時間：2023-03-22 17:34:13
導(dǎo)語：在程序研究論文的撰寫旅程中，學(xué)習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
一、簡易程序的改革動因。
（一）凸顯簡易程序特征的需要。我國民訴法對簡易程序雖作了專章規(guī)定，從方式，受理程序，傳喚方式，審判組織、審限均作了比普通程序簡化的規(guī)定，這些簡便、靈活、快捷的要求，在過濾大量無爭議或爭議不大民事案件，方便當事人訴訟，方便人民法院辦案均起到積極作用。但整章中只有5個條文，簡易程序本身的特征不明顯，在配套制度上與普通程序沒有嚴格、明確的界限。如訴訟費收取標準，歸檔卷宗材料要求，審級救濟機制，裁判文書制作方面完全相同，使得簡易程序的優(yōu)勢沒有凸顯，不被重視和看好，最終導(dǎo)致設(shè)立簡易程序的目的未能充分實現(xiàn)。
（二）推進法治建設(shè)進程的需要。隨著依法治國方略提出，法治建設(shè)被日益提上重要議程。作為法治建設(shè)的一項重要內(nèi)容，為了確保司法公正，樹立司法權(quán)威，必然要求提高司法資源的合理利用和訴訟效率，要求提供便利快捷的司法救濟途徑，要求一種更加便捷高效、成本低廉的訴訟程序。尤其是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡后，民事活動頻繁，民事案件劇增，如果不能以靈活、快捷，節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件，一方面，必然導(dǎo)致訴訟拖延，造成大量積案；另一方面，要實現(xiàn)對復(fù)雜民事案件的慎重裁判也是不可能的。這樣一來，司法公正，法律權(quán)威都將成為一句空話。因此改革簡易程序本身也是符合市場經(jīng)濟對訴訟程序的需求，同時更是與國際上對訴訟效益和效率追求接軌的需要。
（三）規(guī)范審判方式的需要?！度嗣穹ㄔ何迥旮母锞V要》出臺后，關(guān)于司法制度的改革論著不斷涌現(xiàn)。減輕當事人及人民法院的訟累，簡化訴訟程序，加快訴訟節(jié)奏已成為實務(wù)界和理論界的研究重點。2001年2月中國人民大學(xué)和北京海淀區(qū)法院還共同主辦了中國民事訴訟簡易程序研討會。為緩解訴訟案件猛增與審判人員不足的矛盾（而根據(jù)最高法院的改革構(gòu)想，法官人數(shù)在相當長的時間里還不可能實現(xiàn)快速增長），各地法院都進行了積極的探索。廣東省高級法院還專門制發(fā)了《廣東省法院適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?guī)則(試行)》。雖然學(xué)術(shù)界和實務(wù)界觀點鮮明精辟，呈現(xiàn)了百家爭鳴，百花齊放的景觀，但由于沒有統(tǒng)一的操作規(guī)程和執(zhí)法標準，各地法院各出奇招，各自為政，造成全國范圍內(nèi)適用法律的不統(tǒng)一，直接影響了法制的統(tǒng)一性和權(quán)威。為改變這一混亂局面，最高法院將擴大簡易程序適用范圍作為今年重點研究課題，并將擇期出臺相應(yīng)司法解釋。因此，在這個時期，深入探討簡易程序改革和完善更具有現(xiàn)實意義。
二、簡易程序的價值及功能。
對一項訴訟制度提出改革和完善的建議，首先必須認清其在訴訟制度中的地位和作用，必須理清其本身具有的價值和功能。具體來說，民事簡易程序功能主要表現(xiàn)在以下幾方面：
（一）有利于貫徹“兩便”原則。兩便原則包括便利人民群眾參加訴訟和便利人民法院辦案兩個方面。世界人權(quán)宣言明確規(guī)定：任何人都有利用訴訟制度，請求法院審判的基本權(quán)利。因此，在對訴訟制度進行創(chuàng)建和改革之前，首先必須考慮到，是否有利于真正實現(xiàn)司法救濟的權(quán)利。而簡易程序的改革，正是基于這一前提，使得司法救濟途徑從繁雜、冗長的訴訟程序走出來，讓更多的公民可以接近司法資源，獲取國家司法資源的幫助，從而保障公民參加訴訟的權(quán)利，保障法院充分保護公民的合法權(quán)益。
(二)有利于貫徹訴訟經(jīng)濟原則。訴訟經(jīng)濟原則是每一項訴訟機制必須包含的原則和價值。以訴訟經(jīng)濟的原則要求，在保證訴訟公正的前提下，要充分地體現(xiàn)訴訟周期的縮短，訴訟程序的簡化，審級層次的減少，以及相應(yīng)訴訟費用和成本的降低。簡易程序正是通過上述途徑，使得原本稀缺的訴訟資源能夠發(fā)揮出最大潛能，最大程度節(jié)省人力、物力、財力，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的。
（三）有利于提高人民法院的威信。擴大簡易程序適用范圍，一方面可以使大量事實清楚，權(quán)利義務(wù)明確，爭議不大的輕微民事案件，以快捷高效的程序消化掉，提高辦案速度，實現(xiàn)“簡出效率”。另一方面，可以保證人民法院有更充裕的時間和精力來審理比較重大、復(fù)雜、疑難的案件，保證案件審判質(zhì)量，達到“繁出精品”。不僅如此，還也可以抓住典型，以案釋法，公開宣判，進一步擴大辦案的法律效果和社會效果。因此，簡易程序的改革，必將有助于法院辦案效率、辦案質(zhì)量進一步提升，辦案社會效果進一步凸顯，有利于樹立法院威信，增強公民對司法的信心。
(四)體現(xiàn)效率優(yōu)先，兼顧公正原則。公正與效率是人民法院二十一世紀的工作主題。公正是在效率前提下的公正，正所謂“遲來的公正就是不公正”“正義被耽擱，就是正義被剝奪”；效率又是在公正前提下的效率，倘若無公正，效率即失去意義。一般而言，司法的理念是“公正優(yōu)先，兼顧效率”，但對于民事訴訟，則采取優(yōu)勢證明標準，突出的是效率。尤其是針對簡易案件，更沒有必要適用復(fù)雜的訴訟程序來解決，而應(yīng)代之以簡便化的訴訟程序。那種因程序的繁雜，導(dǎo)致訴訟遲延，不僅令當事人無法忍受，也讓法院和全社會無法忍受。因此，在強調(diào)公正與效率兩者不可偏廢的同時，還應(yīng)強調(diào)“效率優(yōu)先，兼顧公正”之原則。
三、簡易程序的改革與完善。
進行一項司法制度改革，總是牽一發(fā)而動全身。民事簡易程序的改革也不例外，起碼應(yīng)從兩個方面著手進行，一是從現(xiàn)有簡易程序操作方式之簡化入手，二是從改革簡易程序相關(guān)配套制度入手。
(一)簡易程序操作方式的改革與完善
1、科學(xué)界定簡易程序的適用范圍。民訴法第142條規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚，權(quán)利義務(wù)明確，爭議不大的簡單民事案件。最高法院對此也做了進一步的司法解釋，同時明確時被告下落不明等三類案件不得適用簡易程序。但總的來講，這些規(guī)定過于籠統(tǒng)，以致于法官做出程序選擇的余地仍然太大，不利于實踐中開展繁簡分流的具體操作。而如何科學(xué)界定簡易程序的適用范圍呢？有兩方面的資料可以借鑒：第一方面是我國刑事訴訟法中簡易程序案件的界定方法。具體分析其所考慮的因素有三：一是量化標準（可能判處3年以下有期徒刑……）；二是類別標準（告訴才處理的案件等）；三是控訴方的意見（經(jīng)人民檢察院建議或者同意）。第二方面是國外立法例。如我國臺灣民事訴訟法第427條規(guī)定，適用簡易程序的案件：一是對財產(chǎn)權(quán)的訴訟，標的金額或價額在10萬元以下；二是規(guī)定10類案件，不問其標的金額，一律適用簡易程序；三是依當事人合意適用。相應(yīng)的也體現(xiàn)了上述三個考慮因素。再如日本簡易裁判所受理的案件是90萬日元(不足人民幣7萬元)以下等等。由此，筆者認為我國界定簡易程序的適用范圍可以從三個方面著手：
⑴對于債權(quán)債務(wù)等純財產(chǎn)權(quán)益性質(zhì)的爭議案件，以明確的標的額或價值作為界定標準。根據(jù)我國幅員遼闊的特點，具體可兼采原則性與靈活性相結(jié)合的辦法。即由立法機關(guān)或最高人民法院司法解釋明確確定，標的在10萬元以下的財產(chǎn)權(quán)益性質(zhì)案件，一律適用簡易程序；同時授權(quán)給省、直轄市、自治區(qū)高級人民法院，根據(jù)不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平可以劃定不同的適用標準。
