時間：2023-03-22 17:35:11
導(dǎo)語：在商事立法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
1、移動電子商務(wù)的發(fā)展得到了4G的強大支撐
4G是第四代通訊技術(shù)的簡稱，如今主流標(biāo)準(zhǔn)可以分成4G-LTE和4G-FDD兩種。在4G標(biāo)準(zhǔn)的影響下，移動電子商務(wù)可以實現(xiàn)100Mbps的速度下載，這一速度比目前的撥號上網(wǎng)快2000倍，上傳的速度也能達(dá)到20Mbps，并能夠滿足幾乎所有用戶對于無線服務(wù)的要求。移動電子商務(wù)改變了傳統(tǒng)電子商務(wù)的運營模式，它提供給消費者多方位的購物體驗。如果從商業(yè)運作模式的角度來講，移動電商的模式在“最后一公里”的部分發(fā)生了實質(zhì)改變。筆者認(rèn)為，移動電商將原來配送與結(jié)算的模式進(jìn)行了有效整合。
2、移動電子商務(wù)實現(xiàn)了商流訂單流程的簡化
移動電子商務(wù)通過3G等網(wǎng)絡(luò)，將顧客的電子訂單進(jìn)行傳遞與發(fā)送，省去電腦郵件接收發(fā)送的重復(fù)性操作。由于大部分只能使用手機自帶的outlook等郵件系統(tǒng)，可以通過郵件的發(fā)送與接受實現(xiàn)電子訂單的確認(rèn)與轉(zhuǎn)移。當(dāng)貨物配送到位時，物流方只需聯(lián)系電話一端的貨主及時取貨即可，更加方便省力。通過信息的無縫對接，實現(xiàn)了資金流的整合。原有電子商務(wù)的資金流依托于網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行相應(yīng)的擴(kuò)展。但是，在結(jié)算時，如果客戶選擇網(wǎng)銀支付方式，仍然需要通過手機接受相應(yīng)的確認(rèn)碼?，F(xiàn)在，移動電子商務(wù)這種模式大大地縮短了資金周轉(zhuǎn)周期。以淘寶網(wǎng)的支付寶為例，通過安裝電子商務(wù)客戶端，客戶可以實現(xiàn)手機一鍵支付，不會受到區(qū)域的限制。
3、移動電子商務(wù)完成了信息的無縫對接
移動電子商務(wù)對用戶而言具有更大的選擇性，提高了用戶對產(chǎn)品的篩選效率，使用戶能夠更加快捷地查到自己所需要購買的產(chǎn)品，更好地滿足了對時間要求較高的顧客群利益。由此可見，移動電子商務(wù)在原有基礎(chǔ)上，對物流、資金流、信息流三者實現(xiàn)了整合的效果，在“互聯(lián)網(wǎng)+”的影響下，充分得到了更加迅猛的發(fā)展，進(jìn)一步找到了未來的發(fā)展方向。
商家的搖錢樹：手機商城特點分析
1、知己知彼
手機商城具有兩個非常顯著的優(yōu)勢，便利性和技術(shù)集成性。在手機商城的便利性方面，手機相比于筆記本電腦更加方便攜帶，這是原來筆記本電腦無法比擬的優(yōu)勢。作為現(xiàn)代人的必需品，手機體現(xiàn)的更加靈活。以手機為載體的移動電子商務(wù)比以電腦為載體的傳統(tǒng)電子商務(wù)具有了明顯的優(yōu)勢。據(jù)筆者調(diào)研，現(xiàn)有幾款主流的手機在這方面(如：HTC、三星、索尼愛立信等品牌)較為統(tǒng)一，并趨于智能化，觸摸屏的質(zhì)感提升了用戶參與移動電子商務(wù)的快樂；手機屏幕的像素較以前有了很大的提高，具備了較為細(xì)膩的顯示功能，可以增強購物時的視覺效果；手機小巧可以隨意裝進(jìn)口袋，將超市放入口袋已經(jīng)成為了移動電商的亮點。有過購物體驗的用戶都知道，在網(wǎng)絡(luò)購物時，如果銀行支付需要通過手機進(jìn)行信息交換，收到相應(yīng)的短信密碼才能確認(rèn)支付。短信只有發(fā)到手機上后，才能進(jìn)行下一步支付操作。新型電子商務(wù)改變了原有模式的購物體驗。以招商銀行為例，其網(wǎng)絡(luò)銀行支付做的較為成功，同時，也很早的發(fā)現(xiàn)了手機支付的巨大潛力，開發(fā)了手機支付客戶端，方面了消費者購物。
在手機商城的技術(shù)集成性方面，手機現(xiàn)在已經(jīng)做到了與電子郵件、MSN等移動軟件相互連接的效果；可以實現(xiàn)接受訂單、處理貨款等環(huán)節(jié)的有效整合。對于網(wǎng)絡(luò)銀行的支持，使得移動電商具有非常廣闊的發(fā)展前景。在技術(shù)條件允許下，通過軟件下載的方式，可以將手機銀行業(yè)務(wù)輕松植入，使之更好地成為應(yīng)用模塊?？蛻舳耸謾C銀行的出現(xiàn)，極大刺激了商機，并逐漸成為了各大手機銀行爭相搶奪的市場。據(jù)資料顯示，客戶端交易額以每年300%的速度增加。
2、揚長避短
手機是用戶最為隱私的個人物品。手機的安全性也是電子商務(wù)經(jīng)常討論的重要議題，需要十分認(rèn)真地對待。電子商務(wù)的相關(guān)廠商需要結(jié)合產(chǎn)品的安全屬性，建立合理的安全管理體系。一旦發(fā)生手機丟失或者被遺忘的情況，可以做好緊急狀況下的個人信息的處理與保存。360安全衛(wèi)士等電腦品牌殺毒軟件，已經(jīng)從原來電腦安全維護(hù)進(jìn)入了手機安全維護(hù)領(lǐng)域，手機網(wǎng)絡(luò)化會增加安全系統(tǒng)，可助用戶監(jiān)控手機運作狀態(tài)、優(yōu)化手機系統(tǒng)的功能，保護(hù)手機瀏覽網(wǎng)絡(luò)的安全等功能。前幾年，一款手機叫“商務(wù)通”，其中就設(shè)置了相應(yīng)的安全維護(hù)系統(tǒng)，一旦出現(xiàn)用戶手機丟失的情況，商務(wù)通可以通過一個外置電話會進(jìn)一步將自己的資料進(jìn)行及時上傳，從而保護(hù)用戶的個人信息。
在考慮移動終端的時候，一定要區(qū)分其主要的功能。電話的接打功能與電子購物的功能需要進(jìn)行有效整合才會更好地發(fā)揮其作用。傳統(tǒng)手機在來電時往往會以接入電話為主。但是，如果此時，用戶正在通過電話進(jìn)行相應(yīng)的產(chǎn)品訂購，是否會因為電話的介入而發(fā)生中斷，或需要再次確認(rèn)所購買的物品。這種操作的不便利需要我們進(jìn)一步考慮。在利益的驅(qū)使下，有些電子商務(wù)網(wǎng)站采用虛假的購物信息來蒙騙消費者。這會極大地?fù)p害消費者的切身利益，也給電商網(wǎng)站造成了負(fù)面影響。根據(jù)深圳2009年的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，通信服務(wù)投訴同比增長為645%，其中網(wǎng)絡(luò)購物投訴同比增長為127%，具體包括網(wǎng)購商品質(zhì)量的瑕疵、貨單不對等、虛假廣告宣傳、質(zhì)量不合格、收取貨款后不發(fā)貨等侵權(quán)和欺詐行為。在移動電子商務(wù)模式下，本環(huán)節(jié)得到了有效結(jié)合，極大方便了用戶的操作。將前后兩端的環(huán)節(jié)進(jìn)行整合，使得“最初一公里”與“最后一公里”相結(jié)合，節(jié)約了顧客購物所需的時間。從供應(yīng)鏈的兩端，更能體現(xiàn)出移動電子商務(wù)的巨大市場潛力。
伯樂效應(yīng)：“互聯(lián)聯(lián)網(wǎng)+”時代的機遇
互聯(lián)網(wǎng)新環(huán)境，為企業(yè)提供了發(fā)展的基礎(chǔ)和強大的動力，企業(yè)需要認(rèn)真分析，把握好行業(yè)形勢帶給自己的利好信息，主要可以分成交易市場空隙挖掘、基礎(chǔ)物流體系構(gòu)建和軟件與硬件融合發(fā)展等三個方面。
1、交易市場空隙挖掘
根據(jù)中國電子商務(wù)研究中心的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，中國移動電子商務(wù)2014年的交易規(guī)模達(dá)到46億元，同比增長230%。由此可見電子商務(wù)的巨大市場潛力。筆者查閱了艾瑞的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，跟商務(wù)中心如出一轍，其預(yù)測中國移動支付市場整體規(guī)模有望突破390億元。移動電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)化拓展已經(jīng)呈幾何速度增長，同一時期出現(xiàn)的云技術(shù)等相關(guān)IT科技，將進(jìn)一步助力移動電子商務(wù)的發(fā)展與創(chuàng)新。如果說互聯(lián)網(wǎng)時代是信息井噴的時代，那么物聯(lián)網(wǎng)時代就是信息對流的時代，它建立在互聯(lián)網(wǎng)充分運用基礎(chǔ)之上。將商品的信息與物品的信息進(jìn)行連接，有利于提高商品的信息透明度，并對商品的流通進(jìn)行合理的監(jiān)控。以宅急送物流公司為例，當(dāng)用戶進(jìn)行商品運輸時，可以在途查閱商品的運輸路徑，隨時隨地通過電子訂單追蹤查詢系統(tǒng)進(jìn)行確認(rèn)與查詢。物聯(lián)網(wǎng)的建設(shè)受到了政府的高度重視，2010-2011年期間，已經(jīng)開展了很多涉及物聯(lián)網(wǎng)的城市應(yīng)用項目，在政府工作報告中，物聯(lián)網(wǎng)城市應(yīng)用也成為了未來北京市物聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的重點工程。在政府建設(shè)的平臺之上，電子商務(wù)會有更加廣闊的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督。
2、基礎(chǔ)物流體系構(gòu)建
專業(yè)物流公司與一般的物流公司進(jìn)行合作，可以提供更加專業(yè)的物流服務(wù)，并將物流資源(如倉儲、運輸?shù)?進(jìn)行合理的利用。電子商務(wù)巨頭“淘寶公司”就退出了“大淘寶”的物流戰(zhàn)略，并在近幾年中興建7個自己經(jīng)營的物流配送中心。電子類銷售網(wǎng)站京東商城也宣布將加強對物流配送方面的投資，實現(xiàn)產(chǎn)品150個城市的自行配送，并計劃在未來3年之中將覆蓋500到800座城市，將自身的物流覆蓋能力提高到97%以上。作為兵家必爭之地，物流配送系統(tǒng)的建設(shè)對于開展電子商務(wù)網(wǎng)站尤為重要。政府在移動電子商務(wù)的發(fā)展中占有重要的地位，其政策的導(dǎo)向性直接影響到移動電子商務(wù)的普及。政府可以有效利用自身的影響力進(jìn)行資源的優(yōu)化組合，組建電子網(wǎng)絡(luò)硬件與軟件的對接。成都市就是一個很好的典范，該市把移動電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)作為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型發(fā)展的探索，制定了“打造國際一流的移動電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)基地”和“國內(nèi)最先進(jìn)的移動電子政務(wù)大廳”的目標(biāo)及相關(guān)政策。2011年4月，成都市政府聯(lián)合中國銀聯(lián)正式成立了移動電子商務(wù)示范基地；并在今年8月份，促進(jìn)中國銀聯(lián)和京東商城簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，共同推動銀聯(lián)手機支付的模式。政府的大力支持將會在今后的城市發(fā)展中得到回報。
3、軟件與硬件融合發(fā)展
移動電子商務(wù)在軟件方面具有較強的開放性，Android和iOS平臺都給很多的移動電商提供了更多的便利性。開發(fā)適合自己的客戶端對于移動廠商具有劃時代的意義。現(xiàn)在常見的集中客戶端是專業(yè)網(wǎng)站的客戶端和一些綜合評價廠商的客戶端。在移動電商的硬件發(fā)展方面，它是移動電子商務(wù)的重要支撐。硬件可以包括手機、平板電腦、終端機。蘋果公司作為創(chuàng)新平臺的締造者，具有卓絕的眼界，提供了豐富多彩的媒介，其硬件研究給移動電子商務(wù)帶來更加廣闊的平臺。在手機方面，三星、HTC、索愛等手機品牌也加入其中；在平板電腦方面，ASUS、惠普、聯(lián)想等品牌也開始研發(fā)自己的品牌電腦。硬件的研發(fā)與創(chuàng)新將成為后移動電商時代企業(yè)生存的重要砝碼。在兩者支撐影響下，“互聯(lián)網(wǎng)+”的影響可以進(jìn)一步擴(kuò)大，電子移動商務(wù)的建立將會有利于促進(jìn)多元化的商務(wù)模式的形成。筆者了解過1號店的運作模式，這是一種移動電子商務(wù)的典型代表。1號店的運作模式主要依托于街邊的購物墻畫，在人員流動的密集地區(qū)消費者可以進(jìn)行相應(yīng)的選購。用戶根據(jù)提示畫上所注明的商品，進(jìn)行選購。一旦選定產(chǎn)品，客戶可以通過手機的照相功能將產(chǎn)品邊上的二維碼進(jìn)行信息錄入。
人力資源開發(fā)一詞是由Leonard Nadler于1969年在美國培訓(xùn)發(fā)展協(xié)會年會上首次提出[1]。人力資源正在成為當(dāng)今知識經(jīng)濟(jì)時代的第一資源，有效地開發(fā)和利用人力資源是各行乃至一個國家發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。與發(fā)達(dá)國家相比，我國人力資源開發(fā)起步較晚，人力資源的質(zhì)量與發(fā)達(dá)國家相比有很大的差距。
為了充分地開發(fā)人的潛力，創(chuàng)造更多的財富和價值，國外的一些人力資源開發(fā)理論研究為我們的探索提拱了參考：[2]（1）人力資源開發(fā)旨在培養(yǎng)有能力的工作人員。這一理論以美國
McLagan為代表，McLagan認(rèn)為，只要個體獲得了一系列仔細(xì)選定的知識、技能或態(tài)度等，他就能如人力資源開發(fā)者所期望的那樣富有創(chuàng)造性地勝任工作。（2）人力資源開發(fā)就是開發(fā)人力資本。這一理論的代表人物主要Carnevale.Gainer.Villet，他主張人力資本的訓(xùn)練理論。（3）日本的“自主選擇型”人力資源開發(fā)模式。（4）人力資源開發(fā)旨在改變?nèi)说男袨榭冃А６砗ザ碇荽髮W(xué)的Ron Jacobs把人力資源的開發(fā)焦點在幫助人們改進(jìn)他們的績效的方向上。在某種意義上，人力資源開發(fā)就是職業(yè)輔助和導(dǎo)致人們及組織變化的促進(jìn)器。
新時期，上海要建立經(jīng)濟(jì)中心、金融中心、貿(mào)易中心、航運中心的現(xiàn)代國際化大都市，各產(chǎn)業(yè)不斷成熟壯大，服務(wù)也更加產(chǎn)業(yè)化、專業(yè)化、信息化、市場化。對外貿(mào)易向多元化、可持續(xù)方向轉(zhuǎn)變，貿(mào)易增長方式、貿(mào)易結(jié)構(gòu)及貿(mào)易范圍都發(fā)生了很大的變化。開放性的環(huán)境體制，進(jìn)一步提高了上海的國際化程度。外資合資企業(yè)的進(jìn)入及本土企業(yè)的國際化經(jīng)營，促進(jìn)了技術(shù)的交流與創(chuàng)新，高新技術(shù)企業(yè)如雨后春筍般涌現(xiàn)。
二、新時期上海人力資源開發(fā)中的普遍問題
（一）知識的更新速度滯后于行業(yè)發(fā)展的速度。科技飛速發(fā)展，致使行業(yè)的生命周期縮短，產(chǎn)品更新?lián)Q代日新月異，而人才知識的儲備及創(chuàng)新能力都不能滿足技術(shù)發(fā)展的要求。原因主要有兩個方面，一是知識老化快而相應(yīng)的高校教材更新速度緩慢，致使擁有高學(xué)歷的大學(xué)畢業(yè)生踏入社會后感到學(xué)無所用，茫然失措，加劇了供需失調(diào)的局面。二是學(xué)校所學(xué)與社會所用的知識不對稱，學(xué)生的實踐能力、動手能力及操作能力差，不能滿足社會對人才的要求。因此，對人才的培養(yǎng)與開發(fā)以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展已迫在眉睫。
