震保險基金對弱勢群體的意義更重大;而對資產(chǎn)實力較強的群體，即使沒有相對應(yīng)的保險，當(dāng)損失發(fā)生時，也可以用其他的資產(chǎn)來消化住宅的損失。當(dāng)然，如果民眾需要更多的保障，可購買擴大住宅地震保險，但擴大的住宅地震保險為商業(yè)性保險，非政策性保險，由于這部分是要由保險公司自負(fù)盈虧，所以相對費率較高，民眾的購買欲望受到抑制。
(二)地方政府的大力支持
臺灣地區(qū)住宅地震保險產(chǎn)品的完善離不開地方政府的大力支持。這種支持體現(xiàn)在:一是制定相應(yīng)的法律法規(guī)，強制保險公司必須提供與住宅地震保險相關(guān)的產(chǎn)品，并將其界定為政策性保險。二是在賠付超過一定限額后，風(fēng)險的最后承擔(dān)者為地區(qū)政府，這需要政府財政的大力支持。三是在厘定費率和災(zāi)后理賠時對保險公司人力等方面的支援，同時要求相關(guān)部門的配合。
(三)住宅地震保險產(chǎn)品風(fēng)險分?jǐn)偰Ｊ降慕?/p>
由于地震為典型的巨災(zāi)風(fēng)險，商業(yè)保險公司無法獨立承擔(dān)住宅地震保險產(chǎn)品的賠付，多層次的住宅地震保險分?jǐn)傮w系的建立能夠解決巨災(zāi)風(fēng)險的分?jǐn)倖栴}，使得住宅地震保險產(chǎn)品的推出和實行成為可能。臺灣的住宅地震保險基金建立了多層次的住宅地震保險分?jǐn)傮w系，實現(xiàn)了風(fēng)險的多層次分?jǐn)?。該基金建立后，并非由該基金獨立承?dān)相關(guān)賠償，也并非由該基金單獨建立一整套系統(tǒng)以負(fù)責(zé)相關(guān)險種的銷售和理賠工作，而是與原有的商業(yè)保險公司協(xié)作。基金本身是管理這個基金，但是不簽發(fā)保單，所以所有的保單都是由財險公司簽發(fā)。當(dāng)簽發(fā)保單之后，必須要把業(yè)務(wù)和組織費百分之百地移交到基金來。在臺灣地區(qū)的住宅地震保險模式中，參與風(fēng)險分擔(dān)的主體主要為四類:第一類為按法律法規(guī)規(guī)定必須提供住宅地震保險的財產(chǎn)保險公司，所有財產(chǎn)保險公司組成住宅地震保險的共保組織;第二類主體為地震保險基金;第三類主體為臺灣地區(qū)和國際上的再保險市場或資本市場;第四類主體為政府。在各相關(guān)主體的分?jǐn)傌?zé)任上，針對不同程度的災(zāi)害以及賠付金額，住宅地震保險設(shè)立了五層危險分散機制。第一層，賠償新臺幣24億元以下的，由住宅地震保險共保組織承擔(dān);第二層，賠償金額介于新臺幣24億元到176億元的部分，由地震保險基金承擔(dān);第三層，在新臺幣176至376億元的部分，則安排于臺灣地區(qū)或國際上的再保險市場或資本市場進行風(fēng)險分散處理;第四層，超過新臺幣376億元至456億元的部分則又回到地震保險基金承擔(dān);第五層，超過新臺幣456億元至576億元的部分，則由臺灣地區(qū)當(dāng)局財政承擔(dān)。
(四)多方配合以及建立相應(yīng)的配套措施
提供與住宅地震保險相關(guān)的產(chǎn)品，建立地震保險基金，需要多方的配合以及相應(yīng)的配套措施。首先需要多方的配合，如承保公司、政府和地震保險基金等機構(gòu)、部門的合作;其次，需要相應(yīng)配套措施的建立。如在地震發(fā)生后，需要專業(yè)人員對災(zāi)區(qū)建筑物進行安全性鑒定，判斷是否滿足賠付標(biāo)準(zhǔn)以及房屋是否能繼續(xù)居住;又如在理賠時對損失數(shù)額有爭議時，需要大量有經(jīng)驗的專業(yè)技師對結(jié)果進行復(fù)評，以最終確定賠付數(shù)額。在臺灣地區(qū)，地震發(fā)生時，可以找到4 000至5 000的專業(yè)人士對災(zāi)區(qū)的建筑物進行安全性鑒定，同時有大概800名的專業(yè)復(fù)評技師。
四、對發(fā)展我國住宅地震保險產(chǎn)品的啟示
(一)住宅地震保險產(chǎn)品的發(fā)展不可一蹴而就
不僅是臺灣地區(qū)，其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗都表明，住宅地震保險產(chǎn)品發(fā)展的背景基本是大地震發(fā)生。同時，住宅地震保險產(chǎn)品的設(shè)計與完善是需要時間的，不可一蹴而就。相應(yīng)法律法規(guī)的出臺、基本數(shù)據(jù)的收集、風(fēng)險分?jǐn)偰Ｊ降慕⒌榷夹枰獣r間進行研究和探索。