⑵以案件性質(zhì)或類別為界定標準。一是采取列舉式的方法確定適用簡易程序的案件范圍。如審判實踐中已積累的：追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費；確認和變更收養(yǎng)、撫養(yǎng)關(guān)系；責任明確的損害賠償?shù)?類案件；以及一方當事人沒有勝訴的可能或案件事實不存在真正爭點的案件；一方當事人認為案件不存在實質(zhì)性事實爭議，只有法律上爭議的案件，明確適用簡易程序。二是借鑒或兼采廣東省高院用排除法規(guī)定5種禁止情形不得適用簡易程序，其它案件都可以適用簡易程序?qū)徖淼淖龇ā?/p>
⑶賦予當事人相應(yīng)的程序選擇權(quán)。這主要是針對案件的難易程度并不完全取決于爭議金額的大小和案件類別。有些爭議標的大的案件，法律關(guān)系并不復(fù)雜；有的案件類別相同，而法律關(guān)系復(fù)雜程度卻天壤之別；有的案件雖然復(fù)雜，但是當事人雙方均有誠意共同到法院請求解決等等。當然，若將來立法已明確簡易程序適用范圍，那么應(yīng)適用簡易程序的案件，法院只能強制適用，當事人不能作出拒絕的選擇。值得注意的是，當事人除了具有程序選擇權(quán)外，在適用簡易程序中也應(yīng)當允許當事人選擇言詞審理或書面審理的機會，這有利于進一步提高訴訟效率。
2、規(guī)范程序選擇，準確繁簡分流。簡易程序適用范圍被明確后，由什么主體，在什么時間作出適用程序選擇，當前民訴訟并沒有進行界定。審判實踐中做法不一，一種是立案庭審查立案后，統(tǒng)一移交業(yè)務(wù)庭庭長選擇是否適用簡易程序，再交付經(jīng)辦人。一種是立案庭移交業(yè)務(wù)庭登記后，直接交付經(jīng)辦人，由經(jīng)辦人在審理過程中，自行做出適用程序的選擇。一種則是由立案庭作出適用程序選擇，而后移送業(yè)務(wù)庭登記，再交付承辦人審理。三種做法均有利弊：第一種做法可發(fā)揮業(yè)務(wù)庭長熟悉業(yè)務(wù)，熟悉承辦法官審判技能的優(yōu)勢，準確做出適用程序的選擇，但容易造成業(yè)務(wù)庭長滯留案件和濫用選擇權(quán)；第二種做法，雖減少把關(guān)的環(huán)節(jié)，但賦予經(jīng)辦人程序選擇權(quán)，不利于監(jiān)督；而第三種做法則有效地克服了前兩種做法之不足，一方面，立案庭嚴格依照簡易程序適用范圍選擇程序，繁簡分流，可實現(xiàn)當即交付經(jīng)辦人手中；另一方面，通過立案庭和業(yè)務(wù)庭長雙重監(jiān)控，可確保承辦人嚴格按簡易程序進行審理，實現(xiàn)快速便捷立案和設(shè)立簡易程序之初衷，因此，筆者傾向于第三種做法。
3、訴訟請求和證據(jù)固定制度。2001年12月6日最高法院作出的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）第34條第1款規(guī)定：“當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提供證據(jù)，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。”第3款規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出。”上述規(guī)定就是訴訟請求和證據(jù)固定制度的立法依據(jù)?！蹲C據(jù)若干規(guī)定》還規(guī)定，舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，適用簡易程序不受“指定期限不得少于30日”之限。因此，筆者建議：簡易程序中當事人應(yīng)在法庭辯論結(jié)束前，就將訴訟請求和證據(jù)進行確立并固定下來，法庭辯論之后，不得再變更訴訟請求或提交新的證據(jù)。這樣一來，如果當事人一同到法院請求解決的，訴訟請求和證據(jù)均可當即予以固定；而其他的情況，則要求在送達受理通知書和應(yīng)訴通知書時，應(yīng)一并告知當事人訴訟請求和證據(jù)應(yīng)于法庭辯論結(jié)束前固定，以免因訴訟請求突然變更或調(diào)查證據(jù)而延展期日。
4、嚴格簡易程序向普通程序轉(zhuǎn)化的條件?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于適用<民訴法>若干問題的意見》第170條規(guī)定，在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜，需要轉(zhuǎn)化為普通程序?qū)徖淼?，可以轉(zhuǎn)為普通程序。該法條對于“案情復(fù)雜”沒有界定，使之過于寬泛，缺乏可操作性，容易造成審判人員轉(zhuǎn)換程序的隨意性。完善的方法有二：一是由最高法院明確界定轉(zhuǎn)化的條件。諸如：當事人變更訴訟請求或提起反訴，使案件明顯不符合適用簡易程序的條件等等。二是嚴格轉(zhuǎn)化的報批程序。如主審法官經(jīng)開庭審理后，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應(yīng)于次日提出書面申請轉(zhuǎn)換適用程序，報經(jīng)庭長或分管院長審批，并報立案庭備案。獲準后，方可適用普通程序?qū)徖?。通過加大監(jiān)督力度，防止承辦人員在法定期限內(nèi)不能結(jié)案而隨意轉(zhuǎn)換適用程序，或變相超審限結(jié)案，從而確保簡易程序的安定。
5、確立當庭宣判視為送達和調(diào)解簽名生效制度。長期以來，調(diào)解書、裁判文書送達難一直是困擾法院審判實踐的一個問題。簡易程序以調(diào)解方式結(jié)案占相當大的比例，而法律規(guī)定調(diào)解書未經(jīng)當事人簽收不生效，即賦予當事人對調(diào)解的反悔權(quán)。這樣一來，調(diào)解書送達前，不僅調(diào)解達成的協(xié)議不具有穩(wěn)定性，而且容易造成履行義務(wù)的延誤。尤其是當庭宣判的案件，敗訴一方當事人往往拒不到庭簽收裁判文書，致使上訴期日、生效期日無從計起。為此建議：⑴調(diào)解達成協(xié)議的，以當事人在調(diào)解協(xié)議上簽名視為調(diào)解書送達，取消當事人在調(diào)解書送達前的反悔權(quán)。⑵雙方當事人或人均到庭，當庭宣判的，宣判之日即視為裁判文書送達之日；定期宣判的，宣判之日應(yīng)當庭送達裁判文書，無正當理由拒不到庭接受宣判的，以宣判之日視為裁判文書送達之日。⑶對原、被告一方未到庭參加訴訟的，裁判文書送達之日仍以實際送達之日為準。
(二)簡易程序配套制度的構(gòu)想
1、設(shè)立專門適用簡易程序的機構(gòu)和人員。就目前我國基層法院的現(xiàn)狀來看，把基層法院改革成單一的簡易法院，專門審理簡易案件，并不現(xiàn)實。但在保留現(xiàn)行兼采適用簡易和普通兩種程序的情況下，在基層法院專門設(shè)立適用簡易程序的簡易庭，配備專門的獨任法官，獨任法官僅適用簡易程序?qū)徖戆讣?，不再參與普通程序案件審理。這樣一來，不僅可以克服同一法官兼具簡易和普通程序的任務(wù)，造成程序適用上的界限不清和混用，而且比較符合我國國情和法院機構(gòu)設(shè)置的傳統(tǒng)。這是一種比較可行，也比較切合實際的改革方案。
2、改革簡易程序訴訟收費的標準。《人民法院訴訟收費辦法》和《最高法院適用〈民訴法〉若干問題的意見》中關(guān)于訴訟費用收取的條款，并沒有對適用簡易程序和普通程序加以區(qū)分。訴訟費中受理費具有稅收和懲罰雙重性質(zhì)，一則訴訟標的越大，收費也應(yīng)當越多；二則在一定程度上避免當事人濫用訴權(quán)。但是對于選擇了適用簡易程序的民事案件，其本身對司法資源的耗費較少，相應(yīng)的，國家收取的訴訟費也應(yīng)當較少。這才符合費用相當性原理，也有利于鼓勵當事人多選擇簡易程序。具體簡易程序應(yīng)收取什么標準的訴訟費才合理和相當呢？筆者認為：適用簡易程序所征收的訴訟費用應(yīng)當高于同樣金額訴訟的撤訴案件，低于同樣金額訴訟的普通程序案件，可以考慮在同樣數(shù)額普通程序案件的二分之一至三分之二之間作出選擇。