（二）作為第一生產(chǎn)力的科技人才短缺?？萍既瞬诺亩倘保粌H僅指IT技術(shù)人才，也包括生物工程類、軟件開發(fā)與信息類、節(jié)能環(huán)保類等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)人才。從勞動力市場調(diào)查可以看出，IT類人才的身價遠(yuǎn)高于其他行業(yè)。這不僅會導(dǎo)致IT類人力成本大增，還可能會帶來人力的不合理流動。
（三）高端人才競爭激烈。在行業(yè)轉(zhuǎn)換過程中，越來越多的經(jīng)營者意識到企業(yè)的核心競爭力在于技術(shù)創(chuàng)新，而人作為技術(shù)的載體，必將成為企業(yè)間競爭的寵兒，各大企業(yè)為保留和挖到人才費盡心機。
三、加強人力資源開發(fā)的對策
（一）加大人力資本投入，提供與市場需求相結(jié)合的教育培訓(xùn)。目前無論是國家還是企業(yè)都高度重視人力資源在社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的核心作用，社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅需要一定的物質(zhì)資源，更需要有知識和技術(shù)的人作支撐。因此國家和政府要樹立人力資源是第一資源的價值觀，加大教育資本投入，大力發(fā)展教育，同時引進(jìn)優(yōu)質(zhì)教育及拓寬教育渠道，以提高全民的素質(zhì)及能力水平。另一方面要深化教育改革，把教育培訓(xùn)與市場接軌，以市場需求為向?qū)В?wù)于市場。在傳統(tǒng)校園模式的基礎(chǔ)上，引入與企業(yè)合作，加強社會實踐以提高操作能力，提倡學(xué)習(xí)者在學(xué)習(xí)中的主導(dǎo)地位，重視參與及親身體驗以積累經(jīng)驗。或者開發(fā)在職培訓(xùn)，脫產(chǎn)培訓(xùn)，網(wǎng)絡(luò)教育，學(xué)術(shù)沙龍等以促進(jìn)人崗相適。
（二）建立健全人力資源相關(guān)制度。宏觀上，我國傳統(tǒng)體制下所形成的權(quán)力至上，學(xué)歷唯尊的觀念要徹底的改變。要想充分調(diào)動人的積極性和創(chuàng)造性，就必須有一套相對穩(wěn)定的法規(guī)制度，為人才提供成長的舞臺及施展才華的空間。一套合理、科學(xué)、民主的人事制度不僅能充分的開發(fā)和利用人才，還能夠吸引和聚集人才，促進(jìn)人才的合理化流動。同時企業(yè)內(nèi)部也要有完善的招聘、配置、培訓(xùn)、薪酬績效等各種人事制度，堅持以人為本，任人唯賢，人才與崗位動態(tài)適應(yīng)的原則，促進(jìn)人員的合理流動，激發(fā)員工的潛質(zhì)幫助員工成長及個人職業(yè)目標(biāo)的實現(xiàn)。
（三）提高員工績效，充分利用人力資本。（1）單個員工績效提升方法――需要滿足激勵法。需求產(chǎn)生動機，動機引導(dǎo)行為。根據(jù)管理學(xué)家統(tǒng)計，一個計時工，只要發(fā)揮個人潛力的20%～30%即可保住飯碗，而通過恰當(dāng)?shù)募睿@些工人的潛力可發(fā)揮出80%～90%。顯然，激勵可以調(diào)動人的積極性，強化期望行為，從而顯著提高生產(chǎn)率。激勵不僅能夠引導(dǎo)行為，相應(yīng)的正激勵還可以促使員更新知識，提高技能。
激勵過程示意圖
a） 個人需要。美國心理學(xué)家馬斯洛提出了“需要層次論”，他把人的需要分為五個層次：生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要和自我實現(xiàn)需要，并認(rèn)為人的需要遵循遞進(jìn)規(guī)律，低層次的需要得到滿足后較高層次的需要才會出現(xiàn)。b） 動機。動機是由需要決定的。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，物質(zhì)生活日益豐富，人的需要出現(xiàn)多元化，動機也相應(yīng)呈現(xiàn)多元化。c） 目標(biāo)行為。動機引發(fā)的一系列尋找、選擇、接近和達(dá)以目標(biāo)的行為。
目前人們在擇業(yè)時，福利也是影響其決策的關(guān)鍵因素之一，因此企業(yè)可以根據(jù)不同階層的人的需求制定彈性化的福利菜單，使員工以自己所持的福利點數(shù)根據(jù)個人需要選擇福利項目，從而在需求得到滿足的基礎(chǔ)上，激發(fā)工作積極性，為企業(yè)創(chuàng)造更多價值。
（2）工作團(tuán)隊的績效提升方法――互補增值原法?；パa增值原理是指人作為個體，各有長短，而工作往往是由群體承擔(dān)的，作為群體，完全可以通過個體間的取長補短而形成整體優(yōu)勢，達(dá)到組織目標(biāo)。增值的客觀標(biāo)準(zhǔn)是：1+1>2。如果1+1=2，則說明沒有增值。若1+1
1問題提出和調(diào)查結(jié)果
1.1問題提出
中國在由二元經(jīng)濟(jì)社會跨入現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的過程中，農(nóng)村人口向城市轉(zhuǎn)移和城市化發(fā)展是一個長期的必然的趨勢。改革開放20多年來，已有大量農(nóng)村勞動力流入城市，成為城市中“事實上的遷移人口”，在中國城市中已出現(xiàn)諸如“浙江村”之類的移民自發(fā)安置形式[1,2]，無論是數(shù)量巨大的流動人口還是采取自發(fā)安置的“移民”，都已經(jīng)給中國社會和城市發(fā)展帶來嚴(yán)重的影響。進(jìn)入90年代，農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)移已從“離土不離鄉(xiāng)”[3]的就地轉(zhuǎn)移進(jìn)入全分離的異地轉(zhuǎn)移階段，并主要以流入城市地區(qū)和發(fā)達(dá)地區(qū)的城鎮(zhèn)為主流[4-8]。目前和今后，在中國城市中將面臨嚴(yán)重的移民安置問題。
數(shù)量巨大的農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會？其次還有文化的適應(yīng)和社會的穩(wěn)定發(fā)展問題。但目前國內(nèi)的研究集中于勞動力轉(zhuǎn)移的原因機制和影響分析，對城市外來移民的吸收安置研究薄弱。
1.2城市外來低收入移民
本文界定研究對象為城市外來低收入移民，主要是指從農(nóng)村來的、在城市中生活了較長時間、戶籍沒有遷移的、素質(zhì)和收入水平較低但存在預(yù)期收益的、待遷移和有長期定居意向的“準(zhǔn)移民”。“城市外來低收入移民安置”是從“人類安置”的主要含義出發(fā)，主要是期望從解決移民最基本的住房問題角度，來達(dá)到在城市安置移民的目的。
1.3城市外來低收入移民的調(diào)查特征
本文采取觀察訪談和問卷調(diào)查的方式，通過對廣州市和東莞市的一般抽樣調(diào)查和50個鎮(zhèn)村的重點調(diào)查，獲得合格問卷459份，（占95.8%）。調(diào)查發(fā)現(xiàn)：近10～20年來，城市外來人口增長速度很快，已接近并超出當(dāng)?shù)爻Ｗ∪丝凇Ｔ诒徽{(diào)查的外來人口當(dāng)中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結(jié)構(gòu)（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來人口接受初中或高中教育，56.8%的外來人口來自農(nóng)村地區(qū)，66.1%的外來人口在城市滯留超過1年以上并且有延長的趨勢，主要就業(yè)于第三和第二產(chǎn)業(yè)的非正式部門，目前仍屬城市中收入不穩(wěn)定的中低收入階層。
2城市外來人口現(xiàn)狀居住特征分析
2.1外來人口現(xiàn)狀居住類型
調(diào)查表明，目前外來人口在城市中居住類型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計占95.16%。
表1外來人口的現(xiàn)狀居住類型
Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants
居住類型人數(shù)（人）比例(%)
A寄（借）住224.84
B擅自占住7115.60
b1露宿34.23
b2廢棄房屋57.04
Bb3水上船只11.41
b4建筑工棚4563.38
b5自建窩棚1115.49
b6其它68.45
C住旅館招待所20.44
D住出租屋22549.45
d1租公房94.00
d2租私房15167.11
Dd3經(jīng)營用房125.33
d4租臨時房屋10.44
d5集體出租屋167.11
d6其它3616.00
E住單位集體宿舍11525.27
F住自己購買房屋91.98
G住自建房屋71.54
H其它40.88
*24人沒有回答。
A、寄（借）住。外來人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對較好，但易激發(fā)寄住家庭的矛盾，居住既不長久也不安穩(wěn)。
B、擅自占住。外來人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實質(zhì)是對土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時暫時的居住方式。
C住旅館招待所。在被調(diào)查的人中所占比例最小。
D住出租屋。外來人口在城市中租住單位公房、城鎮(zhèn)和農(nóng)民私房、臨時房屋以及集體出租屋，這已成為外來人口的主要居住方式。由于外來人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場已經(jīng)形成。住出租屋已經(jīng)使外來人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。
E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業(yè)，在一些私人企業(yè)則可能是在工場旁邊隨意搭建一些臨時窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個人居住，當(dāng)家屬隨來時只好外出尋找出租屋居住。
F自己購買住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。
2.2外來人口現(xiàn)狀居住特征
2.2.1居住行為特征
目前外來人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現(xiàn)出極強的忍耐性。實質(zhì)上多數(shù)外來人口在對待住房上只是無可奈何的采取一種暫時的、對付式的辦法來解決。
2.2.2居住狀況
①74.4%的人采取同住方式以分擔(dān)租金。②69.7%的外來人口人均實際居住面積低于8m[,2]／人。③多數(shù)缺乏基本的設(shè)施條件。79.5%的人住房缺乏成套設(shè)施，40.4%的人其住房有最基本的獨立廚廁，其他為根本沒有任何設(shè)施的工棚、窩棚和水上船只。
2.2.3居住空間分布與景觀特征
外來人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業(yè)，單位宿舍的提供只是保證再生產(chǎn)連續(xù)進(jìn)行的一個中間管理環(huán)節(jié)，居住行為被作為生產(chǎn)行為的一個部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來人口裝了起來；而在外來人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見、布局雜亂；村莊基礎(chǔ)設(shè)施不完善，通風(fēng)不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區(qū)，垃圾遍地，污水橫流。
外來人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場形成，促使“都市村莊”滿目擴(kuò)建；而暫時性短期安置則使城市出現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)、形成社區(qū)分割，已給社會和城市發(fā)展帶來嚴(yán)重的影響。外來人口在城市中的短期安置行為，應(yīng)源于中國傳統(tǒng)戶籍管理制度所帶來的移民在身份認(rèn)同上的障礙；安置問題所以產(chǎn)生在于現(xiàn)有住房制度中，面向中低收入階層的社會住房資源配置不足，或根本沒有意識到外來人口巨大的住房需求。
3自下而上的外來移民自助安置
3.1自助安置的內(nèi)涵與理論應(yīng)用
自助(Self-help)安置起源于20世紀(jì)初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問題的世界性計劃[9,10]。
自助是一種與其它建設(shè)系統(tǒng)不同的建設(shè)方式。住在這種自助式住房中的個人和家庭必須通過自財政、自勞動和自管理等等參與住房建設(shè)過程，這可能是完全自發(fā)的、也可以由機構(gòu)組織發(fā)起的。自助安置理論其核心是期望通過解決城市低收入移民階層最基本住房問題來達(dá)到在城市安置他們的目的[11～19]。在發(fā)展中的拉丁美洲等地區(qū)城市化過程中，農(nóng)村人口盲目流向城市，移民首先面對的是最基本的居住問題；其次由于受教育程度低、難于就業(yè)而普遍收入低，更進(jìn)一步加重了移民安置問題。完全自發(fā)的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴(yán)重影響城市發(fā)展。有組織的自助安置期望通過移民和機構(gòu)的努力，在解決最基本的住房問題同時，通過提高文化和社會意識，最終在城市安置[10]。
在中國，目前對城市化過程中的農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移和流動人口安置，理論上主要有兩種解決問題的方式：一是“自上而下”的方式。通過建立國家和地方的宏觀調(diào)控體系，使流動人口“合理有序”的流動[20,21]。這是一個調(diào)控過程沒有到達(dá)安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮(zhèn)的發(fā)展作為農(nóng)村剩余勞動力的“蓄水池”發(fā)揮了重要的“截流”作用[22]，改革開放15年以來小城鎮(zhèn)累計吸收了3000多萬的勞動力就業(yè)[23]。這是宏觀層面上自下而上的問題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發(fā)達(dá)的核心區(qū)域以自下而上為主的城市化過程[24]。由于非農(nóng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，這些區(qū)域不僅吸收了本地大量農(nóng)村剩余勞動力，而且吸引了數(shù)以百萬計的內(nèi)地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問題解決方式；在這里，試圖構(gòu)建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來低收入移民自我依賴為主的安置方式。
3.2交叉分析