(二)以提供基本保障為主，以自愿為原則
如前所述，在住宅地震保險產(chǎn)品的建立過程中，應(yīng)以提供基本保障為主，同時以自愿為原則。提供基本保障可以降低住宅地震保險的成本，使所有的人群都有能力購買。由于住宅地震保險產(chǎn)品覆蓋了地震，我國尚缺乏對住宅地震保險損失等數(shù)據(jù)的收集和研究工作，如果要求所有居民必須購買，則可能會積聚大量的風(fēng)險，所以適宜以自愿為原則，有利于住宅地震保險產(chǎn)品的試運行和相關(guān)研究工作的進行，避免風(fēng)險過于集中。
(三)我國住宅地震保險產(chǎn)品的發(fā)展離不開政府的大力支持
由于中國是一個自然災(zāi)害發(fā)生較為頻繁的國家，在解決巨災(zāi)風(fēng)險方面，政府應(yīng)發(fā)揮積極的作用。政府應(yīng)制定相應(yīng)的法律法規(guī)、確定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)建住宅地震保險框架和設(shè)立監(jiān)管規(guī)則等，并提供一定的財政支持。
(四)需建立多層次的住宅地震保險風(fēng)險分?jǐn)偰Ｊ?/p>
在發(fā)展住宅地震保險產(chǎn)品時，政府應(yīng)與商業(yè)保險公司合作，建立一個類似住宅地震保險基金的機構(gòu)，作為處理住宅地震風(fēng)險的核心，并建立多層次的住宅地震保險風(fēng)險分?jǐn)偰Ｊ?。風(fēng)險分?jǐn)傊黧w應(yīng)包括承保的財產(chǎn)保險公司、住宅地震保險基金、國內(nèi)外的再保險市場或國內(nèi)外的資本市場和政府。只有多層次的住宅地震保險風(fēng)險分?jǐn)偰Ｊ降慕?，才有可能使住宅地震保險產(chǎn)品能夠被長期供給。
(五)多方合作以及相應(yīng)配套措施的建立和完善
在地震發(fā)生時，需要原保險公司、住宅地震保險基金和政府的多方合作，以便盡快理賠和進行災(zāi)后重建。同時，由于地震發(fā)生時，要有專業(yè)人士對房屋進行安全性鑒定，要有能進行核賠的理賠人員和進行復(fù)評的專業(yè)技師，這就要求在該制度建立前后，進行相關(guān)技術(shù)人員的培訓(xùn)。同時，我國還需要嚴(yán)格和完善其他的法律法規(guī)，如對房屋建筑的抗震性要求等。只有完善、迅捷的理賠服務(wù)，才能使住宅地震保險產(chǎn)品起到其應(yīng)有的作用。
參考文獻
[1] 卓志.風(fēng)險管理理論研究[M].中國金融出版社，2006.
論文提要：我國巨災(zāi)風(fēng)險發(fā)生頻繁，損失逐年加重，而現(xiàn)有的保障體系對災(zāi)區(qū)的經(jīng)濟補償和人民生活的恢復(fù)只能是低層次和小范圍的。盡快建立符合我國國情的巨災(zāi)保險體制顯得非常必要。
一、建立巨災(zāi)保險制度的急迫性
2008年我國遭受了兩次巨災(zāi)，其涉及范圍之廣，涉及人數(shù)之多，給人民的生命和財產(chǎn)安全造成了嚴(yán)重的傷害。2008年1月中旬以來，冰凍雨雪災(zāi)害突襲我國南方，造成直接經(jīng)濟損失達(dá)到1，516.5億元，造成107人死亡。于5月12日發(fā)生的汶川大地震，地震災(zāi)害造成工業(yè)企業(yè)經(jīng)濟損失估計超過2，000億元，死亡人數(shù)截至6月9日達(dá)69，142人。
面對這樣的災(zāi)害，政府及時撥款700多億元，社會踴躍捐了300多億元，而保險公司作為社會的穩(wěn)定器，在這兩次災(zāi)害中仍然沒有充分發(fā)揮其職能，據(jù)中國保監(jiān)會公布的數(shù)據(jù)，截至2008年2月25日，我國保險業(yè)共接到低溫雨雪冰凍災(zāi)害的保險報案95.3萬件，各商業(yè)保險公司賠款已經(jīng)超過16億元。但與低溫雨雪冰凍災(zāi)害造成的1，516.5億元的經(jīng)濟損失相比，保險行業(yè)賠付金額所占比例約為1%。而對于發(fā)生在5月12日的汶川大地震，截至6月5日，保險業(yè)共接到地震相關(guān)保險報案24.9萬件，已付賠款2.8億元，與所估計的地震災(zāi)害造成的2，000億元的損失相比，保險行業(yè)賠付金額0.14%。