3、確立簡易程序一審終審制度。我國簡易程序和普通程序的審級救濟機制并無二致，這與世界各國民訴法采取的區(qū)別制大不相同。事實上從效率優(yōu)先的角度，或訴訟經(jīng)濟原則來考慮，均不宜賦予簡易程序與普通程序相一致的救濟機制。一種可供借鑒的方案是實行一審終審制，當事人不得提起上訴。若當事人對判決不服的，允許其在法定期限內(nèi)向原審法院提出異議，由原審法院重新指定一名獨任法官進行審查。若異議成立，由原審法院啟動再審程序，組成合議庭進行審理，依法改判，判決為終局判決；若異議不成立，裁定依法予以駁回，裁定為終局裁定。
4、縮短簡易程序所需時間。民訴法第146條規(guī)定，人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，?yīng)當在立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。這個期限相對于普通程序已顯然縮短，但相對于目前各地基層法院推行擴大簡易程序適用范圍來講，仍顯得太長。如薌城區(qū)法院適用簡易程序平均結(jié)案日僅為21日。而怎樣才能在確保公正司法的情況下，既利用簡易程序簡單、快捷的一面，又將其對時間的浪費限制在最小限度內(nèi)？最主要的辦法就是縮短所需時間。筆者認為，根據(jù)當前各地法院擴大簡易程序適用范圍的成效來看，有45天的時間就足夠了，而且不允許延長，除非轉(zhuǎn)換為普通程序?qū)徖怼?/p>
5、簡化裁判文書、調(diào)解書的制作。民訴法第89條規(guī)定，調(diào)解書應(yīng)寫明訴訟請求，案件的事實和調(diào)解結(jié)果。事實上，調(diào)解協(xié)議是雙方當事人合目的性的一種自愿行為結(jié)果，調(diào)解書的制作可僅體現(xiàn)調(diào)解結(jié)果，而不必再詳盡訴訟請求和案件事實。民訴法第138條規(guī)定了判決書應(yīng)具備的內(nèi)容及事項，也沒有對適用簡易程序和普通程序加以區(qū)別。當前為防止法官擅斷，確保裁判文書質(zhì)量和司法公正，對裁判文書制作的改革，均提出了應(yīng)當進一步強化證據(jù)認定和說理部分。這對于適用普通程序的復(fù)雜案件來說，是完全必要的，但對于適用簡易程序的簡單案件來說，快速、方便是基本要求，制作復(fù)雜的裁判文書，則有多余累贅之嫌?！蹲C據(jù)若干規(guī)定》還規(guī)定，簡易程序裁判文書制作不受“應(yīng)當在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由”之限。況且，《最高法院關(guān)于適用<民訴法>若干問題的意見》規(guī)定，某些簡易的民事案件不用制作裁判文書。因此對于該類案件可簡要概括出案件事實，后對判決主文敘述準確，清楚即可。甚至可以更大膽借鑒國外作法，根據(jù)不同種類案件的特點，事先制作格式化的判決書、裁定書，以備庭審后當即填寫裁判主文時適用，進一步簡化裁判文書，提高制作速度，提高訴訟效率。
6、簡化卷宗歸檔材料的要件?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于適用〈民訴法〉若干問題的意見》中要求適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，卷宗材料?yīng)當具備：訴狀或口頭筆錄、答辯狀或口頭答辯筆錄、委托他人代為訴訟的要有授權(quán)委托書、必要證據(jù)、詢問當事人筆錄、審理(包括調(diào)解)筆錄、判決書（調(diào)解書、裁定書、或者調(diào)解協(xié)議）、送達和宣判筆錄、執(zhí)行情況、訴訟費收據(jù)。顯然，一者該法條不能體現(xiàn)出簡易程序之簡化的特征，難于區(qū)別簡易程序與普通程序卷宗材料上要求的不同；二者該法條使用“應(yīng)當”一詞，而所羅列的十項材料并非每個簡易程序案件都具有的，其矛盾顯而易見。因此建議，適用簡易程序?qū)徖淼木碜诓牧?，除必要證據(jù)，審理(或調(diào)解)筆錄，裁判文書(或調(diào)解書)、送達或宣判筆錄、訴訟費收據(jù)外，其他材料不應(yīng)作硬性要求，而根據(jù)具體案件的實際情況，將相干的訴訟材料裝訂歸檔即可。
何為公正？justice一詞具有公正、正義、正當、公平等意思，
這些詞含義大體相同，但意義的強弱、范圍、側(cè)重點卻有差別，中文在不同的場合選擇了不同的詞語加以解釋，而在法律方面多數(shù)場合被翻譯成公正或正義。公正或正義是人類普遍公認的崇高價值，但其確切的內(nèi)涵到底是什么，卻沒有完全統(tǒng)一的理解，因而呈現(xiàn)出見仁見智的情形。
龐德說：“在倫理上，我們可以把它看成是一種個人美德或是對人類的需要——或者要求的一種合理、公平的滿足。在經(jīng)濟和政治上，我們可以把社會正義說成是一種與社會理想相符合，足以保證人們的利益與愿望的制度。在法學(xué)上，我們所講的執(zhí)行正義（執(zhí)行法律）是指在政治上有組織的社會中，通過這一社會的法律來調(diào)整人與人之間關(guān)系及安排人們的行為；現(xiàn)代法哲學(xué)的著作家們也一直將它解釋為人與人之間的理想關(guān)系?！薄?〕
美國當代哲學(xué)家羅爾斯（J.Rawls）認為，
“正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或者準確地說，是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式?！薄?〕
博登海默認為，“如果用最為廣泛和最為一般的術(shù)語來談?wù)撜x，人們就可能會說，正義所關(guān)注的是如何使一個群體的秩序或社會的制度適合于實現(xiàn)其基本目的的任務(wù)……滿足個人的合理需要和要求，并與此同時促進生產(chǎn)進步和社會內(nèi)聚性的程度——這是維持文明社會生活方式所必需的——就是正義的目標?！薄?〕
關(guān)于正義或公正的解釋還可以列舉很多，可以說，不同時代，不同社會制度、意識形態(tài)、歷史文化傳統(tǒng)，不同國家，不同階級或群體，不同學(xué)派，甚至可以說不同的人，對正義或公正的內(nèi)涵都有不同的理解。這種眾說紛紜的情形，并沒有影響人們對正義或公正的價值追求，因為人們可以在相對的意義上找出公正或正義的構(gòu)成要素，找到識別公正及正義與否的標準，特別對具體的事物可以從公認的意識出發(fā)，做出公正或正義與否的判斷和選擇，追求并努力實現(xiàn)公正的價值。
筆者認為，綜合關(guān)于公正的各種理解，可以看出其基本價值內(nèi)涵：公正是指人們之間權(quán)利或利益的合理分配關(guān)系，如果人們之間的權(quán)利或利益分配——分配過程、分配方式和分配結(jié)果——是合理的，則被稱之為公正；反之，則被稱之為不公正。也就是說，公正是指人們之間分配關(guān)系上的合理狀態(tài)。
二、訴訟中之公正價值
訴訟作為解決爭議的活動，實際上也就是在當事人之間合理地分配程序性和實體性權(quán)利和利益的過程；它本質(zhì)地要求將公正作為其最高價值。訴訟的采用是以權(quán)利義務(wù)爭議為基礎(chǔ)的，這種爭議的存在意味著權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的扭曲和混亂，訴訟旨在對其加以矯正，為了實現(xiàn)這一目的，這種矯正手段必然要具備公正性?！胺ㄕ軐W(xué)家通常認為公正在解決沖突這一特殊過程中具有更高的價值?！薄?〕
首先，訴訟需要給爭議各方提供一個有序的環(huán)境去保證爭議主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系回復(fù)有序狀態(tài)，在這里只有訴訟環(huán)境具有公正的氛圍，訴訟的保障功能才能得以發(fā)揮。實體法的適用以及實體法所體現(xiàn)的法律正義的實現(xiàn)，不僅需要訴訟程序的適用，還需要這種程序是公正的，只有這樣才能排除法官在適用法律過程中的不當偏向，從而使法院最終的裁判結(jié)果符合社會公眾的普遍正義感（這種正義感在一般意義上說是與法律關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是一致的），這樣不僅使當事人自身服判并自愿履行自己的義務(wù)，而且使社會公眾對判決做出積極的評價，反過來給當事人履行判決規(guī)定的義務(wù)提供輿論環(huán)境。無疑，這就順利地實現(xiàn)了法律關(guān)系的有序狀態(tài)。相反，如果判決是不公正的，那么判決的履行將因當事人以及社會公眾的抵制而出現(xiàn)阻礙，即使靠強制措施得以執(zhí)行，法律所體現(xiàn)的正義也無從實現(xiàn)。