對城市外來人口基本特征與現(xiàn)狀居住類型作交叉分析，結(jié)果表明：
(1)在現(xiàn)狀三種主要的居住類型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時間略長，一般主要從事第三產(chǎn)業(yè)但住集體宿舍的有更多從事第二產(chǎn)業(yè)；擅自占住者以來自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來自湖南、廣東、江西和四川，其他來源分散；雖然多數(shù)來源于農(nóng)村地區(qū)，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來自城鎮(zhèn)甚至城市地區(qū)。
(2)在外來人口中，文化程度越低的現(xiàn)狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時間較長的（1～3年）主要采取F，滯留時間更長的主要采取E和G；從事第一產(chǎn)業(yè)的主要采取G，從事第二產(chǎn)業(yè)的以E比例最高，而從事第三產(chǎn)業(yè)的則以F和G比例較高；目前儲蓄水平越低的（1萬元以下）主要只能A寄（借）住，儲蓄水平相對較高的主要采取G、F和E；來自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來自距離較遠(yuǎn)的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來自距離更近的廣東其他地區(qū)的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。
顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過渡性安置行為，F(xiàn)自己購買房屋和G自建房屋則表達(dá)較長期的遷移安置傾向。
3.3解決移民安置問題的一個基本框架
目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購買的房屋和G住自建房屋等居住類型的外來人口可能導(dǎo)向自助安置，以下是一個解決問題的基本框架：
(1)首先要開展自助安置試驗。有兩種結(jié)果：其一是導(dǎo)向移民永久城市安置，其二可能因為移民收入積累、家庭牽制和城市適應(yīng)等問題失敗返回來源地城鎮(zhèn)安置或農(nóng)村；(2)自助試驗主要有個人和機構(gòu)兩種啟動方式。由于外來移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購房安置，一些開展個人自助建房安置；機構(gòu)自助的發(fā)動者可以是企業(yè)、地方和社會組織，國內(nèi)的或國外的；機構(gòu)自助是解決問題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗應(yīng)從發(fā)達(dá)地區(qū)的城市（鎮(zhèn)）和大城市的中間及圈層開始。在試驗過程中，無論是儲蓄收入、文化素質(zhì)還是城市適應(yīng)性，移民通過自身積累都會得到提高，其結(jié)果：一部分外來移民融入當(dāng)?shù)爻鞘校ㄦ?zhèn)），一部分可能由于收入提高以購房安置形式進(jìn)入大城市，一部分可能由于適應(yīng)問題回返來源地城鎮(zhèn)安置，當(dāng)然仍有部分返回農(nóng)村。
適合自助安置的城市外來人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區(qū)已滯留一個較長的時間如1～3年或以上，有一定的儲蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬元以上，來自距離最近的地區(qū)和反而來自距離相對較遠(yuǎn)的省份的外來人口。
3.4住房發(fā)展與自助教育
在中國社會經(jīng)濟(jì)條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產(chǎn)計劃將是可行的。但同時要使自助超出單純的自助住房生產(chǎn)，關(guān)鍵是在自助住房發(fā)展計劃中開展自助教育。
通過教育和培訓(xùn)，不僅希望為成員提供住房和服務(wù)設(shè)施，而且在于促進(jìn)一個民主的自管理的整合的城市社會的形成。一般自助教育和自助住房建設(shè)如影相隨同時進(jìn)行（表2）：
表2一般的自助教育－住房發(fā)展時間表
附圖
a-A介紹自助合作的規(guī)則、組織和功能，介紹機構(gòu)和自助組織法，討論成員地位和職責(zé)；b-B了解住房規(guī)劃設(shè)計、財政和資助、建設(shè)和建筑、組織和管理，討論并參與規(guī)劃設(shè)計；c-C小規(guī)模住房建設(shè)的方法、設(shè)備和工具使用、建筑技術(shù)和合作技巧的理論與實踐培訓(xùn)；d-D住房擴(kuò)張、環(huán)境和住房維護(hù)、住房資源利用的技術(shù)培訓(xùn)，參與成員管理會議；e-貸款償還、會計知識培訓(xùn)，溝通技巧和職業(yè)培訓(xùn)，社會責(zé)任教育等等。
通過自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問題，其次學(xué)習(xí)與建筑相關(guān)的技術(shù)知識，提高資金運用和相關(guān)的組織管理能力；表達(dá)自己的動機期望，認(rèn)識個人
權(quán)利和社會責(zé)任，形成一定的社會意識并激發(fā)個人潛能；增加與社會的聯(lián)系，提高移民對城市生活的適應(yīng)能力。自助住房建設(shè)的過程因此成為自下而上的開發(fā)性移民安置過程，自助住房生產(chǎn)模式是自下而上的外來移民安置模式。
4外來移民安置與自下而上的城市化發(fā)展
4.1自下而上的城市化內(nèi)涵
自下而上的城市化，是指發(fā)生在農(nóng)村地域，由基層社區(qū)政府發(fā)動和農(nóng)民自主推動的、以農(nóng)村人口在農(nóng)村內(nèi)就地轉(zhuǎn)移，建立小城鎮(zhèn)為中心的城市化過程[6]。
如果在自下而上的開發(fā)性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會出現(xiàn)，與以上對自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發(fā)生發(fā)展的地域在城市而非農(nóng)村；城市化人口來源非來自農(nóng)村的就地轉(zhuǎn)移而是異地轉(zhuǎn)移。但理解大致相同的是：城市化發(fā)動的主體來自“下”，即城市化發(fā)展投資主體主要來自地方社區(qū)和農(nóng)民群體及個人，以自有和自籌資金為主。
4.2外來移民安置對農(nóng)村和城市發(fā)展的影響
4.2.1外來移民安置與城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展
在開發(fā)性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進(jìn)農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的機制：在國家鼓勵自助安置的政策和減少農(nóng)村土地對外來人口的牽制作用下，通過自助提高外來人口的城市適應(yīng)能力，實現(xiàn)勞動力的空間異地轉(zhuǎn)化，農(nóng)村規(guī)模經(jīng)營和規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)展。外來人口在城市就業(yè)將大大促進(jìn)城市非正式經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由于開發(fā)性移民安置中自助教育的作用，外來移民的文化和社會意識及移民素質(zhì)等都會得到提高，移民在就業(yè)中逐步從就業(yè)于非正式經(jīng)濟(jì)部門轉(zhuǎn)向就業(yè)于正式經(jīng)濟(jì)部門的可能性，顯然要大于沒有實施開發(fā)性移民安置模式以前，從這個角度看則長期有利于城市正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
4.2.2外來移民安置與城市空間的有序評價
在開發(fā)性移民自助安置中，人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚是在同一地點同時發(fā)生的，這將意味著實質(zhì)性的城市空間擴(kuò)張。如果空間位置選擇得當(dāng)、組織合理、整個開發(fā)過程在非完全商業(yè)化的前提下來進(jìn)行，將實現(xiàn)城市空間的有序發(fā)展。由于在自助過程中鼓勵自助組內(nèi)密切的家庭聯(lián)系和住房合作建設(shè)的開展，通過自助教育提高移民的質(zhì)素加強移民與社會的聯(lián)系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過諸如自助教育、自助規(guī)劃和計劃、政府和操作者的作用等組織過程，對內(nèi)部連接度已較高的住房活動［D=D（資金、土地、設(shè)施等）］、產(chǎn)業(yè)活動［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動［S=S（教育文化、社會意識等）等按不同的功能屬性和類型結(jié)構(gòu)進(jìn)行組織，將實現(xiàn)空間的有序發(fā)展，形成等級的移民安置空間（圖1）。
附圖
圖1對自助安置模式空間有序發(fā)展的認(rèn)識
Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement
4.2.3移民安置與城市社會空間整合
由于在開發(fā)性移民自助安置中，鼓勵團(tuán)結(jié)的自助來進(jìn)行住房建設(shè)和相應(yīng)的活動，可以預(yù)見地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系將再次成為移民在自助中的聯(lián)系紐帶，移民文化將在異地得到發(fā)展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關(guān)的問題，另一方面如果引導(dǎo)不當(dāng)，在自助中發(fā)展的移民文化現(xiàn)象將對城市社會發(fā)展帶來不利的影響。
在自助教育下發(fā)展的移民文化與在自發(fā)的地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)展的移民文化相比，將可能發(fā)生一些質(zhì)的變化：自助教育使移民無論在與職業(yè)、收入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)層面上，還是在觀念、城市文化認(rèn)同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應(yīng)性將得到大大增強。結(jié)果將首先使外來移民在“精神”上實現(xiàn)城市化，其次，移民在文化和社會意識上的質(zhì)的變化，將最終促進(jìn)移民與城市的整合，由社會隔膜和社會分割所引起的社會沖突和相應(yīng)的社會問題將大大緩和。
4.3移民安置與城市化發(fā)展
在國家相關(guān)政策作用下，經(jīng)過內(nèi)外力的交互作用，城市外來移民為發(fā)動的主體。資金來源于國際援助、國家長期貸款，并以自助機構(gòu)獲得的信用貸款和自財政為主要的資金來源。在自助住房建設(shè)中同時必須開展自助教育和培訓(xùn)，從而使自助模式超出一般的住房建設(shè)成為一種自下而上的開發(fā)性移民安置。三種有利于城市化發(fā)展的結(jié)果出現(xiàn)（圖2）：
附圖
圖2自下而上的開發(fā)性移民安置與自下而上的城市化發(fā)展
Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization
其一，在相應(yīng)的戶籍制度和農(nóng)村土地使用制度改革配合下，農(nóng)村剩余勞動力將通過自助住房建設(shè)脫離農(nóng)村、居住城市，在發(fā)達(dá)地區(qū)的村鎮(zhèn)、城鎮(zhèn)和城市三個層面實現(xiàn)勞動力空間轉(zhuǎn)化；其二，城鄉(xiāng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展互動反饋。城市非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一方面在城市地域通過人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚使城市空間擴(kuò)張，另一方面城市正式和非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將改變城市的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)；其三，在自助教育過程中，移民城市適應(yīng)性增強、觀眾轉(zhuǎn)變、文化和社會意識提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴(kuò)張、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化和移民精神城市化構(gòu)成自下而上的城市化發(fā)展。
收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31
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論文關(guān)鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則
面對日趨發(fā)展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關(guān)系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關(guān)系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規(guī)范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調(diào)了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜。縱覽歷史與現(xiàn)實，結(jié)合理論與實踐，民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規(guī)則的規(guī)定，輔之以商事單行法和民法典，共同構(gòu)成完備的民商事規(guī)范體系。
一、民商分立與民商合一的反思與批判
（一）對民商分立學(xué)說的反思
1.民商分立概述
所謂民商分立的基本含義，有學(xué)者認(rèn)為是指民法典與商法典分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學(xué)者認(rèn)為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認(rèn)為，民商分立應(yīng)該是指民法與商法獨立又依存的辯證統(tǒng)一關(guān)系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的現(xiàn)實性
從現(xiàn)代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現(xiàn)實性主要體現(xiàn)在以下三個方面：
