導(dǎo)語：在隱私權(quán)法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。

第1篇

關(guān)鍵詞：證券公司；區(qū)位因素；回歸檢驗

前言

中國要發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，就必須大力發(fā)展證券市場。證券市場不僅具有天然的融資功能，還是有效配置經(jīng)濟(jì)資源的重要手段，它的某些指標(biāo)還是衡量一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，特別是投資者信心的晴雨表，一個國家的宏觀經(jīng)濟(jì)決策和調(diào)控政策亦往往通過證券市場反映其效果。

證券公司作為我國證券市場的主要組成部分，經(jīng)歷了從無到有、從小到大的發(fā)展歷程，各種金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)也加快了步伐。但從整體上看，經(jīng)紀(jì)、自營、以承銷業(yè)務(wù)為主的投行仍是國內(nèi)券商的最主要業(yè)務(wù)內(nèi)容和利潤來源。隨著我國資本市場逐步對外開放，其生存和發(fā)展越來越受到威脅。為促進(jìn)我國證券公司更合理、更有序、更健康地發(fā)展，學(xué)者大多從如何評價和提升證券公司的競爭力，制約證券公司發(fā)展的因素，證券公司的風(fēng)險監(jiān)管制度、治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營模式、營銷能力、人力資本等角度進(jìn)行研究，對證券公司區(qū)位的研究相對較少。正是在此背景下，本文對適于證券公司發(fā)展的區(qū)位因素進(jìn)行了探討。

因為證券公司總部的發(fā)展情況直接影響著整個證券公司在國內(nèi)的發(fā)展，所以，每個證券公司在選擇總部的區(qū)位時都會做一番思量。但是究竟何種區(qū)位因素能夠有效促進(jìn)公司的發(fā)展并不十分清楚。本文以擁有證券公司總部(以下簡稱證券公司)的22個城市為對象，結(jié)合城市內(nèi)證券公司的發(fā)展情況，探索影響證券公司發(fā)展的主要區(qū)位因素。

一、區(qū)位因素分析

1、資本規(guī)模

隨著資本市場逐步開放，國際投資銀行逐漸介入，我國證券公司資產(chǎn)規(guī)模普遍偏小已經(jīng)成了威脅其生存與發(fā)展的因素之一。資本數(shù)量的多少直接決定著證券公司的抗風(fēng)險能力和開展業(yè)務(wù)的能力，公司所在區(qū)位擁有的資本數(shù)量多有利于公司擴(kuò)資、融資，促進(jìn)公司發(fā)展。

2、人力資本

人力資本指凝聚在勞動者身上的知識、技能及其表現(xiàn)出來的能力，是一種與物質(zhì)資本相對應(yīng)的資本形態(tài)，具有其自身獨(dú)特的性質(zhì)，其基本特征有：依附性、動態(tài)性、私有性、波動性、群體性、創(chuàng)造性、層次性、潛藏性。員工是企業(yè)人力資本的天然載體。與其他行業(yè)相比，證券業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益更加依賴于人力資本的經(jīng)濟(jì)效益產(chǎn)出。證券公司的員工是知識型員，所以，證券公司應(yīng)落戶于有人力資本優(yōu)勢的區(qū)位，有利于提升公司人力資本的經(jīng)濟(jì)效益。

3、科技實力

區(qū)位在科技實力上的優(yōu)勢能給予證券公司的運(yùn)作更多技術(shù)支持，同時區(qū)位內(nèi)的大學(xué)、科研院校、企業(yè)研究中心等是證券公司員工的很好來源，此外，科技實力強(qiáng)的區(qū)位，擁有的潛在個人投資者也多，這就增加了對公司的業(yè)務(wù)需求，有利于公司發(fā)展。

4、基礎(chǔ)設(shè)施

基礎(chǔ)設(shè)施是一個區(qū)域經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和發(fā)展的基礎(chǔ)性保障，是企業(yè)賴以生存的重要的外部條件之一?；A(chǔ)設(shè)施發(fā)育的完善與發(fā)達(dá)程度直接影響區(qū)域經(jīng)濟(jì)的活躍度、開放度，是吸引外部稀缺資源和整合內(nèi)部資源的基礎(chǔ)性要素，電力、郵電和交通構(gòu)成區(qū)域發(fā)展的基礎(chǔ)性環(huán)境。證券業(yè)所需的技術(shù)、信息及其產(chǎn)品主要依賴于現(xiàn)代通訊和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，證券公司與客戶，以及客戶與客戶之間主要通過網(wǎng)絡(luò)等設(shè)備進(jìn)行信息的傳遞與交流，此外，證券公司與外部的交流也需要發(fā)達(dá)的交通設(shè)施，所以說區(qū)位的基礎(chǔ)設(shè)施對證券公司的發(fā)展有著一定的影響。

5、社會區(qū)位優(yōu)勢

社會區(qū)位優(yōu)勢指證券公司所在區(qū)位的政治文化區(qū)位優(yōu)勢，不同的區(qū)域在國內(nèi)的政治文化區(qū)位是不一樣的，這體現(xiàn)在區(qū)域的行政中心等級和科教文中心等級兩個方面。我國證券公司無論在總部的選址或是營業(yè)部的選址時都會選擇所在省份的中心城市或是直轄市，這種做法是有一定道理的，因為這類地區(qū)的社會區(qū)位優(yōu)勢高。

6、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r

個人投資者、機(jī)構(gòu)和企業(yè)進(jìn)入證券市場的前提是擁有一定量的資本，所在地的人均地區(qū)生產(chǎn)總值影響潛在股票需求者和供給者的數(shù)量，同時，一個地區(qū)的地區(qū)生產(chǎn)總值越多，說明企業(yè)發(fā)展?fàn)顩r越好，企業(yè)數(shù)越多，潛在的需要上市融資的企業(yè)數(shù)量也就越多，所以經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r也是影響證券公司發(fā)展的區(qū)位因素。

二、實證檢驗

本文用證券公司所在城市的特定指標(biāo)表示對應(yīng)的區(qū)位因素，構(gòu)成計量檢驗中所需的七個解釋變量，并選取變量對城市內(nèi)證券公司的發(fā)展情況進(jìn)行量化，構(gòu)成被解釋變量，利用Eview3.0計量經(jīng)濟(jì)學(xué)軟件將各解釋變量與被解釋變量一一進(jìn)行一元線性回歸，并對其t值及模型的異方差性進(jìn)行檢驗，分析結(jié)果，得出結(jié)論。

1、檢驗變量的選取

證券公司發(fā)展的好壞不能簡單的用某項經(jīng)營業(yè)績指標(biāo)來表示，公司發(fā)展的好不僅指公司規(guī)模大，還要考慮公司的風(fēng)險控制情況等。王曉芳、王學(xué)偉(2008)選擇證券公司經(jīng)營中的18個參考指標(biāo)，通過因子分析方法全面反映了我國證券公司的綜合實力，以排名的形式對我國證券公司2006年度的經(jīng)營狀況做出了全面、客觀的評價，本文中采用了他們的研究成果，用其數(shù)據(jù)構(gòu)造實證檢驗中所需的被解釋變量。2006年，我國共有104家證券公司，但是公司的規(guī)模存在很大差異，為了更加客觀，只采用前50家公司的綜合得分，剩余64家不進(jìn)行考慮。前50家公司的總部分布在全國23個城市，用每個城市的證券公司的平均綜合得分表示證券公司在該城市的發(fā)展情況，這就得到了檢驗中所需的被解釋變量。

為了得到檢驗中所需的解釋變量，需要選取變量來量化六個區(qū)位因素。為了得到檢驗中所需的解釋變量，需要選取變量來量化六個區(qū)位因素。本文從《中國城市競爭力報告》中選取了資本數(shù)量指數(shù)、人才競爭力、科技實力指數(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施競爭力、政治文化區(qū)位優(yōu)勢指數(shù)這五個指標(biāo)依次量化前五個區(qū)位因素。另外，經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r這一區(qū)位因素，用城市的GDP與人均GDP兩個變量表示。

2、樣本數(shù)值

對上述各變量的樣本值進(jìn)行整理，現(xiàn)列表如下。

3、回歸檢驗

利用表2中的樣本資料，將前五個解釋變量分別與被解釋變量——證券公司的平均綜合得分，進(jìn)行一元線性回歸，并記錄斜率項的t檢驗值。將地區(qū)GDP與人均地區(qū)GDP這兩個解釋變量與被解釋變量進(jìn)行多元線性回歸，記錄t檢驗值及F檢驗值。本文采用了截面數(shù)據(jù)做樣本，對于這類計量經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，由于在不同樣本點(diǎn)上解釋變量以外的其他因素的差異較大，往往存在異方差性，所以，本文對回歸模型的異方差性做了White檢驗。并給出了與各模型相對應(yīng)的懷特統(tǒng)計量?；貧w結(jié)果見下表。

在5％的顯著性水平下，自由度為20的t分布的臨界值為t0.025(20)=2.086，在10％的顯著性水平下，自由度為20的￡分布的臨界值為t0.05(20)=1.725，因此，前六個解釋變量的參數(shù)都通過了5％顯著性水平下的t檢驗，人均地區(qū)GDP的參數(shù)未通過檢驗，但在10％的顯著性水平下，其參數(shù)也通過了檢驗，且給定顯著性水平a=0.05，查，分布表，得到臨界值F0.05(2.19)=3.52，又11.8>3.52表明模型的線性關(guān)系在95％的置信水平下顯著成立，即地區(qū)GDP與人均地區(qū)GDP確實對證券公司的平均綜合得分產(chǎn)生顯著影響。從懷特統(tǒng)計量的值及其伴隨概率看出，每個模型都不能拒絕同方差性這一原假設(shè)，即不存在異方差問題。

4、結(jié)果分析

通過回歸檢驗，發(fā)現(xiàn)七個解釋變量都對被解釋變量產(chǎn)生顯著影響，根據(jù)t值的大小，影響程度由大到小的變量依次為：人才競爭力、政治文化區(qū)位優(yōu)勢指數(shù)、地區(qū)GDP、資本數(shù)量指數(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施競爭力、科技實力指數(shù)、人均地區(qū)GDP?；谏鲜霭l(fā)現(xiàn)，得出以下結(jié)論：六個區(qū)位因素對證券公司的發(fā)展有著顯著影響，但影響程度有著些許區(qū)別，由大到小依次為：人力資本、社會區(qū)位優(yōu)勢、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、資本規(guī)模、基礎(chǔ)設(shè)施、科技實力。

三、結(jié)語

第2篇

論文關(guān)鍵詞 隱私權(quán) 知情權(quán) 沖突 協(xié)調(diào)

一、隱私權(quán)與知情權(quán)

（一）隱私權(quán)

隱私是指自然人免于外界公開和干擾的私人秘密和私生活安寧的狀態(tài)。 隱私權(quán)的概念起源于1890年美國法學(xué)家薩繆爾·沃倫和路易斯·布蘭黛斯在《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表的那篇著名法學(xué)論文——《隱私權(quán)》（Therighttopricy），文中提到：“保護(hù)個人著作以及其他智慧成果或情感的產(chǎn)物之原則，是為隱私權(quán)”。 王利明先生認(rèn)為，隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的一項人格權(quán)。

（二）知情權(quán)

知情權(quán)（therighttoknow），是指公民，法人及其他組織知悉、獲取信息的自由和權(quán)利。知情權(quán)相比隱私權(quán)所涉范圍更為廣泛，可分為公眾知情權(quán)和個人信息知情權(quán)。公眾知情權(quán)是社會公眾普遍享有的對社會感興趣的各種信息及有關(guān)治理國家方面的信息的權(quán)利；個人信息知情權(quán)是公眾個人享有的對各種涉及本人相關(guān)信息或法人及其它組織了解其內(nèi)部工作人員和即將成為其內(nèi)部工作人員的人的相關(guān)信息的權(quán)利。其中，依公眾知情權(quán)的客體，又可將公眾知情權(quán)分為知政權(quán)與社會公眾知情權(quán)。

二、隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突

隱私權(quán)與知情權(quán)是一對相互沖突的權(quán)利。人們一方面希望獲得私人生活安寧和個人信息安全，不愿意自己的私人信息被他人獲取、公開及傳播，另一方面又希望了解一些自己想了解的情況，希望自己能更多的了解社會尤其是政府行為，以滿足自己的精神需求及參政需求。如此一來，知情權(quán)的深入勢必會侵犯到隱私權(quán)，而隱私權(quán)也往往成為權(quán)利主體借以阻止他人獲取信息的擋箭牌，二者的矛盾便不可避免的產(chǎn)生了。

（一）公眾知情權(quán)和隱私權(quán)的沖突

1.知政權(quán)與國家工作人員隱私權(quán)的沖突

知政權(quán)是指公民、法人及其它組織享有的知悉國家機(jī)關(guān)及其工作人員的活動及背景資料，了解國家頒布的法律、法規(guī)和政策的權(quán)利。 黨的十七大報告就曾明確指出“要健全民主制度，豐富民主形式……保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)。” 同時，2007年1月17日國務(wù)院頒布《政府信息公開條例》，該條例的核心內(nèi)容就在于保障公眾知情權(quán)，尤其是知政權(quán)。《政府信息公開條例》規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)主動向公眾公開信息的范圍，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。 但在保障公眾知政權(quán)背后卻蘊(yùn)含著侵害國家機(jī)關(guān)工作人員隱私權(quán)的風(fēng)險，因為在政府公開信息以及公眾申請獲取信息的范圍必然包括國家機(jī)關(guān)工作人員的學(xué)歷背景，身體狀況，財產(chǎn)狀況，個人品行作風(fēng)及廉政勤政狀況等個人信息。而這些個人信息有時卻會涉及到國家機(jī)關(guān)工作人員的隱私。

2.社會知情權(quán)與公眾人物隱私權(quán)的沖突

公眾人物，是指在社會上具有一定知名度，被人們廣為知曉的那些社會成員，例如著名歌星，體育明星，科學(xué)家，藝術(shù)家等。作為公眾人物，他們的一舉一動，都會引起社會公眾的密切關(guān)注，尤其是在大眾傳播媒介競爭日趨激烈的今天，為了吸引公眾的眼球，提高自身的收視率或關(guān)注度，一些媒體就會想方設(shè)法去挖掘和報道能夠引起轟動的新聞大事件或者“獨(dú)家新聞”，而這些報道往往很容易就涉及到了公眾人物的私人生活領(lǐng)域。

（二）個人信息知情權(quán)和隱私權(quán)的沖突

人，作為社會的細(xì)胞，以社會為生存基礎(chǔ)，不可能脫離社會而孤立生活，基于某些社會交往的需要，在某些特定的社會關(guān)系中必然涉及相互之間知曉彼此的信息，如我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“夫妻雙方應(yīng)相互忠實，互相尊重?！边@賦予了夫妻一方對另一方涉及夫妻生活內(nèi)容的信息的知情權(quán)。而在日益頻繁的商務(wù)活動中，如在銀行開立賬戶，簽訂保險合同，商場消費(fèi)，辦理移動通信入戶等，商家為了核準(zhǔn)客戶的真實存在，也會要求客戶填寫一些個人信息。在上述這些情形下知情權(quán)的行使，通常也會產(chǎn)生與對方隱私權(quán)的沖突。如在夫妻之間，一方懷疑對方有越軌行為時，對其進(jìn)行跟蹤、監(jiān)視、監(jiān)聽，就可能會造成對方隱私權(quán)的侵害。在商務(wù)活動中，商家要求客戶填寫的如聯(lián)系方式，身份證號碼，家庭住址等個人信息中就涉及到了客戶的隱私，而很多商家卻沒有做到為客戶保密，而是把他們的個人信息泄露或出賣給了其他盈利機(jī)構(gòu)。

三、隱私權(quán)與知情權(quán)沖突的協(xié)調(diào)

（一）明確隱私權(quán)與知情權(quán)之間的界限

要協(xié)調(diào)隱私權(quán)與知情權(quán)之間的沖突，使兩權(quán)都得到恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，首先必須明確隱私權(quán)與知情權(quán)的界限。這需要首先明確隱私權(quán)的界限。

第一，劃定隱私權(quán)的界限要以尊重人格為前提。這主要是因為，首先，隱私權(quán)是一種人格權(quán)，不尊重隱私權(quán)就是不尊重人格，就是對人格權(quán)的褻瀆；其次，在某些場合，對隱私權(quán)的侵犯并不會造成不良后果，只是損害了受侵犯者的人格，此時，若想通過法律對受侵犯者進(jìn)行救濟(jì)，認(rèn)定其行為為侵犯隱私權(quán)，就要以該行為沒有尊重他人人格為依據(jù)。

第二，明確隱私權(quán)界限的基礎(chǔ)是確認(rèn)一般意義上的隱私權(quán)。一般意義上的隱私權(quán)主要包括以下內(nèi)容：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。學(xué)界通說一般認(rèn)為隱私權(quán)是自然人的權(quán)利，不包括法人。況且，對于企業(yè)法人的“隱私”，也就是商業(yè)秘密和技術(shù)秘密等，我們已有其它法律如《公司法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》、《刑法》去保護(hù)，所以也沒有必要把法人納入隱私權(quán)保護(hù)的主體。（2）隱私權(quán)保護(hù)的客體是個人私生活秘密。

（二）在立法中明確對隱私權(quán)的直接保護(hù)

縱觀各國立法，隱私權(quán)的保護(hù)方式基本上可以分為直接保護(hù)、間接保護(hù)、間接保護(hù)與概括保護(hù)相結(jié)合三種。 直接保護(hù)，是指將隱私權(quán)作為一種獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)，當(dāng)自然人因為自己的隱私權(quán)受到侵害時，可以直接以其隱私權(quán)受到侵犯為由請求法院予以救濟(jì)。如美國為了保護(hù)隱私權(quán)，頒布了《隱私權(quán)法》、《家庭教育及隱私權(quán)法》、《財務(wù)隱私法》、《金融隱私權(quán)利法》、《電信隱私法》、《兒童網(wǎng)上隱私保護(hù)法》、《計算機(jī)競爭和隱私保護(hù)法》、《錄像隱私保護(hù)法》等一系列相關(guān)法律。我國對隱私權(quán)采取的是間接保護(hù)方式，法律并沒有將隱私權(quán)作為一種獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)，當(dāng)隱私權(quán)受到侵害時，必須借以名譽(yù)權(quán)受到侵害的理由請求法院救濟(jì)。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》中規(guī)定：對侵害他人隱私權(quán)，造成名譽(yù)權(quán)損害的，認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)，追究民事責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》中也重申：對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人隱私，致人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。但是，隱私權(quán)并不等于名譽(yù)權(quán)，二者雖有重合之時，但也有一些侵犯隱私權(quán)但并沒有達(dá)到侵犯名譽(yù)權(quán)的情形發(fā)生，此時，要以侵犯名譽(yù)權(quán)為由來保護(hù)隱私權(quán)恐怕沒有法律依據(jù)。況且，隨著社會的發(fā)展，侵犯隱私權(quán)的現(xiàn)象也更加復(fù)雜，很多新問題的出現(xiàn)已經(jīng)不是用保護(hù)名譽(yù)權(quán)的方式能夠囊括了。所以說，在民法中直接將隱私權(quán)作為一項獨(dú)立的人格權(quán)加以規(guī)定，更利于對隱私權(quán)的保護(hù)及救濟(jì)。

（三）在我國憲法及其它法律中明確規(guī)定知情權(quán)

雖然近年來很多學(xué)者及立法工作者都開始關(guān)注知情權(quán)，但不論是憲法還是其它基本法律，都未對知情權(quán)進(jìn)行直接規(guī)定。有關(guān)知情權(quán)的憲法依據(jù)，一般是從規(guī)定言論出版自由的法律條文中引申出來。同時，我國其它一些法律雖或多或少體現(xiàn)了知情權(quán)的內(nèi)容，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于消費(fèi)者知情權(quán)的規(guī)定，但并不完善。目前這些體現(xiàn)知情權(quán)保護(hù)的法律，要么是沒有直接規(guī)定知情權(quán)的內(nèi)容，如《憲法》、《中華人民共和國民法通則》等基本法律；要么雖直接規(guī)定了知情權(quán)，但位階太低，或只是適用于特殊領(lǐng)域，如《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》、《政府信息公開條例》等。因此，在憲法及相關(guān)法律中明確規(guī)定知情權(quán)及其適用范圍，適用程序及法律責(zé)任非常必要。

（四）協(xié)調(diào)兩權(quán)沖突的具體解決對策

1.公眾知情權(quán)與社會公眾人物隱私權(quán)之間沖突的協(xié)調(diào)

國家工作人員和明星，科學(xué)家、藝術(shù)家等同為社會公眾人物，與一般社會公眾相比，在社會上享有較高的知名度，其私人空間也會相對狹窄。對于國家工作人員而言，出于保護(hù)社會公共利益的目的，必須對國家工作人員的隱私權(quán)予以限制，但這不代表他們就沒有自己的隱私，國家工作人員與社會政治和公共利益完全無關(guān)的私人生活，私人事務(wù)等隱私也應(yīng)得到保護(hù)。對于明星等其他社會公眾人物而言，為了滿足社會公眾合理的好奇心的目的，對他們的隱私權(quán)加以限制，他們的一些私人生活、私人空間或許是公共希望了解的對象，從而被“娛記”曝光，如很多明星的結(jié)婚儀式全過程都可以從網(wǎng)絡(luò)上瀏覽到。但這也不是說他們就沒有任何隱私，任何關(guān)于明星等公眾人物私生活的曝光還是要以不傷害其人格尊嚴(yán)為前提。

第3篇

內(nèi)容提要: 隱私權(quán)在我國雖然已經(jīng)得到廣泛承認(rèn)，但是關(guān)于其邊界等問題仍然存在爭議，需要繼續(xù)研究。隱私權(quán)固然存在憲法上的基礎(chǔ)，但是主要屬于民事權(quán)利的范疇。它的具體屬性應(yīng)當(dāng)是具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)在我國未來的《人格權(quán)法》中得到規(guī)定。隱私權(quán)主要包括生活安寧和私人秘密兩個方面，未來隱私權(quán)的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行發(fā)展和擴(kuò)張。個人信息資料權(quán)不宜納入隱私權(quán)的范疇，它是相對獨(dú)立于隱私權(quán)的一種權(quán)利。