其次，訴訟除了直接具有解決個案爭議的功能外，還間接地具有積極暗示、感召和倡導(dǎo)的作用，這一作用的發(fā)揮是以訴訟公正為基礎(chǔ)的。爭議的發(fā)生既是不可避免的，又是可以預(yù)防和減少的，司法者在通過訴訟手段使既往的發(fā)生扭曲的法律關(guān)系回復(fù)正常的同時，對將來的爭議也發(fā)生影響。公正的裁判有助于社會成員對自己的行為后果作出預(yù)測，消除實施違法行為可逃脫法律責任的僥幸心理，從而選擇合法的行為，以避免不利于自己的后果。因此，訴訟公正對社會能產(chǎn)生積極的暗示和導(dǎo)向效果。如果訴訟失之公正，這一效果也就無從發(fā)揮，甚至會給社會造成消極的暗示和導(dǎo)向效果，弱化社會公眾的守法意識。此其一。其二，爭議主體在選擇訴訟方式解決爭議的時候，總會考慮既往的訴訟的公正性，如果他們對訴訟的公正性有所懷疑，就會降低訴諸法院的積極性，甚至尋求法外途徑，鋌而走險；如果既往的訴訟是公正的，“有理”的一方（裁判結(jié)果產(chǎn)生之前只能說是自以為有理的一方）才會愿意向法院提訟，而被訴的一方也會減少應(yīng)訴的心理障礙，積極地運用法定的程序維護自己的合法權(quán)益。因此，對既往案件的公正裁判，會對將來的爭議主體選擇訴訟、參與訴訟，矯正被扭曲的法律關(guān)系產(chǎn)生感召力。
第三，“司法最終解決”原則決定了訴訟是公正和正義的最終保障手段，這一保障手段自身的公正性對于社會管理的諸多領(lǐng)域具有示范作用，因而具有廣泛的社會價值。社會可以從公正的訴訟中吸取公正的意識，獲得公正的力量，進而對社會管理的大系統(tǒng)發(fā)生廣泛的影響。一種事實可以證明這一點：特定的時期，特定的區(qū)域，法院的不正之風可以在一定程度上反映這一時期、這一區(qū)域的社會風氣不正和管理混亂。其內(nèi)在的邏輯在于，沒有訴訟公正就沒有法律的力量，社會公正或正氣也就失去了根基和保障。
綜上所述，公正價值對于訴訟尤為重要，不公正的訴訟無法保障實體法的實施以及實體法所體現(xiàn)的法律正義的實現(xiàn)，會弱化公眾的守法意識，會使公眾藐視訴訟，最終也為社會做出不公正的示范。這些無不表明公正是訴訟的靈魂和生命。
三、訴訟公正之內(nèi)涵
民事訴訟作為人民法院在當事人和其它訴訟參與人的參加下解決民事權(quán)利義務(wù)爭議的活動，其構(gòu)成可以圖示如下：
（附圖{圖}）
根據(jù)這一示意圖，民事訴訟實際由兩個部分構(gòu)成，其一為訴訟過程，其二為訴訟結(jié)果。訴訟過程始于訴訟申請（），終于裁判。這里所講的裁判應(yīng)作廣義的理解，即既包括法院作出生效的判決或裁定，也包括調(diào)解結(jié)案或撤訴結(jié)案以及因某種特殊情況終結(jié)訴訟。訴訟結(jié)果即廣義的裁判一般由兩部分內(nèi)容構(gòu)成，即認定事實部分和適用法律部分，前者為后者之基礎(chǔ)，后者則為前者之繼續(xù)，二者共同構(gòu)成訴訟之最終結(jié)果。
訴訟公正乃指訴訟構(gòu)成之公正，即訴訟過程的公正及訴訟結(jié)果之公正。訴訟過程表現(xiàn)為法院、當事人及其它訴訟參與人的行為組合，即訴訟程序，因此訴訟過程的公正可以簡稱為程序正當或程序公正。訴訟結(jié)果公正也就是裁判公正，其標準是事實之真實發(fā)現(xiàn)、法律之正確適用。做到這兩點，該裁判對當事人之間實體權(quán)利義務(wù)的分配則被視為合理。法院通過訴訟程序的進行，最后在裁判中認定的事實應(yīng)盡可能與案件的客觀真實情況相近似，最理想的境況是二者完全相符，二者之誤差越小，表明裁判越公正；二者之誤差越大，表明裁判越不公正。實際上這里存在形式真實與實質(zhì)真實的矛盾關(guān)系。在訴訟中法官運用證據(jù)認定的事實狀態(tài)是一種形式真實的狀態(tài)，而符合案情本來面目的事實狀態(tài)才是實質(zhì)真實的狀態(tài)，法官認定的事實（形式真實）如果與作為案情本來面目的事實（實質(zhì)真實）完全一致，那么這種事實認定的結(jié)果是公正的。問題在于這一點有時是做不到的，例如在借貸糾紛訴訟中，找不出能證明借貸事實存在的證據(jù)（如借據(jù)、借貸合同、證人等），借款人又否認這一事實存在，即使這一案件的實質(zhì)真實狀態(tài)為存在借貸事實，法官也只能認定這一事實是不存在的，這種情況下形式真實與實質(zhì)真實不相一致，甚至完全相反，這種情況下如何理解訴訟中事實認定的公正性問題呢？筆者認為從以下兩點意義上講，形式真實的認定是公正的：其一，民事訴訟中當事人負有舉證責任，法院對證據(jù)的調(diào)查只是個別情況下的補充，只要法院和法官根據(jù)訴訟程序的規(guī)定，給當事人各方提供平等的機會、手段和時間進行舉證，舉證相對更為充分的一方所主張的事實，即應(yīng)被法院和法官確認，這種形式真實的公正性透過訴訟程序的平等性得以體現(xiàn)。其二，根據(jù)證據(jù)的多少、證明力的強弱認定事實是法院和法官唯一可以做到的，這樣做從概率上講，可以最大限度地保證形式真實符合實質(zhì)真實，因此從蓋然性的角度看這樣認定事實也是公正的。上述兩種意義上認定事實的形式主義（形式真實）都被視為公正，其中都離不開程序的保障作為前提——保障程序公平、保障充分舉證。
從適用法律的角度來講，裁判對爭議的解決結(jié)果越符合現(xiàn)行立法，裁判越公正；越背離現(xiàn)行立法則裁判越不公正?！耙罁?jù)法律規(guī)范來裁定具體的個別糾紛，從而維護作為權(quán)利、義務(wù)體系的法秩序，正是以依法審判為根本原則的近代司法制度的一個本質(zhì)屬性?！薄?
〕這里無法回避另一對矛盾，即適用法律上的嚴格規(guī)則主義與自由裁量的矛盾關(guān)系。馬克斯·韋伯曾經(jīng)指出了形式合理性與實質(zhì)合理性的悖論問題。決定者的裁量余地被限制，決定內(nèi)容被事先存在的規(guī)范所規(guī)制，就意味著減少了根據(jù)具體狀況靈活機動地解決糾紛的可能性，其結(jié)果反而背離了法律原本的精神，因此不能認為是公正的?！?〕現(xiàn)代各國基于這種情況，通常都賦予法官一定的自由裁量權(quán)，
但是這種自由裁量必須通過嚴格的訴訟程序加以限定和保障，以防止恣意枉判。
四、訴訟程序及其價值取向
在一般的意義上“程序”被理解成程式、次序，它反映人類行為的有序性，并與無序、混亂相對立。換句話說，“程序”是人們對某種行為經(jīng)過多次重復(fù)對其規(guī)律的認識和確定。隨著人類實踐經(jīng)驗的積累和認識能力的提高，行為越來越廣泛地變成有序并被通過某種規(guī)范形式如習慣、命令、法律等確認下來，從而形成程序。其中最重要的部分就通過法律的形式固定下來并要求全社會加以遵守，被稱為法律程序，如行政程序、選舉程序、立法程序、訴訟程序等。訴訟程序是一種最具代表性的法律程序，由于這個原因，法律程序在狹義上被理解成訴訟程序，程序法被理解成訴訟法，認為“有關(guān)訴訟手續(xù)的法律為程序法，又稱訴訟法”，〔7〕國外也有類似的觀點。〔8〕訴訟程序反映人們對訴訟活動規(guī)律的認識，可以說它是如何進行訴訟的一種技術(shù)。
訴訟程序的內(nèi)容包括立法者對訴訟行為時間和空間上的要求。時間要求包括時序和時限，時序是訴訟行為的先后順序，時限即期間，期間是訴訟法上的重要制度，它是立法者對訴訟行為時間的規(guī)范與限制。而訴訟行為空間，既包括立法者對訴訟行為方式的要求，也包括立法者對行為空間關(guān)系的要求。“空間關(guān)系，即行為主體及其行為的確定性及相關(guān)性，比如審判行為只能由法院來進行，這是確定性；‘一切其它機關(guān)不得干預(yù)審判’，則表明各主體在空間上的相關(guān)性”?！?