保險公司的賠付和實際巨災(zāi)損失之間的強烈的落差是有原因的，我國海嘯、地震和颶風(fēng)等自然災(zāi)害目前還沒有正式列入保險責(zé)任范圍內(nèi)。商業(yè)保險公司對于諸如海嘯、地震和颶風(fēng)等自然災(zāi)害采取“謹(jǐn)慎”的承保態(tài)度，多數(shù)自然災(zāi)害只能作為企業(yè)財產(chǎn)保險的附加險，不得作為主線單獨承保。一旦巨災(zāi)風(fēng)險發(fā)生，保險公司只能發(fā)揮有限的作用，大部分人員和財產(chǎn)損失只能由政府和社會來承擔(dān)。
二、國外巨災(zāi)保險體制比較分析
目前，國際上主流的巨災(zāi)風(fēng)險管理模式有三種：一是政府主導(dǎo)模式，也就是政府直接提供巨災(zāi)保險；二是市場主導(dǎo)模式，也就是由市場自我調(diào)節(jié)，商業(yè)保險公司提供巨災(zāi)保險，政府為局外人；三是協(xié)作模式，保險公司商業(yè)化運作巨災(zāi)保險，政府作為協(xié)作者提供政策支持與資金支持。下面分析各種模式的代表國家：
（一）政府主導(dǎo)模式。在美國的洪水保險和加利福尼亞地震局地震保險中，所有業(yè)務(wù)和品種都由政府提供，保險公司并不開展保險業(yè)務(wù)。在美國全國洪水保險計劃中，保險公司并不參與保險業(yè)務(wù)的經(jīng)營管理。保險公司在巨災(zāi)保險中主要是協(xié)助政府銷售巨災(zāi)保險保單，從而取得相當(dāng)于保費32.5%的傭金收入。政府承擔(dān)著巨災(zāi)保險的保險風(fēng)險和承保責(zé)任。美國政府以其在1973年頒布的洪水保險法將洪水保險界定為強制性保險范疇，并以此法為依據(jù)，設(shè)立了洪水保險基金，并設(shè)立聯(lián)邦保險和減災(zāi)局負(fù)責(zé)經(jīng)營和管理巨災(zāi)保險。
（二）市場主導(dǎo)模式。英國的洪水保險提供方全部為保險公司。私營保險也自愿地將洪水風(fēng)險納入標(biāo)準(zhǔn)家庭及小企業(yè)財產(chǎn)保單的責(zé)任范圍之內(nèi)。保險需求與資源的配置由保險市場決定。投保人在市場的作用下自愿地選擇保險公司進行投保。英國政府不參與洪水保險的經(jīng)營管理，也不承擔(dān)保險風(fēng)險，其主要職責(zé)在于投資防洪工程并建立有效的防洪體系。
（三）協(xié)作模式。日本經(jīng)歷了1964年新瀉地震后，頒布了《地震保險法》，逐步建立由政府財政和商業(yè)保險公司共同合作的地震保險制度，其做法是首先由原保險公司在市場上出售地震保險保單，然后由日本再保險公司對原保險人承保的所有地震風(fēng)險提供再保險。地震再保險公司再將所有保險公司購買的地震再保險分成3個部分，第一部分反向各普通保險公司購買地震再再保險，第二部分向日本政府購買地震再再保險，第三部分作為自己承擔(dān)份額保留。這樣，一個風(fēng)險巨大的地震保險最終由各保險公司、日本地震再保險公司和日本政府三方來分擔(dān)。
綜上所述，這三種巨災(zāi)保險模式各有特點，英國模式因為其保險市場發(fā)達(dá)，人們的保險意識高，且英國擁有世界上第三大非壽險再保險市場，其再保險市場非常發(fā)達(dá)和完善。商業(yè)保險公司在提供洪水保險時，完全可以通過再保險市場把風(fēng)險分散出去。
三、應(yīng)建立符合我國國情的巨災(zāi)保險體制
由于我國現(xiàn)階段既沒有英國發(fā)展完善的保險行業(yè)協(xié)會和再保險市場，也沒有美國那樣的發(fā)達(dá)國家的政府財政強力后盾，加上我國保險市場處于起步階段，人們的投保意識不強，大多數(shù)都依賴于政府救濟，可以結(jié)合政府主導(dǎo)和地方政府分配統(tǒng)籌來發(fā)揮社會主義制度的優(yōu)越性等特點，所以我國適用于政策上政府指引，政府、保險公司和社會共同協(xié)作，各地方政府參與的巨災(zāi)保險機制。
（一）建立一個巨災(zāi)管理委員會。防災(zāi)委員會的成員設(shè)置可以參照土耳其的TCPI管理機構(gòu)模式，以國家代表、商業(yè)保險公司和學(xué)術(shù)界構(gòu)成。
防災(zāi)委員會應(yīng)該起著一個統(tǒng)籌規(guī)劃的作用，其主要職責(zé)應(yīng)為：1、重視事前防范，開發(fā)和修建防災(zāi)的公共產(chǎn)品。吸納優(yōu)秀人才，完善我國巨災(zāi)方面的研究技術(shù)和數(shù)據(jù)收集。2、管理巨災(zāi)風(fēng)險基金。該基金由投保人繳費、政府補貼。3、成立巨災(zāi)測評專項小組，對不同地方的風(fēng)險進行測探，然后根據(jù)費率公平原則，設(shè)立各地的標(biāo)準(zhǔn)費率指標(biāo)，并隨時根據(jù)風(fēng)險狀況的變化修正和更改費率。同時，幫助保險公司制定費率和開發(fā)產(chǎn)品。4、制定巨災(zāi)保險法，規(guī)定提供巨災(zāi)保險的保險公司的資格要求，對有能力和意愿經(jīng)營巨災(zāi)保險的公司提供稅收減免和政策優(yōu)惠。