第一，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調(diào)整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎(chǔ)。即使是在采主觀主義的德國，傳統(tǒng)商法中商人的特殊地位也不復(fù)存在，因而以法典形式為標(biāo)志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。
第二，與商法并立發(fā)展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎(chǔ)地位，而且還形成了它特有的擴(kuò)張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統(tǒng)，沒有一套嚴(yán)密精深的商法理論和學(xué)說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現(xiàn)，就無法與民法同日而語。
第三，隨著時代進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀(jì)初以來，關(guān)于股份公司、支票、提單等方面的立法已經(jīng)是通過單行法規(guī)的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。
由上分析可知，現(xiàn)代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關(guān)系，具有一定合理性。
（二）對民商合一學(xué)說的批判
1.民商合一的含義
對于民商關(guān)系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規(guī)作為民法的特別法，制定一部統(tǒng)一的民法典，將商法歸入民法典。
2.民商合一的編排體例
持商法民法化的學(xué)者，雖然都認(rèn)為應(yīng)將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進(jìn)民法典的商法編。
（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認(rèn)為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據(jù)法等商法內(nèi)容規(guī)定在民法典的債權(quán)編中，但實際上各國民法典中包含的商法內(nèi)容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關(guān)，我們恐怕很難從中歸納出一般的規(guī)律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當(dāng)多的商法內(nèi)容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質(zhì)上體現(xiàn)為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據(jù)法等內(nèi)容規(guī)定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內(nèi)容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數(shù)內(nèi)容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。
（2）將商法寫進(jìn)民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進(jìn)行統(tǒng)一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關(guān)系的認(rèn)識值得肯定，但實際上商法規(guī)范是獨立于民法規(guī)范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規(guī)范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區(qū)別，例如在法律的穩(wěn)定性方面，民法相比于商法更為穩(wěn)定，而商法則隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領(lǐng)域相比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規(guī)范的有限力量和這一事實最終規(guī)范性——簡而言之，表現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)歷史觀對經(jīng)濟(jì)與法律關(guān)系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發(fā)展中開路先鋒的角色?！?因此將變化日新月異的商法放入不宜經(jīng)常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。
綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關(guān)系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規(guī)則來統(tǒng)帥商事領(lǐng)域立法。
二、《商法通則》是商事關(guān)系立法的最佳選擇
隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據(jù)等領(lǐng)域逐漸發(fā)展壯大并形成各自獨特的領(lǐng)域和秩序，隨著他們的發(fā)展，規(guī)制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產(chǎn)法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調(diào)整個別商事領(lǐng)域，缺乏一般性的調(diào)整規(guī)范。前已述及，由于商法的開放性及其發(fā)展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規(guī)范統(tǒng)一起來，如何解決這個問題，筆者認(rèn)為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。
（一）《商法通則》概述
《商法通則》是指調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則，它指導(dǎo)其他單行商事法律，如公司法、合伙企業(yè)法等的適用，同時又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨適用?！渡谭ㄍ▌t》的性質(zhì)在于，它相對民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)；而相對商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。筆者認(rèn)為正確認(rèn)識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內(nèi)容：
第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律?！渡谭ㄍ▌t》與公司法、票據(jù)法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一領(lǐng)域的商事關(guān)系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領(lǐng)域而調(diào)整一般性的商事關(guān)系。
第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個完整的體系為自己的目標(biāo)，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調(diào)整一般性的規(guī)則，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通則》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現(xiàn)行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規(guī)定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規(guī)則的需求，因而筆者認(rèn)為民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認(rèn)為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：
第一，它可以規(guī)定商事主體規(guī)則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規(guī)則也不能完全適用民事主體規(guī)則，同時商事單行法規(guī)定的商事主體規(guī)則過于具體而缺乏一般性規(guī)定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規(guī)定，實現(xiàn)商事主體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一。
第二，它可以統(tǒng)率商事單行法，為各個商事領(lǐng)域的法律提供一般規(guī)則。雖然各個商事領(lǐng)域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術(shù)性，各個商事領(lǐng)域還是存在著一些共通的規(guī)則?！渡谭ㄍ▌t》將這些共通的規(guī)則加以抽象，普遍運用于各個商事領(lǐng)域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進(jìn)上市立法的發(fā)展。
第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關(guān)系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構(gòu)成調(diào)整私法關(guān)系的完整體系，促進(jìn)民商事立法理論與實踐的發(fā)展。
內(nèi)容摘要：本文闡述了商事習(xí)慣國內(nèi)適用的法理和法律依據(jù)，同時借鑒國際性文件和各國立法例，建議通過立法構(gòu)建國內(nèi)商事習(xí)慣的適用規(guī)則體系，以彌補制定法的不足，進(jìn)一步促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。商事習(xí)慣是商主體在一定區(qū)域內(nèi)的長期商事交易中重復(fù)采用從而對商主體具有約束力的交易實踐。隨著世界市場的日益融合，商法世界統(tǒng)一化進(jìn)程加速實現(xiàn)，我國已在立法上確立了國際商事慣例的地位，但對國內(nèi)商事習(xí)慣的研究和論述甚少，在立法領(lǐng)域也缺乏系統(tǒng)具體的法律規(guī)范。
我國研究和立法主要集中于國際商事領(lǐng)域的習(xí)慣，而對國內(nèi)商事習(xí)慣的司法適用缺乏具體的法律規(guī)則。國內(nèi)立法在內(nèi)容上只對交易習(xí)慣的適用予以肯定，但商事習(xí)慣除此之外還包括行業(yè)規(guī)范、行業(yè)習(xí)慣、商業(yè)長期關(guān)系（關(guān)系契約）等；在法院實踐中缺乏商事習(xí)慣的司法適用程序，導(dǎo)致具體案件中適用商事習(xí)慣時的不規(guī)范、不統(tǒng)一，損害了司法權(quán)威。
我國商事習(xí)慣適用的法理依據(jù)
商事習(xí)慣，也有學(xué)者稱為商事慣例等，在國外又稱為tradeusage，tradecustom，commercialcustom，courseofdealing等。目前有些學(xué)者對于習(xí)慣和慣例是否屬于同一法律概念仍然存有疑慮，但是據(jù)《元照英美法詞典》解釋，“custom”和“usage”往往很難準(zhǔn)確區(qū)別，因此英美法國家和國際條約中通常將二者混同使用，不做嚴(yán)格區(qū)分。故本文也不區(qū)分前述概念而統(tǒng)稱為商事習(xí)慣。
（一）現(xiàn)代商法規(guī)范起源于商事交易習(xí)慣
從商法的歷史演進(jìn)來考察，商法以商業(yè)交易為前提，以意思自治為基礎(chǔ)，以商人習(xí)慣法和商事習(xí)慣為主要內(nèi)容。商人法的產(chǎn)生得益于貿(mào)易習(xí)慣的形成，長期以來，以地中海為中心，沿海諸國通商頻繁，并逐漸形成了一系列行之有效的商業(yè)貿(mào)易習(xí)慣規(guī)則。其中，像誠信原則、商業(yè)合伙、流通票據(jù)、海上保險、交易自由、對善意第三人的保護(hù)等制度就是從交易習(xí)慣中發(fā)展起來的規(guī)則。
（二）商事制定法具有局限性
由于制定法由國家立法機關(guān)依據(jù)一定程序依法制定，立法成本較高，且立法機關(guān)的預(yù)見能力是有限的，使制定法在一定程度上滯后于現(xiàn)實糾紛，不利于實際生活中對受害人的司法救濟(jì)。此時就需要商事習(xí)慣在制定法還存在空白、漏洞或不明確的領(lǐng)域內(nèi)，對制定法規(guī)則進(jìn)行解釋和補充。
（三）商事行為的形式要件具有靈活性
在商法實踐中，基于商主體明顯的自治性，在法院審判與仲裁中對于商事行為，通常在法律無特殊規(guī)定的情形下遵循當(dāng)事人意思自治原則，即使商主體之間的通例直接得到適用，以最大程度保障商業(yè)活動的高度運轉(zhuǎn)，這就使其具有了商法上的效力。因此，在商法上，習(xí)慣與習(xí)慣法之間的差異較一般民事領(lǐng)域要小得多。
商法調(diào)整的社會關(guān)系性質(zhì)、手段與刑法是截然不同的，刑法奉行罪刑法定主義，即“法無明文規(guī)定不為罪”，法律未明令禁止即不受刑法調(diào)整；然而商法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的商人和商事活動的法律規(guī)范，以商事組織章程和商人交易合同為基礎(chǔ)，通常情況下只要糾紛客觀存在，即使無法可依，依舊能運用商事習(xí)慣進(jìn)行裁判。
域外商事習(xí)慣適用立法例證
（一）國際性文件規(guī)范
在國際市場規(guī)則體系中，為了便利交易和降低風(fēng)險，商事習(xí)慣被反復(fù)適用，一些商人組織逐漸把經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)的慣例規(guī)則化，編纂了成套貿(mào)易規(guī)則來統(tǒng)一商事實踐，約束來自不同國家主體間的商行為。最著名的國際商事慣例主要有《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》、《華沙—牛津規(guī)則》等。國際統(tǒng)一私法協(xié)會編纂的《國際商事合同通則》詳細(xì)規(guī)定商事慣例法律效力，其第19條規(guī)定了慣例和習(xí)慣做法，并特別聲明一旦習(xí)慣做法和慣例在具體情況下被適用，則其相對于該通則中的不同規(guī)定具有優(yōu)先性。在難以統(tǒng)一各國或地區(qū)商事立法的情況下，將商事習(xí)慣納入國際商事交易規(guī)范體系，有利于國際經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。
（二）各國立法例