〕訴訟程序通過主體的權(quán)利、義務(wù)以及各主體之間的相互關(guān)系得以體現(xiàn)。
訴訟程序的法律依據(jù)是訴訟法。通過訴訟法加以確認的訴訟程序具有強制性和規(guī)范性，不象民俗習慣、風俗儀式那樣任意、松散，它被作為一種行為模式被反復(fù)適用，對行為主體具有約束力。違反訴訟程序則產(chǎn)生相應(yīng)的事實后果、法律后果。
訴訟程序是一種技術(shù)，又是一種關(guān)系，也是一種規(guī)范，這種技術(shù)、關(guān)系和規(guī)范都是由立法者根據(jù)一定的價值取向進行創(chuàng)造和設(shè)計的。那么，人們在創(chuàng)造和設(shè)計訴訟程序的時候，應(yīng)當基于什么價值取向來進行呢？如前所述，公正價值對于訴訟尤為重要，是訴訟的生命和靈魂。但如果說公正是訴訟的基本價值、最高價值或第一位價值目標的話，卻不能認為公正是訴訟唯一的價值目標。訴訟理論界不少人認為訴訟價值目標體系由公正、效率、效益三者構(gòu)成。
效率的概念反映行為的快速、有效，訴訟效率則指在訴訟程序中各種主體行為的速度及有效性。民事訴訟的目的在于實現(xiàn)當事人的權(quán)利，使當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系回復(fù)正常，以“維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進行?！薄?0〕如果訴訟不講求速度和有效性，就從根本上背離了上述目的。正因為如此，
我國民事訴訟法第2條規(guī)定了民事訴訟法的任務(wù)，并在“審理民事案件，確認民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律”等語前冠以“及時”二字，意在強調(diào)訴訟程序?qū)π实淖非?。民事訴訟中影響效率的因素較多，包括各種主體訴訟行為的速度和有效性、訴訟程序的繁簡、訴訟時限的長短等等。
效益是一個經(jīng)濟學(xué)概念，從本世紀六、七十年代開始被引入法律領(lǐng)域，反映了在法制建設(shè)方面人們對經(jīng)濟規(guī)模的重視。效益這一概念反映成本與收益，投入與產(chǎn)出之間的比例關(guān)系，二者之比值越小，則效益越高，二者之比值越大，則效益越低。需要明確的是法律領(lǐng)域所講的成本與收益、投入與產(chǎn)出即效益問題不完全是經(jīng)濟學(xué)上的含義，具有非經(jīng)濟的含義，訴訟程序的成本既包括法院和當事人的開支，如訴訟費用、費用、法院的人力與物質(zhì)耗費等，也包括因訴訟導(dǎo)致的當事人的名譽損失；訴訟程序的收益既包括通過裁判實現(xiàn)的當事人的經(jīng)濟利益、被挽回的經(jīng)濟損失，也包括法院通過訴訟對合法社會關(guān)系的保護，對法律程序的維護及對糾紛的預(yù)防和抑制作用等等。影響訴訟效益的因素也是比較多的，包括訴訟周期、訴訟費用、訴訟程序的繁簡、裁判結(jié)果的公正率等等。
訴訟程序三大價值目標即公正、效率、效益具有各自特定的含義和要求，同時三者之間又具有密不可分的聯(lián)系，三者互相包容，公正應(yīng)當是講究效率、追求效益的公正，效率應(yīng)當是在公正的基礎(chǔ)上并符合效益原則的效率，效益應(yīng)當是既有效率又符合公正的效益。筆者在此討論訴訟程序之價值目標體系，意在說明訴訟程序設(shè)計的多元價值取向，防止將程序價值目標單一化和簡單化。后面將探討如何從程序機制方面保障訴訟公正的實現(xiàn)，但決不是說程序設(shè)計只需要考慮保障訴訟公正的問題。事實上民事訴訟程序機制的建立應(yīng)當全面地考慮公正、效率、效益三大價值目標，最理想的程序機制應(yīng)當能最大限度地實現(xiàn)三價值比例及價值整合。如果不這樣看，許多問題的研究就得不出正確的結(jié)論，甚至產(chǎn)生謬誤。比如，單純考慮訴訟公正價值取向，為了發(fā)現(xiàn)案件之客觀事實，保障法律適用之準確性，訴訟中動用的人力及物力越多越好，審級設(shè)置越多越好，那樣可以保證證據(jù)收集的充分性及認識的多次往復(fù)性。顯然，那樣做有違效率與效益取向，既無必要也不可行。
五、訴訟公正之程序保障機制
（一）訴訟公正與程序公正的關(guān)系
根據(jù)訴訟公正的構(gòu)成，程序公正乃訴訟公正之組成部分，二者是種屬關(guān)系的概念，程序公正是訴訟過程的公正，而訴訟結(jié)果的公正則包括案件事實之真實發(fā)現(xiàn)與裁判對法律的正確適用。前面對訴訟公正內(nèi)涵的分析，已經(jīng)表明，訴訟過程與訴訟結(jié)果密不可分，案件事實之真實發(fā)現(xiàn)、法律之正確適用都離不開訴訟程序的保障。程序公正既是訴訟公正的有機內(nèi)容，又是訴訟公正的保障手段，在此意義上可以將訴訟公正與程序公正二者劃上等號。
關(guān)于程序公正對訴訟結(jié)果公正的保障價值和保障關(guān)系，中外均有頗多論述。馬克思將程序與法（實體法）的關(guān)系比喻為植物的外形和植物的關(guān)系、動物的外形和血肉的關(guān)系?！?1〕美國著名大法官F.福蘭克弗特認為：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史?！薄?2〕訴訟法學(xué)家們更注重程序公正對訴訟結(jié)果公正的保障意義。認為，“程序的公正是正確選擇和適用法律，從而也是體現(xiàn)法律正義的根本保障。首先，程序公正可以排除在選擇和適用法律過程中的不當偏向?！浯?，公正的程序本身就意味著它具有一整套能夠保障法律準確適用的措施和手段，并且由此能夠形成保障法律準確適用的常規(guī)機制”。〔13〕
認識程序公正的保障價值是必要的，也是十分重要的，但是如果僅僅看到這一點又是不夠的。程序公正作為訴訟公正之相對獨立的組成部分，它具有自身獨立的價值，這主要表現(xiàn)在以下方面：其一，當事人系屬于訴訟，不僅要求最后的裁判結(jié)果是公正的，而且要求裁判的過程中程序是公正的。程序公正往往可以疏導(dǎo)當事人之間的緊張關(guān)系，使訴訟無判而終，出現(xiàn)撤訴或調(diào)解結(jié)案的結(jié)果。這里充分體現(xiàn)了程序公正的力量。其二，訴訟程序作為法律程序最為典型的程序，對其它程序的設(shè)計和運行具有示范作用，也就是說訴訟程序公正本身對于仲裁程序公正、非司法組織調(diào)解爭議的程序公正等，都具有示范意義，訴訟程序公正的這種價值是獨立的。
程序公正獨立的價值與保障價值并非毫無關(guān)系。程序公正的標準是相對的，一般需要借助于程序最后導(dǎo)出的結(jié)果反過來驗證程序設(shè)計是否公正，很難單從程序本身說明其是否公正。比如，我們說公開、透明的程序比秘密的程序公正，是因為公開、透明的程序更容易保障訴訟結(jié)果的正確性。我們只能在這個前提下說公開程序是公正的，既具有保障訴訟結(jié)果正確的價值，同時也具有自身獨立價值?！爱斈骋话讣呐袥Q結(jié)果符合社會成員普遍的正義感覺（這種感覺不單純建立于對立法規(guī)定的熟悉和掌握，更主要是對司法實踐中多種判例的經(jīng)驗性感知），那么人們通常認為審理該案的訴訟程序是公正的。反之，則會對該案訴訟程序的公正性作出否定評價?！薄?4〕
（二）訴訟公正對程序的要求——程序公正的要素
從前面的論述可以看出訴訟公正必然要求程序公正，訴訟公正對程序的要求因此具體體現(xiàn)為程序公正的要素或稱這為內(nèi)容和標準。由于公正概念內(nèi)涵豐富且具有相對性，程序公正的要素必然是多方面的、復(fù)雜的。學(xué)者多根據(jù)自己的理解提出程序公正的要素。我國學(xué)界對程序公正的要素存在不盡相同的意見。有人認為“程序公正與否的評斷標準有四：（1）當事人地位平等?！?）權(quán)利義務(wù)相當。……（3）排除恣意專斷?！?）程序合理。”〔15〕也有人認為，“程序公正的實現(xiàn)決定于這樣三個要素：沖突事實的真實回復(fù)；執(zhí)法者中立的立場；對沖突主體合法愿望的尊重?！薄?6〕還有人認為，“程序的民主性、程序的控權(quán)性（從人權(quán)角度看）、程序的平等性、程序的公開性、程序的科學(xué)性和程序的文明性是現(xiàn)代法治社會對程序公正的基本要求，離開了這六方面，那么程序公正將是不完整的?！薄?7〕
筆者認為，上述意見反映了不同的人對程序公正的內(nèi)容、標準和要素的理解角度不同，各種意見的總和接近于程序公正的完整內(nèi)容。為了實現(xiàn)訴訟公正，筆者認為訴訟程序應(yīng)符合以下要求（這些要求反映了程序公正的要素）：