（二）對于災(zāi)害發(fā)生可能性比較強的地區(qū)強制投保，并限額承保。設(shè)置免賠額上限和下限，一方面可以減輕受災(zāi)以后的賠償負(fù)擔(dān)，也降低了保費，擴大保險范圍；另一方面也督促公眾做好防災(zāi)防損工作，避免道德風(fēng)險的發(fā)生。
[關(guān)鍵詞] 法律責(zé)任 歸責(zé)原則 認(rèn)定依據(jù) 可行性 缺位 建議
引言：幾年前，沈陽、濟南、上海等城市相繼頒布了道路交通事故處理的新規(guī)則，這些規(guī)則的內(nèi)容大抵相似：行人與非機動車駕駛?cè)嗽谌舾汕樾蜗逻`反交通法規(guī)發(fā)生交通事故將負(fù)全責(zé)，機動車一方不負(fù)任何責(zé)任，即所謂的“撞了白撞”。對此，贊同者認(rèn)為有利于交通管理，能促進行車效率；反對者認(rèn)為既不符合人道主義精神，也不符合法理正義。去年5月1日開始實施的《道路交通安全法》第76條第1款第2項的規(guī)定否定了“撞了白撞”。本文試圖從路權(quán)與正義的角度對機動車損害賠償責(zé)任進行研究，以期能對正確理解、適用甚或修正該法條盡自己的微薄之力。
一、機動車損害賠償責(zé)任的概念及性質(zhì)
（一）概念
機動車損害賠償責(zé)任是指機動車的使用人或所有人（加害人）對機動車在行使過程中對他人所造成的人身、財產(chǎn)損害，無須加害人主觀上有過失，也不需要受害人對此進行舉證，只要加害人不能反證自己沒有過失，就要對損害承擔(dān)賠償責(zé)任的一種責(zé)任方式。
（二）性質(zhì)
機動車損害賠償責(zé)任是一種法律責(zé)任，包含三方面含義：
1、是一種侵權(quán)行為責(zé)任，其又區(qū)別于一般的侵權(quán)責(zé)任。民法設(shè)置侵權(quán)行為法制度的目的就是為了公平地分擔(dān)因侵權(quán)行為所造成的損害。機動車損害賠償責(zé)任是一種侵權(quán)行為責(zé)任，是法律責(zé)任的一種。而法律責(zé)任的承擔(dān)必須以履行法定義務(wù)作依據(jù)。沒有法定義務(wù)就不承擔(dān)法律責(zé)任。機動車損害賠償責(zé)任雖然是一種對近代以來民法上的過失責(zé)任原則做出修正的特殊侵權(quán)行為責(zé)任，但它只是在個別地方（責(zé)任成立的要件和舉證責(zé)任的分擔(dān)上）與一般侵權(quán)行為有所不同，并沒有也不會連責(zé)任依據(jù)都變成了與法定義務(wù)毫無關(guān)聯(lián)的東西。如果那樣，它就不成其為法律責(zé)任。
2、是一種危險責(zé)任，其來源于機動車這一危險物。機動車致命的弱點是交通事故，沒有機動車就沒有交通事故。機動車的使用雖然會給社會帶來損害，但它是以給人們帶來財富和便利，作為一種人類文明進步象征的事物出現(xiàn)的。如今它已經(jīng)成為現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)水準(zhǔn)下人類社會生產(chǎn)、生活不可或缺的工具，并且為人類社會的進一步發(fā)展創(chuàng)造著條件。因此，它成為一種不折不扣的所謂“被允許的危險”活動，即社會明知它會帶來危險，但仍然必須允許它的存在，甚至在某一時期還要大力發(fā)展它。這樣，在這種被允許的危險活動中獲得財富、得到便利以及各種實惠的人，當(dāng)然也必須對在這種“獲利”活動中給他人造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。這就是危險責(zé)任原則和報償主義的理念。
3、是一種保有人責(zé)任，其責(zé)任主體是機動車的所有者和使用者。既然機動車損害賠償責(zé)任來源于機動車的保有和使用，那么，它的責(zé)任主體就當(dāng)然是能夠控制機動車輛，并獲得運行利益的機動車所有者和使用者。因此，機動車損害賠償責(zé)任一般來說，是保有人責(zé)任。在保有與駕駛分離的場合，保有人的責(zé)任又與其對駕駛?cè)说倪x任、教育、管理義務(wù)等情況相關(guān)，這樣，機動車損害賠償責(zé)任就與使用人責(zé)任（雇主責(zé)任、法人責(zé)任等）相關(guān)聯(lián)。
二、機動車損害賠償責(zé)任承擔(dān)的前提及歸責(zé)原則