各國或地區(qū)對商事慣例的立法例中，具代表性的有《美國統(tǒng)一商法典》在第1-205條中分六款對商事慣例的效力、地位、程序規(guī)定等進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定；《日本商法典》第1條，《德國商法典》第346條規(guī)定等，由此，商事習(xí)慣地位在其國內(nèi)法上確定下來。
我國商事習(xí)慣適用規(guī)則立法
（一）法律依據(jù)
1.基本法。就我國現(xiàn)行基本法律規(guī)定而言，并沒有明確賦予商事習(xí)慣以相同于法律的效力，也沒有直接提及國內(nèi)商事習(xí)慣的司法適用，但在我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定了國際慣例的適用。
我國《憲法》第53條規(guī)定，公民必須尊重社會公德。《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德。顯然，社會公德涵蓋了商事習(xí)慣，因為商事習(xí)慣具有適法性與合理性，即不與法律的強制性規(guī)定、禁止性規(guī)定和國家的公序良俗相違背，據(jù)此可推知商事習(xí)慣的適用符合我國基本法律的規(guī)定。
2.特別法?！逗贤ā返?2條、26條、60條、61條、92條、125條對合同的成立、合同的履行、后合同義務(wù)以及合同解釋等方面就交易習(xí)慣的效力作了明確規(guī)定，并規(guī)定了交易習(xí)慣可以作為一種合同解釋方法用以明確合同中的模糊條款或當(dāng)事人無法達(dá)成一致的合同內(nèi)容。
（二）我國商事習(xí)慣適用規(guī)則立法建議
1.應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用合同解釋方法確定商事習(xí)慣的效力?！逗贤ā返?25條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”根據(jù)立法的文字表達(dá)，交易習(xí)慣作為法律認(rèn)可的合同解釋手段，在適用順序上置后于文義、體系、目的等解釋方法，即運用體系解釋方法并結(jié)合合同的上下文，推知交易雙方未約定或約定不明的條款真實意思；不能推知的，才考察適用商事習(xí)慣的法律效力，這是為了尊重當(dāng)事人的意思自治，充分貫徹合同自由原則，因而以體系解釋為出發(fā)點對合同進(jìn)行補充具有合理性。
商事習(xí)慣適用于司法審判需具備一定條件。任何法律都不是單純的邏輯推理，它需要適格的立法主體通過正當(dāng)程序行使權(quán)力，制定出符合國家意志并具有廣泛公信力的法律規(guī)則，因此制定法是謹(jǐn)慎民主推演后的外在表現(xiàn)。而習(xí)慣是人類社會活動的產(chǎn)物，它積淀于漫長的歷史歲月，是在實踐生活中無意識形成并為人們廣泛長期地適用，并不蘊涵太多的理性因素，從這個角度理解，習(xí)慣在性質(zhì)上是以一種事實形式而非規(guī)范形式存在。故法院在運用自由裁量權(quán)對商事交易習(xí)慣適用于具體案件時應(yīng)明確習(xí)慣是沒有約束力的，它僅在制定法缺位或當(dāng)事人約定模糊時具有解釋和補充法律的效力。因此，商事習(xí)慣作為審判依據(jù)應(yīng)滿足一定條件：
適法性，即符合國家法律規(guī)范，不與強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范相違背；公認(rèn)性，即公眾認(rèn)可性，商事習(xí)慣實質(zhì)上是在一定的地域范圍內(nèi)，在較長一段時間里商人們在交易活動中逐步形成的常規(guī)性的、集體性的統(tǒng)一行動，它受到相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)商人的承認(rèn)并自覺遵守；合理性，即合乎公序良俗，同時，借鑒《美國統(tǒng)一商法典》，其規(guī)定，一方為證明某種有關(guān)的行業(yè)慣例而提供的證據(jù)，只有在該方曾已經(jīng)適當(dāng)?shù)赝ㄖ獙Ψ剑狗ㄔ赫J(rèn)為該通知已足以避免不公正地使對方感到意外時，該證據(jù)才可被法院接受。
參考文獻(xiàn)：
1.肖玉英.從中世紀(jì)商人法到現(xiàn)代商法的歷史演進(jìn)—兼談對我國商法學(xué)研究的借鑒意義.華東政法學(xué)院碩士學(xué)位論文，2006
論文關(guān)鍵詞 物權(quán)法 履行 利益保護(hù)
一、我國現(xiàn)有關(guān)于商事留置權(quán)規(guī)定及其不足
《物權(quán)法》第230條的規(guī)定，留置權(quán)指當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。商事留置權(quán)，就是指商主體之間在經(jīng)營關(guān)系中發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人得以留置其合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)并就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！段餀?quán)法》第231條規(guī)定：“債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外?！?/p>
我國現(xiàn)有的關(guān)于商事留置權(quán)的規(guī)定僅僅存在于《物權(quán)法》中，根據(jù)《物權(quán)法》第230條至232條的規(guī)定，除了企業(yè)之間債權(quán)人留置的動產(chǎn)可以不是和債權(quán)基于同一法律關(guān)系外，其他的條件和民事留置權(quán)是相同的。而且僅僅依據(jù)“企業(yè)之間留置的除外”也不能代表我國已經(jīng)在立法上明確承認(rèn)了商事留置權(quán)。我國現(xiàn)有的關(guān)于商事留置權(quán)的規(guī)定的不足之處表現(xiàn)在以下幾個方面。
第一，并沒有在法律條文中出現(xiàn)明確的商事留置權(quán)?！段餀?quán)法》中的規(guī)定只是一個對于企業(yè)留置但書的規(guī)定，這樣一個但書雖然不要求企業(yè)之間的留置要基于同一法律關(guān)系，但是不真正承認(rèn)和建立商事留置權(quán)，已經(jīng)不符合我國商品經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，也給頻繁的商品交易帶來了不足。
第二，商事留置權(quán)標(biāo)的物的范圍過于狹窄。按照我國《物權(quán)法》所規(guī)定的，商事留置權(quán)與民事留置權(quán)在標(biāo)的物范圍上內(nèi)容是一致的，都是“債權(quán)人已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)”。這就把留置財產(chǎn)限于動產(chǎn)，且為債務(wù)人所有的。在商事來往中，這樣的范圍過于狹窄，如有價證券是否也可以留置，動產(chǎn)債務(wù)人雖然沒有所有權(quán)，但實際屬于債務(wù)人所有的財產(chǎn)是否可以占有。商事留置權(quán)的標(biāo)的物范圍應(yīng)較民事留置權(quán)擴(kuò)大，這樣才更有利于商事來往。
第三，我國商事留置權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)主體雙方為企業(yè)的表述不妥。企業(yè)并非商法上的用語，而是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的用語。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，企業(yè)泛指一種以營利為目的的經(jīng)濟(jì)實體。然而在此處卻采用了“企業(yè)”的概念，它分為法人類企業(yè)和非法人企業(yè)，既包括公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)，也包括個人獨資企業(yè)。其結(jié)果是“在我國似乎已經(jīng)具有確定的內(nèi)涵和外延的‘企業(yè)’概念，其含義究竟如何，無論是在立法上還是在理論上，實際上都還是一個有待研究的未決問題?！?因此，在商事留置權(quán)的權(quán)利義務(wù)主體立法中，不宜采用“企業(yè)”的概念。
由于我國立法中存在的不足而導(dǎo)致了許多實踐中的問題，因此有必要在理論上研究商事留置權(quán)的成立要件，以期商事留置權(quán)早日正式入法。
二、我國商事留置權(quán)的成立要件
研究商事留置權(quán)的成立要件，我們可以參考民事留置權(quán)的成立要件，具體應(yīng)包含以下內(nèi)容：
（一）債權(quán)人和債務(wù)人雙方須為商人
我國民商事立法中所使用的“企業(yè)”，只包括“商人”中的某些組織形式，企業(yè)是商人的下位概念，商人較企業(yè)來說，其外延大得多，包括商事個人、商事合伙、商事法人。我國采用“企業(yè)”的立法模式把商個人中的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶撇開在商事留置權(quán)的主體之外，是對這些商主體的不公平，同時也不利于商事留置權(quán)在實踐中的運用。
既然商事留置權(quán)的權(quán)利義務(wù)主體雙方必須為商人，在這里我們就要具體規(guī)定商人的范圍。在我國民商事立法上，可以稱為“商人”的主體如前所述，其類型有三大類，商個人、商合伙和商法人，其中商個人包括個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人獨資企業(yè)；商合伙包括普通合伙企業(yè)、特殊的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)；商法人則包括有限責(zé)任公司、股份有限公司、具有法人資格的各種合作社、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)等。在此處，我們規(guī)定債權(quán)人和債務(wù)人雙方須為商人，較之引用“企業(yè)”的概念要寬泛得多，這更能適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中形形的交易主體的需要。
此外，僅僅具備商主體的資格還不能使用商事留置權(quán)，商主體必須在從事商行為時，還需要具備商主體之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和留置行為的發(fā)生必須基于營業(yè)關(guān)系的條件。只有商主體之間基于營業(yè)關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和留置行為才符合商事留置權(quán)制度范疇，才可以突破“同一法律關(guān)系”這一有別于民事留置權(quán)的嚴(yán)格限制。
（二）債務(wù)人不履行到期債務(wù)
商主體之間基于營業(yè)關(guān)系發(fā)生債權(quán)留置，還要求具備在債務(wù)人不履行到期債務(wù)的條件。
債務(wù)到期就是指當(dāng)事人約定的債務(wù)履行期限屆滿，包括當(dāng)事人一方預(yù)期違約和依法或依約將債務(wù)履行期提前所產(chǎn)生的債務(wù)到期，對于未到期的債務(wù)，無論是民事留置權(quán)還是商事留置權(quán)債權(quán)人均不能行使留置權(quán)。當(dāng)然，如果債權(quán)人同意延長履行期限的，則延長后的履行期限屆滿才視為債務(wù)到期。債權(quán)已屆清償期還應(yīng)排除債權(quán)人受領(lǐng)遲延或者拒絕受領(lǐng)債務(wù)人給付的情況。對于被宣告破產(chǎn)的債務(wù)人，因其已失去了清償能力，其未屆期的債權(quán)應(yīng)視為已屆清償期，債權(quán)人可進(jìn)行留置。此外，雖債務(wù)履行期己屆滿，但若債務(wù)人依法享有合同法上的先履行或同時履行抗辯權(quán)的，債權(quán)人仍不能實施留置。可見，債務(wù)到期是留置權(quán)產(chǎn)生的條件。
但這是否意味著債務(wù)未到期就不可能發(fā)生留置權(quán)呢？答應(yīng)是否定的。在債務(wù)未到期下，也有可能發(fā)生留置，如債務(wù)人以語言、行動等表明其不履行債務(wù)的，以及債務(wù)人因為喪失清償能力而宣告破產(chǎn)的情況下，為了救濟(jì)債權(quán)人，我們不能等到債務(wù)到期的情況下才行使商事留置權(quán)。我國最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《<擔(dān)保法>解釋》）第112條規(guī)定：“債權(quán)人的債權(quán)未屆清償期，其交付占有標(biāo)的物的義務(wù)己屆履行期的，不能行使留置權(quán)。但是，債權(quán)人能夠證明債務(wù)人無支付能力的除外?！彼^無支付能力，是指債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況及其信用能力己經(jīng)到達(dá)無法清償債務(wù)的程度，如果僅為一時周轉(zhuǎn)困難則不屬于無支付能力。債權(quán)人能夠證明債務(wù)人無支付能力，從保護(hù)債權(quán)人利益的角度出發(fā)，即使債權(quán)未到期，債權(quán)人也可以實施留置權(quán)。在這種情況下，債權(quán)人要想行使商事留置權(quán)，必須證明債務(wù)人已經(jīng)沒有支付能力。再有就是債務(wù)人破產(chǎn)的情況下，宣告破產(chǎn)的債務(wù)人其未到期的債務(wù)也視為已到期，債權(quán)人可以留置其財產(chǎn)，并以此優(yōu)先受償。
（三）債權(quán)人須合法占有債務(wù)人的財產(chǎn)
按照我國《物權(quán)法》關(guān)于民事留置權(quán)的規(guī)定，債權(quán)人須合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)，將留置物僅限于動產(chǎn)，其范圍太過狹窄，應(yīng)改為財產(chǎn)，當(dāng)然該財產(chǎn)的范圍要做一定的限定。
動產(chǎn)作為最常見的財產(chǎn)，毋庸置疑可以作為商事留置權(quán)的標(biāo)的物。關(guān)于有價證劵是否可以成為商事留置權(quán)的標(biāo)的物。很多國外的立法明定有價證劵為商事留置權(quán)的標(biāo)的物。如《德國商法典》第369條第1款，商事留置權(quán)的客體是動產(chǎn)和有價證券；依《日本商法典》第521條和《韓國商法》第58條，商事留置權(quán)的客體是物或有價證券?？梢?，動產(chǎn)和有價證劵為商事留置權(quán)的客體是各國的共同特征。我國《物權(quán)法》也規(guī)定動產(chǎn)為留置權(quán)的客體，但是并未對有價證劵進(jìn)行規(guī)定。留置權(quán)的主要作用在于留置標(biāo)的物，以迫使債務(wù)人清償債務(wù)，從這個意義上來說，有價證劵可以作為商事留置權(quán)的客體，債權(quán)人可以就債務(wù)人不履行到期債務(wù)而留置債務(wù)人所有的有價證劵，以此來催促債務(wù)人清償債務(wù)。
債權(quán)人必須合法占有債務(wù)人的財產(chǎn)，這一點是毋庸置疑的。為了防止債權(quán)人隨意實施留置權(quán)而侵害債務(wù)人及其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，商事留置權(quán)的發(fā)生還需以合法占有為前提條件。該“合法占有”也應(yīng)以非因侵權(quán)行為而占有為宜。法律不保護(hù)侵權(quán)行為，更不會保護(hù)因侵權(quán)而產(chǎn)生的商事留置權(quán)。