1.程序規(guī)則的科學(xué)性
程序規(guī)則的科學(xué)性是就程序的技術(shù)因素而言的，其內(nèi)涵十分豐實，包括程序規(guī)則的設(shè)計符合訴訟行為的客觀規(guī)律，符合效率和效益的要求，有利于發(fā)現(xiàn)客觀真實等等。中外訴訟史上都出現(xiàn)過諸如“神判”、“天罰”、“占卦”等被稱為“巫術(shù)”的程序，帶有濃厚的迷信色彩，依靠肉體的力量、手勢甚至套語等方法判斷是非，〔18〕都是反科學(xué)的。而現(xiàn)代訴訟程序中確立合議制克服法官個人認識能力的不足，確立公開制以限制法官偏私，確立舉證和辯論制以保證案件事實的真實發(fā)現(xiàn)等等。
關(guān)于程序規(guī)則的科學(xué)性與程序公正之間的關(guān)系，我國訴訟法學(xué)界不少學(xué)者做過論述，一種有代表性的觀點是將二者視為同一，認為“實質(zhì)上，在解決社會沖突這一特定的領(lǐng)域內(nèi)，程序的公正性與程序的科學(xué)性是同一實質(zhì)的不同概念。程序的科學(xué)性不僅僅是對訴訟的一種技術(shù)的評價；程序的公正性也不只是訴訟程序的政治特征?！薄?9〕這種觀點盡管不無偏頗（比如，科學(xué)的程序要求符合效率與效益原則，但違反這一要求的程序不一定是不公正的），但從強調(diào)“程序的公正性需要相當多的技術(shù)性因素的支持”〔20〕的角度來看，無疑又是正確的。
2.法官的中立性
法官中立主要是對法官品行的要求，但同時也是對法官能力的要求。戈爾丁認為，中立有三項規(guī)則：其一、任何人不能作為有關(guān)自己案件的法官；其二、沖突的結(jié)果中不含有解決者個人的利益；其三、沖突的解決者不應(yīng)有對當事人一方的好惡偏見?！?1〕戈爾丁所講的前兩個規(guī)則意在強調(diào)法官在利益上與案件無涉，而第三個規(guī)則則強調(diào)法官在主觀方面不受自己情緒誤導(dǎo)，對當事人雙方平等處置。從制度的層面上來講，前兩個規(guī)則可以通過法律規(guī)范予以貫徹，如實行回避制保證法官離開與自己有利益關(guān)聯(lián)的案件，實行檢察監(jiān)督制防止法官因受賄而作出不公的判決。第三個規(guī)則在法律上就很難規(guī)范，很大程度上取決于法官的價值取向，稟性情緒、性格愛好等等，因此存在諸多法外的不確定因素。
法官中立常常與程序公正乃至訴訟公正劃上等號，其原因在于法官是訴訟的主宰者，法官中立是程序公正實現(xiàn)過程中最基本的也是最重要的因素。訴訟的基本結(jié)構(gòu)可以用一個等腰三角形表示，爭議的當事人雙方各置一端，法官居中裁決，與當事人之間形成等腰關(guān)系（等距離關(guān)系），從而形成當事人之間的均衡對抗。只有這樣，審判方才能主持公道，不偏不倚地聽取雙方意見，客觀地作出事實認定，準確地適用法律解決當事人之間的爭議。當代西方當事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式只是在發(fā)揮法官的職權(quán)作用方面程度不同，但都十分強調(diào)控辯雙方的均衡對抗。
3.當事人雙方的平等性
當事人雙方的平等意味著在訴訟中對原、被告給予無差別對待。這一目標的提出和實現(xiàn)是訴訟史上的一大進步。中國古代法律中有所謂“命夫、命婦不躬坐獄訟”的做法，確認了貴族不必出庭受審的特權(quán)。中世紀歐州的法律更是規(guī)定了證人證言的證明力因身份而異，男子優(yōu)于女子，宗教人士優(yōu)于世俗人士。這些都體現(xiàn)了身份不平等和當事人之間的差別對待。正因為如此，倡導(dǎo)法律公正的近代資產(chǎn)階級首先便提出了法律面前人人平等的口號作為反封建的旗幟。在訴訟法上則設(shè)定了當事人平等的規(guī)則。當事人平等的實現(xiàn)程度是衡量程序公正乃至訴訟公正程度的公認的天平之一。
4.訴訟程序的透明性
訴訟程序的透明包含以下內(nèi)容：訴訟行為（主要指庭審行為）在一定場合中公開進行；作為裁判基礎(chǔ)的事實以及裁判的法律根據(jù)向當事人及社會公開。保證訴訟程序透明的途徑包括新聞媒介、當事人的直接參與、公眾的庭審旁聽等。訴訟過程（主要是庭審）的公開是相對的，盡管是通常的要求，但是有例外；而訴訟結(jié)果（裁判）的公開則是絕對的?！?2〕
訴訟程序保持透明是防止司法專橫與擅斷，發(fā)現(xiàn)和彌補訴訟不公的有效途徑。古代****的訴訟制度下，訴訟活動基本上是封閉的，統(tǒng)治者借助于這種封閉的程序?qū)嵭兴痉▽M擅斷，強化審判的恐怖和威脅，以便達到偏私的目的。近代資產(chǎn)階級革命中，公開審判被作為實行訴訟革命的口號之一得到了倡導(dǎo)。它既是保證訴訟公正的程序要素，同時也被視為司法審判民主化的一個表征。
5.制約與監(jiān)督性
“制約”者，牽制、制衡，約束；“監(jiān)督”者，監(jiān)察、督察、督促。制約與監(jiān)督表明民事訴訟中多種主體之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系上的聯(lián)系及相互影響，合理的制約與監(jiān)督與訴訟公正不可或缺的原素。
關(guān)于制約與監(jiān)督，人們常常只看到這一機制對權(quán)力的限制。戈爾丁認為，行使權(quán)力的行為“不應(yīng)當是反復(fù)無?；?qū)M武斷的”〔23〕言下之意，權(quán)力失控將導(dǎo)致不公正，所以需要制約和監(jiān)督。羅伯斯庇爾認為，“訴訟程序，一般來說，不過是法律對于法官弱點和私欲所采取的預(yù)防措施而已?！薄?4〕此話更是偏激地指出了權(quán)力制約與監(jiān)督的重要性。毫無疑問，筆者同樣十分重視民事訴訟中的制約與監(jiān)督機制對于克服司法人員偏私方面的作用，但是筆者認為這還是不夠的，應(yīng)將視野同時放到制約與監(jiān)督機制的廣泛功能，包括訴訟法律關(guān)系各主體之間的相互影響、訴訟的結(jié)構(gòu)、保持訴訟中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)調(diào)性等等。換句話說，制約與監(jiān)督有利于優(yōu)化訴訟中各主體之間的相互關(guān)系，有利于優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)，從而保證訴訟公正。
為了實現(xiàn)訴訟公正，民事訴訟程序應(yīng)當符合上述諸要求，這些要求同時也就是程序公正的要素。需要特別指出的是，程序公正的諸要素之間存在你中有我，我中有你的關(guān)系。很難說一項程序的設(shè)計只是符合其中的某一要素，而與其它要素無關(guān)，實際情況恰好相反。比如法律上設(shè)置復(fù)審程序，這是符合對事物反復(fù)認識的客觀規(guī)律的，因而體現(xiàn)了科學(xué)性，然而復(fù)審程序同時也為上級法院對下級法院實行制約與監(jiān)督提供了手段，因而也體現(xiàn)了制約與監(jiān)督性。由于程序公正的諸要素之間存在這種交錯關(guān)系，因此，對訴訟公正之程序保障機制的研究，不應(yīng)采取將程序制度與上述某一要素簡單化地一一對應(yīng)、對號入座的方法。
（三）訴訟公正的相對性與程序設(shè)計的復(fù)雜性
訴訟程序的最高價值取向為公正，保障訴訟公正應(yīng)當是程序設(shè)計的最重要的標準。從抽象的理性出發(fā)，訴訟程序的設(shè)計應(yīng)當圍繞如何實現(xiàn)訴訟公正來進行，這就好比訴訟公正是圓心，訴訟程序是圓周，程序設(shè)計不過是圍繞圓心來劃出圓周。但是這一工作并不簡單，其復(fù)雜性是由以下因素決定的：
1.訴訟公正是程序設(shè)計的最重要的標準，但不是唯一的標準，民事訴訟程序的價值取向包括公正、效率、效益等方面，互相之間應(yīng)當保持合理的價值比例，很顯然立法者不能取此舍彼。比如，為了保障訴訟公正，設(shè)計程序應(yīng)當注意保障各方當事人在裁判者面前應(yīng)有充分的機會、充足的手段陳述有關(guān)案件事實認定和法律適用的主張，賦予當事人較大的時空活動范圍，使當事人在訴訟過程中有較多的時間和較大的空間開展攻防活動。但是，真理再往前跨一步便是謬誤。無休止的爭辯，不符合效率和效益的價值要求，即便是公正的，也應(yīng)當加以限制?？傊睦砟畈⒎浅绦蛟O(shè)計的唯一依據(jù)。
2.訴訟公正的概念本身是一個“變量”而非“定量”。因為不同的人對公正的理解不盡相同，而且，公正的原素本身也是不確定的、可變的、比如公正要求程序上的制約與監(jiān)督，這么講是以適度為前提的，過度的制約與監(jiān)督同沒有制約與監(jiān)督一樣百弊叢生。因此，對訴訟公正的目標只能做定性的思考，難以做定量的分析。