（一）前提：法律面前人人平等。
1、根據(jù)民法學(xué)者的考察研究，近代民法設(shè)計的是抽象平等的“人”，但在現(xiàn)代社會的三種關(guān)系（雇傭關(guān)系、租賃信貸關(guān)系和消費關(guān)系）中，存在著事實上的當(dāng)事人之間地位的不平等，為使處于這種關(guān)系中不利地位的“弱者”能夠與其對方當(dāng)事人處于平等的地位，就需要在法律上對處于優(yōu)勢的“強者”加以抑制，以保持當(dāng)事人雙方的平等。[1]道路交通是最體現(xiàn)法律面前人人平等的場所，無論是機動車，還是行人，都要同樣地遵守同一個交通秩序。這里人的所有差別：性別、職業(yè)、地位等等都被抽象掉了，只有以何種方式參與道路交通這一點，具有意義。人的道路交通參與方式?jīng)Q定其參與道路交通之際所負(fù)注意義務(wù)的種類和程度，并且在一旦發(fā)生交通事故時，他所負(fù)注意義務(wù)的履行情況就成為其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定基準(zhǔn)。這是在道路交通事故處理中，惟一對任何人都公平的基準(zhǔn)。
具體而言，在道路交通中，機動車駕駛?cè)瞬粌H要遵守機動車通行規(guī)定，而且還要遵守駕駛規(guī)定，這就是他因機動車的駕駛而要比行人所多承擔(dān)的注意義務(wù)。這一義務(wù)中包含妥當(dāng)處理所遇其他道路交通參與者違反道路交通法規(guī)情況的要求。你是一名機動車駕駛?cè)?，你就老老實實地履行自己業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，如果你認(rèn)為這是對你的“苛刻”，你可以放下方向盤加入被“偏袒”者的行列。這是法律為了實現(xiàn)公平，惟一能夠給予包括抱有不滿情緒的機動車駕駛?cè)嗽趦?nèi)的所有道路交通參與者的答復(fù)。駕駛著機動車，又不讓法律要求你履行在從事駕駛活動時必須履行的注意義務(wù)，而要求法律免去你原本應(yīng)履行義務(wù)的一半，去和步行者講“平等”，這顯然不公平！
任何一個國家的交通事故發(fā)生率的降低，除完善道路交通安全設(shè)施和道路交通法規(guī)的落實外，都是通過進行機動車駕駛?cè)藰I(yè)務(wù)上安全注意義務(wù)教育的途徑實現(xiàn)的。這是有其法經(jīng)濟學(xué)理論上的科學(xué)根據(jù)的。這就是，機動車駕駛?cè)耸钦莆瘴ｋU工具者，他們控制著機動車輛，對他們進行教育，令他們履行駕駛上的安全注意義務(wù)是能夠以最低社會成本達(dá)到克服機動車的宿命弱點，減少交通事故造成的損害之目的的最佳途徑。
當(dāng)前，就機動車駕駛?cè)说淖⒁饬x務(wù)需要特別提及的是，行人不遵守交通規(guī)則的情況，絕不是機動車駕駛?cè)朔艞壜男衅錁I(yè)務(wù)上注意義務(wù)的理由（“撞了白撞”），恰恰相反，這正是他應(yīng)該更加提高警惕，防止事故發(fā)生的關(guān)鍵時刻，也就是應(yīng)該更加嚴(yán)格的履行自己業(yè)務(wù)上注意義務(wù)的時刻。機動車駕駛?cè)藢`反道路交通法規(guī)的其他道路交通參與者（包括步行者、機動車等各種方式的參與者），也要采取措施回避損害的發(fā)生，這是機動車駕駛?cè)藰I(yè)務(wù)上注意義務(wù)的要求。如果本來能夠回避卻因為沒有注意到而沒能回避，該機動車駕駛?cè)司褪怯羞^失的；如果明明能夠回避，該機動車駕駛?cè)藚s故意碰撞，那這就構(gòu)成故意的犯罪。這一點是絲毫不能含糊的。
認(rèn)識到自己作為一名機動車駕駛?cè)伺c行人負(fù)有不同的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，這是對機動車駕駛?cè)俗钇鸫a的素質(zhì)要求。從目前我國《道路交通安全法》實施情況來看，對于非機動車、行人違法交通法規(guī)造成的機動車因緊急避險而產(chǎn)生的事故，非機動車和行人不負(fù)任何責(zé)任。如行人橫穿高速公路，機動車為躲避該行人而撞上護欄發(fā)生事故，該行人并不負(fù)任何責(zé)任。此外，由于非機動車、行人不遵守交通法規(guī)，隨意翻越護欄、沖闖紅燈、在機動車道內(nèi)步行等，都不會得到任何法律有追究。但這些都對道路交通造成了巨大的影響，一方面，法律希望機動車作為道路的強者承擔(dān)更多地照顧義務(wù)，例如，《道路交通安全法》中多次強調(diào)機動車優(yōu)先讓行人、非機動車通過；另一方面，法律卻近乎放縱行人、非機動車的任何違法違規(guī)行為，極大擴張了行人的路權(quán)，而忽視了機動車和行人、非機動車的平等性。這樣不僅不利于道路交通安全，而且將激化矛盾、導(dǎo)致不必要的后果。