自美國學(xué)者沃倫（Wallen）和布蘭代斯（Brandeis）于1890年在其《論隱私權(quán)》[1]一文中將隱私界定為一種“免受外界干擾的、獨(dú)處的”權(quán)利后，隱私權(quán)日益引起學(xué)界、司法實務(wù)界的廣泛關(guān)注。經(jīng)過多年的發(fā)展，人們雖然對隱私的概念達(dá)成了一些基本的共識，但在一些領(lǐng)域，仍然存在爭議。例如，在最初將隱私作為“獨(dú)處權(quán)”加以理解的基礎(chǔ)上，現(xiàn)代學(xué)者逐漸擴(kuò)張了隱私的內(nèi)涵，將其擴(kuò)大到信息隱私、空間隱私以及自決隱私等領(lǐng)域，但對隱私權(quán)的邊界究竟如何確定，人們始終未達(dá)成一致。在各國的民法判例和學(xué)說中，有關(guān)隱私概念的學(xué)說林林總總，眾說紛紜。筆者認(rèn)為，在我國民法典制定過程中，如何準(zhǔn)確界定隱私權(quán)的概念與性質(zhì)，已成為人格權(quán)制度中必須解決的一個重大理論問題。

一、隱私權(quán)屬于民事權(quán)利范疇

從比較法上看，隱私權(quán)究竟是民事權(quán)利，還是憲法權(quán)利，不無疑問。在美國法中，隱私權(quán)概念提出后，最初是通過判例將其認(rèn)定為一種民事權(quán)利。但此后，美國法院（尤其是聯(lián)邦最高法院）又通過一系列的判例，將其上升為一種憲法上的權(quán)利，創(chuàng)設(shè)了“憲法上的隱私權(quán)”（constitutional priva-cy），并將其歸入公民所享有的基本權(quán)利類型中，作為各州及聯(lián)邦法令違憲審查的依據(jù)之一。其中最突出的是法院根據(jù)美國《憲法》第4和第5修正案將隱私權(quán)解釋為是公民享有的對抗警察非法搜查、拒絕自我歸罪（self-incrimination）的權(quán)利。[2]1964年，Prosser將大量的侵犯隱私權(quán)的判例進(jìn)行了歸納，從而形成了對隱私權(quán)案件的四分法。[3]1965年，在Griswold v. Connecticut一案中，正式將隱私權(quán)確立為獨(dú)立于第4和第5修正案的一般憲法權(quán)利。[4]1973年，法院又在羅伊訴韋德墮胎案（Roe v.Wade）中確認(rèn)墮胎自由是憲法保護(hù)的隱私權(quán)，[5]自此以后，美國法正式將自主決定確認(rèn)為隱私權(quán)的重要內(nèi)容。但是，美國的判例法也仍然將隱私權(quán)作為侵權(quán)法保護(hù)的一項民事權(quán)利?？傊?，隱私權(quán)作為美國憲法中一項基本權(quán)利之外，也仍然是一項重要的民事權(quán)利。

大陸法國家在人格權(quán)發(fā)展過程中逐步借鑒了美國法中的隱私權(quán)概念，但這個過程是一個吸收、消化，并逐步發(fā)展的過程。例如，在德國，隱私權(quán)隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，逐漸地形成和完善。1983年，德國聯(lián)邦做出了一個里程碑式的裁判，認(rèn)為對抗不受限制的搜集、記錄、使用、傳播個人資料的個人權(quán)利也包含于一般人格權(quán)之中。[6]因而，隱私權(quán)成為民法一般人格權(quán)的重要內(nèi)容。在德國法上，雖然普遍認(rèn)為隱私權(quán)屬于一般人格權(quán)的范疇，但在司法裁判中，也認(rèn)為隱私權(quán)屬于憲法權(quán)利的范疇。因為，一方面，隱私權(quán)產(chǎn)生于對憲法基本權(quán)利的解釋，根據(jù)《德國基本法》第2條第1款的規(guī)定[7]承認(rèn)個人享有人格尊嚴(yán)、肖像權(quán)、對自己的言語的權(quán)利以及包括私密和獨(dú)處在內(nèi)的隱私權(quán)。[8]隱私權(quán)是憲法所保護(hù)的人格尊嚴(yán)的具體體現(xiàn)，保護(hù)隱私有利于實現(xiàn)憲法所確認(rèn)的促進(jìn)個人人格自由發(fā)展的目標(biāo)。[9]另一方面，通過將隱私權(quán)與憲法上的基本權(quán)利建立起關(guān)聯(lián)，也提升了隱私權(quán)的地位。按照德國法院的看法，依據(jù)憲法原則，私生活領(lǐng)域受到保護(hù)，不能公之于眾。[10]因此，在德國，隱私權(quán)同時屬于憲法意義上的一般人格權(quán)及私法意義上的一般人格權(quán)的范疇。[11]

隱私權(quán)的這種雙重屬性對于我國隱私權(quán)的相關(guān)研究也產(chǎn)生了一定的影響。我國也有學(xué)者認(rèn)為，隱私應(yīng)當(dāng)成為憲法性的權(quán)利，只有將隱私權(quán)提升到憲法層面，才能體現(xiàn)出其應(yīng)有的地位，并強(qiáng)化對隱私的保護(hù)。[12]此種觀點(diǎn)不無道理。應(yīng)當(dāng)看到，憲法作為一國的根本大法，應(yīng)當(dāng)對于一國公民包括基本民事權(quán)利在內(nèi)的各項基本權(quán)利予以明文列舉。其作用包含兩個層面，一方面為公民的基本權(quán)利構(gòu)建一個全面的體系，為公民基本權(quán)利的確定提供價值基礎(chǔ)。例如，憲法確認(rèn)了公民的人格尊嚴(yán)、人格平等、人身自由受法律保護(hù)，這就為公民人格權(quán)的保護(hù)提供了基本的價值依據(jù)。如果憲法確認(rèn)隱私權(quán)，將有利于對隱私權(quán)的保護(hù)。另一方面，憲法中的權(quán)利確定主要是為國家或政府設(shè)定一定的義務(wù)，如果在憲法中規(guī)定公民享有隱私權(quán)，則一定層面上確立了國家或政府采取措施保障公民隱私權(quán)的積極義務(wù)。從國外隱私權(quán)發(fā)展過程來看，一些國家將隱私權(quán)提升為憲法的基本權(quán)利是與所謂“國家積極義務(wù)學(xué)說”相一致的，[13]隱私成為憲法上權(quán)利可以為政府設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)，從而可以通過違憲審查機(jī)制來防止政府侵犯隱私權(quán)情形的發(fā)生，更好地促進(jìn)公民隱私權(quán)保護(hù)的實現(xiàn)。

毫無疑問，通過憲法對隱私的保護(hù)是符合我國《憲法》的宗旨和原則的。雖然我國《憲法》未確立隱私權(quán)，但確認(rèn)了公民人格尊嚴(yán)應(yīng)受保護(hù)，這在很大程度上可以作為隱私權(quán)的憲法基礎(chǔ)。另外，我國《憲法》關(guān)于通信秘密的規(guī)定，也可以在一定程度上解釋為是關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定?？梢哉f，民法確認(rèn)的隱私權(quán)是憲法保護(hù)公民人格尊嚴(yán)的具體化。從這一點(diǎn)出發(fā)，民法規(guī)定隱私權(quán)內(nèi)容和憲法是不沖突的。所以，和其他民事權(quán)利一樣，隱私權(quán)當(dāng)然具有其憲法基礎(chǔ)。但從隱私權(quán)保護(hù)的角度看，隱私權(quán)應(yīng)植入民事權(quán)利的范疇，隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)主要通過民事法律完成。將其歸結(jié)為憲法權(quán)利本身并無助于隱私權(quán)的全面保護(hù)，也無法替代關(guān)于隱私權(quán)的民法規(guī)范。筆者認(rèn)為，不宜將隱私權(quán)作為一種憲法權(quán)利。其原因在于：

第一，隱私權(quán)如果是一種憲法上權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)在憲法中做出特別規(guī)定，這就需要通過憲法的修改來實現(xiàn)這一目標(biāo)。由此帶來的問題是，人格權(quán)中的生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等也都是十分重要的權(quán)利，甚至在某些情況下生命健康權(quán)還要優(yōu)先于隱私權(quán)予以保護(hù)，如果將隱私權(quán)納入憲法予以保護(hù)，那是否上述其他的人格權(quán)也都要納入憲法予以保護(hù)呢？如果答案是肯定的，那憲法又是否有足夠的容量來實現(xiàn)這一目標(biāo)呢？

第二，隱私的范圍非常寬泛，而憲法作為根本大法，其立法是粗線條的、抽象的，缺乏具體的規(guī)定，因此不可能涵蓋生活中各種各樣的隱私侵權(quán)類型。如果將隱私權(quán)僅限制在憲法的層面，則不利于受害人尋找法律依據(jù)保護(hù)自己的權(quán)利。而將隱私權(quán)作為私法上人格權(quán)的一種，使得被害人能夠依據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定請求救濟(jì)。[14]

第三，如果只將隱私作為憲法權(quán)利，則對隱私的保護(hù)需要啟動憲法訴訟的程序。而我國目前沒有，也沒有憲法法庭。由于缺少相應(yīng)的救濟(jì)途徑，即便憲法規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，那也將處于一種閑置狀態(tài)，而無法得到實際運(yùn)用。、憲法法庭的設(shè)立牽涉到國家的根本體制，不是一朝一夕可以完成的，未來如何構(gòu)建仍不確定，而公民隱私權(quán)的保護(hù)是現(xiàn)實而迫切的，必須由法律予以充分的保護(hù)。因此，將隱私權(quán)作為憲法上權(quán)利，在實際操作上是不現(xiàn)實的。

第四，我國是成文法國家，法官在進(jìn)行裁判時，需要引用成文的法律作為裁判的依據(jù)。而目前我國《憲法》并無明確的關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定，因此法官無法直接通過適用《憲法》來作出裁判。2009年最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！睆脑摋l規(guī)定來看，并沒有將《憲法》列入民事裁判文書可以引用的范圍之列，因為《憲法》并不是一般性的法律，而是根本大法。

第五，隱私權(quán)是一項具體的民事權(quán)利，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條已經(jīng)明確規(guī)定了隱私權(quán)是侵權(quán)法的保護(hù)對象。該法對隱私權(quán)遭受侵害的受害者提供了必要的救濟(jì)方法，故沒有必要在民法之外再另尋途徑予以保護(hù)了。如果將隱私權(quán)理解為憲法上的權(quán)利，在受害人受到侵害時，反而不利于其尋找法律依據(jù)、獲得法律保護(hù)。

第六，將隱私權(quán)作為一項民事權(quán)利予以保護(hù)并不意味著國家或政府在尊重、保護(hù)公民隱私方面就不負(fù)有相關(guān)義務(wù)。相反，隱私權(quán)作為公民的一項權(quán)利，是包括國家、政府在內(nèi)的所有社會主體都必須予以尊重的。政府作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，不僅不能非法侵害公民隱私權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)采取積極措施保障公民隱私權(quán)的實現(xiàn)?，F(xiàn)實中，也存在政府違法侵犯或者限制公民隱私的行為，這完全可以通過行政法、刑事訴訟法等法律制度加以規(guī)制，而無必要在此之外確立憲法上的隱私權(quán)。

二、隱私權(quán)是具體人格權(quán)

對于隱私權(quán)性質(zhì)的界定，理論和實務(wù)上還存在其究竟是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)的爭議。在美國法上，自隱私概念產(chǎn)生以后，一直存在著范圍不斷擴(kuò)張，內(nèi)容日益寬泛的趨向。隱私權(quán)的概念中包括了名譽(yù)、肖像等人格利益，[15]Prosser曾經(jīng)抱怨其關(guān)于隱私的四種分類并不存在共同點(diǎn)，因而隱私本質(zhì)上構(gòu)成了一種集合性的概念。[16]此外，美國一些學(xué)者甚至認(rèn)為，其最高法院在Griswold案件中所建構(gòu)的一般性的、憲法上的隱私權(quán)，似乎是受到了德國一般人格權(quán)制度的啟發(fā)。[17]在德國，隱私權(quán)屬于一般人格權(quán)的范疇。早在1957年，德國聯(lián)邦法院（BGH）在著名的“讀者來信”案中認(rèn)為，自主決定權(quán)應(yīng)為一般人格權(quán)的重要組成部分。[18]此后，按照德國聯(lián)邦和聯(lián)邦最高法院的判決，隱私逐漸被納入到一般人格權(quán)的保護(hù)范疇。[19]從德國隱私權(quán)發(fā)展的進(jìn)程看，其具有如下兩方面特征：一方面，在權(quán)利譜系上，承認(rèn)了隱私權(quán)是一般人格權(quán)。按照德國學(xué)者的通說，對隱私予以尊重是一般人格權(quán)的結(jié)果和具體化。[20]另一方面，在具體內(nèi)容上，持續(xù)強(qiáng)調(diào)信息自決權(quán)在隱私權(quán)保護(hù)中的重要性。[21]其他國家也存在類似德國的做法，如法國自1970年修改《民法典》、增加隱私的保護(hù)后，隱私的概念和內(nèi)容就不斷地擴(kuò)張，逐步涵蓋了多項人格利益。[22]

在我國《人格權(quán)法》制定過程中，對隱私如何定位，是否應(yīng)借鑒德國的模式，將其規(guī)定為一般人格權(quán)，不無爭議。應(yīng)當(dāng)看到，隱私權(quán)在現(xiàn)代社會的重要性日益突出。隨著時代的發(fā)展，人們從農(nóng)業(yè)社會進(jìn)入到工業(yè)社會，從熟人社會進(jìn)入到陌生人社會，隱私已經(jīng)成為人們保障自己私生活的獨(dú)立性、保持私人生活自主性的重要權(quán)利。隨著高科技的發(fā)展，例如針孔攝像機(jī)、遠(yuǎn)程攝像機(jī)、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所描述的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，正受到前所未有的嚴(yán)重威脅。[23]隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在網(wǎng)上搜集、儲存?zhèn)€人的信息資料變得極為容易，而一旦傳播，所引發(fā)的后果卻是任何紙質(zhì)媒體所無法比擬的。與此同時，隨著社會的發(fā)展，個人意識越來越覺醒，公民個人對于自己生活信息的保密性、生活空間的私密性、私生活的安寧性要求越來越高。相應(yīng)地，現(xiàn)代社會中公民要求保護(hù)自己隱私的呼聲日益高漲。在這樣的背景下，隱私保護(hù)已經(jīng)提到了一個日益重要的位置。隱私權(quán)不僅在人格權(quán)體系中，甚至在整個民事權(quán)利體系中，地位都在不斷地提升。那么隱私權(quán)是否因為其重要性的提高就可以替代一般人格權(quán)概念呢？筆者認(rèn)為，一般人格權(quán)是為人格權(quán)提供兜底性保護(hù)的一種權(quán)利，是人格權(quán)體系保持開放性的特殊形式，具有特定的內(nèi)涵，不是哪一種具體人格權(quán)可以隨便代替的。即便某些具體人格權(quán)在社會生活中發(fā)揮著十分重要的作用，也因為其有特定的含義和適用對象，而不能代替一般人格權(quán)的作用。

應(yīng)當(dāng)看到，隱私權(quán)內(nèi)容確實具有相當(dāng)?shù)膶挿盒院烷_放性，這就使得它可以適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展需求而將一些新的隱私利益納入其中，予以保護(hù)。但是，既然隱私權(quán)是作為一種特定的人格權(quán)存在的，其內(nèi)涵具有相對的確定性，不可能無限制擴(kuò)張，以致涵蓋所有的人格利益保護(hù)。從未來人格利益保護(hù)的發(fā)展趨勢看，也并不意味著所有新產(chǎn)生的人格利益都屬于隱私利益的范疇。

比較法上，由于隱私權(quán)產(chǎn)生時人格權(quán)理論比較薄弱，具體的人格權(quán)制度也十分欠缺，因此，在隱私權(quán)出現(xiàn)之后，社會中若干新人格利益的保護(hù)需求被納入到了隱私權(quán)保護(hù)的范疇。從這個角度上講，隱私權(quán)在其發(fā)展初期的確一定程度上發(fā)揮了一般人格權(quán)的功能。例如美國法中，由于其既沒有一般人格權(quán)概念，也沒有具體人格權(quán)概念，因此，隱私權(quán)產(chǎn)生后，演變成為一個涵蓋各類人格利益保護(hù)的集合型民事權(quán)利。

我國人格權(quán)制度發(fā)展趨勢和上述過程存在明顯區(qū)別。在我國，人格權(quán)制度產(chǎn)生時，就形成了具體人格權(quán)體系，隱私權(quán)只不過是具體人格權(quán)的一種。我國早在1986年的《民法通則》中就規(guī)定了各種具體人格權(quán)，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利。隨后逐漸在司法實踐中又產(chǎn)生了隱私的概念，并由法律確認(rèn)為一種權(quán)利。[24]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)……”。從該條表述來看，隱私權(quán)只不過是與其他人格權(quán)并列的一項權(quán)利。因此，從我國法律發(fā)展的路徑來看，是先規(guī)定了相當(dāng)數(shù)量的具體人格權(quán)后，再應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展需要，將隱私權(quán)也納人到具體人格權(quán)的范疇，給予全面保護(hù)。從其發(fā)展過程來看，立法者和司法者意識到，《民法通則》規(guī)定的各種具體人格權(quán)存在遺漏，因此有必要在已經(jīng)確認(rèn)的各項具體人格權(quán)之外，通過確立隱私權(quán)，對個人生活秘密等隱私利益加以保護(hù)。因而隱私權(quán)從其產(chǎn)生之初就是作為具體人格權(quán)存在的。此外在隱私權(quán)產(chǎn)生之前，已經(jīng)存在了其他的具體人格權(quán)，隱私權(quán)不可能從內(nèi)容上包括其他具體人格權(quán)，而只不過是對已經(jīng)存在的具體人格權(quán)的補(bǔ)充，將其所遺漏的、未予規(guī)定的私人生活秘密等內(nèi)容包括在隱私的范疇之中。而且，在我國，既然在立法和司法上都已經(jīng)確立了隱私權(quán)作為具體人格權(quán)的地位，這也注定了其不可能代替一般人格權(quán)的法律地位。

雖然從人格權(quán)體系構(gòu)建來說，我國確實需要承認(rèn)一般人格權(quán)。因為目前為止，立法關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定都采取具體列舉的方式，而具體列舉難免掛一漏萬，不能使人格權(quán)制度保持開放性，以應(yīng)對今后新的人格利益的發(fā)展。所以，承認(rèn)一般人格權(quán)是必要的。但這不意味著要將隱私權(quán)提升到一般人格權(quán)的地位。實際上，我們所說的一般人格權(quán)主要是以人格尊嚴(yán)和人身自由為內(nèi)容的權(quán)利，而并非以隱私作為其主要內(nèi)容。如果將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)加以保護(hù)，存在以下幾方面問題：

第一，一般人格權(quán)所體現(xiàn)的人格尊嚴(yán)、人身自由的內(nèi)涵，在很大程度上是一種價值理念，需要借助法官的價值判斷予以具體化。而隱私通常具有自身特定的含義，較之一般人格利益更容易確定。若將其納入到一般人格權(quán)中，反而使其權(quán)利界限模糊，不利于對其進(jìn)行全面保護(hù)。

第二，在人格權(quán)體系中，一般人格權(quán)制度承擔(dān)著“兜底”的任務(wù)，若將隱私權(quán)歸入一般人格權(quán)制度，則必將讓隱私承擔(dān)人格權(quán)法中的“兜底”功能，而這將造成隱私權(quán)體系的混亂，反而不利于對隱私的保護(hù)。例如，原告將其已故父親的骨灰盒拿回家后長期拜祭，后發(fā)現(xiàn)骨灰盒有誤，致使其遭受精神痛苦。此種情形涉及的并非私人生活隱私，而是人格尊嚴(yán)受損，應(yīng)當(dāng)由一般人格權(quán)而非隱私權(quán)予以保護(hù)。因此，若讓“隱私”概念承擔(dān)人格利益的“兜底”功能，會損害隱私權(quán)救濟(jì)的確定性及可預(yù)期性。

第三，嚴(yán)格地講，相對于具體人格權(quán)，一般人格權(quán)條款是法律上的“一般條款”，通常賦予法官較大的自由裁量空間。從法律適用規(guī)則看，如果有具體條款可適用，應(yīng)當(dāng)首先適用具體條款，而不能直接引用“一般條款”。否則，有可能導(dǎo)致法官因在案件裁判中自由裁量空間過大，導(dǎo)致裁判結(jié)果缺少可預(yù)期性。既然我國在法律上已經(jīng)承認(rèn)了隱私權(quán)的概念并對此作了具體規(guī)定，而且在司法實踐中也已確立了隱私權(quán)保護(hù)的具體規(guī)則，此時再將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)對待并適用一般人格權(quán)的規(guī)則，就屬于向一般條款逃逸。

將隱私權(quán)作為具體人格權(quán)對待，從立法層面看，具有重要意義。筆者認(rèn)為，我國民法中的隱私權(quán)不是一般人格權(quán)，而是具體人格權(quán)。因此，在未來民事立法中，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)置于具體人格權(quán)項下，并將隱私權(quán)與其他人格權(quán)進(jìn)行區(qū)分。在清晰地界定隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)界限的同時，也要確立隱私權(quán)在行使中與其他權(quán)利發(fā)生沖突時的解決規(guī)則。從今后的發(fā)展來看，隱私權(quán)必然會隨著高科技的發(fā)展和社會生活的變化而在內(nèi)容上不斷擴(kuò)張，各種新的隱私利益將會大量產(chǎn)生。但即便如此，隱私權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)保持其自身確定的內(nèi)涵和外延，而不應(yīng)該成為一種一般人格權(quán)那樣的集合性權(quán)利。

三、隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)是《人格權(quán)法》所確認(rèn)的權(quán)利

隱私權(quán)作為一項民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》還是《侵權(quán)責(zé)任法》中加以規(guī)定，這是未來《民法典》制定中需要探究的一個問題。從比較法來看，在美國，隱私權(quán)最初就是通過侵權(quán)法所保護(hù)的，由于兩者關(guān)系十分密切，因而曾形成所謂“侵權(quán)法上的隱私權(quán)”（tort privacy）概念。[25]也有學(xué)者認(rèn)為，因為侵權(quán)法也保護(hù)個人的隱私，因而認(rèn)為對隱私的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)包括在侵權(quán)法之中。[26]按照德國學(xué)者的研究，一般人格權(quán)的保護(hù)范圍當(dāng)然包括私密和隱私領(lǐng)域的保護(hù)，從而應(yīng)通過《德國民法典》第823條第1款關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定予以保護(hù)。[27]