3.訴訟公正是一個抽象的概念，直接以此為據(jù)設(shè)計訴訟程序幾乎是不可能的，很難說某方面的程序設(shè)計如此是公正的，如彼即是不公正的。但是訴訟公正的價值取向迫使我們又不能回避上述難題，可行的辦法就是借助于中介橋梁，將訴訟公正這一抽象的概念分解為多種中介價值目標，如平等、公開、中立、制約與監(jiān)督、科學(xué)等等。這種分解本身卻存在著明顯的認識誤區(qū)，這些中介價值目標的簡單相加未必就等于訴訟公正，更何況這種簡單的相加實際上是不可能的，其間會遇到種種矛盾，比如，民事檢察監(jiān)督體現(xiàn)了程序上的制約與監(jiān)督，但是這種做法未必符合科學(xué)、中立的要求，其中有一個復(fù)雜的價值合成過程。也就是說借助于中介目標進行程序設(shè)計時，首先需要對中介目標之間的關(guān)系進行分析，保證彼此協(xié)調(diào)。
綜上所述，對訴訟公正的概念應(yīng)當做相對的理解，不可絕對化，據(jù)此進行程序設(shè)計不可能使用1+1=2式的數(shù)學(xué)思維方式。
不可能直接地討論將某項程序設(shè)定為A或B就保障了“公正”，而是將訴訟公正作為一個潛在的而非直接的依據(jù)，對訴訟程序進行評析、檢討和設(shè)計。這種做法實際上就是“把法律和政策中內(nèi)在的價值抽出來，以這些價值作為基準，批評既成的規(guī)則和創(chuàng)造新的規(guī)則，并使它們適合于不斷變動的社會環(huán)境。”〔25〕只有采取這種立足于法律應(yīng)當實現(xiàn)的價值對現(xiàn)存制度進行評析，并努力追求法律內(nèi)在精神的能動態(tài)度，才能使司法保持公正。
六、程序合成與程序保障機制
訴訟公正的保障有賴于程序優(yōu)化，我們不僅應(yīng)當從程序元件的角度即程序的個別狀態(tài)出發(fā)，即不應(yīng)孤立地探討某一程序問題的應(yīng)然狀態(tài)，沒有聯(lián)系的研究是不可取的，研究程序優(yōu)化應(yīng)當用結(jié)構(gòu)的、系統(tǒng)的眼光，進一步探討程序合成的問題。
所謂程序合成，就是指由程序元件組合成能夠發(fā)揮整體作用的程序體系，程序合成是一個動態(tài)的過程，即程序的立體組裝——配套協(xié)調(diào)過程，“系統(tǒng)的各要素通過結(jié)構(gòu)組織才組織為一個整體系統(tǒng)。結(jié)構(gòu)愈合理，系統(tǒng)的各個部分之間的相互作用就愈協(xié)調(diào)，系統(tǒng)在整體上才能達到最優(yōu)。”〔26〕訴訟程序的優(yōu)化不應(yīng)局限于程序元件的優(yōu)化，還應(yīng)強調(diào)和重視程序合成的科學(xué)化。訴訟程序可以分解為程序的觀念與價值形態(tài)（應(yīng)然形態(tài)）、程序的規(guī)則形態(tài)（制度形態(tài)）與程序的運作形態(tài)（行為形態(tài)）幾個層次，程序合成過程首先是將這幾種形態(tài)的程序轉(zhuǎn)化和演變過程，其原則是各種形態(tài)的內(nèi)容保持同一，盡量避免轉(zhuǎn)化和演變過程中出現(xiàn)失真。從訴訟公正及效率、效益的價值理念出發(fā)，確定訴訟程序的應(yīng)然狀態(tài)，然后制定出具體的程序規(guī)則，再將這種規(guī)則加以實施，后面的環(huán)節(jié)不能背離前一環(huán)節(jié)。這一問題通俗地講就是理論、立法及司法實踐之間的相互關(guān)系問題，一定的理論（程序的理念形態(tài)）指導(dǎo)程序立法，司法實踐則應(yīng)嚴格依照程序規(guī)則的要求進行運作。為了避免這幾個環(huán)節(jié)之間的脫節(jié)，需要做到理論的科學(xué)化、立法理性化并在司法領(lǐng)域嚴格執(zhí)法——不是機械地、教條式地適用法條，而是在探求立法精神和本意的前提下，能動地操作法律程序，這本身與立法一樣需要科學(xué)理論的指導(dǎo)。
程序合成的過程還包括各種程序形態(tài)自身各部分之間的協(xié)調(diào)，就程序的理念形態(tài)而言，需要進行價值整合，公正、效率、效益諸價值之間的矛盾如果不能予以消除，則會導(dǎo)致立法規(guī)則之間的沖突和不和諧，并造成司法實踐上程序運作上的困難。筆者認為，訴訟程序價值整合的原則是突出和強調(diào)公正價值取向，同時兼顧效率、效益諸價值。就程序的規(guī)則形態(tài)而言，需要正確評估和處置各種程序規(guī)則相互之間的關(guān)系，使之相互協(xié)調(diào)一致。并在法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)上得以體現(xiàn)，即要求法律的體系、結(jié)構(gòu)科學(xué)化。就程序的運作形態(tài)而言，要求訴訟行為符合程序設(shè)計的理性本質(zhì)，并依程序規(guī)則的本來要求加以實施。
訴訟程序元件及系統(tǒng)的優(yōu)化是訴訟程序優(yōu)化的完整內(nèi)容，二者構(gòu)成訴訟公正的程序保障機制。需要明確的是，這一程序保障機制是實現(xiàn)訴訟公正的必要條件，但不是充分條件，切蛋糕的事例最能說明這一問題：為了保證蛋糕分割均勻，需要設(shè)立切蛋糕的人最后領(lǐng)取自己應(yīng)得的一塊的程序——以此防止偏私；但有了這一程序并不能肯定蛋糕就能夠均等分割——切蛋糕的人可能沒有能力。這既可以說明程序保障的重要性，又可以說明程序的局限性，這一局限性的克服有賴于執(zhí)法者——法官素質(zhì)的提高、司法環(huán)境的改善乃至公眾文化素養(yǎng)與法制觀念的加強等諸多方面。＊
〔1〕龐德：《通過法律的社會控制——法律的任務(wù)》第55頁，商務(wù)印書館1984年中譯本。
〔2〕羅爾斯：《正義論》第5頁，中國社會科學(xué)出版社1988年版。
〔3〕博登海默：《法理學(xué)、法哲學(xué)及其方法》第238頁，華夏出版社1987年版。
〔4〕〔21〕〔23〕馬丁·P·戈爾?。骸斗烧軐W(xué)》第232頁；第240頁；第236頁。三聯(lián)書店1987年中譯本。
〔5〕棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》第30頁，中國政法大學(xué)出版社1994年4月版。
〔6〕參見韋伯著、小野木常編譯：《法社會學(xué)》第8章，日本評論社，1960年。
〔7〕《中國大百科全書·法學(xué)》第88頁，中國大百科全書出版社1984年版。
〔8〕參見《法學(xué)總論》第26頁，知識出版社1992年版。
〔9〕孫笑俠：《法律程序剖析》，載《法律科學(xué)》1993年第6期。
〔10〕我國民事訴論法第2條。
〔11〕《馬克思、恩格斯全集》第1卷，第178頁。
〔12〕轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東《程序比較論》，載《比較法研究》第7卷第1期。
〔13〕〔14〕〔16〕〔19〕〔20〕見顧培東著《社會沖突與訴訟機制》第67頁，第73頁，第90頁，四川人民出版社1991年3月第一版。
〔15〕張令杰：《程序法的幾個基本問題》，載《法學(xué)研究》1994年第5期。
〔17〕孫笑俠：《兩種程序法類型的縱向比較》，載《法學(xué)》1992年第8期。
〔18〕《羅馬法》第336頁，群眾出版社1987年版。
〔24〕羅伯斯庇爾：《革命法制與審判》第30頁，商務(wù)印書館1986年版。
〔25〕PhilipperNonctandPhitipSclznick,LawandSocictyin
隨著社會的不斷發(fā)展變化,審判監(jiān)督程序顯出了與社會政治、經(jīng)濟狀況不太相適應(yīng)，出現(xiàn)了一些弊端。審判監(jiān)督程序并不是每個案件的必經(jīng)程序，是一種特殊程序。在我國，審判監(jiān)督程序亦被稱為“再審程序”。再審程序具有四個特征：事后性、法定性、權(quán)力性、補救性。當前，理論界與司法實務(wù)界和其他國內(nèi)外諸多社會輿論對我國的審判監(jiān)督程序提出了很多批評建議，希望我國的審判監(jiān)督程序能夠盡快得到修正與完善。對于審判監(jiān)督程序的改革有兩種觀點。第一種觀點：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制；第二種觀點：在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進審判監(jiān)督程序的改革與完善。我國最高人民法院也正是在這一大背景下，加大了理論的研究力度，并著手制定相關(guān)的司法解釋。再此，就我國審判監(jiān)督程序的改革與完善略陳意見。改進完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要，是確保司法公正的需要，是提高司法效率的需要。