2、只有當(dāng)每一位道路交通參與者都認(rèn)真履行自己的注意義務(wù)時，才會完全實現(xiàn)道路交通的安全。行人及非機動車駕駛?cè)藛T也自應(yīng)自覺履行與自己參與道路交通的方式相應(yīng)的注意義務(wù)，以回避自身損害的發(fā)生，更不為圖一時方便而實施那種翻越隔離帶、橫穿高速公路、非機動車駛?cè)霗C動車道等嚴(yán)重違反道路交通法規(guī)的行為。如果他實施了這種重過失行為，當(dāng)這種過失與所發(fā)生損害存在因果關(guān)系時，就要減少他原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降馁r償金額。特別是在禁止行人進入的機動車專用道路上，這種過失相抵的比率會相當(dāng)高。依據(jù)道路交通參與方式?jīng)Q定參與者的注意義務(wù)，會使道路交通參與者時時注意自己的“角色”，按照法律對不同對象有不同要求，只有自己不斷提高注意義務(wù)的程度才能回避損害的發(fā)生，從而回避自己的責(zé)任負(fù)擔(dān)。這就是作為特殊侵權(quán)行為的機動車損害賠償責(zé)任，在及時妥當(dāng)?shù)鼐葷芎θ耍种茡p害發(fā)生方面的作用。民事法律實現(xiàn)公平正義的手段和過程就是這樣對社會行為發(fā)揮導(dǎo)向作用的。
但如果行人及非機動車駕駛?cè)藛T違反了自己的注意義務(wù)被機動車撞了，是否就如沈陽等城市所頒布的規(guī)則，“撞了白撞”嗎？顯然不是。著名法學(xué)家梁慧星反對撞了白撞，認(rèn)為應(yīng)實行無過失責(zé)任，而實行無過失責(zé)任的法理根據(jù)有三：一是報償理論，即誰享受了利益誰來承擔(dān)風(fēng)險的原則，利益與風(fēng)險共存。汽車公司和汽車所有人享受了汽車帶來的利益，自然應(yīng)由他們來承擔(dān)汽車運行帶來的風(fēng)險。二是危險控制理論，即“誰能夠控制、減少危險誰承擔(dān)責(zé)任”的原則。惟有汽車公司、汽車所有人和駕駛?cè)四軌蚩刂莆ｋU，能夠盡可能避免危險，使其承擔(dān)賠償責(zé)任，能夠促使其謹(jǐn)慎駕駛，盡可能避免危險，盡可能減少損害。三是危險分擔(dān)理論，即汽車事故是伴隨現(xiàn)代文明的風(fēng)險，應(yīng)由享受現(xiàn)代文明的全體社會成員分擔(dān)其所造成的損害。汽車公司、汽車所有人因承擔(dān)所付出的賠償金，通過提高運費和投保責(zé)任險，最終轉(zhuǎn)嫁給了整個社會。可見，從表明（原文如此）上看，實行無過錯責(zé)任，似乎對汽車公司、汽車所有人很苛刻，實際上是整個社會的消費者分擔(dān)了責(zé)任，是最公平合理、最符合社會正義的。[2]
（二）歸責(zé)原則
1、機動車損害賠償責(zé)任來源于我國民法通則第123條所規(guī)定的高度危險作業(yè)造成他人損害的責(zé)任，該規(guī)定對責(zé)任承擔(dān)的歸責(zé)原則為無過錯責(zé)任。無過錯責(zé)任是為彌補過錯責(zé)任的不足而設(shè)立的制度，其基本宗旨在于“對不幸損害之合理分配，亦即Esser教授特別強調(diào)之‘分配正義’”。[3]它在性質(zhì)上已經(jīng)不具有一般法律責(zé)任的含義。因為任何法律責(zé)任都以過錯為基礎(chǔ)，從而體現(xiàn)出法律責(zé)任對不法行為的制裁和教育作用。無過錯責(zé)任不具有法律責(zé)任本來的含義，而只具有“恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)”。[4]無過錯責(zé)任實際上是對侵權(quán)責(zé)任的教育、制裁等職能的否定，因而不具有侵權(quán)責(zé)任本來的含義。
2、目前發(fā)達(dá)國家對于機動車損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則均趨同于實施對機動車一方比較嚴(yán)格的嚴(yán)格責(zé)任或曰無過錯責(zé)任。僅舉兩例為證：
《德國道路交通法》第7條規(guī)定：車輛在駕駛過程中致人死亡、受傷或者損害人的健康和財物時，由車輛所有人就所生損害向受害人負(fù)賠償責(zé)任。如果事故是由于不可避免的事件所引起，而這種不可避免的事件既不是因車輛故障也不是因操作失靈而起，則不負(fù)賠償責(zé)任。[5]