在我國，盡管《民法通則》專設(shè)第5章“民事權(quán)利”規(guī)定了各項人格權(quán)，但并沒有承認(rèn)隱私權(quán)，此后有關(guān)立法雖然規(guī)定了保護(hù)隱私，但也沒有規(guī)定隱私權(quán)。學(xué)理上通過在侵權(quán)責(zé)任制度中保護(hù)隱私權(quán)，逐漸形成了隱私權(quán)的概念。2009年，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確列舉了隱私權(quán)，從而將隱私權(quán)作為《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，這不僅從民事基本法的角度承認(rèn)了隱私權(quán)是一項基本民事權(quán)利，而且將隱私權(quán)納入到侵權(quán)法的保護(hù)范圍。它不但彌補(bǔ)了《民法通則》的不足，也進(jìn)一步完善了我國的人格權(quán)體系。但《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了隱私權(quán)之后，有學(xué)者認(rèn)為沒有必要再對隱私權(quán)加以立法規(guī)定，這種觀點(diǎn)值得討論。

對此，首先需要討論的是，隱私權(quán)究竟是一個侵權(quán)法通過其“設(shè)權(quán)功能”所確認(rèn)的權(quán)利，還是人格權(quán)法所確定的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，隱私權(quán)的概念在《侵權(quán)責(zé)任法》中得到了承認(rèn)，這是一種立法上的進(jìn)步，但這并不意味著在未來的《人格權(quán)法》立法中，就不需要再對隱私權(quán)進(jìn)行具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，隱私權(quán)首先應(yīng)當(dāng)通過《人格權(quán)法》加以確認(rèn)，然后再通過《侵權(quán)責(zé)任法》加以保護(hù)，這樣才能在法律體系內(nèi)部形成有效的銜接。理由如下：

第一，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條只是規(guī)定了隱私權(quán)的概念，其目的主要在于宣示隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)法的保護(hù)，這并不意味著就可以替代人格權(quán)法對其的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》主要是救濟(jì)法，其主要功能不是確認(rèn)權(quán)利，而是保護(hù)權(quán)利?！肚謾?quán)責(zé)任法》只能夠在這些權(quán)利遭受損害以后對其提供救濟(jì)，而無法就權(quán)利的確認(rèn)與具體類型進(jìn)行規(guī)定。就此而言，《人格權(quán)法》的功能是無法替代的。

第二，《侵權(quán)責(zé)任法》畢竟只是簡單承認(rèn)了隱私權(quán)的概念，并沒有完整的制度性規(guī)定，對于隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延、隱私權(quán)的分類、隱私權(quán)的行使和保護(hù)等，都缺乏明確的規(guī)定。例如，隱私權(quán)可以進(jìn)一步類型化為獨(dú)處的權(quán)利、個人生活秘密的權(quán)利、通信自由、私人生活安寧、住宅隱私等等。就私人生活秘密而言，又可以進(jìn)一步分類為身體隱私、家庭隱私、個人信息隱私、健康隱私、基因隱私等。甚至根據(jù)不同的場所，又可以分為公共場所隱私和非公共場所隱私等。這些不同的隱私，因為類型上的差異，在權(quán)利的內(nèi)容以及侵權(quán)的構(gòu)成要件上，都有所差異。對于如此紛繁復(fù)雜的權(quán)利類型，《侵權(quán)責(zé)任法》作為救濟(jì)法的特點(diǎn)決定其不能規(guī)定，也無法規(guī)定。更何況，隱私權(quán)作為一種開放的權(quán)利，其內(nèi)容也會隨著社會生活、科學(xué)進(jìn)步的發(fā)展而不斷發(fā)展，例如隨著生物技術(shù)的發(fā)展促進(jìn)基因隱私的產(chǎn)生，這些都需要在法律上予以確認(rèn)。而新產(chǎn)生的隱私權(quán)的內(nèi)容無法在侵權(quán)責(zé)任法中得到規(guī)定。

第三，隱私權(quán)不僅涉及侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，還涉及合同法和其他的法律領(lǐng)域。在合同關(guān)系中，尊重與保護(hù)對方當(dāng)事人的秘密及隱私，可構(gòu)成合同的附隨義務(wù)；在一些特殊的合同關(guān)系中，如某些服務(wù)合同、咨詢合同等，保護(hù)對方當(dāng)事人隱私甚至可以成為合同的主義務(wù)。尤其是在醫(yī)療服務(wù)合同中，若當(dāng)事人就病人的病情、健康情況的保密達(dá)成特殊約定，只要不涉及公共利益，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。因此，隱私權(quán)需要通過《人格權(quán)法》專門予以規(guī)定。

第四，《侵權(quán)責(zé)任法》不可能規(guī)定隱私權(quán)在行使中與其他權(quán)利的沖突及其解決規(guī)則。隱私權(quán)在行使過程中，常常會與公權(quán)力發(fā)生沖突。隱私的概念指的是在公共利益之外的個人不愿意公開或者披露的私人生活秘密，因此確定哪些是隱私，哪些不是隱私，哪些隱私應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，就必然涉及到對公共利益的判斷。例如，政府有關(guān)管理部門在某些公共場所裝設(shè)探頭，維護(hù)公共秩序和公共安全，但這也可能涉及到與個人隱私的關(guān)系，需要處理好隱私權(quán)與公權(quán)力的平衡。

實踐中，關(guān)于公眾人物的隱私問題，是一個重要的話題。人們通常認(rèn)為公眾人物無隱私的觀點(diǎn)，是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。?yán)格地說，公眾人物并非無隱私，只是需要出于公共利益、公眾興趣、輿論監(jiān)督、社會治理等考慮，對其隱私進(jìn)行必要的限制。例如，在范志毅訴文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團(tuán)一案中，就確立了基于輿論監(jiān)督的需要對公眾人物隱私權(quán)加以限制的規(guī)則。[28]但自從該案提出了公眾人物的概念以來，理論與實務(wù)界對公眾人物隱私權(quán)究竟應(yīng)限制到何種程度，一直未達(dá)成一致意見。筆者認(rèn)為，對公眾人物隱私權(quán)的限制，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的情況，具體地加以衡量。例如，對某個公眾人物的家庭住址，在特定場所基于特定目的公開披露出來與將其在網(wǎng)絡(luò)上公開披露出來，性質(zhì)上并不相同。為此，法官需要根據(jù)具體的個案，綜合考量相關(guān)因素加以判斷。再如，某個影星在銀行的財務(wù)往來情況，在通常情況下應(yīng)屬個人隱私的范疇，但若的確關(guān)涉是否依法納稅、是否從事非法交易等事項，就應(yīng)當(dāng)受到限制。但是，公眾人物隱私權(quán)是否應(yīng)當(dāng)限制以及限制的具體規(guī)則，仍然是人格權(quán)法上應(yīng)予明確的問題，侵權(quán)法無法對此作出全面的規(guī)定。

美國有學(xué)者指出，許多法學(xué)家簡單地認(rèn)為，隱私權(quán)不過是侵權(quán)責(zé)任法的范疇，這一觀點(diǎn)因為布蘭代斯的名氣和影響，變得使人深信不疑。但事實上，隱私權(quán)是一個跨部門的法律領(lǐng)域，不能簡單地將其歸入侵權(quán)責(zé)任法。[29]雖然人格權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)需要諸多法律領(lǐng)域的協(xié)力，但人格權(quán)法作為確立人格權(quán)制度的重要法律部門，具有自身獨(dú)特的功能、特點(diǎn)，不能為侵權(quán)責(zé)任法所替代。

四、隱私權(quán)應(yīng)以生活安寧和私人秘密作為其基本內(nèi)容

迄今為止，有關(guān)隱私權(quán)的學(xué)說林林總總，學(xué)界對隱私的核心內(nèi)容仍然沒有達(dá)成共識。[30]比較法上，隱私的內(nèi)涵呈現(xiàn)出一種膨脹的趨勢，這也阻礙了此種共識的形成。例如，在美國，隱私權(quán)主要是指一種獨(dú)處的權(quán)利，后來逐漸擴(kuò)張到私人的生活秘密、禁止侵犯個人的自由權(quán)利（例如在公眾場合不被拍照）、限制接觸和使用個人信息（例如所得稅申報表，信用報道）和禁止偷聽私人談話（例如使用電子監(jiān)視器）。進(jìn)入現(xiàn)代社會后，墮胎、使用保險套、決定死亡等也被包括在隱私權(quán)之內(nèi)。[31]在德國，因為將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)對待，更難以確定其具體內(nèi)涵。在我國《民法典》制定中，如何準(zhǔn)確界定隱私權(quán)的內(nèi)容，是迫切需要解決的問題。2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權(quán)法”第25條曾規(guī)定：“隱私的范圍包括私人信息、私人活動和私人空間?！贝颂幩峒暗摹八饺嘶顒印钡姆秶匀贿^于寬泛。從文義解釋看，私人所從事的一切民事行為、非民事行為均可以納入到“私人活動”的范疇，隱私只能涉及到其中有關(guān)人格利益部分的內(nèi)容，其內(nèi)容通常是相對較為狹窄的。既然在人格權(quán)體系中，隱私權(quán)只是具體人格權(quán)，則必然要與其他各項具體人格權(quán)相區(qū)分。筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)有的法律體系中，已經(jīng)確認(rèn)了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等具體人格權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條將隱私權(quán)作為一項與前述權(quán)利同層級的具體人格權(quán)。因此，凡是已經(jīng)被合理納入到既有具體人格權(quán)保護(hù)范圍的法益，便不應(yīng)再通過隱私權(quán)制度加以保護(hù)。若過于寬泛地界定隱私權(quán)的范圍，不但不利于隱私權(quán)制度的建構(gòu)，也會破壞各項既有具體人格權(quán)的體系。

隱私權(quán)作為一項具體人格權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)。波斯納也認(rèn)為，隱私權(quán)可以分為兩部分，一部分是獨(dú)處的權(quán)利，另一部分是保有秘密的權(quán)利。[32]隱私應(yīng)當(dāng)以私人生活秘密和私人生活空間為內(nèi)容，形成隱私權(quán)保護(hù)的獨(dú)立法益，因此，未來我國《人格權(quán)法》中應(yīng)該從如下兩方面來構(gòu)建隱私權(quán)的內(nèi)容。

（一）生活安寧

生活安寧是指，自然人對于自己的正常生活所享有的不受他人打擾、妨礙的權(quán)利。最初，沃倫和布蘭代斯在提出隱私權(quán)概念時就將隱私權(quán)界定為“一種個人信息免受刺探的權(quán)利（the right freefrom prying） ”，也將此權(quán)利稱為“獨(dú)處權(quán)（the right to let alone） ” 。[33]Prosser曾將侵害生活安寧案件歸為侵害隱私的一種重要類型，大體包括：在無搜查證的情況下闖入他人住宅；秘密進(jìn)人酒店房間或者特等客艙；通過秘密竊聽獲取他人隱私；在（他人）窗戶邊偷窺；打電話到債務(wù)人家里追債等。[34]此后，一系列判例也確認(rèn)隱私權(quán)是一種不受侵?jǐn)_的獨(dú)處的權(quán)利。[35]美國法上的此種觀點(diǎn)對大陸法系國家也產(chǎn)生了重大影響，并獲得了理論與實務(wù)界的廣泛認(rèn)可。一些國家的判例和學(xué)說也時常將隱私權(quán)稱為“被忘卻權(quán)”（right to oblivion），其實就是指的是生活安寧權(quán)，它允許個人享有與公共利益無關(guān)的發(fā)展個性所必要的安寧和清靜。[36]

我國2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權(quán)法”中隱私權(quán)關(guān)于“私人活動”、“私人空間”的保護(hù)其實都涵蓋了對公民“生活安寧”的保護(hù)。但筆者認(rèn)為，采用“生活安寧”概念更為清晰。每一個公民，無論是名人或普通人，都享有安靜地不受打擾地生活的權(quán)利，這是任何人能夠享受幸福生活的必要前提。具體而言，筆者認(rèn)為，生活安寧權(quán)包含如下三個方面的內(nèi)容：第一，排除對私人正常生活的騷擾。人既具有自然性，又具有社會性，人在社會中生活，既需要與他人交往，同時也需要獨(dú)處，保持私生活的安寧。維持個人生活的安寧與寧靜，是個人幸福生活的基本要求，也是個人追求自我發(fā)展、自我實現(xiàn)的基礎(chǔ)。實踐中，妨礙個人正常生活的行為主要表現(xiàn)在：非法跟蹤、窺探他人的行蹤、在他人的信箱中塞滿各種垃圾郵件、從事電話騷擾等，都構(gòu)成對私生活安寧的侵害。正如法國有學(xué)者所指出的，一切人都享有其寧靜得到保護(hù)的權(quán)利，他們有權(quán)就這項權(quán)利可能受到的各種不同的損害（侵害私生活、侵害名譽(yù)、侵害肖像等）主張賠償。[37]第二，禁止非法侵入私人空間。凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于私人空間的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。法諺云：“住宅是個人的城堡?！币蚨≌莻€人所享有的隱私的重要組成部分。[38]在古老的法律中，住宅是人們遮風(fēng)避雨的場所。在習(xí)慣法中，即使是債權(quán)人也不得闖入債務(wù)人的房屋討債，而只能守候在屋外要債。《漢漠拉比法典》第21條也有禁止他人非法闖入住宅的規(guī)定。[39]在現(xiàn)代社會，私人住宅不僅僅具有財產(chǎn)法上的屬性，同時也是個人的私人生活空間。實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過警察進(jìn)入他人房屋搜查黃碟的事件，實質(zhì)上是一種對個人隱私的侵害。私人空間的范圍不限于個人所有的住宅，還包括其他個人合法支配的空間，如更衣室、電話廳以及個人臨時棲身的房間、工人臨時居住的工棚、個人的郵箱、書包、保險柜等。通常，工作場所、公共場所不屬于絕對的私人空間，但是也不排除這些場所具有相對的私人空間的性質(zhì)。[40]例如，個人使用公共廁所，禁止他人窺探。正是因為這一原因，有學(xué)者認(rèn)為，隱私也存在于公共領(lǐng)域。[41]第三，對個人自主決定的妨礙。個人自主權(quán)涉及的范圍非常寬泛，但在隱私中它主要是指對個人私生活事務(wù)的自主決定。例如，公民享有自己決定何時結(jié)婚、分娩的自由，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第55條確立的患者自主決定權(quán)也屬于個人隱私范疇。自主決定是個人生活安寧的重要保障，是法律對個人自由予以尊重和保護(hù)的價值的體現(xiàn)。

（二）生活秘密

生活秘密是個人的重要隱私，涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等，也包括個人家庭中有關(guān)夫妻生活、親屬關(guān)系、婚姻狀況（如離婚史等）、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等。私生活秘密的范圍不是固定的，而是隨著科技進(jìn)步和社會生活的發(fā)展處于變動之中。例如，隨著生命科學(xué)的興起，基因隱私從無到有日漸成為一種重要的隱私。它決定著一個人由生到死的整個生命過程，決定著一個人所有的生理特性和行為特征。[42]隨著基因技術(shù)的發(fā)展，基因隱私將越來越重要。私密信息，是個人的重要隱私，每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值。凡是涉及個人不愿為他人知道的信息，無論該信息的公開對權(quán)利人造成的影響是積極的還是消極的，無論該信息是否具有商業(yè)價值，只要該信息不屬于公共領(lǐng)域并且本人不愿意公開，就應(yīng)當(dāng)受到隱私權(quán)的保護(hù)。[43]

私人生活秘密是個人私生活的重要組成部分。凡是與公共利益和他人利益無關(guān)的個人信息，無論對本人是否有利，隱私權(quán)人都有權(quán)加以保持和隱匿，不讓他人得知。[44]這種隱匿不僅包括本人對自己秘密的保有，也包括他人對本人秘密的隱匿。在社會生活中某些個人信息可能已經(jīng)被政府部門、司法機(jī)關(guān)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等組織掌握，在不違背公共利益的前提下，公民有權(quán)要求這些組織對個人隱私予以保密。[45]個人在法律和道德的范圍內(nèi)有權(quán)公開自己的隱私，此種公開既可以是向特定人公開（例如模特允許畫家以其身體為對象進(jìn)行繪畫，也可以是向社會公開，例如將自己過去的經(jīng)歷寫成文章發(fā)表）。公開的方式可以是由自己親自公開，也可以是允許他人公開。[46]如果個人僅僅只是向特定人公開有關(guān)秘密，與向公眾公開仍有不同。如果在網(wǎng)絡(luò)上披露有關(guān)信息，可構(gòu)成對個人隱私的侵害。但是，如果根據(jù)國家的有關(guān)法律法規(guī)，個人的有關(guān)信息必須公開，那么，在必須公開的范圍內(nèi)，這些個人信息不受隱私法的保護(hù)。例如，房產(chǎn)登記必須將個人的家庭住址登記在登記簿上，以便于特定主體的查閱，此時個人的信息應(yīng)當(dāng)成為有條件的公共信息。[47]

生活安寧權(quán)與生活秘密權(quán)是個人享有的基本權(quán)利，也是隱私的主要內(nèi)容。筆者認(rèn)為，隱私權(quán)之所以主要以這兩項為其基本內(nèi)容的主要原因是：其一，這兩項內(nèi)容概括了隱私的最核心要素。從隱私的發(fā)展來看，雖然多年以來隱私權(quán)的內(nèi)涵不斷擴(kuò)張，但這些發(fā)展基本上是圍繞這兩項內(nèi)容展開的。其二，這兩項內(nèi)容也是現(xiàn)行法律所確立的具體人格權(quán)所無法包容的，通過將其概括為隱私權(quán)的基本內(nèi)容，也有助于區(qū)分隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)，準(zhǔn)確界定隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)的關(guān)系。[48]其三，以這兩項權(quán)利為內(nèi)容構(gòu)建隱私權(quán)制度，也能夠適應(yīng)隱私權(quán)在未來的發(fā)展。法律承認(rèn)隱私權(quán)的根本目的是為了充分尊重個人的自由和尊嚴(yán)，維護(hù)最廣大人民群眾的福祉?？档碌睦硇哉軐W(xué)認(rèn)為，人只能夠作為目的，而不能作為客體對待。法律的根本目的是為了人，實現(xiàn)個人的幸福。而幸福的含義是多元的，除了物質(zhì)方面的因素之外，個人精神生活的愉悅也是幸福的重要內(nèi)容。個人私生活的安寧與個人生活秘密的妥善保護(hù)，也是個人幸福指數(shù)的重要指標(biāo)。從今后的發(fā)展趨勢來看，無論隱私權(quán)如何擴(kuò)張，都應(yīng)當(dāng)以這兩項內(nèi)容作為其發(fā)展的基礎(chǔ)，從而與其他人格權(quán)相區(qū)別。

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五、個人信息資料權(quán)與隱私權(quán)

個人信息資料（personal data）是指與特定個人相關(guān)聯(lián)、反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。在我國人格權(quán)法制定的過程中，涉及對個人信息資料的保護(hù)問題。不少學(xué)者認(rèn)為，個人信息資料可以歸人隱私的范疇，不必單獨(dú)在人格權(quán)法中作出規(guī)定。這種看法有一定的合理性。從比較法上來看，一些國家確實是將個人信息資料主要作為隱私來對待。按照Daniel J. Solove和Paul M. Schwartz看法，個人信息資料本質(zhì)上是一種隱私，法律上作為一種隱私加以保護(hù)，可以界定其權(quán)利范圍。[49]在對個人信息概念的表述上，美國學(xué)者也常常從隱私權(quán)的角度進(jìn)行定義，如Solove教授就用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為。[50]艾倫也指出，“隱私就是我們對自己所有的信息的控制”。[51]在德國，隱私權(quán)的發(fā)展也呈現(xiàn)出一種包含個人信息資料權(quán)利在內(nèi)的趨勢。雖然德國1991年6月1日頒布了獨(dú)立的《聯(lián)邦資料保護(hù)法》，并提出個人信息資料權(quán)的概念，但德國學(xué)者仍常常認(rèn)為個人信息資料屬于隱私的范疇。如德國聯(lián)邦將“信息自決權(quán)”作為隱私權(quán)的內(nèi)容。[52]1980年歐洲議會《個人資料保護(hù)公約》中也明確規(guī)定了對隱私的保護(hù)。在我國臺灣地區(qū)，也有學(xué)者認(rèn)為，隱私權(quán)為人格權(quán)的一種，隱私權(quán)包括保護(hù)私生活不受干擾及信息自主兩個生活領(lǐng)域，并得因應(yīng)新的侵害形態(tài)而更進(jìn)一步具體化。[53]

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)代傳媒、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使我們進(jìn)入了一個信息爆炸的社會，信息的搜集、儲存和交流成為生活不可或缺的組成部分。[54]政府、各類商業(yè)機(jī)構(gòu)都在大量搜集和儲存?zhèn)€人信息，因而對個人信息的保護(hù)越來越重要，在法律上形成個人信息資料權(quán)。這種權(quán)利確實與隱私權(quán)有非常密切的關(guān)系。一方面，個人資料具有一定程度的私密性，很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介人的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[55]另一方面，從侵害個人信息的表現(xiàn)形式來看，侵害個人信息資料權(quán)，多數(shù)也采用披露個人信息方式，從而與侵害隱私權(quán)非常類似。因此，在許多情況下，可以采用隱私權(quán)的保護(hù)方法為受害人提供救濟(jì)。在這一背景下，人們將個人信息資料權(quán)理解為隱私權(quán)的一部分，是可以理解的。

但是，個人信息資料權(quán)應(yīng)當(dāng)作為一項獨(dú)立的權(quán)利來對待。從比較法上來看，在歐洲，比較流行的觀點(diǎn)仍然是將個人信息資料作為一項獨(dú)立的權(quán)利對待。[546]在美國，也有人認(rèn)為個人信息資料可以作為一項個人基本權(quán)利而存在。筆者認(rèn)為，個人對于自身信息資料的權(quán)利應(yīng)當(dāng)作為一項獨(dú)立的具體人格權(quán)對待，而不能完全為隱私權(quán)所涵蓋。理由如下：

首先，個人信息資料權(quán)具有其特定的權(quán)利內(nèi)涵。法律保護(hù)個人信息資料權(quán)，雖然以禁止披露為其表現(xiàn)形式，但背后突出反映了對個人控制其信息資料的充分尊重。這種控制表現(xiàn)在個人有權(quán)了解誰在搜集其信息資料，搜集了怎樣的信息資料，搜集這些信息資料從事何種用途，所搜集的信息資料是否客觀全面，個人對這些信息資料的利用是否有拒絕的權(quán)利，個人對信息資料是否有自我利用或允許他人利用的權(quán)利等。[57]從內(nèi)容上看，隱私權(quán)制度的重心在于防范個人的秘密不被披露，而并不在于保護(hù)這種秘密的控制與利用，這就產(chǎn)生了個人資料決定權(quán)的獨(dú)立性。德國將其稱為“控制自己資訊的權(quán)利”或“資訊自決權(quán)”。[58]