（四）債權(quán)人占有的財產(chǎn)與債權(quán)無需屬于同一法律關(guān)系
我國《物權(quán)法》第231條規(guī)定了企業(yè)之間的留置無需屬于同一法律關(guān)系。對于民事留置權(quán)則要求留置物必須與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但是對于商事留置權(quán)則不需如此。盡管“同一法律關(guān)系”的規(guī)定已經(jīng)很寬泛，但是對于日益繁榮的商業(yè)活動來說，民事留置權(quán)要求的“同一法律關(guān)系”還是阻礙了商業(yè)來往，既不利于對債權(quán)人的利益進(jìn)行有效保護(hù)，也違背了法律關(guān)于留置權(quán)制度的立法初衷，而且嚴(yán)重阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，影響市場交易效率，打擊交易者的積極性。因此，為了最大限度的方便商主體之間的商事往來，對于商事留置權(quán)則不必有此規(guī)定。即商主體只要系基于營業(yè)而發(fā)生的債權(quán)及所占有的財產(chǎn)，即使其債權(quán)與對財產(chǎn)的占有是基于不同的法律關(guān)系而產(chǎn)生的，但只要均系因營業(yè)產(chǎn)生無需該兩者之間有任何因果關(guān)系，仍能成立商事留置權(quán)。
總之，商事留置權(quán)成立的要件主要有：債權(quán)人和債務(wù)人雙方須為商人、債務(wù)人不履行到期債務(wù)、債權(quán)人須合法占有債務(wù)人的財產(chǎn)、債權(quán)人占有的財產(chǎn)與債權(quán)無需屬于同一法律關(guān)系。
（五）不得留置的情形
商事留置權(quán)最大限度的保護(hù)了債權(quán)人的利益和維護(hù)了交易安全，但并不代表商事留置權(quán)只要符合了上述的構(gòu)成要件都可以留置，也有不得留置的情況，包括法律規(guī)定不得留置的情形和當(dāng)事人約定不得留置的情形。
法律規(guī)定不得留置的情形：（1）留置物違反了社會公共秩序或善良風(fēng)俗。留置權(quán)的行使不能損害到社會的安全與公共利益，且被留置的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)符合公序良俗對留置權(quán)客體的定義。債務(wù)人的生活必需品也屬于法律規(guī)定不得留置的物品范圍。（2）留置物屬于法律禁止流通物。法律禁止流通的物品是不能成為商事留置權(quán)的標(biāo)的物的。（3）債權(quán)人留置的財產(chǎn)價值遠(yuǎn)超過其債權(quán)的價值。商事留置權(quán)設(shè)立的目的就是為了保障債權(quán)債務(wù)雙方利益的公平，因此，債權(quán)人留置的財產(chǎn)不能遠(yuǎn)超過其債權(quán)的價值。但若留置物為不可分物，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)以留置物的全部價值擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，即使該留置物的價值遠(yuǎn)高于債權(quán)，債務(wù)人仍要忍受這種不合理的對價，因為若規(guī)定在該種情況下不可留置，則不利于保護(hù)債權(quán)人的利益，但若可以留置且對該不可分物強行予以分割，則將會給債務(wù)人帶來更大的經(jīng)濟(jì)損失，亦不利于維護(hù)債務(wù)人的合法利益。
當(dāng)事人約定不得留置的情形：（1）當(dāng)事人在合同中排除商事留置權(quán)的使用?！段餀?quán)法》第232條規(guī)定：“法律規(guī)定或當(dāng)事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置?！彪p方當(dāng)事人約定了不得留置的物品，債務(wù)人交付該物品后，債權(quán)人不得再予以留置。（2）未違背債權(quán)人承擔(dān)的義務(wù)。此處債權(quán)人的義務(wù)指除債權(quán)人返還留置權(quán)客體義務(wù)之外的義務(wù)，債權(quán)人留置客體不得違背其本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的除返還該客體外的法定或約定義務(wù)，若債權(quán)人享有留置權(quán)時影響其本身債務(wù)的履行則該留置權(quán)不能成立。雖我國《物權(quán)法》對此未作明確規(guī)定，但《<擔(dān)保法>解釋》第111條規(guī)定：“債權(quán)人行使留置權(quán)與其承擔(dān)的義務(wù)或者合同的特殊約定相抵觸的，人民法院不予支持?！?/p>
三、我國商事留置權(quán)制度的完善
我國的商事留置權(quán)還不是很完善，僅僅只有《物權(quán)法》231條的一個“但書”規(guī)定，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，其對商事留置權(quán)的需求則是越來越迫切，因此，亟須在法律上對商事留置權(quán)進(jìn)行完善。
一是增加商事留置權(quán)的立法。建立我國的商事留置權(quán)制度，最首要的和最迫切的就是增加商事留置權(quán)的立法，從立法上承認(rèn)商事留置權(quán)，使得商事留置權(quán)有法可依。參照世界各國的法律，不管是民商合一制度下還是民商分立的制度下，均承認(rèn)商事留置權(quán)的存在，并在立法中予以確定。不論未來是民商合一的制度還是民商分立的制度，都應(yīng)該明確商事留置權(quán)的地位，明確規(guī)定商事留置權(quán)的主體、客體、內(nèi)容等構(gòu)成要件，明確其使用的條件、效用及后果，這樣才能減少司法實踐中的困惑，使得商事留置權(quán)真正做到有法可依。
二是增加緊急留置權(quán)。目前在我國緊急留置權(quán)僅停留于司法解釋的層面上，《物權(quán)法》中尚無明文規(guī)定。為了保護(hù)債權(quán)人合法債權(quán)的實現(xiàn)，應(yīng)該增加緊急留置權(quán)。其原因有以下幾點：其一，對于債務(wù)人無支付能力債權(quán)人確實難以做出準(zhǔn)確的判斷，但不能因為這一點就否認(rèn)了緊急留置權(quán)，否則是對債權(quán)人的不公平。只要債權(quán)人能夠提供足夠的證據(jù)來證明債務(wù)人確實已經(jīng)“無支付能力”，那么就可以成立緊急留置權(quán)。其二，留置權(quán)具有優(yōu)先受償?shù)哪芰?，而不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約制度等救濟(jì)手段卻沒有，因此這些救濟(jì)制度根本不能代替留置權(quán)制度，也不足以保障債權(quán)人的債權(quán)在為了能夠得到清償，而且不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約制度等救濟(jì)手段也需要由債權(quán)人證明債務(wù)人已經(jīng)沒有支付能力了。因此，緊急留置權(quán)的存在既是合理的，又是必須的。
三是同一位階法律的優(yōu)先性。對于我國現(xiàn)行法中涉及商事留置權(quán)有《物權(quán)法》、《合同法》、《海商法》。該三部法律都屬于同一位階，如果三部法律均有規(guī)定時，應(yīng)該規(guī)定哪一部優(yōu)先使用。
《合同法》規(guī)定的合同中涉及留置權(quán)的有五種合同，其為加工承攬合同、貨物運輸合同、保管合同、倉儲合同、行紀(jì)合同?！逗贤ā凡⑽磪^(qū)別民事留置權(quán)和商事留置權(quán)。該五種具有留置權(quán)的合同中，有些為民事合同，如保管合同、部分加工承攬合同、部分運輸合同；有些則為商事合同，如倉儲合同、行紀(jì)合同、部分加工承攬合同和部分貨物運輸合同。顯而易見，《合同法》與《物權(quán)法》關(guān)于商事留置權(quán)的規(guī)定是不同的：《合同法》上的商事留置權(quán)留置的標(biāo)的物不以債務(wù)人具有所有權(quán)為限，且要求所擔(dān)保的債權(quán)與標(biāo)的物的返還義務(wù)基于同一合同關(guān)系產(chǎn)生。對于《合同法》與《物權(quán)法》關(guān)于商事留置權(quán)的競合問題，筆者認(rèn)為按以下原則處理為宜，若完全符合《合同法》文的規(guī)定，則可直接依《合同法》規(guī)定處理；如不符合《合同法》規(guī)定但符合《物權(quán)法》關(guān)于商事留置權(quán)的規(guī)定，債權(quán)人仍可依《物權(quán)法》主張商事留置權(quán)。
摘 要：仲裁庭自裁管轄權(quán)原則作為解決國際商事仲裁實踐的重要原則之一，被廣泛認(rèn)可和應(yīng)用于國際國內(nèi)仲裁立法的實踐中，但在我國的立法實踐中，該原則并未得到完全的采納，本文試從仲裁庭自裁管轄權(quán)原則的理論依據(jù)出發(fā)，討論我國仲裁立法的實踐，并提出一些建議。
關(guān)鍵詞：仲裁庭自裁管轄權(quán)；仲裁機構(gòu)
一、概述
科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展為國際商事仲裁的發(fā)展提供了絕佳的支持和助力，在當(dāng)代，仲裁作為國際商事爭議糾紛的重要解決手段之一已得到各國法律的普遍認(rèn)可，而管轄權(quán)的確立是國際商事仲裁的作用得以充分發(fā)揮的關(guān)鍵，該問題的合理有效解決是國際商事仲裁程序能否得以順利進(jìn)行的基礎(chǔ)。
“仲裁庭自裁管轄原則”具體是指仲裁庭在國際商事仲裁案件的審理中，其具有裁判自身管轄權(quán)的權(quán)力，且該權(quán)力的行使不受法院相關(guān)訴訟程序的影響，開始或繼續(xù)審理案件直至作出裁決，該原則的出現(xiàn)為仲裁庭確立其自身管轄權(quán)提供了理論上的支持。
二、仲裁庭自裁管轄權(quán)原則的相關(guān)理論
1、合同授權(quán)說
在該學(xué)說看來，仲裁庭作為解決商事糾紛的重要機制，其享有自裁管轄權(quán)的權(quán)力來源于當(dāng)事人之間基于合意所訂立的仲裁協(xié)議。即使由于種種原因可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議出現(xiàn)瑕疵甚至其他導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情形，但當(dāng)事人基于合意所訂立的仲裁協(xié)議證實了其愿意將爭議提交仲裁解決的一種選擇權(quán)，仲裁庭基于當(dāng)事人明確約定的合意和授權(quán)所享有的這一管轄權(quán)理應(yīng)受到保護(hù)。
2、法律授權(quán)說
在該學(xué)說看來，與合同授權(quán)說所不同的是，其認(rèn)為仲裁庭之所以享有裁判自身管轄權(quán)的權(quán)力并非基于當(dāng)事人之間合意所訂立的仲裁協(xié)議，而是爭議案件提交仲裁地國家的相關(guān)立法規(guī)定。對于立法上即承認(rèn)仲裁庭享有仲裁管轄權(quán)的國家而言，仲裁庭作出對該案件不享有管轄權(quán)的處理決定的基礎(chǔ)在于該國國內(nèi)立法的相關(guān)規(guī)定。該理論更多強調(diào)法律的強制性，但在立法上明確規(guī)定仲裁庭享有自裁管轄權(quán)，這對于仲裁管轄權(quán)問題的合理解決也是大有裨益的。
3、完成使命說或仲裁需要說
在該學(xué)說看來，仲裁庭是否享有自裁管轄權(quán)是仲裁庭徹底完成其仲裁裁決使命的一項基本權(quán)限。在復(fù)雜的國際商事實踐中，作為實體爭議裁決的仲裁庭，如果其無法享有自裁管轄權(quán)，那么一旦當(dāng)事人在仲裁中面臨管轄權(quán)爭議時，便只能將這種爭議提交法院進(jìn)行解決，這無疑給當(dāng)事人帶來極大的不便，增加當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，此外，還極易造成一方當(dāng)事人借此拖延或者破壞訴訟的行為。
三、仲裁庭自裁管轄權(quán)原則于我國的相關(guān)立法實踐
正確看待仲裁庭自裁管轄權(quán)原則于我國的立法實踐，不能簡單的予以概括，而應(yīng)分別從國際國內(nèi)兩個方向出發(fā)進(jìn)行看待。從國際層面出發(fā)進(jìn)行看待，我國于1992年通過批準(zhǔn)加入《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（以下簡稱《公約》），《公約》第四十一條規(guī)定：一、仲裁庭應(yīng)是其本身權(quán)限的決定人。二、爭端一方提出的反對意見，認(rèn)為該爭端不屬于中心的管轄范圍，或因其他原因不屬于仲裁庭的權(quán)限范圍，仲裁庭應(yīng)加以考慮，并決定是否將其作為先決問題處理，或與該爭端的是非曲直一并處理。該條文從法律層面明確賦予了仲裁庭享有完全意義上的自裁管轄權(quán)，我國對《公約》的批準(zhǔn)加入從側(cè)面說明了在國際立法方面，我國對待仲裁庭自裁管轄權(quán)原則的態(tài)度是積極且支持的。
從國內(nèi)層面出發(fā)進(jìn)行看待，我國《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第20條第一款規(guī)定：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。從《仲裁法》的條文不難看出，如果當(dāng)事人對仲裁協(xié)議持有異議，當(dāng)事人對該異議可以請求仲裁委員會對此作出決定或者請求人民法院對此作出裁定，但如果管轄權(quán)爭議同時出現(xiàn)在仲裁委員會和人民法院的，此時，該異議的解決則由人民法院進(jìn)行優(yōu)先裁定。該條款雖然在一定程度上認(rèn)可了仲裁機構(gòu)享有對仲裁協(xié)議效力異議認(rèn)定的相關(guān)權(quán)力，但我國仲裁立法中這種由仲裁機構(gòu)決定仲裁協(xié)議效力的做法違背了自裁管轄的本意，與國際社會普遍實踐不相符合。由作為仲裁庭行使仲裁權(quán)力的事務(wù)管理和服務(wù)機構(gòu)的仲裁機構(gòu)對仲裁案件管轄權(quán)的異議進(jìn)行認(rèn)定的做法不僅極具行政色彩，而且容易使得仲裁機構(gòu)對仲裁庭的權(quán)力進(jìn)行限制，使仲裁庭在一定程度上依賴于仲裁機構(gòu)，從而缺乏仲裁庭自身的獨立性和自主性。更甚，進(jìn)行實體爭議審理和裁決的是仲裁庭，卻將管轄權(quán)的決定權(quán)交由仲裁機構(gòu)行使，容易導(dǎo)致仲裁庭對實體問題做出的結(jié)論與有關(guān)管轄權(quán)的決定相沖突，并且由仲裁機構(gòu)作出仲裁管轄權(quán)爭議決定的做法容易導(dǎo)致仲裁程序的中斷，從而缺乏仲裁程序應(yīng)有的靈活性，進(jìn)而妨礙其效率。
此外，《最高人民法院關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）第三條規(guī)定：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)終止仲裁。上述《批復(fù)》從內(nèi)容上進(jìn)一步規(guī)定了人民法院享有仲裁管轄權(quán)異議處理的權(quán)力的同時，若仲裁機構(gòu)在接受當(dāng)事人申請后尚未作出決定前，不僅應(yīng)當(dāng)受理該異議，同時享有通知仲裁機構(gòu)終止仲裁的權(quán)力。如前所述，仲裁庭自裁管轄權(quán)是指仲裁庭在國際商事仲裁案件的審理中，其具有裁判自身管轄權(quán)的權(quán)力，且該權(quán)力的行使不受法院相關(guān)訴訟程序的影響，開始或繼續(xù)審理案件直至作出裁決。而依照《批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定，仲裁程序即使已經(jīng)正在進(jìn)行，但只要仲裁機構(gòu)對該問題的處理尚未完成，法院即享有受理且終止仲裁的權(quán)力。該《批復(fù)》的內(nèi)容規(guī)定在很大程度上是對仲裁庭自裁管轄權(quán)原則的否定，這種做法會破壞仲裁程序的連貫性和完整性，這顯然與國際通行實踐不符。由此可以得出，在我國的國內(nèi)立法中，我國并未完全采納仲裁庭自裁管轄權(quán)原則。