《日本機動車損害賠償保障法》第3條規(guī)定：為自己而將汽車供運行之用者，因其運行而侵害他人的生命或身體時，對所生損害負(fù)賠償責(zé)任。但能證明自己及駕駛者對于汽車運行并無怠于注意之情形，以及被害人或駕駛者以外之第三人有故意或過失，而汽車并無構(gòu)造上的缺陷或機能上的障礙時，則不在此限。[6]
3、我國道路交通事故賠償?shù)臍w責(zé)原則究竟應(yīng)采過錯責(zé)任（過錯推定）還是無過錯責(zé)任，理論界與司法實踐界都有分歧，立法上也出現(xiàn)了較大的差異。我國民法通則第123條規(guī)定了高度危險作業(yè)造成他人損害的責(zé)任為無過錯責(zé)任，并且僅以能證明受害人故意為免責(zé)事由。該條明確規(guī)定，高速運輸工具屬高度危險作業(yè)，適用無過錯責(zé)任。但是到了1992年1月1日實施的國務(wù)院制定頒布的《道路交通事故處理辦法》中，交通事故的歸責(zé)原則被認(rèn)定為過錯責(zé)任，即所謂“以責(zé)論處”的原則，這也是前述城市制定“撞了白撞”規(guī)則的重要依據(jù)。按照目前流行的觀點來看，一部分學(xué)者認(rèn)為《道路交通安全法》第76條是將以前“以責(zé)論處”的歸責(zé)原則調(diào)整為“無過錯責(zé)任"的歸責(zé)原則，并認(rèn)為這是立法的一大進步，是順應(yīng)世界立法潮流的改進。雖然對于為何適用”無過錯責(zé)任“的歸責(zé)原則，尚未見到更為深入的分析與探討，持此論者大多只是強調(diào)機動車屬于高速運輸工具，強調(diào)諸多發(fā)達(dá)國家都采用了相類似的歸責(zé)原則以及考慮到我國勢必建立道路交通安全的意識，就應(yīng)當(dāng)適用”無過錯責(zé)任“的歸責(zé)原則，等等。
筆者贊同對機動車損害賠償適用無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。無過錯責(zé)任起源于19世紀(jì)，它的產(chǎn)生與一個國家的責(zé)任保險制度的建立有直接關(guān)系，后者是前者成立的基礎(chǔ)和現(xiàn)實條件。無過錯責(zé)任的含義是指：“不考慮行為人的有無過錯，或說行為人有無過錯對民事責(zé)任的構(gòu)成和承擔(dān)不產(chǎn)生影響?！盵7]也就是說，受害人無需就加害人的過錯進行舉證，加害人也不得以其沒有過錯為由主張免責(zé)或減責(zé)抗辯。無過錯責(zé)任適用的法理依據(jù)，即梁彗星先生所主張的三種理論。即報償理論、危險控制理論和危險分擔(dān)理論。立法上建立無過錯責(zé)任原則是為了確保社會公平與正義，但是卻會擴大行為人的責(zé)任范圍，使行為人增加責(zé)任的風(fēng)險與負(fù)擔(dān)。所以隨著市場經(jīng)濟的深入，行為人通過商品（或勞務(wù)）的價格機能、責(zé)任保險制度以及社會安全制度轉(zhuǎn)嫁和分散了風(fēng)險，將責(zé)任的風(fēng)險和負(fù)擔(dān)事先就轉(zhuǎn)嫁給全社會。這樣的環(huán)境將給無過錯責(zé)任原則的實施提供一個現(xiàn)實基礎(chǔ)，促進這一項原則的發(fā)展和確立。
三、機動車損害賠償責(zé)任的認(rèn)定依據(jù)及承擔(dān)的可行性
（一）法律上“被允許的危險”活動的從事，其資格者并非任何人也不會無條件地被允許。危險活動的從事者，必須接受與該活動相符的必要訓(xùn)練，必須獲得從事該危險活動的資格。危險活動的程度越高，接受的訓(xùn)練就越復(fù)雜，資格的取得也越難（比如駕駛二輪摩托車與駕駛火車、飛機等）。如果接受了訓(xùn)練，獲得了相應(yīng)的資格，從事“被允許的危險”的活動，就必須履行與從事該活動相關(guān)的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)。從事機動車駕駛活動，就必須遵守駕駛規(guī)則，履行機動車駕駛?cè)藰I(yè)務(wù)上的安全注意義務(wù)。這是無需法律明言的機動車駕駛?cè)说墓逃辛x務(wù)。這種固有的義務(wù)，毫無疑問當(dāng)然是法定義務(wù)中的一部分。不履行自己業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，造成損害就必須負(fù)賠償責(zé)任。這就是機動車損害賠償責(zé)任負(fù)擔(dān)的法律依據(jù)。