其次，個人信息資料不完全屬于隱私的范疇。從內(nèi)容上看，個人信息資料與某個特定主體相關(guān)聯(lián)，是可以直接或間接地識別本人的信息，可能包含多種人格利益信息，如個人肖像（形象）信息、個人姓名信息、個人身份證信息、個人電話號碼信息。[59]但是，并非所有的個人信息資料都屬于個人隱私的范疇，有些信息資料是可以公開的，而且是必須公開的。例如，個人姓名信息、個人身份證信息、電話號碼信息的搜集和公開牽涉到社會交往和公共管理需要，是必須在一定范圍內(nèi)為社會特定人或者不特定人所周知的。這些個人信息資料顯然難以歸人到隱私權(quán)的范疇。當(dāng)然，即便對于這些個人信息資料，個人也應(yīng)當(dāng)有一定的控制權(quán)，如知曉在多大程度上公開，向什么樣的人公開，別人會出于怎樣的目的利用這些信息等等。

第三，權(quán)利內(nèi)容上也有所差別。通常來說，隱私權(quán)的內(nèi)容更多是一種消極的防御，即在受到侵害時尋求救濟(jì)或者排除妨礙，而個人信息資料權(quán)則包含更新、更正等內(nèi)容。隱私權(quán)最初主要是作為一種消極防御的權(quán)利產(chǎn)生的，即禁止他人侵害，排斥他人干涉。但是，就個人對自身信息資料的利用而言，其包括允許何人使用、如何使用，都是個人信息資料權(quán)的重要內(nèi)容。他人或社會仍然可以一定程度上利用個人信息資料，也就是說，個人信息資料具有一定的利用空間。在這一點(diǎn)上，個人信息資料權(quán)與隱私權(quán)有重大的差別，后者的保護(hù)重心在于防止隱私公開或泄露，而不在于利用。

第四，個人信息資料權(quán)的保護(hù)方式與隱私權(quán)也有所區(qū)別。在侵害隱私權(quán)的情況下，通常主要采用精神損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。但對個人信息資料的保護(hù)，除采用精神損害賠償?shù)姆绞酵?，也可以采用財產(chǎn)救濟(jì)的方法。由于信息資料可以商品化，在侵害個人信息資料的情況下，也有可能造成權(quán)利人財產(chǎn)利益的損失。有時，即便受害人難以證明自己所遭受的損失，也可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第20條關(guān)于侵權(quán)人所獲利益視為損失的規(guī)則，通過證明行為人所獲得的利益，推定受害人遭受的損害，從而主張損害賠償。

正是因為個人信息資料權(quán)與隱私權(quán)存在差異，因此個人信息資料權(quán)應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》中與隱私權(quán)分開，單獨(dú)加以規(guī)定。個人對于其信息資料所享有的上述權(quán)利，就目前而言，在傳統(tǒng)民法體系中還缺少相應(yīng)的權(quán)利類型，據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引人獨(dú)立的個人信息資料權(quán)概念。個人信息資料權(quán)是指個人對于自身信息資料的一種控制權(quán)，并不完全是一種消極地排除他人使用的權(quán)利，更多情況下是一種自主控制信息適當(dāng)傳播的權(quán)利。隱私權(quán)雖然包括以個人信息形式存在的隱私，但其權(quán)利宗旨主要在于排斥他人對自身隱私的非法竊取、傳播。當(dāng)然，也不排除兩種權(quán)利的保護(hù)對象之間存在一定的交叉，如隨意傳播個人病歷資料，既侵犯個人隱私權(quán)，也侵犯了個人信息資料權(quán)。

結(jié)語

沃倫和布蘭代斯在最初提出隱私權(quán)概念時，指出個人的人身和財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的原則像普通法一樣古老，但是該原則也應(yīng)當(dāng)根據(jù)時代的變化而賦予其新的性質(zhì)和內(nèi)容。政治、社會和經(jīng)濟(jì)的變化應(yīng)當(dāng)確認(rèn)新的權(quán)利。[60]從今后的發(fā)展來看，精神的利益以及對這種利益的保護(hù)都將是法律關(guān)注的重心。[61]隱私權(quán)的保護(hù)范圍在不斷擴(kuò)張，但是在我國人格權(quán)體系下，由于隱私權(quán)并非一般人格權(quán)，這就決定了我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)在人格權(quán)法中界定不同的具體人格權(quán)之間的界限。對于應(yīng)由其他具體人格權(quán)予以保護(hù)的客體應(yīng)置于其他人格權(quán)之下，而非將其泛泛地納入隱私權(quán)的保護(hù)之下。

注釋:

[1]See Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “The Right to Privacy”， 4 Harv. L. Rev.，1890， p.193.

[2]See Richard G. Turkington＆Anita L . Allen， Priancy，second edition， West Gawp， 2002， p.24.

[3]他將隱私權(quán)的保護(hù)范圍歸納為四種：一是不合理地侵入他人的隱私（Intension upon seclusion）；二是竊用他人的姓名或肖像（Appropriation of name or likeness） ;三是不合理地公開他人的私生活（Publicity given to private life） ;四是公開他人的不實形象（Pulicitygiven to unreal image）。但在當(dāng)時隱私權(quán)仍然是一種普通法上的權(quán)利。See Prosser， The Law of Torts， 3rd ed， 1964， p.843.

[4]See Griswold v. Connecticut， U.S. Supreme Court， 381 U. S. 479 （1965）

[5]See Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）．

[6]Vgl. BVerfE 65， 1

[7]該款規(guī)定，每個人在其不損害他人權(quán)利或違反憲法秩序或道德準(zhǔn)則的范圍內(nèi)都應(yīng)享有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

[8]See Blanca R. Ruiz， Privacy in Teleconunruucations，Kluwer law International，1997， p.51.

[9]See Margaret C. Jasper， Privacy and the Internet：Your Expectations and Rights under the Law，New York: Oxford University Press， 2009，p.53.

[10]Vgl. BGH， NJW 1988， 1984.

[11]參見王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇》（上），載《比較法研究》2008年第6期。

[12]參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。

[13]See D. Grimm， The Protective Function of the State， in G. Nolte， ed.，European and US Constitutionalism， Cambridge， 2005， p.137.

[14]參見王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇》（中），載《比較法研究》2009年第1期。

[15]See Prosser， Privacy， Calit. L. R.，vol.48 （1960），p.383.

[16]See note[3]．

[17]See note[8]，p.49.

[18]參見注[10]。

[19]Vgl. BVerfGE 54， 148， 154; BVerfGE 35， 202， 220; BGH JZ 1965， 411， 412f.

[20]Vgl. Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht， Mohr Siebeck， 2002， s.7.

[21]See note[9]，p.52.

[22]See Thieny Gare， Le droit des personnes， 2e edition， Collection Connaissance du droit， Dalloz， 2003， p.75

[23]See Michael Rmomkin， The Death of Privacy? 52 Stan．L. Rev.，1461 （1999-2000）．

[24]需要說明的是，在隱私權(quán)發(fā)展之初，我國有關(guān)司法解釋曾明確提到了隱私的概念，但將其納入名譽(yù)權(quán)之中進(jìn)行保護(hù)，或者說是通過類推適用名譽(yù)權(quán)的規(guī)定來保護(hù)隱私權(quán)。但實踐證明，因隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)存在較大差異，這種類推的模式是不成功的。在以后有關(guān)的司法解釋中，遂將隱私與名譽(yù)分開，承認(rèn)了獨(dú)立的隱私權(quán)概念。

[25]See note[8]，p.47.

[26]See note[2]，p.1．

[27]Vgl. MunchKomm-Schwerdtner， Bd.1， § 12， Verlag C. H. Beck， 1998， Rn. 215ff.

[28]在該案中，上海市靜安區(qū)法院的判決指出，即使原告認(rèn)為報道指名道姓有損其名譽(yù)，但媒體在行使輿論監(jiān)督的過程中，作為公眾人物的原告，對于可能的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以忍受。參見上海市靜安區(qū)人民法院（2002）靜民一（民）初字第1776號民事判決書。

[29]See note[2]，p.1.

[30]See note[25]，p.27

[31]參見葉淑芳：《行政資訊公開之研究—以隱私權(quán)益之保障為中心》，中興大學(xué)法理學(xué)研究所1999年碩士論文，第123頁。

[32]See Richard A. Posner， The Economics of Justice， Harvard University Press， 1981，pp.272-273.

[33]See note[1]，pp. 193-220

[34]See Neil Richards and Daniel Solove， “Prosser's Privacy Law: A Mixed Legacy”， 98 Cal. L. Res．

[35] 在美國某個案例中，大法官Fortas解釋獨(dú)處的權(quán)利就是“依照一個人的選擇生活，除非有正當(dāng)法律規(guī)定時，否則不受攻擊、打擾、侵害。”See Time， Inc. v. Hill， 385 U.S. 374， 413 （1967） （Fortas， J.，dissenting）．

[36]See Michael Henry， International Privacy，Publicity and Personality Laws，London: Butterworth，2001， p.56.

[37]See note[22]．

[38]See note[36]，p.14.

[39]See note[2]，p.9.

[40]See Katz v. United States， 389 U. S. 347 （1967）．

[41]Vgl. BGH， NJW 1996， 1128.

[42]參見李文、王坤：《基因隱私及基因隱私權(quán)的民事法律保護(hù)》，載《武漢理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2002年第2期

[43] 參見張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》（第2版），群眾出版社2004年版，第8-9頁。

[44]參見郭鋒：《論隱私權(quán)的法律屬性》，載《商丘師范學(xué)院學(xué)報》2004年第20期。。

[45]參見張革新：《隱私權(quán)的法律保護(hù)及其價值基礎(chǔ)》，載《甘肅理論學(xué)刊》2004年第2期。

[46] 參見注[45]。

[47]參見曲直：《留給隱私多大空間》，中華工商聯(lián)合出版社2003年版，第32頁。

[48]參見注[43]，第7頁。

[49] See Daniel J. Solove＆Paul M. Schwartz， Information Privacy Law，Third Edition， Wolters Kluwer， 2009， p.2.

[50]See note[49]．

[51]參見[美]阿麗塔·L·艾倫等：《美國隱私法：學(xué)說、判例與立法》，馮建妹等編譯，中國民主法制出版社2004年版，第13頁。

[52]See note[9]，p.52.

[53]參見注[14]。

[54] See note[49]，p.1.

[55]參見張新寶：《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第5期。

[56]參見齊愛民：《個人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第119頁。

[57]See note[49]，p.1．

[58]參見李震山：《論資訊自決權(quán)》，載李震山主編：《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，元照出版社2000年版。

[59]參見注[56]，第5頁。

[60]See note[1]．

[61] See note[49]，p.13.

參考文獻(xiàn)

{1}王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇（上）》，載《比較法研究》2008年第6期。

{2}張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社2004年版。

{3}齊愛民：《個人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版。

{4}.Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “Right to Privacy”，4 Harv．L. Rev．，1890.

{5} Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht，Mohr Siebeck， 2002.

第4篇

論文關(guān)鍵詞：個人信用征信 隱私權(quán) 立法保護(hù)

一、個人信用征信和隱私權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)理論

(一)個人信用征信的含義

個人信用征信，是指依法設(shè)立的個人信用征信機(jī)構(gòu)對個人的信用信息進(jìn)行采集、加工，并根據(jù)用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務(wù)的活動。

個人信用征信體系包含四方面的主體：(1)個人信息主體：(2)提供信用信息者；(3)依法設(shè)立的信用征信機(jī)構(gòu)：(4)個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機(jī)構(gòu)，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費(fèi)者報告的形式出售給信息使用者。

(二)個人信用征信與隱私權(quán)保護(hù)的沖突

在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關(guān)于相對人的各種信息，并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機(jī)構(gòu)：第二步就是個人信用征信機(jī)構(gòu)通過特定的方式對信息進(jìn)行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關(guān)的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等，一個就是提供者、征信機(jī)構(gòu)以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。

個人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個方面：個人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機(jī)構(gòu)提供，征信機(jī)構(gòu)出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機(jī)構(gòu)對個人信用信息的支配；個人信息知情權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對信息的內(nèi)部管理；個人信息更正權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對信息的采集、加工權(quán)；個人信息安全權(quán)與征信機(jī)構(gòu)對信息的存儲與傳播。

(三)在個人信用征信過程中保護(hù)公民隱私權(quán)的重要意義

在個人信用體系立法中加強(qiáng)對隱私權(quán)的保護(hù)具有重要的意義。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)一定程度上是信用經(jīng)濟(jì)，對市場主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機(jī)構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費(fèi)者隱私，成為個人信用征信法律制度建設(shè)中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是：我國目前在個人信用征信領(lǐng)域?qū)τ陔[私權(quán)保護(hù)的立法還很不完善，個人信用系統(tǒng)存在很大風(fēng)險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護(hù)消費(fèi)者個人隱私權(quán)不受侵犯。因此，在個人信用體系建設(shè)立法中必須注重對隱私權(quán)的法律保護(hù)。

二、我國個人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及缺陷

(一)個人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨(dú)立人格權(quán)加以保護(hù)，我國刑法中也沒有設(shè)立侵害隱私權(quán)罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護(hù)隱私權(quán)的精神，這就很難形成一個健全的隱私權(quán)法律保護(hù)體系，這使得個人信用征信中隱私權(quán)保護(hù)成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對個人信用征信隱私權(quán)的保護(hù)是不全面的。在個人信用活動中，隱私權(quán)保護(hù)也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機(jī)構(gòu)提供查詢服務(wù)，還不能向社會其他部門開放。

(二)個人信用征信隱私權(quán)保護(hù)的缺陷

1．征信立法建設(shè)嚴(yán)重滯后

目前我國尚沒有一部全國性的規(guī)范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經(jīng)濟(jì)生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放，哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，在現(xiàn)實生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個人信用聯(lián)合征信試點(diǎn)辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規(guī)只簡易的規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)的原則和大體框架，沒有專門的隱私權(quán)保護(hù)條款，不具有可操作性。此外，現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟(jì)問題，卻很少關(guān)注事先預(yù)防，這使得公民的個人隱私權(quán)無法得到全面的保護(hù)。

2．征信管理機(jī)構(gòu)運(yùn)作不規(guī)范，管理混亂

目前有關(guān)個人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對征信機(jī)構(gòu)的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機(jī)構(gòu)的管理權(quán)限并不明確，使征信機(jī)構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務(wù)部、工商總局、財政部、海關(guān)總署、各地方政府均有對征信方面的管理權(quán)，也有相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對征信機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的規(guī)定幾乎沒有，各征信系統(tǒng)和征信服務(wù)機(jī)構(gòu)各行其是。

3．欠缺對不良信用信息的科學(xué)界定

對不良信用信息的科學(xué)合理界定是保護(hù)信用主體個人信用隱私的前提和基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行個人信用征信相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章都對不良信用信息規(guī)定了強(qiáng)制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項的信息，具體拖欠數(shù)額，由市征信辦會同有關(guān)部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學(xué)界定。

三、加強(qiáng)我國個人信用征信體系中對隱私權(quán)保護(hù)的立法建議

(一)加快立法填補(bǔ)法律空白，完善信用隱私保護(hù)法律體系

個人信用征信體系的建設(shè)首先是相關(guān)制度的建設(shè)。在個人信用征信體系視野下保護(hù)公民信息隱私權(quán)，尤其需要填補(bǔ)法律空白形成體系。

首先，在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨(dú)立人格權(quán)的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權(quán)作為一項獨(dú)立的人格權(quán)加以規(guī)定，同時還要對信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定，以配合個人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護(hù)的完善：其次，盡快出臺對個人信息權(quán)利予以保護(hù)的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》，明確規(guī)定個人信用信息的范圍和征信機(jī)構(gòu)不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業(yè)專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務(wù)、工商等機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律，確保征信機(jī)構(gòu)合法、快速獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。

(二)明確個人征信制度申隱私權(quán)的具體保護(hù)措施

1．明確征信信息的范圍。法律應(yīng)明確界定征信機(jī)構(gòu)獲取個人信用信息的范圍，與信用相關(guān)的個人信息應(yīng)當(dāng)只限于三類：(1)表明被征信主體信用能力的個人身份信息：(2)表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費(fèi)記錄：(3)影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應(yīng)對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應(yīng)設(shè)立專門條款對有關(guān)機(jī)關(guān)存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關(guān)機(jī)關(guān)濫用權(quán)力侵犯個人隱私權(quán)。

2．嚴(yán)格規(guī)范個人信用信息征集程序。個人信用服務(wù)部門是以贏利為目的的機(jī)構(gòu)，在法律規(guī)范下，通過向合法用戶提供個人信用調(diào)查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規(guī)范不嚴(yán)，征信機(jī)構(gòu)在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個人信用信息的征集中，要嚴(yán)格依法規(guī)范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進(jìn)行征集時須經(jīng)信息主體本人同意，以保護(hù)信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。

3．依法規(guī)范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規(guī)范征信機(jī)構(gòu)提供個人信用記錄的條件，除法律規(guī)定的強(qiáng)制性提供信息外，征信機(jī)構(gòu)提供個人信用信息時應(yīng)事先征得被征信者的同意。除此之外，還應(yīng)保證當(dāng)事人對本人個人信用記錄的知情權(quán)。

4．明確個人信息主體的權(quán)利和征信相關(guān)機(jī)構(gòu)的義務(wù)。明確個人信息主體的個人信息保密權(quán)、個人信息利用權(quán)、個人信息更正權(quán)、個人信息權(quán)益救濟(jì)權(quán)等基本權(quán)利。同時必須明確征信機(jī)構(gòu)的義務(wù)，例如安全保密義務(wù)、保證個人信息準(zhǔn)確、及時、完整的義務(wù)及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務(wù)等。

5．完善隱私權(quán)的保障救濟(jì)機(jī)制。完善的個人征信體系，應(yīng)建立對消費(fèi)者隱私權(quán)的多重保障救濟(jì)機(jī)制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會進(jìn)行內(nèi)部的監(jiān)督，制定相關(guān)的自律制度、進(jìn)行必要的行業(yè)檢查，做到尊重和保護(hù)公民隱私權(quán)的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機(jī)構(gòu)監(jiān)管部門，利用國家的權(quán)力對相關(guān)的市場進(jìn)行監(jiān)督，并JJu強(qiáng)對違法行為的處罰：再次賦予相關(guān)公民的法律上的救濟(jì)權(quán)利，可是使消費(fèi)者能夠通過法律的形式保護(hù)自身的合法權(quán)益：最后就是堅持違法必究的原則，對構(gòu)成犯罪的要對其追究刑事責(zé)任。

(三)加強(qiáng)征信監(jiān)管

在法律不健全的背景下，我國的征信監(jiān)管制度存在諸多缺陷，沒有統(tǒng)一的征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)，監(jiān)管的具體環(huán)節(jié)程序混亂、監(jiān)管粗放，無法對信息主體隱私權(quán)進(jìn)行預(yù)防性保護(hù)。因而完善我國征信監(jiān)管制度勢在必行：第一，可以提高征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入門檻以規(guī)范征信機(jī)構(gòu)的設(shè)立，監(jiān)督基礎(chǔ)設(shè)施是否完備、人員配置是否規(guī)范、執(zhí)業(yè)目的是否合理等，通過限制征信機(jī)構(gòu)的硬性條件來強(qiáng)化對隱私權(quán)的保護(hù)。第二，征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過對征信機(jī)構(gòu)的經(jīng)營流程，特別是評估程序的監(jiān)管有效杜絕征信機(jī)構(gòu)對被征信主體做出不公正客觀的信用評價。第三，加強(qiáng)對信用使用主體的使用目的監(jiān)管，設(shè)立專門投訴部門，做到救濟(jì)的順暢。

第5篇

論文摘要 現(xiàn)實生活中，新聞媒體在做深入報道時往往會侵害到公民隱私權(quán)，這無疑造成了新聞自由與隱私權(quán)的沖突，本文旨在通過對二者價值沖突加以分析，明晰隱私權(quán)的常見形態(tài)，分析現(xiàn)有隱私權(quán)立法，為解決這一沖突的相關(guān)立法司法提出有益建議。 

一、新聞報道自由與隱私權(quán)價值沖突 

（一）新聞自由與隱私權(quán)的價值分析 

1、新聞自由的內(nèi)涵及其價值。我們平時所稱的新聞報道自由（以下簡稱新聞自由），最早是由言論自由而來。言論自由大概由如下幾種自由權(quán)利構(gòu)成：（1）搜集、獲取、了解各種信息和意見的自由；（2）以某種方式或形式將所見所聞所思形之于外的自由；（3）傳播某種信息和意見的自由。新聞自由，是我國憲法規(guī)定的公民的言論、出版自由在新聞活動中的體現(xiàn)，是從事、利用新聞活動而不受非法干涉的民主權(quán)利。新聞自由以言論自由為依據(jù)，是言論自由的必然延伸。新聞自由屬于民主與****范疇，從法理上看，主要由新聞媒體、公民和政府三方構(gòu)成，表現(xiàn)為人類認(rèn)識自然界、人生和社會的報道權(quán)。 

2、隱私權(quán)的內(nèi)涵及其價值。隱私權(quán)，又作“不被打擾的權(quán)利”，是指“公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)”。從隱私權(quán)誕生之日起，便得到了社會的廣泛關(guān)注。時至今日，隱私權(quán)作為一項基本的民事權(quán)利已被大多數(shù)國家的法律確認(rèn)和保護(hù)，比如我國憲法中對隱私權(quán)就有相關(guān)規(guī)定，雖其中未明確出現(xiàn)“隱私權(quán)”的字眼，但是，隱私權(quán)的內(nèi)容卻基本涵蓋其中。從公民個人角度來說，隱私權(quán)從產(chǎn)生開始便體現(xiàn)著人格尊嚴(yán)和價值。 

綜合上述，新聞自由和隱私權(quán)是兩種不可替代的價值，二者都是現(xiàn)代文明的產(chǎn)物，都是公民享有的權(quán)利和自由的組成部分，也都是保持社會穩(wěn)定與和諧不可缺少的。就目前中國的狀況而言，新聞自由與隱私權(quán)保護(hù)皆不充分。一方面，把報刊媒體定位為執(zhí)政黨或主辦主管者的“喉舌”，新聞的輿論監(jiān)督作用并未完全發(fā)揮出來：另一方面，是國人對人格權(quán)保護(hù)不夠重視，尤其是像隱私權(quán)這樣的純粹的“舶來品”，許多人更是對其認(rèn)識不足。因此，在實踐中，我們必須充分強(qiáng)調(diào)新聞自由與隱私權(quán)的重要性，使其對社會作用的價值充分發(fā)揮，以期借助實現(xiàn)民主法治社會的目標(biāo)。 