四、對我國“仲裁庭自裁管轄原則”確立的若干思考
我國《仲裁法》和《批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了中國特色的仲裁管轄權(quán)決定制度，它具有自身的獨特性：法院對仲裁協(xié)議異議問題的優(yōu)先介入權(quán)，此外，我國規(guī)定的仲裁庭自裁管轄權(quán)并非國際通行實踐上仲裁庭的權(quán)力，而是仲裁機構(gòu)所享有的管轄權(quán)權(quán)力。對此，為了更好的適應(yīng)國際商事仲裁的實踐，處理法院與仲裁庭在仲裁協(xié)議效力認(rèn)定上的相互關(guān)系，在而后的仲裁立法中，可以從以下方面予以改進(jìn)完善：
第一，仲裁事業(yè)的發(fā)展完善離不開法院的支持和協(xié)助，法院應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格控制其介入仲裁的尺度的前提下，對仲裁程序的有序進(jìn)行實施適度的法律監(jiān)督。在對待當(dāng)事人有關(guān)仲裁協(xié)議效力認(rèn)定問題的申請上，法院對于仲裁裁決的實體內(nèi)容不進(jìn)行審查或者嚴(yán)格限制審查，而僅僅控制有關(guān)仲裁程序上的相關(guān)問題，并嚴(yán)格界定其介入仲裁的前提和范圍標(biāo)準(zhǔn)。
第二，如前所述，我國所確立的仲裁機構(gòu)的仲裁管轄權(quán)與國際商事實踐的仲裁庭自裁管轄權(quán)并不相符合，將仲裁協(xié)議效力的管轄權(quán)問題交還給仲裁庭進(jìn)行行使，是必要且符合國際商事仲裁實踐的。
（作者單位：西北政法大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
論文關(guān)鍵詞：國際私法 國內(nèi)法 國際法
國際私法作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其性質(zhì)從19世紀(jì)中葉以來就一直是個長期爭論的問題，各派學(xué)者眾說紛紜，其中就國際私法是國際法還是國內(nèi)法，法學(xué)家們主要觀點有三類：世界主義學(xué)派的“國際法說”，認(rèn)為國際私法是國際法；民族主義學(xué)派的“國內(nèi)法說”，認(rèn)為國際私法是國內(nèi)法；二元論的“特殊法律部門說”，認(rèn)為國際私法具有國際國內(nèi)雙重性質(zhì)。
一、國際私法性質(zhì)各種觀點及分析
國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)，無論是在歷史上還是在現(xiàn)今社會，理論界都持著不同的觀點，具有影響力的可概括為以下三類學(xué)派：
（一）國際法學(xué)派
持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，國際私法是國際法性質(zhì)的法律部門，將國際私法的地位提升到與國際法同等地位，認(rèn)為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有：德國的薩維尼、巴爾，法國的魏斯，意大利的孟西尼等。他們主張，國際私法調(diào)整的社會關(guān)系已經(jīng)超出一國范圍，并且這種社會關(guān)系跟國際公法所調(diào)整的社會關(guān)系在本質(zhì)上是沒有差別的，因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出，國際私法與國際公法的最終目的都在于調(diào)整國家之間的關(guān)系。同時，國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源，并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。
我們認(rèn)為，該學(xué)派的觀點不管在國際私法調(diào)整的社會關(guān)系上還是在其淵源上，都過于夸大了國際私法與國際法的一致性，完全忽視了國際私法與國際法之間的區(qū)別。同時，他們所說的國際法，主要是指調(diào)整國際主體之間的法律，即國際公法，而國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，兩者的調(diào)整對象雖存在交叉之處，但是不能過于片面將二者同一，可見該觀點將國際私法與國際法的調(diào)整對象混同了。
（二）國內(nèi)法學(xué)派
國內(nèi)法學(xué)派認(rèn)為，國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)的法律部門，而不是國際法的一個部門，他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法，各國國際私法只是本國國內(nèi)法的一個分支。主要代表人物有：德國的康恩，法國的巴丹、巴迪福，英國的戴西、莫里斯，前蘇聯(lián)的隆茨等。在他們看來，國際私法是由主權(quán)國家立法機關(guān)以該國國內(nèi)自身利益與意志為出發(fā)點，制定的調(diào)整非主權(quán)者之間民法關(guān)系的國內(nèi)法，不具有普遍約束力。如“不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規(guī)則，雖被許多國家采用，但它們都是通過國內(nèi)法予以規(guī)定的，其具體內(nèi)容與適用范圍不盡相同，在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知，一方面，該學(xué)派的學(xué)者過于夸大了國際私法與國際法的區(qū)別，將國際私法與國際法之間的密切聯(lián)系完全割裂開來了。另一方面，他們認(rèn)為國際私法雖然是“調(diào)整超越一國國界的私人之間關(guān)系”，但又只能是“間接地調(diào)整”，因為國際私法是通過一國沖突規(guī)范的指引而適用本國或者外國的實體法規(guī)范來調(diào)整民法關(guān)系。所以，在他們看來，沖突規(guī)范是國際私法的唯一組成部分，而不存在統(tǒng)一的或者公認(rèn)的國際私法，可見其主張過于片面且僵化。
（三）二元論學(xué)派
該學(xué)派主張國際私法同時具有國際性和國內(nèi)性，主要代表人物有：德國的齊特爾曼，捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，國際私法所調(diào)整的社會關(guān)系既涉及國內(nèi)又涉及國際；其次，國際私法的法律淵源既有國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例，又有國際條約和國際慣例；最后，國際私法本身所涉及的利益，既涉及一國的國內(nèi)利益又涉及他國的利益。譬如，有關(guān)國家的立法機關(guān)將已訂立國際條約的若干國際私法規(guī)則轉(zhuǎn)變成為本國的法律，這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規(guī)則，從而使國際私法兼具國內(nèi)性和國際性。
筆者是傾向于二元論學(xué)派的觀點的，認(rèn)為該觀點更可取。筆者認(rèn)為，國內(nèi)法學(xué)派和國際法學(xué)派提出的理論根據(jù)均有明顯的局限性，國內(nèi)法學(xué)派僅在于通過對傳統(tǒng)的國際私法，即沖突規(guī)范的分析來確定國際私法的性質(zhì)。而國際法學(xué)派，尤其是現(xiàn)代國際法學(xué)派亦是僅針對現(xiàn)代國際私法中統(tǒng)一實體法進(jìn)行研究，以強調(diào)國際私法的國際法性質(zhì)。這兩種觀點均是不被接受的。
二、準(zhǔn)確認(rèn)識國際私法性質(zhì)
在考察一個法律部門具有什么性質(zhì)，屬于哪一法律體系時，不應(yīng)該從不是國際法就是國內(nèi)法或者不是國內(nèi)法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發(fā)，也不應(yīng)該只停留于抽象的理論研究，更不應(yīng)完全拘泥于各自調(diào)整的社會關(guān)系性質(zhì)的不同，而應(yīng)該從生動的現(xiàn)實社會生活和實踐出發(fā)來進(jìn)行科學(xué)的分析和研究。隨著國際聯(lián)系的日益加強，國際關(guān)系層出不窮，已經(jīng)在國際法與國內(nèi)法之間產(chǎn)生了許多跨領(lǐng)域的綜合性法律部門，而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門，國際私法是兼具國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的獨特法律部門。
第一，從國際私法的調(diào)整對象和法律適用來看。一方面，國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，顧名思義，國際私法所調(diào)整的社會關(guān)系既涉及國內(nèi)也涉及國外，同時，調(diào)整對象主要包括自然人、法人，國家有時也參加到民商事關(guān)系中來，只是這時國家不是以政治上的權(quán)力主體，而是以民事主體的資格參加，并取得一般的民事法律地位，承擔(dān)民事責(zé)任。所以，國際私法調(diào)整的社會關(guān)系是一種特殊的民事法律關(guān)系，它已超過了一國的范圍，具有明顯的跨國性和國際性，例如，幾乎全部英格蘭沖突規(guī)則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納，很多英格蘭規(guī)則也已被美國所采納。另一方面，就調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法律適用而言，根據(jù)沖突法指引，適用本國法或者外國法來解決爭議，協(xié)調(diào)當(dāng)事人的利益關(guān)系，且必須有涉及一國以外的民商事法律關(guān)系，否則就只限于本國內(nèi)的民商事法律關(guān)系，只需要適用本國的民商法調(diào)整即可，無需適用國際私法予以調(diào)整，因此，國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際性。
第二，從國際私法的淵源來看。傳統(tǒng)的國際私法是一個國家根據(jù)自身意志而制定和適用的，其法律淵源主要是國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例，但是隨著世界各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和相互依賴性的增強，國際交往不斷深入，國際合作范圍不斷擴(kuò)大，以及國際私法的理論與實踐不斷發(fā)展，其調(diào)整對象日益國際化。這樣，愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例，或者直接以雙邊或多邊條約的形式規(guī)定統(tǒng)一的實體法、沖突法和程序法規(guī)范，這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以，國際私法以國內(nèi)性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。
第三，從國際私法調(diào)整的社會關(guān)系的目的來看。國際法調(diào)整國家之間的關(guān)系，以求國際社會的和平、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和發(fā)展；國際私法的目的是為了選擇適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，保護(hù)涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定和諧發(fā)展，這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側(cè)重于調(diào)整國家間的政治利益，國際私法更注重調(diào)整當(dāng)事人之間的民事合法權(quán)益，但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的，蘇聯(lián)學(xué)者克雷洛夫認(rèn)為，“在國際交往中，在每一個具體的公司，每一個人背后……都有它自己的國家，而在這民事法律關(guān)系中發(fā)生的任何爭議，甚至有關(guān)離婚的家庭糾紛，最終都可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑g的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間，而沒有上升到國家主權(quán)的高度的情況下，是不會變成國家之間的沖突的，但是，當(dāng)國與國之間的民商事沖突違背了國家主權(quán)而引起了國際沖突時，通過國際私法進(jìn)行調(diào)整，則國際私法兼具的國內(nèi)法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質(zhì)的意義
由上所述，可以得出結(jié)論，國際私法歸根到底是一個以國內(nèi)法為主導(dǎo)并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段，確定國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際法性質(zhì)，在世界上具有現(xiàn)實而又深遠(yuǎn)的意義。
論文關(guān)鍵詞 社會經(jīng)濟(jì) 民商法 價值體系
我國為了適應(yīng)新時展的要求，不斷完善和健全相關(guān)的法律法規(guī)，提升立法質(zhì)量，提高法律實施水平。在《合同法》、《物權(quán)法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》、《公司法》等民商立法和修改的過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)中民商法的變化與發(fā)展演變。
一、社會經(jīng)濟(jì)中民商法價值體系的變化和發(fā)展
經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，給社會的生產(chǎn)和生活活動帶來了重大的變化，使得社會關(guān)系日益復(fù)雜化，而民商法的價值和意義愈加凸顯出來，在社會生活中發(fā)揮著愈加重要的作用。同時，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使民商法作出有益的調(diào)整和優(yōu)化，以更好的解決社會新問題和新矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對民商法的影響，首先體現(xiàn)在對民商法價值體系的影響上。
（一）社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對民法價值的影響