我國《道路交通安全法》第22條規(guī)定：“機動車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛?！边@里的“操作規(guī)范”等，就是指作為道路交通法規(guī)不可能詳細(xì)窮盡規(guī)定的、作為一名機動車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)履行的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)。這條規(guī)定實現(xiàn)了機動車駕駛?cè)笋{駛上注意義務(wù)的現(xiàn)行法定化。不注意，沒有履行這一注意義務(wù)，就是有過失，此時造成損害的，就必須承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因此，對機動車駕駛?cè)?，僅從其在機動車通行規(guī)定方面道路交通法規(guī)違反行為的有無來看，還不能完全、準(zhǔn)確地判定其在交通事故中是否有過失，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；還要看他在機動車駕駛規(guī)定方面道路交通法規(guī)違反行為的有無，才能準(zhǔn)確判斷其有無過失，從而據(jù)以認(rèn)定其賠償責(zé)任的有無和大小。
前文已簡述了法律責(zé)任認(rèn)定的依據(jù)是法定義務(wù)。至于“人文關(guān)懷”、“以人為本”、“弱者保護”及“利益平衡”的主張，都不能構(gòu)成法律責(zé)任的依據(jù)，法律責(zé)任只能以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為依據(jù)，沒有法定義務(wù)，就不負(fù)法律責(zé)任，法定義務(wù)是法律責(zé)任負(fù)擔(dān)的惟一依據(jù)。在民事法律的裁判規(guī)范中，從來就沒有什么保護弱者的原則，法律對弱者的保護，體現(xiàn)在整個法律體系的運行機制中。沒有法定義務(wù)作民事責(zé)任負(fù)擔(dān)的依據(jù)，民事法律保護弱者的機制就將失去存在的根基。
（二）我國《道路交通安全法》及最高院的人損司法解釋為機動車損害賠償責(zé)任的承擔(dān)提供了實踐的可行性?！兜缆方煌ò踩ā纷?004年5月1日正式實施以來，已經(jīng)有眾多交通事故依照該法進行了處理和審理，大量的案件已做出了生效判決。根據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定，機動車和非機動車、行人發(fā)生交通事故，如果機動車不能證明非機動車、行人存在違反法律、法規(guī)的事實，或者即使有證據(jù)證明但由于自身缺乏應(yīng)急處理措施的，都有可能承擔(dān)交通事故的全部賠償責(zé)任。2003年12月28日并自2004年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，對人身損害賠償?shù)捻椖孔髁司唧w規(guī)定，該解釋的第17條至29條對賠償項目以及費用的計算標(biāo)準(zhǔn)、根據(jù)等都有明確的說明。
民事?lián)p害賠償責(zé)任一般實行無限責(zé)任原則，但是我國法律缺乏個人破產(chǎn)的相關(guān)制度，也缺乏對賠償費用的上限規(guī)定。這樣一方面，將加大對機動車駕駛?cè)艘环矫袷沦r償責(zé)任的承擔(dān)，使之?dāng)?shù)十年甚至終生面對數(shù)額龐大而又不能解脫的賠償費用；另一方面，受害人也不能及時地獲得救濟，這些都將不利于交通安全，無益于社會安定，也是構(gòu)造和諧社會的隱患。
四、司法實踐中的困境
（一）《道路交通安全法》自從實施以后盡管產(chǎn)生了一些正面的效應(yīng)，但是這些正面效應(yīng)也不可避免的會導(dǎo)致一些負(fù)面效應(yīng)的產(chǎn)生，其中較為常見的是可能導(dǎo)致“碰瓷”事件和交通逃逸案件的增多。所謂“碰瓷”，是我國一種古老的詐騙術(shù)，最初是指一些人在出售瓷器時暗做手腳，致使過路的人一碰就碎或者沒碰就碎，然后借以敲詐。而今卻頻頻出現(xiàn)在道路交通事故中。“碰瓷”的人往往利用道路混亂或者機動車停車起步階段制造事故，因為在道路混亂或機動車停車起步的情況下，汽車速度都比較慢，而且司機不可能注意車前所有的行人及非機動車的行為：“碰瓷”者往往利用這一有利時機進行敲詐，一來機動車地速度慢自身不會受大礙，二來交通混亂容易得逞。而交警在處理事故的時候也很難作出足夠準(zhǔn)確的勘驗，機動車一方雖然懷疑對方是“碰瓷”，也幾乎無法舉出證據(jù)證明。