（二）新聞自由權(quán)與隱私權(quán)的沖突及原因 

盡管新聞自由與隱私權(quán)具有同樣重要的價值，但是，我們又不得不承認(rèn)，新聞自由和隱私權(quán)也存在著固有的矛盾。現(xiàn)實生活中，新聞媒體為了盡可能地滿足人們的好奇心和精神需求而將其報道深入到生活的各個層面上，這就有可能侵害到公民的隱私權(quán)。媒體在生活中的作用、特點(diǎn)及運(yùn)營方式，也決定了它所報道的內(nèi)容極易牽涉到別人的隱私。如此一來，新聞自由和隱私權(quán)的沖突不可避免。 

（三）隱私權(quán)傾斜保護(hù)的理由 

新聞自由與隱私權(quán)的沖突在實際生活當(dāng)中不勝枚舉。新聞自由與隱私權(quán)的協(xié)調(diào)已經(jīng)成為世界各國和全社會關(guān)注的一個熱點(diǎn)問題。雖然有許多學(xué)者把言論自由稱為“第一權(quán)利”、“人類最重要的、潛力巨大的、活動的資源”，但是，就一般意義上的新聞自由和隱私權(quán)沖突來說，作者仍認(rèn)為公民的隱私權(quán)保護(hù)更為重要一些，究其原因：首先，在任何社會中，權(quán)利、自由都是相對的。其次，從權(quán)利平衡的角度來看，新聞自由是每個公民都享有的權(quán)利，再次，網(wǎng)絡(luò)媒體的發(fā)展使新聞侵權(quán)的危害性變得更加嚴(yán)重。最后，在現(xiàn)階段，充分強(qiáng)調(diào)隱私權(quán)的保護(hù)，在我國具有特別重要的意義。 

二、 新聞侵害隱私權(quán)的常見形態(tài) 

實踐中發(fā)生的侵害公民隱私權(quán)案件大都是因為新聞媒介不當(dāng)采制、刊播有關(guān)他人隱私內(nèi)容而引起的。 具體來講，新聞侵害隱私權(quán)主要發(fā)生在新聞采集和新聞報道當(dāng)中。 

（一）新聞采集中侵害隱私權(quán) 

新聞采集是新聞活動的開始，許多新聞單位為了使新聞報道具有獨(dú)家性，獲得能產(chǎn)生轟動效應(yīng)的資料，不得不用各種方式采集新聞，在此過程中便可能侵犯到公民的隱私權(quán)?？偨Y(jié)國內(nèi)外學(xué)者的相關(guān)論述，新聞采集中侵害隱私權(quán)的行為主要包括以下幾種：（1）非法闖入和強(qiáng)行采訪；（2）竊聽或監(jiān)視；（3）竊取個人資料；（4）隱性采訪。 

（二）新聞報道中侵害隱私權(quán) 

新聞報道，是將獲取的信息、新聞材料公布于眾，是新聞成之為“新聞”的重要環(huán)節(jié)。除了新聞采集過程構(gòu)成新聞侵害隱私權(quán)外，在新聞報道中發(fā)生的侵害隱私權(quán)的行為主要是對他人隱私的不當(dāng)使用：（1）未經(jīng)同意，對有關(guān)個人財產(chǎn)、婚姻、家庭情況以及生理缺陷、疾病史的披露。（2）未經(jīng)許可公開他人不光彩的經(jīng)歷。（3）犯的案件中涉及被害人的姓名、地址及其他足以使人辨認(rèn)的特征。（4）實地報道中使用杜撰的材料造成的侵權(quán)。

三 、對相關(guān)立法司法的評析和建議 

（一）現(xiàn)有隱私權(quán)立法評析 

1、民事法律相關(guān)規(guī)定。我國憲法已經(jīng)間接地從幾個方面確認(rèn)了公民的隱私權(quán)不可侵犯，從總體上為其他法律的具體規(guī)定提供了明確的依據(jù)。綜觀世界各國立法方面對隱私權(quán)的保護(hù) ，主要包括三種：一是直接保護(hù)方式，即法律把隱私權(quán)作為一項獨(dú)立的民事權(quán)利加以保護(hù)。二是間接保護(hù)方式，即法律不承認(rèn)隱私權(quán)是一項獨(dú)立的人格權(quán)。三是概（下轉(zhuǎn)第64頁）（上接第60頁）括保護(hù)方式，即在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護(hù)人格權(quán)或人格尊嚴(yán)，不列舉具體內(nèi)容，在實踐中仍然保護(hù)公民個人的隱私權(quán)。 

2、其他法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。除了憲法和民法之外，我國的《刑法》、《訴訟法》、《未成年人保護(hù)法》等其他法律當(dāng)中也有涉及隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。但是隱私權(quán)還沒有成為我國法律體系中一項獨(dú)立的人格權(quán)，對隱私權(quán)的保護(hù)以及侵害隱私權(quán)的訴訟也沒有形成專門的法律制度。這不可避免地帶來了我國法律在保護(hù)公民隱私權(quán)問題上的軟弱無力和實踐中可操作性差的弊端。 

（二）關(guān)于完善我國相關(guān)立法司法的建議 

在我國，新聞自由和隱私權(quán)方面的立法司法都起步較晚，如何保護(hù)公民個人隱私與新聞自由這樣的"孿生的冤家對頭"，如何劃清二者的范圍，尚有大量工作要做。為了盡量協(xié)調(diào)好二者的沖突，必須完善我國的相關(guān)立法，筆者認(rèn)為在以后的立法中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面： 

1、完善民法中隱私權(quán)的內(nèi)容。隱私權(quán)是一種相當(dāng)重要的民事權(quán)利，但我國民事法律中隱私權(quán)保護(hù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，本文認(rèn)為，民法應(yīng)將隱私權(quán)作為一項人格權(quán)單獨(dú)列出，變間接保護(hù)為直接保護(hù)。這樣，不僅便于當(dāng)事人在隱私權(quán)受到侵害時直接向法院提出隱私權(quán)的訴訟，還可使公民依據(jù)隱私權(quán)來對抗容易侵犯隱私權(quán)的其他方面的權(quán)利和自由，如新聞自由、言論自由等。 

2、制定《新聞傳播法》等相關(guān)法規(guī)的建議。除了憲法和民法作為保護(hù)公民隱私權(quán)的基本法律之外，對容易和隱私權(quán)產(chǎn)生沖突的領(lǐng)域制定專門的法律必不可少。就本文所討論的新聞自由和隱私權(quán)的沖突來看，制定《新聞傳播法》或類似法律，明確規(guī)定新聞自由、輿論監(jiān)督和侵犯隱私權(quán)的界限是解決問題的根本途徑。 

3、司法實踐中法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用。由于目前我國相關(guān)法律法規(guī)的缺位，使得司法實踐中新聞自由和隱私權(quán)的沖突主要還需依靠法官的自由裁量權(quán)加以解決。實際生活中的二者相沖突的狀況多種多樣，法律規(guī)定的不可能面面俱到，尤其是個案中的情況會遠(yuǎn)比我們現(xiàn)在所料想的復(fù)雜，所以司法實踐中法官慎明地運(yùn)用自由裁量權(quán)在處理糾紛中顯得尤為重要。這給司法工作者提出了更高的要求。一方面，要熟悉并理解新聞自由和隱私權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)。另一方面，還要在個案中充分考慮到各種特殊因素，總而言之，同一般的侵權(quán)糾紛相比，在新聞自由與隱私權(quán)的沖突中強(qiáng)調(diào)法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用有著非比尋常的意義。司法實踐中，法官要以公共利益為準(zhǔn)繩，細(xì)致分析二者沖突的具體情況，或保護(hù)新聞自由、或保護(hù)公民的隱私權(quán)，使得這兩種權(quán)利或自由達(dá)到合理的平衡。 

參考文獻(xiàn) 

[1]屈茂輝,凌立志.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法.湖南：湖南大學(xué)出版社，2006. 

張西明,康長慶.新聞侵權(quán)：從傳統(tǒng)媒介到網(wǎng)絡(luò).新華出版社，2007. 

楊立新.人身權(quán)法論.人民法院出版社，2006. 

周佳念.信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)的保護(hù).法商研究,2005(1). 

第6篇

[論文關(guān)鍵詞]手機(jī)信息；個人信息權(quán)；保護(hù)措施

在互聯(lián)網(wǎng)時代，手機(jī)在人們的生活中已經(jīng)越來越重要。手機(jī)從最初打電話或發(fā)短信的通訊工具向著發(fā)微博微信、上社區(qū)、移動辦公的方向快速發(fā)展，儼然成為一臺隨身攜帶的小電腦。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的《第27次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，我國手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)3.03億，并有望在2014年超越PC網(wǎng)民。面對如此龐大的用戶群和高速發(fā)展的智能手機(jī)平臺，筆者不禁要問我們的手機(jī)安全嗎？

在前不久央視2013年的3.15晚會上，曝光了安卓系統(tǒng)收集軟件獲取用戶信息行為。報道援引的是復(fù)旦大學(xué)的研究成果。通過復(fù)旦大學(xué)對300多款安卓應(yīng)用軟件進(jìn)行研究，其中超過 80%的應(yīng)用軟件涉嫌私自獲取用戶信息。報道稱，大多數(shù)安卓軟件開發(fā)企業(yè)和移動互聯(lián)網(wǎng)開發(fā)公司，在用戶不知情的情況下獲取用戶位置、通訊錄等信息，并將這些信息傳送到自己服務(wù)器，甚至是不明的第三方單位。例如藍(lán)盒子科技公司等通過在軟件收集用戶信息，可以獲得用戶手機(jī)的串號、地理位置，甚至?xí)T導(dǎo)用戶去填手機(jī)號碼、上傳頭像，讀取之后上傳到服務(wù)器在后臺軟件上可以看到。就在少數(shù)人獲得經(jīng)濟(jì)利益的同時，手機(jī)用戶們面臨的是垃圾短信、騷擾和詐騙電話等個人信息權(quán)和隱私權(quán)被侵犯的諸多問題。由此筆者不得不認(rèn)真思索關(guān)于手機(jī)信息安全保護(hù)的問題。

一、公民手機(jī)信息的界定

在信息社會，“起決定作用的生產(chǎn)要素不再是資本而是信息，如何配置信息在很大程度上決定著市場競爭和資源配置的效率”。學(xué)術(shù)界關(guān)于個人信息的界定也存在很大分歧，筆者認(rèn)為較為合理的定義是指人們一旦掌握該信息或者將該信息與其他信息相結(jié)合即可判斷出信息主體，或者主體的范圍和狀態(tài)權(quán)。例如通過個人姓名、住址、出生日期、身份證號、醫(yī)療記錄、人事記錄、照片等單獨(dú)或與其他信息對照可以識別特定的個人的信息。手機(jī)個人信息包括用戶的位置信息、通訊信息、賬號密碼信息以及存儲文件信息等幾個種類。其中，通訊信息包括通訊錄、通話記錄、短信等，手機(jī)內(nèi)存儲文件信息包括用戶的照片、錄音、視頻等文件。此外，手機(jī)的一些硬件信息，比如IMEI號（手機(jī)串號）、無線網(wǎng)卡的Mac地址、硬件配置信息也都屬于個人信息的范疇。除了一部分用戶愿意公開的信息之外，大部分信息涉及到用戶個人的隱私，隱私的基本涵義是指“當(dāng)事人不愿或不便讓他人知道的個人信息，當(dāng)事人不愿或不便他人干涉的私事，或者當(dāng)事人不愿或不便他人侵入的領(lǐng)域”。手機(jī)個人信息權(quán)指對于上述信息的收集、處理或利用直接關(guān)系到信息主體的人格尊嚴(yán)，涉及一般人格利益的，手機(jī)用戶對其依法享有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利。

二、個人信息保護(hù)現(xiàn)狀

目前世界各國都比較重視對個人信息權(quán)的法律保護(hù)，對個人信息權(quán)的保護(hù)自然是為手機(jī)信息權(quán)保護(hù)提供了依據(jù)。事實上，國外對個人信息的法律保護(hù)一開始都是以對隱私權(quán)的保護(hù)作為基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)的。綜觀各國信息保護(hù)的立法模式，有諸多值得我們借鑒的經(jīng)驗。

（一）國外

美國和德國個人信息保護(hù)相關(guān)的立法較成熟。美國作為英美法系的代表，個人信息權(quán)保護(hù)的立法沒有進(jìn)行統(tǒng)一立法，而是采用分散式立法模式，其相關(guān)法律規(guī)定都是散見于諸多法案中。聯(lián)邦最高法院對構(gòu)成《人權(quán)法案》的多項修正案進(jìn)行解釋，為各種個人隱私提供了憲上的保護(hù)依據(jù)。同時受自由傳統(tǒng)和多元化社會結(jié)構(gòu)的影響，長期以來形成了自律的傳統(tǒng)和習(xí)慣，所以美國個人信息保護(hù)立法基本上采取了行業(yè)自律機(jī)制為主導(dǎo)的模式。美國國會1974年通過的《隱私權(quán)法》是美國保障公民個人信息的最重要的基本法律。之后《金融隱私權(quán)法》、《網(wǎng)上隱私保護(hù)法》、《錄像帶隱私保護(hù)法》、《駕駛員隱私保護(hù)法》等法律對個人信息的其他方面提供了具體的保護(hù)。

相比較而言，德國是典型的大陸法系國家，其個人信息保護(hù)法當(dāng)然采取的是統(tǒng)一立法模式。國會于1970 年制定了《資料保護(hù)法草案》并于1977年正式生效，該法立法旨意在于在個人資料處理過程中對個人隱私給予統(tǒng)一而充分的保護(hù)和使個人資料處理行為合法化。之后1990年修正后的《聯(lián)邦個人資料保護(hù)法》將國家安全機(jī)關(guān)對個人資料的收集與處理納入個人資料保護(hù)法，其第1條規(guī)定：“本法之目的在于保護(hù)個人免于因個人信息的傳輸造成人格權(quán)侵害?！币虼艘驳玫搅死碚摻缗c司法界的認(rèn)同。

而日本個人信息保護(hù)的立法模式則是綜合了德國模式和美國模式的優(yōu)點(diǎn)，并結(jié)合了本國的行業(yè)自律情況和立法。2003年5月通過的系列個人信息保護(hù)法案，通稱“個人信息保護(hù)五聯(lián)法”。根據(jù)這一法律，日本還制定了多項法律和條例，為個人信息保護(hù)中遇到的各種具體問題提供法律保護(hù)依據(jù)。

（三）我國個人信息保護(hù)現(xiàn)狀

2012年有份來自半月談網(wǎng)和半月談社情民意調(diào)查中心關(guān)于《公民如何保護(hù)個人信息權(quán)》的調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示有近一半的網(wǎng)民表示在生活中很擔(dān)心個人信息被泄露；而30%的網(wǎng)民表示，曾經(jīng)遭遇多次個人信息被泄露的情況。為此，審視我國個人信息保護(hù)現(xiàn)狀尤顯重要。

我國香港特別行政區(qū)為了避免在國際貿(mào)易中處于不利地位于1996年實施了《個人資料私隱條例》，隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的發(fā)展，新的問題不斷出現(xiàn)，特別是“八達(dá)通事件”之后，香港又進(jìn)一步修訂和完善了《個人資料（私隱）條例》，并于今年4月1日開始實施新的條例，對商業(yè)機(jī)構(gòu)濫用客戶資料的進(jìn)行嚴(yán)厲處罰。

內(nèi)地自2003年已開始組織起草《個人信息保護(hù)法（專家建議稿）》，但并未通過實施。所以到目前為止我國沒有個人信息保護(hù)方面的專門立法，有關(guān)個人信息保護(hù)方面的規(guī)定散見于憲法及各項法律法規(guī)中。

憲法上，《憲法》第三十八條、三十九和四十條中分別規(guī)定了公民的人格尊嚴(yán)、住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信內(nèi)容受法律保護(hù)，不受侵犯。這些都為個人信息受憲法保護(hù)提供了依據(jù)。

基本法上，《民法通則》第一百條、一百零一條和一百零二條中分別規(guī)定了公民享有的肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)以及公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。在2001 年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋》中對侵犯個人死者隱私信息的行為也進(jìn)行了規(guī)定?！缎谭ā贰ⅰ缎谭ㄐ拚福ㄆ撸芬矊⑸婕扒趾裥畔?quán)的多項行為列為犯罪。在行政法方面，《身份證法》、《護(hù)照法》、《稅收征收管理法》、《統(tǒng)計法》中都規(guī)定了國家職能機(jī)關(guān)對公民個人信息的保密義務(wù)。

諸如《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《律師法》、《拍賣法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《傳染病防治法》等經(jīng)濟(jì)法、社會法中都規(guī)定了從業(yè)人員對用戶個人信息的保密義務(wù)。《未成年人保護(hù)法》和《婦女權(quán)益保障法》中也規(guī)定了未成年人和婦女的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)不受侵害。

三、手機(jī)信息易受侵犯之原因及對策分析

（一）現(xiàn)實中手機(jī)個人信息極易被侵犯的原因

第一，立法上的缺位。現(xiàn)行信息立法還不完善，缺乏系統(tǒng)性，沒有形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系，存在有關(guān)信息權(quán)保護(hù)的條款散見于各項法律法規(guī)及規(guī)章制度中，要么過于原則要么調(diào)整范圍過窄，因而迫切需要制定一部專門針對公民隱私權(quán)保護(hù)或個人信息安全維護(hù)的法律，對其加以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。

第二，行業(yè)自律不夠。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然要求行業(yè)協(xié)會的發(fā)達(dá)，通過依法有權(quán)采集公民個人信息的機(jī)構(gòu)（如工商局、醫(yī)院、電信公司等）成立起有組織、約束力強(qiáng)的行業(yè)協(xié)會，我們就可以在一定程度上約束其從業(yè)人員的違法侵害個人信息權(quán)的行為。但是目前行業(yè)協(xié)會存在著數(shù)量少、管理水平落后的問題，社會上非法買賣個人信息牟利諸如大量兜售房主信息、股民信息、商務(wù)人士信息、車主信息、電信用戶信息、患者信息等侵犯個人信息權(quán)甚至是隱私權(quán)的現(xiàn)象，也與掌握公民個人信息的運(yùn)營商、服務(wù)商等管理不到位有很大的關(guān)系。

第三，公民信息保護(hù)意識淡薄。多數(shù)手機(jī)用戶對于手機(jī)操作系統(tǒng)的復(fù)雜性不了解或是禁不住免費(fèi)軟件的誘惑給自己的信息帶來極大的安全隱患。南開大學(xué)有關(guān)專家表示，與普通電腦相比，智能手機(jī)自身信息安全防范的能力弱，用戶信息更容易被盜取。以市場占有量最大的安卓系統(tǒng)為例，其核心技術(shù)掌握在美國谷歌公司手中，這對國內(nèi)智能手機(jī)用戶的信息安全構(gòu)成威脅。同時安卓系統(tǒng)采取的是免費(fèi)的市場策略，導(dǎo)致中低端智能手機(jī)和便攜式電腦大量使用安卓系統(tǒng)。復(fù)旦大學(xué)計算機(jī)科學(xué)技術(shù)學(xué)院的調(diào)查報告稱研究團(tuán)隊抽查一款主流智能手機(jī)系統(tǒng)的300余款應(yīng)用軟件，發(fā)現(xiàn)58%的軟件存在泄漏用戶隱私的可能。而這種情況多數(shù)手機(jī)用戶是不知情的，即使發(fā)現(xiàn)了也往往不愿考慮通過法律手段來加以救濟(jì)。

（二）保護(hù)個人信息的對策

第一，個人信息立法要進(jìn)一步統(tǒng)一和完善。國外大多國家對個人信息權(quán)保護(hù)的法律體系已逐成體系，我們也應(yīng)盡早出臺《個人信息保護(hù)法》，對涉及公民個人信息的各項行為進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。同時還應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)行業(yè)的法律法規(guī)，尤其是涉及個人信息較多的敏感領(lǐng)域，如政府、金融、電信、教育、醫(yī)療等部門，要針對一些新問題，新現(xiàn)象對現(xiàn)有法律法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充完善，加強(qiáng)對重點(diǎn)行業(yè)的監(jiān)督，構(gòu)建更為合理的信息保護(hù)體系。

第7篇

[論文關(guān)鍵詞]個人信息 立法模式 行業(yè)自律

一、個人信息內(nèi)涵

個人信息作為一個法律概念，是隨著信息社會的發(fā)展而出現(xiàn)的，一方面作為識別個人的資料被廣泛需求，另一方面又遭到嚴(yán)重濫用。個人信息是指個人姓名、住址、出生年月、身份證號碼、醫(yī)療記錄、人身記錄、照片、工作單位等，單獨(dú)或與其他信息對照可以識別特定個人的信息數(shù)據(jù)資料。從法律角度，個人信息具有以下基本屬性。

（一）個人信息代表主體的特定性

個人信息是現(xiàn)實生活中和個人有關(guān)的一切信息，包括范圍廣泛：個人身份認(rèn)定資料、個人背景及其他資料等。這些信息能反映個人的很多方面，通過多種社交方式以不同形式記載在多種媒介上。通過考察記載于各種媒介上的個人資料，及結(jié)合其他相關(guān)信息，便可以描繪出一個人的某一方面特征或某一社會狀態(tài)。這些個人信息具有在眾多群體中識別特定主體的功能。

（二）個人信息內(nèi)容具有多樣性

個人信息既包括個人隱私，又包括可公開或已公開的個人信息。隱私的特點(diǎn)是具有一定的秘密性，權(quán)利主體主動采取措施進(jìn)行保護(hù)，他人只要不進(jìn)行主動侵犯，個人隱私就能得到保證。隱私權(quán)是個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。而個人信息是指能夠識別個人的一切信息，包括未公開的和已公開的。在信息社會中，有些個人信息通過多種社交方式必然是公開流通于社會中的，比如，個人身份證號、家庭住址、手機(jī)號碼等。所以，個人信息中既包括未公開的隱私部分，也包括已公開的其他信息。

（三）個人信息具有人身性和財產(chǎn)性

個人信息的人身性，主要體現(xiàn)在人格利益。個人信息表面上記載著公民個人識別性和個人背景材料，但這些信息實際上承載著人格利益。體現(xiàn)為公民個人希望對個人信息的獨(dú)占，享有未經(jīng)主體同意就不能被他人知曉和利用的權(quán)力。在生活中，泄露的個人信息一旦被濫用及非法使用，往往會給當(dāng)事人造成一定的心理恐慌和精神困惑，這將嚴(yán)重妨礙日常生活。同時，個人信息作為一種被商業(yè)需求的信息，可以通過允許他人使用信息獲得一定的利益，因而具有一定財產(chǎn)屬性。