社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對民法經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生重要的影響，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使安全和效益成為民商法的基礎(chǔ)性價值和主要追求。在傳統(tǒng)的民商法領(lǐng)域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統(tǒng)民商法調(diào)整的交易關(guān)系中，安全價值體現(xiàn)在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當(dāng)面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當(dāng)面交易更加具有安全性。對傳統(tǒng)交易方式中出現(xiàn)的欺詐問題，當(dāng)事人可以通過預(yù)期違約、不安抗辯權(quán)等方式來維護(hù)自身的合法權(quán)益。傳統(tǒng)交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統(tǒng)的民商法調(diào)整領(lǐng)域中，安全價值并沒有成為其調(diào)整的重點和規(guī)范對象。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和虛擬技術(shù)運用中，信息的交流需要傳遞才能實現(xiàn)，信息的安全取決于網(wǎng)絡(luò)自身的安全性，網(wǎng)絡(luò)開放性、虛擬性以及技術(shù)性等特性都增加了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的不安全因素?；诳茖W(xué)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而形成的民商法調(diào)整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎(chǔ)性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實現(xiàn)自身能力的拓展，為主體自由的實現(xiàn)打下了堅實的基礎(chǔ)。
（二）社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對民商法價值體系的重構(gòu)和調(diào)整
民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調(diào)整的根本和目標(biāo)；平等不僅僅具有目標(biāo)意義，更加具有工具性價值；隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎(chǔ)性價值，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎(chǔ)性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統(tǒng)民商法中，安全和效益在價值實現(xiàn)和功能發(fā)揮的過程中存在著無法調(diào)和的矛盾，但是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，安全和效益得以找到平衡的節(jié)點，從而更好的促進(jìn)了兩者的平衡發(fā)展。
二、社會經(jīng)濟(jì)中民商法基本原則的變化和發(fā)展
隨著社會經(jīng)濟(jì)中的發(fā)展，民商法中基本原則變化的發(fā)展主要體現(xiàn)在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。
（一）意思自治原則
社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法意思自治原則相對于傳統(tǒng)民商法原則在相關(guān)內(nèi)容上有所擴(kuò)充，以不斷適應(yīng)社會和時展的要求。尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的民商事行為，當(dāng)事人在意思自治原則的指導(dǎo)下，依據(jù)自身的意愿實現(xiàn)一定的行為，充分體現(xiàn)了意思自治原則由傳統(tǒng)領(lǐng)域向新領(lǐng)域的發(fā)展過程。
（二）平等中立原則
在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當(dāng)中的各個主體從事民商事活動需要的相關(guān)條件應(yīng)該保持中立，不能出現(xiàn)偏愛或者維護(hù)，其中各種相關(guān)條件包括技術(shù)、交易平臺等。平等中立原則是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下全球性特點和技術(shù)性特點綜合作用下的產(chǎn)物。例如，在電子商務(wù)法中，平等中立表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，技術(shù)上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產(chǎn)生；其次，交易媒介的平等，主要體現(xiàn)在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務(wù)法的實施，還應(yīng)該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務(wù)活動進(jìn)行平等對待；另外，保護(hù)的平等。電子商務(wù)法要對經(jīng)營者、消費者等參與者進(jìn)行平等的保護(hù)。
（三）安全原則
安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎(chǔ)和前提，相關(guān)的立法體現(xiàn)、反映以及體現(xiàn)出對安全的要求。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現(xiàn)。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經(jīng)濟(jì)和信息時代的發(fā)展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎(chǔ)上實現(xiàn)，并且在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中安全尤為重要。安全原則內(nèi)涵的主要體現(xiàn)在對以下兩個問題的調(diào)整和解決中：一是網(wǎng)絡(luò)的物理安全設(shè)置存在一定的缺陷，容易導(dǎo)致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現(xiàn)，在當(dāng)前的立法中，應(yīng)加強對網(wǎng)絡(luò)物理安全的設(shè)置，從而更好的保證安全的實現(xiàn)。
（四） 效益原則
立法和法律實施的最終目的便是實現(xiàn)公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響，反映著不同時期統(tǒng)治階層的利益訴求。我國是人民當(dāng)家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權(quán)利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應(yīng)該從提高經(jīng)濟(jì)效益的目的觸發(fā)，促進(jìn)效益目標(biāo)的建設(shè)，真正的體現(xiàn)新時期民商法整體效益和價值的體現(xiàn)。具體而言，要求民商法尊重并保護(hù)民商事主體的權(quán)益，避免行為漏洞和瑕疵的出現(xiàn)，提高民商事行為的效益。
三、社會經(jīng)濟(jì)中民商法范疇與制度的變化和發(fā)展
社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題和新矛盾。社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產(chǎn)生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發(fā)展。
（一） 傳統(tǒng)民商事權(quán)力體系范圍的拓展
民商事法律體系在一定程度上體現(xiàn)了社會生活的主要內(nèi)容以及法律事實所體現(xiàn)的基本條件。隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的民商事權(quán)利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現(xiàn)了在以下幾個方面：
第一，信息庫的專用權(quán)。信息已經(jīng)成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關(guān)鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發(fā)。因此，在民商事立法的過程中，應(yīng)該對于從事信息庫開發(fā)和投資工作并作出貢獻(xiàn)的參與主體賦予必要的民商事權(quán)利，對其勞動成果進(jìn)行保護(hù)，提高他們的創(chuàng)造性和積極性。社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在一定程度上推動了民商法中關(guān)于信息庫專用權(quán)的完善。
第二，域名的專用權(quán)。域名的作用主要體現(xiàn)在兩個方面，一是實現(xiàn)計算機訪問網(wǎng)絡(luò)；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，域名的利用程度不斷加深，促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，域名憑借自身巨大的商業(yè)價值和使用功能成為商業(yè)競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關(guān)鍵域名的使用權(quán)就等于得到了域名的專用權(quán)。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權(quán)進(jìn)行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應(yīng)該注重域名的特點，促進(jìn)對域名專用權(quán)的規(guī)劃和整合。
第三，網(wǎng)絡(luò)用戶對信息數(shù)據(jù)的控制權(quán)。其中最受關(guān)注的是作品和網(wǎng)絡(luò)信息，例如錄音、錄像等。網(wǎng)絡(luò)信息具有多種傳播途徑和方式，在現(xiàn)實中往往是交互的。在立法的過程中應(yīng)該注重對作品或者信息的保護(hù)，保證權(quán)利人有效行使和保護(hù)自身的民商事權(quán)利。
（二） 民商法調(diào)整對象的擴(kuò)大
相對于傳統(tǒng)民商法，現(xiàn)有的調(diào)整對象有所擴(kuò)大，最重要的隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，建立起來新的信息關(guān)系，都納入到民商法調(diào)整的范圍之內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯(lián)網(wǎng)普及和完善，在信息的傳遞形式以及質(zhì)量等方面發(fā)生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現(xiàn)實意義的主體。信息自身產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)利益和人格性利益，在民商事活動中發(fā)揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應(yīng)該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯(lián)系以及相關(guān)的利益主體通過立法將調(diào)整原則和利益展現(xiàn)出來，以促進(jìn)民商法對于社會新生關(guān)系的有效調(diào)整。
（三） 民商法的統(tǒng)一化發(fā)展
民商法作為調(diào)整民商事活動中所有的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范的總稱，在立法中是以民商事關(guān)系為對象。當(dāng)國家的經(jīng)濟(jì)以單個獨立的經(jīng)濟(jì)市場而存在的情況下，相對應(yīng)產(chǎn)生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不再受地域的限制，跨國經(jīng)濟(jì)屢見不鮮，交通的便利、聯(lián)系方式的優(yōu)化以及網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展推動了經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展。在全球化經(jīng)濟(jì)的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統(tǒng)一化發(fā)展的特性，為了更好的對跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系經(jīng)濟(jì)調(diào)整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標(biāo)準(zhǔn)制定以及法律實施中更加注重國際的統(tǒng)一化，從而促進(jìn)民商發(fā)展的統(tǒng)一化。
（四） 民商法的理性主義演進(jìn)
法律的表現(xiàn)形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規(guī)定和原則主要通過判例進(jìn)行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習(xí)慣對新案件進(jìn)行判定時借鑒過去的司法經(jīng)驗。而各國民商法的確定是社會發(fā)展的產(chǎn)物，與社會習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等有關(guān)，其中在社會經(jīng)濟(jì)中形成的各種規(guī)則和慣例對法律形成發(fā)揮著重要的影響作用。一定的民事習(xí)慣，產(chǎn)生于一個國家的一定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展時期，并適應(yīng)和滿足此國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。在一定程度上，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)了民商法的形成和發(fā)展。同時，隨著國家之間經(jīng)濟(jì)交流活動的愈加頻繁，會使得交易規(guī)則具有普遍的適用性，體現(xiàn)在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進(jìn)了各大法系的融合。