二、我國個人信息保護(hù)的法律現(xiàn)狀

我國現(xiàn)有的一些法律雖然涉及對個人信息的保護(hù)，但比較零散，尚未形成完整的法律體系。現(xiàn)有法律法規(guī)中涉及個人信息保護(hù)的內(nèi)容有200多個條文，分散在37部法律、15部司法解釋、124部行政法規(guī)和部門規(guī)章中?，F(xiàn)行法律未將個人信息作為直接的保護(hù)對象，對個人信息的保護(hù)散落在各部門法及行業(yè)規(guī)范中。首先，在隱私權(quán)保護(hù)方面中，僅提供了有限和間接的保護(hù)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定中，《憲法》和《民法通則》都有對隱私權(quán)的間接保護(hù)。其次，在通信領(lǐng)域、居民身份證個人信息保護(hù)方面、儲戶個人信息保護(hù)方面、公民醫(yī)療信息保護(hù)方面、個人檔案保護(hù)方面，主要通過在《郵政法》、《居民身份證法》、《傳染病防治法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《護(hù)照法》、《檔案法》等單行法中設(shè)置專門條款對公民的個人信息加以保護(hù)。在個人信息的保護(hù)手段上，主要依靠行業(yè)內(nèi)部規(guī)范或信息持有人、控制人的單方承諾，如《中國工商銀行員工行為守則》、《醫(yī)務(wù)人員醫(yī)德規(guī)范及實施辦法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病例管理規(guī)定》等，但由于目前金融、電信、房地產(chǎn)等行業(yè)目前還沒有穩(wěn)定的、具有約束力的個人信息管理規(guī)范，所以，個人信息管理和保護(hù)仍很不到位。除了上述對不同領(lǐng)域的個人信息的規(guī)制外，法律也加大了對侵犯個人信息的處罰力度。尤其《刑法修正案（七）》新增加了“出售或非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”，加大了個人信息犯罪的刑法打擊力度。

2013年，2月1日起，國家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護(hù)指南》（以下簡稱《指南》）正式實施。該《指南》屬國家標(biāo)準(zhǔn)“指導(dǎo)性技術(shù)文件”類，對利用信息系統(tǒng)處理個人信息的活動起指導(dǎo)和規(guī)范作用，目的是提高企業(yè)個人信息保護(hù)技術(shù)水平，促進(jìn)個人信息的合理利用?！吨改稀返某雠_將對后續(xù)個人信息保護(hù)的相關(guān)工作起到指導(dǎo)性的作用，相關(guān)監(jiān)管部門可以依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)支撐，規(guī)范企業(yè)對個人信息的使用。

從目前我國的立法來看，雖然《指南》出臺，標(biāo)志著我國針對個人信息處理行為將“有標(biāo)可依”，使公民對個人信息保護(hù)的訴求得到有效解決。但是這個標(biāo)準(zhǔn)僅具有指導(dǎo)性，沒有強(qiáng)制執(zhí)行力。而目前我國的個人信息保護(hù)主要是個人隱私信息，但在隱私保護(hù)方面，也僅僅只是提供了有限的、間接的隱私保護(hù)。與國外相比，遠(yuǎn)未達(dá)到提供有效保護(hù)的程度。

三、國外個人信息保護(hù)的立法借鑒

目前，國外有關(guān)個人信息保護(hù)的立法模式有兩種：一種為歐盟模式，即制定一個統(tǒng)一的個人信息保護(hù)法來規(guī)范個人信息的收集、處理和利用，并設(shè)置一個綜合監(jiān)管部門集中監(jiān)管。另一種為美國模式，即分散立法和行業(yè)自律相結(jié)合的模式。分散立法和行業(yè)自律分別體現(xiàn)在公領(lǐng)域和私領(lǐng)域，監(jiān)管部門也是根據(jù)個人信息的具體不同內(nèi)容來分別設(shè)置。

（一）歐盟模式——統(tǒng)一立法

歐盟在個人信息保護(hù)方面采取了以國家立法為主導(dǎo)的模式，主要通過綜合立法來實現(xiàn)對個人信息的保護(hù)。其特征體現(xiàn)在：1.通過綜合立法對個人信息進(jìn)行保護(hù)。其對個人信息的法律保護(hù)要經(jīng)過兩個層面：首先，由歐盟“指令”，為各成員國制定數(shù)據(jù)保護(hù)的法律框架提供依據(jù)?！稊?shù)據(jù)保護(hù)指令》、《關(guān)于涉及個人數(shù)據(jù)處理的個人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動的指令》、《關(guān)于在信息高速公路上收集和傳遞個人數(shù)據(jù)的保護(hù)指令》、《隱私與電子通訊指令》等一系列條約或指令，對歐盟各成員國制定個人信息保護(hù)法起到了宏觀指導(dǎo)作用。其次，歐盟成員國在統(tǒng)一指令框架下，根據(jù)指令的內(nèi)容和本國實際情況制定了個人信息保護(hù)法。如德國的《通信法案》、《多媒體法》以及《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》等。2.歐盟模式在內(nèi)容上更關(guān)注對私人領(lǐng)域的個人信息保護(hù)。歐洲國家認(rèn)為個人信息權(quán)利是公民的一項基本權(quán)利，公民有權(quán)自主決定其個人信息是否公開。歐盟成員國對于政府權(quán)力的限制較少，主要通過國家綜合立法來確立個人信息保護(hù)的原則、具體制度和措施。

歐盟的這種統(tǒng)一立法模式使得對個人信息的保護(hù)更加具體全面，但這種保護(hù)模式也有缺點(diǎn)，如歐盟委員會等機(jī)構(gòu)缺乏執(zhí)行能力，歐盟本身對于相關(guān)違法行為無力處罰，需要依賴成員國的數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行制裁，而歐盟成員國內(nèi)部對此類行為的監(jiān)督又受到很多因素的制約。此外，全面細(xì)致的規(guī)定可能會阻礙個人信息的正常流通，限制企業(yè)的自由發(fā)展。

（二）美國模式——分散立法和行業(yè)自律相結(jié)合

美國的行業(yè)自律模式是普通法系國家個人信息法律保護(hù)模式的代表，其核心內(nèi)容是：1.立法方式上表現(xiàn)為行業(yè)自律和單行法規(guī)相結(jié)合。因為基于政府權(quán)力應(yīng)受到限制和保護(hù)公民個人自由的思想，美國對于隱私權(quán)的保護(hù)更關(guān)注個人自由免受公權(quán)力的侵犯。一部統(tǒng)一的個人信息保護(hù)立法很難被各個公共組織一致接受。其對個人隱私權(quán)的保護(hù)實際上是由個體消費(fèi)者通過個人行為來實現(xiàn)的，政府對個人隱私的保護(hù)只是起到一種協(xié)助和指導(dǎo)作用，并不直接介入干涉。盡管美國制定了普遍適用于整個聯(lián)邦的《隱私權(quán)法》、《電話消費(fèi)者保護(hù)法》等一系列法律，但其中多數(shù)是針對某些特定情形、某些特定商業(yè)部門有可能濫用公民隱私權(quán)等的立法。2.保護(hù)內(nèi)容的二分性。保護(hù)領(lǐng)域從內(nèi)容上看，對個人隱私權(quán)的法律保護(hù)主要劃分為公、私兩個領(lǐng)域，并采用不同的保護(hù)方式：在公領(lǐng)域，美國政府制定了大量的單行法規(guī)來規(guī)范政府行為，保護(hù)公民隱私權(quán)；在私領(lǐng)域，主要通過從業(yè)者的自我約束和相關(guān)協(xié)會的監(jiān)督管理來保護(hù)公民的個人隱私安全。

這種針對不同領(lǐng)域采取不同分散立法的方式，有效避免了國家立法對個人信息正常流動的干預(yù)，有利于在有限保護(hù)個人信息的前提下充分促進(jìn)信息的自由流通。但該模式的最大弊端是缺乏合理的爭端解決機(jī)制，行業(yè)自律在實踐中的效果不佳。同時企業(yè)自律模式也可能會導(dǎo)致部分企業(yè)采取規(guī)避個人信息保護(hù)的政策，侵害個人信息隱私權(quán)。

四、完善我國個人信息保護(hù)的建議

（一）加快立法

目前我國一些法律雖然涉及了對個人信息保護(hù)的內(nèi)容，但比較零散，也缺乏法律位階較高的法律，沒有形成嚴(yán)密的個人信息保護(hù)法律網(wǎng)。要實現(xiàn)對個人信息的最佳保護(hù)，必須通過立法。對于具體立法模式，歐盟模式更適合我國的國情，即由國家制定專門的個人信息保護(hù)法，統(tǒng)一規(guī)范個人信息的收集、處理和利用。在具體法律內(nèi)容上，構(gòu)建保護(hù)個人信息安全的完整法律體系，應(yīng)建立保護(hù)個人信息安全的基本法律制度。包括個人信息處理活動應(yīng)當(dāng)遵循的原則、信息主體在個人信息活動中享有的權(quán)利、相關(guān)組織機(jī)構(gòu)在處理個人信息過程中需承擔(dān)的義務(wù)、非法手段獲取個人信息的行為的懲治措施、個人信息保護(hù)的監(jiān)管體制等。只有把個人信息保護(hù)納入到法治化的軌道，才能實現(xiàn)對個人信息的最佳保護(hù)。

（二）加強(qiáng)行業(yè)自律

鑒于各行業(yè)情況千差萬別，在完善法律制度的同時，必須同時由行業(yè)組織根據(jù)行業(yè)自身特點(diǎn)，結(jié)合個人信息保護(hù)的通行原則，制定個人信息保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，通過行業(yè)自律的方式，開展個人信息保護(hù)工作。行業(yè)自律是一種事前的預(yù)防機(jī)制，需要行業(yè)內(nèi)部規(guī)范現(xiàn)行發(fā)揮作用。我國《指南》的實施，對于各行業(yè)建立行業(yè)內(nèi)部約束標(biāo)準(zhǔn)具有很好的指導(dǎo)作用。同時，我們應(yīng)借鑒國外的經(jīng)驗和教訓(xùn)，權(quán)衡保護(hù)個人信息同保護(hù)其他權(quán)利自由之間的關(guān)系，在不妨害個人信息自由流通的前提下，尊重和保護(hù)個人信息。

第8篇

關(guān)鍵詞 口述歷史 法律 著作權(quán) 隱私

分類號 G250 D923.41

口述歷史不僅是一種史學(xué)研究方法被越來越多地應(yīng)用于史學(xué)研究領(lǐng)域，而且被廣泛地應(yīng)用人類學(xué)、民族學(xué)、社會學(xué)、史學(xué)、檔案學(xué)、圖書館學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域。目前，檔案界、圖書館界、高校和科研院所開始口述歷史資源的收集、整理工作，從而形成各種特色的口述歷史資源數(shù)據(jù)庫，對于搶救發(fā)掘歷史資料，傳承民族傳統(tǒng)文化起到了獨(dú)特作用。但是，由于口述歷史工作起步較晚，以及相關(guān)的體制機(jī)制不健全，人們在進(jìn)行口述歷史研究的同時，十分關(guān)注相關(guān)倫理和法律問題。如何認(rèn)識口述歷史的著作權(quán)歸屬問題？如何準(zhǔn)備合法的授權(quán)書？如何處理口述歷史作品所涉的隱私問題？如何平衡利益攸關(guān)方的合法權(quán)益？如何規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險？對這些問題的正確認(rèn)識，是推動口述歷史資源建設(shè)和發(fā)展的重要保證。因此，本文在總結(jié)我國口述歷史相關(guān)法律問題研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，從口述歷史計劃、收集、整理、、利用流程出發(fā)，對所涉及到的相關(guān)法律問題提出相應(yīng)的對策建議。

1 我國口述歷史法律問題的研究現(xiàn)狀

我國大陸對于口述歷史法律問題的研究尚處于初始階段，并沒有一個定型的模式或指南對其相關(guān)的法律問題進(jìn)行規(guī)范與指導(dǎo)?？谑鰵v史涉及諸如著作權(quán)保護(hù)、隱私、肖像、誹謗、網(wǎng)絡(luò)信息傳播等方面的法律問題，與各個部門法如合同法、刑法、民法、民訴、刑訴等相關(guān)法律領(lǐng)域產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，因而復(fù)雜且因情境不同而變化多樣，是口述歷史研究中十分重要的研究對象。

從2003年起，我國出現(xiàn)了對口述歷史法律問題的專門研究，相關(guān)論文有10余篇。代表性的論文有鄭松輝的《圖書館口述歷史工作著作權(quán)保護(hù)初探》、徐亞文等《口述歷史與法律》、尹培麗的《口述資料及其著作權(quán)問題探究》、薛鶴嬋《口述檔案的知識產(chǎn)權(quán)研究》、王倩《談口述檔案著作權(quán)問題的特殊性》、蔣冠等《口述檔案的法律證據(jù)作用》、余汝信《口述錄音不可強(qiáng)求》、廖經(jīng)庭《口述歷史的倫理與法律問題――從溫哈雄事件談起》、王雯君《口述歷史的法律與倫理議題》等等。這些論文分別從著作權(quán)、隱私權(quán)、口述檔案著作權(quán)、證據(jù)、名譽(yù)權(quán)等方面作了有益的探索。在一些論文集及著作中，也探討了口述歷史的相關(guān)法律問題，2003年中國方正出版社出版《知識產(chǎn)權(quán)研究（第十四卷）》中董瑜芳發(fā)表《試論口述歷史中的版權(quán)問題》，認(rèn)為口述歷史著作權(quán)歸屬應(yīng)分不同情況進(jìn)行區(qū)別對待，并對授權(quán)委托書的必備條款進(jìn)行了討論。2005年周新國主編的《中國口述史的理論與實踐》中，左玉河發(fā)表《口述史研究的規(guī)范化問題》，對口述資料的知識產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行了討論。2007年當(dāng)代上海研究所主編的《口述歷史的理論與實務(wù)：來自海峽兩岸的探討》中，胡志偉發(fā)表《海峽兩岸口述歷史的今昔及其牽涉的若干道德、法律問題》，王炎發(fā)表《口述歷史工作中的法律與道德問題》，從死者名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)兩個方面對口述歷史的法律問題進(jìn)行了闡述，此外，楊祥銀2004年編著的《與歷史對話：口述史學(xué)的理論與實踐》的第2章口述史學(xué)基本方法中對口述歷史法律和道德問題進(jìn)行了較全面的探討。

口述歷史作品在形成過程都存在許多值得注意的法律問題，需要引起我們足夠的重視。在口述歷史計劃、收集、整理、和利用階段做好預(yù)防性的法律準(zhǔn)備工作，就可以有效地避免侵權(quán)。同時，因口述歷史涉及到多方當(dāng)事人，對各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)在相關(guān)法律的指導(dǎo)下進(jìn)行適當(dāng)?shù)拿鞔_和約束，也可以避免出現(xiàn)相關(guān)法律訴訟。

2 口述歷史過程中涉及到的相關(guān)法律問題

2.1 計劃訪談

口述作品的收集過程涉及到前期的準(zhǔn)備工作，包括設(shè)定口述歷史訪談計劃、訪談主題、訪談對象、訪談地點(diǎn)、訪談人數(shù)、訪談時間、訪談經(jīng)費(fèi)、訪談設(shè)備、準(zhǔn)備相關(guān)的法律授權(quán)書等方面的內(nèi)容，這些準(zhǔn)備工作直接影響到訪談作品的成敗。一般來說，剛開始受訪者對于訪談?wù)邥幸欢ǖ慕鋫渲?，受訪者會擔(dān)心自己的口述作品被濫用，擔(dān)心自己的相關(guān)權(quán)利得不到保障。訪談之前就需跟受訪者講述此次訪談的目的，訪談資源的整理、傳播與利用方式、有關(guān)口述作品著作權(quán)的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)等相關(guān)知識，并坦承告知受訪者口述歷史制作過程中的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。應(yīng)事先準(zhǔn)備好相關(guān)的法律授權(quán)書，法律授權(quán)書是著作權(quán)當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止著作權(quán)關(guān)系的一種正式聲明，包括著作權(quán)許可使用合同、轉(zhuǎn)讓合同與贈與合同。通過它的簽署，能夠明確各方的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，使受訪方在毫無顧忌的情況下暢所欲言。由于我國對于法律授權(quán)書至今還沒有統(tǒng)一的模式，通常采取的是口頭約定或者書面約定的方式。參考美國口述歷史法律授權(quán)樣本，包括有贈予契約樣本、訪談封存和（或）設(shè)限條款、受訪者繼承人的贈與契約書、訪談?wù)叩馁浻枋跈?quán)書、公眾贈予契約以及受訪者授權(quán)書樣本[1]268?？傮w而言，口述歷史的法律授權(quán)書，首先應(yīng)建立在明確受訪者的責(zé)任與義務(wù)、公眾與專業(yè)本身應(yīng)盡的責(zé)任、贊助機(jī)構(gòu)與檔案機(jī)構(gòu)應(yīng)盡的責(zé)任以及訪談?wù)叩南嚓P(guān)權(quán)利的基礎(chǔ)上，使相關(guān)各方明確各自的權(quán)責(zé)。法律授權(quán)書樣本需具備一些必須的法律構(gòu)成要件，使其既能照顧到自身的利益，也能平衡其它相關(guān)人的利益，而不是一味地考慮自身的利益，同時又不違背相關(guān)法律條款。

授權(quán)書強(qiáng)調(diào)的問題包括著作權(quán)的分配，口述歷史利用的知情同意，口述歷史公開利用的限制設(shè)定等方面。事先沒有授權(quán)書或授權(quán)書中的內(nèi)容不全面都可能引發(fā)糾紛。

2.2 執(zhí)行訪談

同時，在訪談的過程中，受訪方的言論可能會涉及到隱私或誹謗的言論，對于這種情形我們該如何處理？是打斷受訪者的談話對其進(jìn)行引導(dǎo)？還是將受訪者的原話內(nèi)容直接錄制下來？口述歷史的真實性一直備受質(zhì)疑，如果對于涉及隱私或誹謗的言論一味進(jìn)行打斷或者封存，似乎有違口述歷史的初衷。這時我們可以將受訪方的訪談內(nèi)容進(jìn)行全部錄制，待整理的過程中再將可能引訟的內(nèi)容與受訪方協(xié)商后，進(jìn)行專業(yè)處理。

2.3 整理階段

這一階段所涉及的法律問題包括整理者的著作權(quán)問題、對可能導(dǎo)致法律問題的關(guān)乎個人隱私與名譽(yù)等方面內(nèi)容的妥善處理、遵照受訪者意愿實施的公開限制等。

口述作品錄制完成后，訪談方須提醒受訪者如何處理錄音，錄音帶和抄本在哪里保存。同時對于抄本的制作以及相關(guān)權(quán)利的變更進(jìn)行解釋。錄制的作品對其進(jìn)行剪輯和編排，這個過程需要注意內(nèi)容的完整性，處理好涉及隱私、道德和倫理方面的部分。我國臺灣地區(qū)曾出現(xiàn)過侵犯口述歷史名譽(yù)權(quán)的案例。1996年臺灣中央研究院近代史研究所研究員劉鳳翰等人為前聯(lián)勤總司令溫哈熊進(jìn)行口述歷史訪問，出版了《溫哈熊先生訪談紀(jì)錄》一書，書中部分內(nèi)容暗指前國防部長俞大維之子俞揚(yáng)和勾引蔣經(jīng)國先生獨(dú)生女蔣孝章，從而引發(fā)控告溫哈熊涉嫌妨害名譽(yù)與誹謗死者罪[2]。

將錄音轉(zhuǎn)錄成抄本，其中也凝結(jié)了轉(zhuǎn)錄者與受訪者的心血，如果說轉(zhuǎn)錄者不是訪談?wù)?，轉(zhuǎn)錄者是否對口述作品的抄本享有著作權(quán)呢？如果轉(zhuǎn)錄者是受雇于某一機(jī)構(gòu)或某個人，它們之間是雇傭和委托關(guān)系，這時抄本著作權(quán)又由誰享有？我國《著作權(quán)法》對于職務(wù)作品和委托作品都有明確的規(guī)定。依據(jù)《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定，一般情況下，職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，但法人或其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。但是，如果職務(wù)作品主要是利用法人或其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖等職務(wù)作品，或者依照法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或其他組織享有的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或其他組織享有，法人或其他組織可以給予作者獎勵。根據(jù)法律的規(guī)定，職務(wù)作品的著作權(quán)是可以進(jìn)行約定，在轉(zhuǎn)錄抄本之前我們最好是用書面協(xié)議的形式，對抄本的著作權(quán)進(jìn)行約定，這樣可以避免出現(xiàn)著作權(quán)不明所引起的法律訴訟。

同時，還涉及到口述歷史保管單位的法律問題。保管單位為了有效地保存口述歷史內(nèi)容和檢索的便利，可能會將抄本建成一些書目、索引或者部分內(nèi)容的試聽數(shù)據(jù)庫。所形成的數(shù)據(jù)庫，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十四條規(guī)定：匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。所以，數(shù)據(jù)庫本身就屬于衍生作品，即匯編作品。需要注意的是，有一些口述歷史項目，受訪者可能與訪談?wù)呤孪冗M(jìn)行了封存的約定，要求將自己的口述歷史內(nèi)容進(jìn)行保密若干年后再予以公開，在此情形下，保存單位是否可以將該口述作品的目錄和部分內(nèi)容匯編進(jìn)數(shù)據(jù)庫？這樣做是否會侵犯作者的相關(guān)權(quán)利？學(xué)界一般認(rèn)為，口述歷史是一種交互式的活動，其著作權(quán)應(yīng)由訪談?wù)吆褪茉L者共同享有。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十三條規(guī)定，兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。如果保管方在接受保管時就已經(jīng)取得了訪談?wù)撸床糠种鳈?quán)人）的授權(quán)，在以不公開發(fā)表的前提下進(jìn)行書目或者索引數(shù)據(jù)庫的匯編是被允許的。

2.4 階段

即涉及到口述歷史公開發(fā)表的問題。主要包括出版以及網(wǎng)絡(luò)公開的問題，這其中也涉及到著作權(quán)問題?？谑鰵v史作品，無論是抄本、音像資料還是在口述歷史資料的基礎(chǔ)上創(chuàng)作形成的圖書，它們的出版前提之一是對于口述作品的著作權(quán)沒有爭議，出版權(quán)屬于著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)，交付出版之前需獲得作者的授權(quán)。而一些沒有這類授權(quán)的檔案性的口述歷史除了“合理使用”之外，恐怕都無從出版，因為出版商不會冒險出版著作權(quán)尚有問題的資料[1]162。

口述歷史出版中還需注意對隱私、誹謗以及涉及國家安全部分文字的相關(guān)處理，即使著作權(quán)人對其中的部分文字沒有覺得不妥，出版者也負(fù)有提醒的義務(wù)，提醒著作權(quán)人對相關(guān)文字進(jìn)行修改或者刪除，雖然可能會使作品失去一定的色彩，但是避免侵權(quán)還是最重要的。如果著作權(quán)人一味堅持，出版者最好與之達(dá)成協(xié)議，一旦造成侵權(quán)結(jié)果由著作權(quán)人全部承擔(dān)。

口述歷史作品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播包括直接將錄音資料放在相關(guān)網(wǎng)站和將數(shù)字化后的口述資料在網(wǎng)絡(luò)上公開傳播。如果受訪者在之前就已經(jīng)簽署了授權(quán)委托權(quán)，將其著作權(quán)授予給研究者或者保管單位，這時就不需要再額外授權(quán)。如果受訪者保留了版權(quán)，引用資料就需要獲得他們的許可并簽署一份書面協(xié)議，將哪些內(nèi)容可以進(jìn)行網(wǎng)上做出具體規(guī)定和限制。

將口述資料數(shù)字化的過程，其實是一種復(fù)制行為，屬于著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)之一的復(fù)制權(quán)。需要遵照著作權(quán)法中復(fù)制權(quán)的規(guī)定，在事先簽訂授權(quán)書時就將此條款寫出授權(quán)書中，說明網(wǎng)絡(luò)傳播的風(fēng)險和相關(guān)后果，獲得授權(quán)后，向著作權(quán)人支付一定的報酬。將錄音資料直接放在相關(guān)網(wǎng)站，需在網(wǎng)站上作出一定的免責(zé)聲明，并有所保留，防止對錄音和抄本的濫用和操縱。如香港教育學(xué)院教育與承傳口述歷史計劃網(wǎng)站的版權(quán)及免責(zé)聲明顯示：“本網(wǎng)站所載的口述歷史資料，包括訪問錄音/錄像片段、文字本及相片等，均受《版權(quán)條例》保護(hù)。本網(wǎng)站恕不允許任何形式的復(fù)制、轉(zhuǎn)載及下載，若要引述本網(wǎng)站內(nèi)容，則必須注明出處為‘香港教育學(xué)院教育與承傳口述歷史計劃’。本網(wǎng)站的內(nèi)容只代表受訪者本人觀點(diǎn)，并不代表本網(wǎng)站立場。此外，有關(guān)受訪者口述歷史的準(zhǔn)確性及完整性，本網(wǎng)站概不負(fù)責(zé)?！盵3]

為了避免網(wǎng)絡(luò)傳播的失控，需做到以下幾點(diǎn)：（1）在作品數(shù)字化之前取得合法的授權(quán)，對于沒有授權(quán)的一律不得收入數(shù)據(jù)庫內(nèi)，有授權(quán)的要分清楚授權(quán)的內(nèi)容，有些訪談內(nèi)容作者并不想讓太多的人知道，里面涉及到個人隱私以及道德倫理方面的問題，我們在提供的時候需要做出特別說明和處理。（2）數(shù)據(jù)庫的管理者需要通過技術(shù)手段對相關(guān)資源做出一定的限制，對訪談作品的內(nèi)容進(jìn)行控制，如采取試用、部分瀏覽等方式，對訪問的人數(shù)也可以進(jìn)行適當(dāng)控制，避免造成信息失控。（3）通過提供數(shù)據(jù)庫資源獲得的報酬需支付一部分給受訪者，具體的分配比例可以通過合同約定。

2.5 利用階段

作為一種寶貴的資源，口述歷史作品形成的最終目的是為了提供利用。如果口述作品沒有發(fā)表，就需獲得作者授權(quán)，并注明文章的出處。但作者聲明不得公開的除外，需尊重受訪者的意愿。我國著作權(quán)法第二十二條規(guī)定了十二種權(quán)利的限制，即合理使用的范圍，其中第八點(diǎn)就包括圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品，這屬于合理使用的范疇。在此十二種情形之下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。

涉及到隱私和誹謗的部分，我們在引用和轉(zhuǎn)載時須謹(jǐn)慎，避免承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。比較大的問題是保管機(jī)構(gòu)將館藏的復(fù)制權(quán)轉(zhuǎn)售給微卷出版商和其他商后所引發(fā)的，有些檔案館把訪談的文字權(quán)出售給某一公司，該公司又轉(zhuǎn)售他人，使檔案館失去控制自己收藏的權(quán)利――讓一項口述歷史收藏的使用無端受限，對于曾經(jīng)為此訪談而奉獻(xiàn)的人，是一種傷害[1]162-163！雖然保管機(jī)構(gòu)之前已經(jīng)獲得過著作權(quán)人授予的復(fù)制權(quán)，但是，如果其將復(fù)制權(quán)再轉(zhuǎn)授給他人，需得到著作權(quán)人的進(jìn)一步追認(rèn)。保管機(jī)構(gòu)對于口述歷史的利用需嚴(yán)格遵守與著作權(quán)人的約定和協(xié)議進(jìn)行。對于自己保管的口述作品有義務(wù)進(jìn)行分類管理，一旦出現(xiàn)由于自己的工作失誤造成侵權(quán)訴訟的，如將不允許公開的作品進(jìn)行了公開，導(dǎo)致著作權(quán)人提訟，或者導(dǎo)致口述歷史所涉及的利益相關(guān)人提訟，這時就可能出現(xiàn)在被告席上。尊重著作權(quán)人，嚴(yán)格遵守授權(quán)協(xié)議，及時溝通是避免侵權(quán)的有效辦法。

3 規(guī)避口述歷史侵權(quán)的對策建議

3.1 提高著作權(quán)保護(hù)意識

提高著作權(quán)保護(hù)意識不僅要求訪談?wù)呔邆湎嚓P(guān)的法律知識，同時也要求受訪者提高著作權(quán)的保護(hù)意識。首先，訪談方在收集口述作品之前就應(yīng)安排好相關(guān)的工作人員，對采訪人員進(jìn)行著作權(quán)相關(guān)知識的教育與培訓(xùn)，增強(qiáng)自身著作權(quán)保護(hù)意識。其次，訪談?wù)邞?yīng)在訪談前就需要對具體訪談?wù)哌M(jìn)行相關(guān)的培訓(xùn)和指導(dǎo)，告知訪談?wù)咚匦杈邆涞囊磺袀惱?、隱私和相關(guān)的法律知識，以便訪談?wù)咔宄亓私庾约旱挠媱澞繕?biāo)和受訪者應(yīng)盡的義務(wù)。第三，受訪者需有獨(dú)立判斷事務(wù)的能力，雖然口述作品的目的一般都希望能請求獲得受訪者的授權(quán)，這樣才使口述作品不至于封存在圖書館或者檔案館，從而喪失其應(yīng)有的社會價值。但是，如果受訪者在口述作品中有故意捏造或歪曲事物，有涉及他們隱私的言論，有涉及危害國家安全的不當(dāng)言詞，公開作品就有可能給受訪者造成法律上的糾紛，這種情況下受訪者就不能盲從，需考慮保護(hù)自身的安全。第四，保管者也需提高著作權(quán)意識，切實按照授權(quán)協(xié)議的范圍進(jìn)行操作，對于不在授權(quán)范圍內(nèi)的使用，可以再次請求著作權(quán)人補(bǔ)充授權(quán)，重新簽定授權(quán)協(xié)議，并進(jìn)行歸檔處理。著作權(quán)人不同意的授權(quán)范圍，應(yīng)予以尊重。

3.2 尊重著作權(quán)人

尊重著作權(quán)人表現(xiàn)在尊重著作權(quán)人是否愿意接受訪談，是否愿意公開發(fā)表自己的著作，是否愿意授權(quán)許可使用，是否愿意出版，是否愿意數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳播，等等，這些問題都是我們傳播利用口述作品的前提條件。一般來說，受訪者相對訪談?wù)邔儆谌鮿萑后w，他們對于法律問題相對無知，需要解釋與口述作品相關(guān)的各種法律條款，如使用限制、優(yōu)先權(quán)、版稅等法律名詞，好讓受訪者明白自己授權(quán)協(xié)議的范圍和限制，從而使權(quán)利不被濫用。同時，我們也需尊重受訪者有權(quán)拒絕采訪，有權(quán)拒絕討論某些敏感議題，有權(quán)拒絕授權(quán)，有權(quán)限制作品的傳播。不管受訪者做出何種選擇，我們都需尊重，按照合同的精神和條款執(zhí)行。不僅要維護(hù)著作權(quán)人的精神權(quán)利，同時還要保護(hù)著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利。如果口述作品傳播過程中獲取了相關(guān)的財產(chǎn)利益，需向著作權(quán)人支付合理的比例，而不能隱瞞。只有切實地照顧好著作權(quán)人各方的利益，才能使口述作品避免侵權(quán)，更好地傳播利用。

3.3 重視授權(quán)協(xié)議

由于口述歷史作品的特殊性，其涉及到著作權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)等許多法律問題，很難用一部部門法進(jìn)行有效約束。對于口述歷史并沒有專門的部門法進(jìn)行保護(hù)，應(yīng)參照《著作權(quán)法》《民法》《侵權(quán)責(zé)任法》以及最高人民法院出臺的相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定等相關(guān)法律法規(guī)。在這樣的前提下，重視授權(quán)協(xié)議就顯得尤為重要，可以在一定的程度和范圍內(nèi)避免侵權(quán)。授權(quán)協(xié)議需要根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，寫進(jìn)相關(guān)的必要條款。

我國《著作權(quán)法》第三章第二十四條就分別對著作權(quán)人訂立許可使用和權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同進(jìn)行了明確規(guī)定，要求許可使用合同包括以下主要內(nèi)容：（一）許可使用的權(quán)利種類；（二）許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán)；（三）許可使用的地域范圍、期間；（四）付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法；（五）違約責(zé)任；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。

權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同包括下列主要內(nèi)容：（一）作品的名稱；（二）轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類、地域范圍；（三）轉(zhuǎn)讓價金；（四）交付轉(zhuǎn)讓價金的日期和方式；（五）違約責(zé)任；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。

第9篇

關(guān)鍵詞：跨國銀行；并表監(jiān)管；金融隱私權(quán)；沖突；制衡

中圖分類號：F830.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-9031(2007)09-0040-06

一、引言

目前，國際金融業(yè)主要特征就是金融全球化、金融一體化、金融自由化和金融集團(tuán)化并進(jìn)。宏觀上，發(fā)達(dá)國家積極推進(jìn)金融全球化和金融自由化，倡導(dǎo)金融服務(wù)自由貿(mào)易，要求發(fā)展中國家放松金融服務(wù)市場準(zhǔn)入管制，開放國內(nèi)金融服務(wù)市場，其以GATS及其《金融服務(wù)附錄》和《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》的達(dá)成為佐證；微觀上，發(fā)達(dá)國家的銀行巨頭走出國門，建立海外分支機(jī)構(gòu)，進(jìn)行跨國并購和風(fēng)險投資。發(fā)展中國家的實力雄厚的銀行機(jī)構(gòu)也不甘示弱，投資海外以擴(kuò)大自己的利潤空間。

針對20世紀(jì)70年代針對跨國銀行監(jiān)管不力的局面，巴塞爾委員會了一份題為《銀行國際業(yè)務(wù)的并表監(jiān)管》的報告，首次將并表監(jiān)管作為銀行業(yè)監(jiān)管的重要原則和方法，并表述為“對每家銀行的全球業(yè)務(wù)進(jìn)行整體監(jiān)控，而不僅僅滿足于單一銀行的穩(wěn)健性”。[1]1997年，巴塞爾委員會在《有效銀行監(jiān)管的核心原則》則將并表監(jiān)管確立為對跨國銀行持續(xù)性監(jiān)管的首要原則。[2]至于并表監(jiān)管的概念，則缺少權(quán)威性的表述，原因在于并表監(jiān)管是一種目標(biāo)性監(jiān)管，且每個國家實施并表監(jiān)管的手段和方式不同，沒有必要給并表監(jiān)管的內(nèi)涵做出統(tǒng)一界定。但是母國實施并表監(jiān)管的前提則是和東道國建立信息交換機(jī)制，東道國的信息傳輸?shù)姆e極性以及對母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)管的態(tài)度直接決定著并表監(jiān)管的成效。而在信息傳輸過程中，不可否認(rèn)涉及到銀行的信息披露及對消費(fèi)者和客戶的金融信息泄露，侵犯個人金融隱私權(quán)。在國際社會倡導(dǎo)加強(qiáng)金融隱私權(quán)保護(hù)以提高銀行信用的今天，必然導(dǎo)致跨國銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)保護(hù)之間的沖突。協(xié)調(diào)兩者的沖突成為國際金融組織及國內(nèi)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要迫切解決的難題。

金融發(fā)達(dá)國家積極支持跨國銀行并表監(jiān)管，但這些國家的金融隱私權(quán)立法也最完善的、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也最高，比如美國《銀行保密法》和2000年美國四大金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)聯(lián)合制定的《消費(fèi)者財務(wù)隱私保密最終規(guī)則》①，歐盟的《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》等。鑒于此，發(fā)展中國家按照《有效銀行監(jiān)管的核心原則》對其跨國銀行實施并表監(jiān)管，就遇到發(fā)達(dá)國家不提供金融信息的尷尬局面，原因在于發(fā)展中國家對金融隱私權(quán)的保護(hù)程度底。歐盟《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》第25條就明確規(guī)定：對于個人信息向第三國傳遞的情形，只有當(dāng)該第三國在個人信息隱私保護(hù)方面到達(dá)足夠的保護(hù)水平時，才能許可個人信息向第三國傳遞。[3]試想，發(fā)展中國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)因為金融隱私權(quán)保護(hù)水平低而沒有從發(fā)達(dá)國家獲得實施并表監(jiān)管的有效信息，那么發(fā)展中國家也不會有向發(fā)達(dá)國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)傳輸數(shù)據(jù)和金融信息的積極性，就更別提母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)現(xiàn)場檢查和外部審計?？傊?，對影響跨國銀行監(jiān)管成效的關(guān)鍵性制度――并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)保護(hù)的沖突進(jìn)行規(guī)制和協(xié)調(diào)需要從理論溯源和制度構(gòu)建上進(jìn)行探究和考量。

二、跨國銀行并表監(jiān)管與金融隱私權(quán)沖突的表現(xiàn)

所謂并表監(jiān)管是指對一銀行或銀行集團(tuán)面臨的所有風(fēng)險，無論其機(jī)構(gòu)注冊或成立于何地，均應(yīng)從該銀行或銀行集團(tuán)的業(yè)務(wù)總體角度予以全盤考慮。[4]本質(zhì)上就是母國對跨國銀行海外機(jī)構(gòu)經(jīng)營信息的匯總、評估、審查和監(jiān)管，因為并表監(jiān)管的實施須以母國監(jiān)管當(dāng)局能夠獲得銀行海外機(jī)構(gòu)的經(jīng)營信息為前提。但是，各國金融法律制度關(guān)于金融隱私權(quán)的硬性法律規(guī)定，無疑是阻礙母國和東道國暢通信息的最大障礙。所謂金融隱私權(quán)則是金融機(jī)構(gòu)的客戶和消費(fèi)者對其金融信息所享有的不受他人非法侵?jǐn)_、知悉、利用和公開的一種權(quán)利。[5]銀行對客戶和消費(fèi)者的金融隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)涉及以下三個方面：(1)有關(guān)賬戶的信息；(2)有關(guān)的客戶交易的信息；(3)銀行因保管客戶的賬戶而獲得的與客戶有關(guān)的任何信息。[6]跨國銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)沖突的中介就是金融信息，而且是銀行消費(fèi)者和客戶的金融信息。

(一)沖突的外部表現(xiàn)：信息需求與信息管制之間的沖突

跨國銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)沖突的外部表現(xiàn)就是監(jiān)管機(jī)構(gòu)對金融信息的需求與銀行對金融信息的管制之間的沖突。金融信息對跨國銀行母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)、跨國銀行以及銀行消費(fèi)者和客戶都是非常重要的資源：對于母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)，其實施并表監(jiān)管的前提就是要獲得母行及其所有海外分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營信息，對其全球業(yè)務(wù)進(jìn)行匯總性的風(fēng)險狀況和資本充足性監(jiān)管；[7]對于跨國銀行集團(tuán)，保護(hù)銀行消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)是維持其銀行信用最關(guān)鍵的部分之一，銀行信用以及公眾對銀行的信心對銀行的生存和發(fā)展以及擴(kuò)大利潤空間生死攸關(guān)，如今銀行風(fēng)險之一就是信用風(fēng)險，因此對消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)保護(hù)也是銀行監(jiān)管的內(nèi)容；對于銀行消費(fèi)者和客戶，金融隱私權(quán)本來就是傳統(tǒng)隱私權(quán)實體內(nèi)容不斷延伸的結(jié)果，而且現(xiàn)代的金融隱私權(quán)具有財產(chǎn)屬性，具有巨大商業(yè)價值和社會利用價值。因此，三者對于金融信息的不同價值訴求造就了跨國銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)的外部沖突。

(二)沖突的內(nèi)部表現(xiàn)：信息披露監(jiān)管與信息保護(hù)的監(jiān)管之間的沖突

跨國銀行并表監(jiān)管要求銀行機(jī)構(gòu)披露金融信息，但是銀行對金融隱私權(quán)的保護(hù)力度和水平也是母國和東道國對跨國銀行進(jìn)行監(jiān)管的內(nèi)容之一，因此，在監(jiān)管和被監(jiān)管之間就呈現(xiàn)了信息披露和信息保護(hù)的內(nèi)部沖突。金融隱私權(quán)法律制度是為了加強(qiáng)對金融信息的保護(hù)，增加社會公眾對金融機(jī)構(gòu)的信任感，避免金融體系爆發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險。眾所周知，銀行的生存、發(fā)展和利潤空間的開拓需要公眾對銀行持有信心，而信心主要來自于銀行對金融消費(fèi)者和客戶的金融信息的嚴(yán)格保護(hù)。由于金融信息不對稱的客觀實在，因而在所有的金融監(jiān)管中，監(jiān)管者都要監(jiān)管銀行信息披露的內(nèi)容、方式以及質(zhì)量。為了避免銀行內(nèi)在不穩(wěn)定帶來的銀行道德風(fēng)險，2006年開始實施的巴塞爾委員會新資本協(xié)議的目的之一就是加強(qiáng)銀行的信息披露來支持市場約束。監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要銀行披露信息，同時也需要銀行保護(hù)金融消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)，這個兩難問題就是跨國銀行并表監(jiān)管與金融隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)部沖突。

三、跨國銀行并表監(jiān)管與金融隱私權(quán)沖突的根源

跨國銀行并表監(jiān)管和沖突的背后是母國和東道國在金融監(jiān)管上的價值沖突。在法律上，沖突的根源主要表現(xiàn)在以下三個方面：

(一)公權(quán)和私權(quán)的沖突

母國的并表監(jiān)管是從社會整體利益考慮對金融機(jī)構(gòu)和金融活動進(jìn)行監(jiān)管和約束的公法，目的是為了保障金融機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健運(yùn)行、維護(hù)國際金融秩序的穩(wěn)定和避免金融危機(jī)的爆發(fā)。在最終極意義上，是為了維護(hù)所有存款人和投資人的利益。金融隱私權(quán)是為了保護(hù)銀行客戶和消費(fèi)者的個體利益，要求銀行出于信用義務(wù)而對客戶和消費(fèi)者的金融信息予以保密。金融隱私權(quán)作為傳統(tǒng)隱私權(quán)的延伸，其在本質(zhì)上是公民的人格權(quán)，也即是私權(quán)。因此，兩者沖突的根源是價值取向一致下的公權(quán)力和私權(quán)利的沖突，是個體權(quán)利本位和社會權(quán)利本位的沖突。雖然兩者的價值取向一致，但是兩者的實現(xiàn)機(jī)理卻有很大區(qū)別。公權(quán)力的天生擴(kuò)張性必然要損害私權(quán)利的實現(xiàn)和行使，因而母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)在實施并表監(jiān)管過程中必然要損害銀行消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)。在維護(hù)社會權(quán)利、社會利益本位的價值取向中，用犧牲個體的金融隱私權(quán)換取整個國際金融體系的穩(wěn)定符合社會發(fā)展趨勢。

(二)屬地管轄和屬人管轄的沖突

國際法下管轄權(quán)原本是屬地的，但是屬地理論正根據(jù)以下原則發(fā)展：盡管屬地理論仍然是國際法的最佳基石，但是也不能為某些當(dāng)代的管轄沖突提供現(xiàn)成的解決方法；力求管轄權(quán)事項和管轄權(quán)的屬地基礎(chǔ)與合理利益之間的本質(zhì)和真實聯(lián)系原則得到遵循。[8]正是由于屬地管轄的缺陷及管轄權(quán)限分配所帶來利益上的沖突，才出現(xiàn)了屬人管轄，因為屬人管轄也符合了“合理利益之間的本質(zhì)和真實聯(lián)系原則”。按照一般國際法理，在跨國銀行監(jiān)管過程中，東道國和母國只能依據(jù)屬地管轄分別對母行及母行的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。但是，國別監(jiān)管的局限性以及跨國銀行戰(zhàn)略的整體性和利益的一致性決定了跨國銀行母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須要打破監(jiān)管的屬地性，依據(jù)屬人管轄原則對本國銀行的海外分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行并表監(jiān)管。這種跨國銀行屬人監(jiān)管沖擊了傳統(tǒng)的東道國屬地監(jiān)管。同時，幾乎每個國家對銀行保密、金融隱私都制定了法律規(guī)范，除非有特殊的情況，否則拒絕任何有損金融隱私權(quán)保護(hù)的行政措施。因此，傳統(tǒng)的屬地管轄和金融隱私權(quán)保護(hù)就和母國對東道國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)實施屬人管轄產(chǎn)生沖突。

(三)國家的絕對性與治理的全球性的沖突

幾乎每個國家都有銀行保密的強(qiáng)制性規(guī)定，很多國家都上升到國家經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)安全的問題，不容突破，有些國家甚至規(guī)定，泄露客戶秘密的金融業(yè)從業(yè)者須承擔(dān)刑事責(zé)任。[9]按照傳統(tǒng)國際法理，是一個國家對內(nèi)的最高權(quán)和對外的獨(dú)立權(quán)，國家的絕對性體現(xiàn)在國內(nèi)是絕對的，不受任何限制。國家的相對性，是因為各國的獨(dú)立也必須在國際法律范圍之內(nèi)。的統(tǒng)一性和整體性使其沒法讓渡給某個國際組織和其他國家行使，其只能通過國家讓渡部分治權(quán)達(dá)到平衡?？鐕y行監(jiān)管也涉及兩個國家的：(1)跨國銀行在東道國的分支機(jī)構(gòu)，東道國基于國家有無可厚非的管轄權(quán)力；(2)由于國際金融體系的特殊性和銀行經(jīng)營的風(fēng)險性，東道國監(jiān)管不能確?？鐕y行整體的穩(wěn)健經(jīng)營。為了確保整個國際金融體系的穩(wěn)健和安全，母國必須對整個跨國金融集團(tuán)實施監(jiān)管。母國監(jiān)管權(quán)力沒有否認(rèn)東道國在地域內(nèi)監(jiān)管跨國銀行分支機(jī)構(gòu)的權(quán)力?！澳竾y行的有效監(jiān)管依賴于東道國有效監(jiān)管以及并表水平，東道國監(jiān)管者對當(dāng)?shù)厥袌鰻顩r的了解程度以及采取的監(jiān)管行動和直接與被監(jiān)管對象的交流能夠?qū)δ竾谋O(jiān)管產(chǎn)生重要影響”。[10]同時，由于書面監(jiān)管的不完整性和不可靠性，東道國應(yīng)該給予母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對分支機(jī)構(gòu)的現(xiàn)場檢查以及外部審計的權(quán)力?？傊?，為了維持和確保整個國際金融體系的穩(wěn)定，避免金融危機(jī)的爆發(fā)，東道國在維護(hù)統(tǒng)一的前提下可以讓渡部分監(jiān)管權(quán)力給母國實施并表監(jiān)管，這對母國、東道國以及整個國際金融體系的穩(wěn)定都有積極作用。

四、跨國銀行并表監(jiān)管與金融隱私權(quán)沖突的制衡

為了對跨國銀行進(jìn)行有效監(jiān)管，確保國際金融體系的穩(wěn)定，保護(hù)所有銀行存款人和投資人的利益，必須對并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)的沖突進(jìn)行制衡，并且為兩者的制衡尋求統(tǒng)一價值和創(chuàng)設(shè)良性機(jī)制。

(一)制衡的原因

跨國銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)需要制衡是不言而喻的。金融隱私權(quán)所追求的保護(hù)銀行消費(fèi)者和客戶的金融信息的價值取向不應(yīng)成為跨國銀行母國實施并表監(jiān)管的障礙。為了保護(hù)國際金融體系的穩(wěn)定以及避免金融自由化所引發(fā)的國家之間的“系統(tǒng)風(fēng)險”，必須要提高跨國銀行并表監(jiān)管的水平，避免監(jiān)管漏洞，使跨國銀行穩(wěn)健經(jīng)營。東道國和母國要不斷提高金融隱私權(quán)的保護(hù)水平，完善私法制度以及提供有效的救濟(jì)機(jī)制?？鐕y行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)制衡的原因如下：

1.維護(hù)全球金融體系以及國際社會的穩(wěn)定，避免爆發(fā)金融風(fēng)險和金融危機(jī)。銀行高負(fù)債經(jīng)營的特點(diǎn)決定了銀行是用存款人的資金來經(jīng)營，而資本的趨利性也導(dǎo)致了跨國銀行往往規(guī)避東道國和母國的銀行監(jiān)管進(jìn)行高風(fēng)險投資。BCCI銀行的倒閉已經(jīng)為國際社會的金融監(jiān)管敲響警鐘，試圖進(jìn)行并表監(jiān)管的英國屢屢遭到盧森堡和開曼群島監(jiān)管當(dāng)局的抵制，原因就在于這些國家對金融隱私權(quán)保護(hù)的墨守成規(guī)，最終導(dǎo)致了BCCI在全球30個國家的255家金融機(jī)構(gòu)被強(qiáng)行關(guān)閉。所以，維系國際金融體系的穩(wěn)定不可避免地要加強(qiáng)各國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合作，監(jiān)管合作能帶來“雙贏”和“多贏”。金融全球化已然超越民族國家之間的金融利益之爭，更多關(guān)注的是金融體系的穩(wěn)健經(jīng)營和整體安全。面對金融危機(jī)的擴(kuò)散效應(yīng)以及銀行經(jīng)營的國際化趨勢，東道國和母國在相互尊重金融制度的基礎(chǔ)上展開監(jiān)管合作，才能獲得自身的金融安全和金融發(fā)展。巴塞爾委員會也注意到：東道國和母國卓而有效的信息交流，在加上監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間在評估風(fēng)險過程中建立相互信任和信心機(jī)制，不僅有助于提高監(jiān)管質(zhì)量也有助于節(jié)省有限的監(jiān)管資源。

2.維持銀行信用和公眾對銀行機(jī)構(gòu)的信心，確保銀行的穩(wěn)健經(jīng)營。金融隱私權(quán)關(guān)乎到銀行信用，金融機(jī)構(gòu)的存在以及運(yùn)轉(zhuǎn)依賴于良好的社會信用，而金融信用卻有賴于對金融信息的保護(hù)及對金融信息流動和使用的規(guī)范。以銀行為代表的金融業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心組成部分，如果銀行信用沒有得到充分的關(guān)注和維持，有效的跨國銀行監(jiān)管也不能避免銀行的“擠兌”狂潮，因為銀行信用很大程度上來自于銀行對客戶和消費(fèi)者的金融信息的保護(hù)。投資者和消費(fèi)者永遠(yuǎn)是銀行的生命線。

(二)價值上的制衡

1.制衡的宏觀價值――社會利益論。金融產(chǎn)品的消費(fèi)者和銀行客戶作為社會成員之一，其個人利益與社會利益在終極價值取向上是統(tǒng)一的。金融監(jiān)管是為了實現(xiàn)和維護(hù)整個金融體系的穩(wěn)定，是為了所有社會公眾的利益。在實現(xiàn)和維護(hù)社會公眾利益的過程中，金融監(jiān)管不可避免地要以損害銀行系統(tǒng)的某些客戶和消費(fèi)者的金融隱私權(quán)為代價?！般y行是高負(fù)債、風(fēng)險多、競爭激烈的行業(yè)，嚴(yán)格的金融隱私權(quán)的保護(hù)所導(dǎo)致的信息披露不充分，進(jìn)而導(dǎo)致金融信息不對稱，會危害整個國際金融體系的穩(wěn)定和誘發(fā)金融危機(jī)的爆發(fā)，最終的結(jié)果是損害了所有金融消費(fèi)者和銀行客戶的利益。在社會利益多元化的趨勢下，監(jiān)管者把相機(jī)性的規(guī)則制定和實施描述為促進(jìn)穩(wěn)定、公平和經(jīng)濟(jì)效率的組織嚴(yán)密的行為。這種公共利益的特征提供了一種無私主義的理論，那就是為什么大度的政府可以授權(quán)政治上獨(dú)立的中央銀行，讓它以一種自認(rèn)為合理的方式監(jiān)管私人金融機(jī)構(gòu)?！盵11]被政府授權(quán)的監(jiān)管組織立足于維護(hù)社會公共利益以至于維護(hù)全球利益，有能力有權(quán)利對包括銀行在內(nèi)的所有金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行審慎監(jiān)管，監(jiān)管的目的是為了維護(hù)涵蓋個人利益的公共利益。所以，跨國銀行母行監(jiān)管機(jī)構(gòu)對跨國銀行的母行及所有的分行、子行及控股金融公司實施并表監(jiān)管在價值上是為了維護(hù)金融體系的穩(wěn)健經(jīng)營、避免銀行經(jīng)營的道德風(fēng)險，從而維護(hù)整個社會公眾及所有的金融產(chǎn)品消費(fèi)者和銀行客戶的利益。

在并表監(jiān)管過程中，母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)不可避免的要通過書面審查、現(xiàn)場調(diào)查和外部審計的方式獲取銀行消費(fèi)者和客戶的金融信息，侵犯金融隱私權(quán)，但是監(jiān)管機(jī)構(gòu)實施并表監(jiān)管的目的是好的、動機(jī)是善的以及價值是高位階的。當(dāng)然，保護(hù)銀行消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)對銀行提供服務(wù)和維持信用非常重要，所以公共利益監(jiān)管者需要非常謹(jǐn)慎，避免削弱銀行和他們的客戶降低他們自己內(nèi)部信息不對稱帶來的成本的激勵。

2.制衡的微觀價值――金融安全論。不管是跨國銀行并表監(jiān)管還是對消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)的保護(hù)在終結(jié)意義上都是為了維護(hù)金融安全。最近幾十年，銀行競爭劇增，新的風(fēng)險活動不斷增加，銀行也面臨著金融監(jiān)管放松、外部沖擊、貨幣政策和糟糕的銀行實踐的問題。沒有金融安全就沒有世界經(jīng)濟(jì)安全和發(fā)展，金融危機(jī)的波及擴(kuò)散效用也導(dǎo)致國際體系中民族國家在金融領(lǐng)域中“一損俱損”。

并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)有沖突，但在金融安全領(lǐng)域，兩者的價值是統(tǒng)一的?？鐕y行母國通過實施并表監(jiān)管來維系跨國銀行集團(tuán)的穩(wěn)健經(jīng)營，這對母國以及該銀行遍及世界各地的東道國的國內(nèi)金融安全都起到“安全閥”的作用。母國和東道國在監(jiān)管中充分地、真誠地合作，避免跨國銀行“監(jiān)管真空”的存在，對其跨國資本流動，子行和分行資本充足率以近分支機(jī)構(gòu)信息披露等等進(jìn)行全面監(jiān)管，這對國際金融體系的穩(wěn)定和安全具有保障作用。東道國和母國對金融隱私權(quán)的保護(hù)也保障了銀行經(jīng)營的命脈――銀行信用，避免由于公眾對銀行信用的懷疑而導(dǎo)致擠兌風(fēng)波，最終是維護(hù)金融安全。由于金融自由化和金融一體化，一國爆發(fā)金融危機(jī)不可避免的要波及其他國家，危及整個國際金融體系的穩(wěn)定。

總之，認(rèn)識到并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)在金融安全上的一致性對于制衡兩者的沖突具有指導(dǎo)意義。雙方不能成為彼此的障礙，也不能偏重某一方作用而忽視另一方的價值。

(三)機(jī)制上的制衡

推動金融自由化和金融一體化進(jìn)程的主要是西方金融發(fā)達(dá)國家，真正從全球化中獲得較大利益的也是它們。一些金融制度和金融市場都很薄弱的非發(fā)達(dá)國家則對銀行監(jiān)管的多邊規(guī)則和全球規(guī)則的制定熱情不高。鑒于跨國銀行并表監(jiān)管的重要性以及協(xié)調(diào)東道國和母國信息交流的必要性，有必要從雙邊機(jī)制著手，逐漸向區(qū)域機(jī)制和全球機(jī)制滲透。巴塞爾委員會也認(rèn)為：東道國和母國的信息交流和共享，最好是制度化和長期的，而非隨機(jī)臨時性的。當(dāng)然，制度化是有層次的。在目前的經(jīng)濟(jì)格局下，簽定大量的雙邊協(xié)定是現(xiàn)實的，簽定區(qū)域性的信息交流協(xié)定是可能的，制定全球性信息交流的規(guī)則是可行的。同時，機(jī)制上的平衡也可以從并表監(jiān)管的實施和金融隱私權(quán)保護(hù)的雙重角度同時進(jìn)行。

1.雙邊機(jī)制――切實可行的制衡方法。雙邊機(jī)制主要有兩種制衡方法：一是國家之間簽定諒解備忘錄的形式，使信息交流制度化、規(guī)范化和原則化，不涉及到國家權(quán)利和義務(wù)；二是簽定雙邊條約，確定國家的權(quán)利和義務(wù)，要求國家承擔(dān)在實施并表監(jiān)管和信息暢通與交換中的國家責(zé)任。由于國際條約過于剛性，且需要國家立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，所以在金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的雙邊合作上，簽定一般國際法意義上的諒解備忘錄比較合適，主要對并表監(jiān)管所需要的信息交換機(jī)制起到制度化和規(guī)范化的作用即可，這也是巴塞爾委員會提倡的一種制度化方式。

建立雙邊信息交換安排首先要解決的一個問題就是要正確處理信息保密和信息交流的關(guān)系。東道國的信息保密和金融隱私權(quán)的保護(hù)是為了保護(hù)單個銀行客戶的利益，而母國并表監(jiān)管是出于保護(hù)存款人和投資人的利益，維護(hù)整個銀行體系的穩(wěn)健。對此，巴塞爾委員會認(rèn)為：盡管存在保護(hù)客戶機(jī)密的合理根據(jù)，但銀行保密法不應(yīng)防礙監(jiān)管者確保國際銀行體系的安全和穩(wěn)健的能力；同時，國際上有關(guān)加強(qiáng)交換信息機(jī)制的建議，也不應(yīng)危及銀行保護(hù)其與正當(dāng)客戶的信任關(guān)系的能力。為了平衡這種矛盾，巴塞爾委員會在1990年《巴塞爾協(xié)定補(bǔ)充》以及1996年《跨國銀行監(jiān)管》等文件中，從并表監(jiān)管所需要的信息種類及特征入手，建議母國與東道國建立一種信息交換的國際制衡機(jī)制，以解決并表監(jiān)管和銀行保密法之間的沖突。實踐中，這種沖突的制衡是通過“信息安全條款”來實現(xiàn)，即東道國對母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)所獲取的信息有自由裁量權(quán)，但是該類信息的獲取和交流要限于下列條件：(1)信息交流的目的是為了特定的銀行并表監(jiān)管；(2)信息的使用僅限于進(jìn)行審慎監(jiān)管的官員，并且未經(jīng)東道國同意，不得傳遞給第三方；(3)母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對未經(jīng)客戶明示同意而獲得的信息，應(yīng)保證采取一切可能保密措施；(4)母國和東道國之間存在信息交流的雙向機(jī)制，實現(xiàn)互惠；(5)接受信息方承諾基于所獲信息而采取重大行動時，應(yīng)事先與提供方予以協(xié)商。[12]

因此，在跨國銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)沖突的雙邊制衡機(jī)制上，可以按照巴塞爾委員會文件所確立的基本原則為指導(dǎo)，結(jié)合母國和東道國具體的金融體系特征、金融監(jiān)管的微觀操作方法以及金融隱私權(quán)的保護(hù)傳統(tǒng)，相互協(xié)商一致，在平衡雙邊利益的基礎(chǔ)上達(dá)成信息交流的備忘錄，以形成信息交流和信息披露的制度化、原則化和規(guī)范化，在提高母國并表監(jiān)管的效率和維護(hù)金融體系穩(wěn)健的同時加強(qiáng)對銀行消費(fèi)者和客戶金融隱私權(quán)的保護(hù)。

2.區(qū)域機(jī)制――歐盟金融一體化催生的協(xié)調(diào)并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)的成功范例。跨國銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)保護(hù)的區(qū)域協(xié)調(diào)機(jī)制的成功范例莫過于歐盟。跨國銀行并表監(jiān)管的產(chǎn)生和發(fā)展正是由于金融服務(wù)自由化的結(jié)果，其實一部金融服務(wù)自由化法在某種意義上就是一部金融監(jiān)管法。區(qū)域?qū)用嫔系慕鹑诜?wù)自由化對跨國銀行并表監(jiān)管的實施具有協(xié)調(diào)和統(tǒng)一的作用，巴塞爾委員會沒有對并表監(jiān)管的具體形式和內(nèi)容做統(tǒng)一的規(guī)定，而是有監(jiān)管機(jī)構(gòu)來掌握操作方式，但是不管跨國銀行母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)如何操作并表監(jiān)管，前提都建立在信息共享機(jī)制之上，其主要表現(xiàn)在：(1)東道國監(jiān)管者應(yīng)將跨國銀行分支機(jī)構(gòu)在當(dāng)?shù)剡\(yùn)作出現(xiàn)的問題通知母國監(jiān)管者，或者至少不應(yīng)設(shè)置障礙而削弱母國監(jiān)管者實行并表監(jiān)管的能力。(2)東道國在實施并表監(jiān)管過程中，如發(fā)現(xiàn)跨國銀行母行存在問題直接涉及某一特定東道國的分支機(jī)構(gòu)，則應(yīng)將該情況通知東道國監(jiān)管當(dāng)局。(3)東道國監(jiān)管者應(yīng)將他們擬對外國銀行當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)采取的監(jiān)管措施及時通知母國監(jiān)管者。[13]

在歐洲共同體建立之初，由于各國保密條款的限制使得各國監(jiān)管當(dāng)局之間并無有效的聯(lián)絡(luò)和傳遞信息的機(jī)制，因而導(dǎo)致了跨國銀行的監(jiān)管漏洞。鑒于這種監(jiān)管漏洞，歐盟出臺了《1983年并表監(jiān)管指令》，其確立了在并表基礎(chǔ)上對信用機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管的框架，并表監(jiān)管原則已經(jīng)在整個共同體范圍內(nèi)適用。但是由于《1983年并表監(jiān)管指令》的缺陷和國際商業(yè)信貸銀行(BCCI)的倒閉，促使歐盟出臺了具有歷史意義的《1992年并表監(jiān)管指令》，該指令的出臺及在全體成員國國內(nèi)的具體實施，對信用機(jī)構(gòu)并表監(jiān)管的信息暢通具有保障作用。同時歐盟金融信息的保護(hù)水平也很高，對于歐盟國家向成員外的第三國傳遞信息時，《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》明確規(guī)定：只有當(dāng)該國在個人信息隱私保護(hù)方面到達(dá)足夠的保護(hù)水平，才能向其傳遞。同時歐盟成員國在實施并表監(jiān)管時，監(jiān)管當(dāng)局也負(fù)有職業(yè)保密義務(wù)，即“一國銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)一般不能將其以監(jiān)管者身份獲得的機(jī)密信息向另一成員國的稅務(wù)機(jī)關(guān)和檢查機(jī)關(guān)披露?！盵14]

3.全球機(jī)制――對并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)進(jìn)行全球治理。對跨國銀行并表監(jiān)管與金融隱私權(quán)沖突的全球規(guī)制是可行的，可以把其作為金融業(yè)全球治理的內(nèi)容之一。所謂全球治理是通過具有約束力的國際規(guī)制解決全球性的問題，以維持正常的國際政治經(jīng)濟(jì)秩序，其是治理理論在國際層面的延伸和繼續(xù)。將善治、治理和全球理論的思想直接運(yùn)用于實踐的最初機(jī)構(gòu)，是諸如世界銀行、國際貨幣基金組織之類的國際金融組織。這些組織不僅對善治進(jìn)行了專門的理論研究，而且把善治作為其評估受援國現(xiàn)狀的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。

在國際金融體系的管理和穩(wěn)定中，國際貨幣基金組織和世界銀行集團(tuán)發(fā)揮著巨大的作用。在20世紀(jì)，國際金融組織這樣做的目的是為了提高援助的效益，確保受償國償還貸款的能力，因而要求這些國家引入自由主義的市場經(jīng)濟(jì)體制以及市場自由化等等。

目前，在金融全球化、金融一體化、金融自由化和金融集團(tuán)化的趨勢下，民族國家都置身于自由化和一體化當(dāng)中，民族國家的銀行全球擴(kuò)張，跨國兼并，分支機(jī)構(gòu)遍布海內(nèi)外。實踐中，民族國家金融實力差別很大。出于不同的金融利益考慮，有些國家全力支持跨國銀行并表監(jiān)管，有些離岸金融中心維卻嚴(yán)格保護(hù)金融隱私權(quán)保護(hù)，而更多的發(fā)展中國家對金融自由化無能為力，處于被邊緣化的狀態(tài)，對跨國銀行并表監(jiān)管態(tài)度冷漠。在金融利益不均衡且沒有貨物貿(mào)易所體現(xiàn)的“比較優(yōu)勢”的的狀況下，只有國家之間的意志協(xié)調(diào)不可能實現(xiàn)并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)的沖突的全球制衡，有影響力的國際金融組織有必要以某種利益作為對價來換取相關(guān)國家在實施跨國銀行并表監(jiān)管、信息交流和披露以及金融隱私權(quán)保護(hù)上的妥協(xié)和贊同。國際金融組織的對價，就是其提供的各種類型的貸款，若要接受這些貸款，國際金融組織可以要求相關(guān)國家按照巴塞爾委員會銀行監(jiān)管的和金融信息保護(hù)的相關(guān)制度變革國內(nèi)的金融規(guī)則，對整個國際金融體系的穩(wěn)定和整個國際社會利益作出讓步。

五、結(jié)語

為了維護(hù)國際金融體系的穩(wěn)定，必須按照《有效銀行監(jiān)管的核心原則》要對跨國銀行進(jìn)行并表監(jiān)管，避免跨國銀行的監(jiān)管漏洞。為了維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的信用，必須對銀行消費(fèi)者和客戶的金融隱私權(quán)提高保護(hù)水平，避免產(chǎn)生公眾對銀行的不信任。母國實施并表監(jiān)管過程的前提是東道國的制度化、規(guī)范化信息交流和信息披露，在披露和交流金融信息的過程中必然會侵犯金融隱私權(quán)。因此，為了保護(hù)整體存款人和投資人的利益，為了維護(hù)國際社會金融安全和穩(wěn)健，為了保障社會公共利益和全球公共利益，必須對跨國銀行并表監(jiān)管和金融隱私權(quán)的沖突在價值和機(jī)制上進(jìn)行全方位的制衡，在保護(hù)金融隱私權(quán)的前提下，充分、高效的實施對跨國銀行的并表監(jiān)管。

參考文獻(xiàn)：

[1] See basal committee， consolidated supervision of bank's international activities， march 1979，paragraph1

[2] See basal committee， core principles for effective banking supervision ，article 5，principle 24.

[3][5] 吳寒青.金融隱私權(quán)保護(hù)制度探析[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版)，2006，(12).

[4] 蔡奕著.跨國銀行監(jiān)管的主要法律問題研究[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2003.

[6] 談李榮.金融隱私權(quán)和信息披露的沖突和制衡[M].北京：中國金融出版社，2004.

[7] 蔡奕.論跨國銀行并表監(jiān)管的基本理論問題[J].國際經(jīng)貿(mào)探索，2002，(2).

[8] 伊恩?布郎利著，曾令良譯.國際公法原理[M].北京：法律出版社，2002.

[9] JumorgP?Muller， Banking and Economic Confidentiality under Swiss law ，the Swiss Bank Account， practicing law institute， Vol?9，1970，pp11-13.

[10] See Basel committee on banksupervision：home-host information sharing for effective Basel Ⅱ implementation(June 2006).

[11] Edward J?Kane： Ethical Foundations of Financial Regulation 美國國家經(jīng)濟(jì)研究局(NBER)工作論文：NO?6020，1997年4月。

[12] See basal committee， the supervision of cross- border banking， article 8

[13]邁克爾?馬丁遜著，蔡弈譯.跨國銀行活動的并表監(jiān)管――兼論北美自由貿(mào)易組織的原則和實踐[J].國際金融研究，2000，(11).

[14] 李仁真.歐盟銀行法研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002.

Conflict and Balance between Consolidated Supervision of Cross-border Bank and Financial Private Right

CHEN Yi-shun

(School of Law，Xiamen University，Xiamen 361005，China)