關(guān)鍵詞:特征觀點弊端出路
一、審判監(jiān)督程序的概念：
審判監(jiān)督程序，又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認定事實或者適用法律上確有錯誤，予以提出并由人民法院對該案重新審判所應(yīng)遵循的步驟和方式方法。
審判監(jiān)督程序，是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分，但并不是每個案件的必經(jīng)程序，只有對于已經(jīng)發(fā)生法律效力而的確有錯誤的判決和裁定才能運用。困此，它是一種特殊程序。
（一）審判監(jiān)督程序的特征：
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監(jiān)督程序。
2、法定性。提出再審的理由是法定的，凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規(guī)定的幾種情形，均不得提起再審。行使審判監(jiān)督權(quán)的主體也是法定的，包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院,除此之外,任何機關(guān)和個人都不能直接啟動再審程序。
3、權(quán)力性。它不同于一般的民主監(jiān)督，也不同于黨內(nèi)監(jiān)督、行政監(jiān)督，這些監(jiān)督不會必然引起法律后果，而審判監(jiān)督權(quán)的行使必然產(chǎn)生一定的法律后果，即啟動再審程序。
4、補救性。其目的是糾正生效判決，裁定的錯誤，維護法律的權(quán)威與尊嚴。
二、對于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點：
第一種觀點：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制。
持此觀點的法學(xué)家表述的原因如下：
1、審判監(jiān)督程序制度的弊端帶給司法權(quán)威的負面影響，損害了司法的公正和權(quán)威，破壞了司法公正的作用，即對法院工作產(chǎn)生了諸多負面影響。
2、審判監(jiān)督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性，與WTO的裁判應(yīng)當及時終結(jié)的理念，或者說與外國人主張裁判應(yīng)有既判力的理念極不相符，故亦應(yīng)予以摒棄。
3、在國外，并無再審程序之類的法律規(guī)定，也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應(yīng)法官，因而主張取消我國的再審程序法律制度。
第二種觀點：在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進審判監(jiān)督程序的改革與完善。
目前，積極推進審判監(jiān)督程序改革與完善的必要性在于：
在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，比起三審終審制而言，顯然要更節(jié)省司法資源，更為減少訴訟成本，更為減少訴訟成本，更為滿足司法效率的現(xiàn)代化要求，同時亦更為迎合中國人傳統(tǒng)法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實。而且就當今世界范圍內(nèi)的人權(quán)而言，申訴可以說是普遍受到尊重的人權(quán)之一，司法制度中的再審程序，不過是申訴權(quán)利于司法領(lǐng)域的擴張表現(xiàn)而已，再審程序的價值即在于此。人們不應(yīng)以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質(zhì)疑，而是應(yīng)當正確面對再審程序的改革，盡快革除現(xiàn)行再審程序制度層面的弊端，積極推進再審改革的法律進程。
事實上，兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系，皆存在再審制度，只是不同國家再審制度的繁簡，再審機構(gòu)，再審名稱等各不相同，但都有針對生效裁判錯誤給予相應(yīng)救濟的程序，亦即我們所說的再審程序或者審判監(jiān)督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中，幾乎皆有關(guān)于再審程序?qū)Ｕ禄驅(qū)ｍ棗l文明文規(guī)定，如法國民事訴訟法典第十六編第三分編，德國民事訴訟法第四編，日本民事訴訟法典第四編，法國刑事訴訟法典第三卷第二編，德國刑事訴訟法典第四編等等，在英美法系中，雖無完整系統(tǒng)的再審程序，同樣有關(guān)于再審制度的明文規(guī)定，如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第33條，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第59到62條，1995年英國刑事上訴法第二部分關(guān)于刑事案件審查委員會的規(guī)定等。從兩大法系關(guān)于再審程序的規(guī)定來看，再審制度的存在與審級的設(shè)立沒有必然的關(guān)系。如日本采取的是四級三審，德國普遍法院實行的是三級三審，法國普遍法院實行的也是三級三審。美國聯(lián)邦以及州法院雙重系統(tǒng)皆采取三審終審制，但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院，雖然只采取一審終審制，但也允許以發(fā)現(xiàn)能夠影響判決的、決定性的，且在訴訟過程中不可獲知的新事實，申請重新審理。
兩大法系的國家，多為WTO組織的成員，裁判既判力的理念亦確實是由這些國家所提倡的，為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢？看來，以國外并無再審程序之類的人云亦云論調(diào)以及審級多少或者入世為由，甚至關(guān)于既判力的機械理解，來否定再審程序的必要性，顯然是不能成立的。
樹立科學(xué)的審判監(jiān)督程序的指導(dǎo)思想：
目前，以“實事求是，有錯必糾”為指導(dǎo)思想設(shè)計的再審程序，一方面仍表現(xiàn)出強烈的職權(quán)主義色彩，即是無論什么時候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯誤或不當，都應(yīng)當主動予以糾正，使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身，這種非常理想化的制度，實則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念，導(dǎo)致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯案忽視了裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性，違背了程序的及時終結(jié)性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導(dǎo)思想做出明文明規(guī)定，但其內(nèi)容的指導(dǎo)思想是有錯誤必糾，這從相關(guān)法律條文關(guān)于法院、檢察院以及當事人可以“確有錯誤”作為發(fā)起再審理由的規(guī)定中即可看出。因此，必須重新認識“實事求是，有錯必糾”這一原則在審判監(jiān)督工作中的作用，建立符合審判監(jiān)督工作規(guī)律和特殊性的指導(dǎo)思想，即“強化證據(jù)意識，維護司法公正，樹立司法權(quán)威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監(jiān)督工作會議報告中所指出的：“今后，在處理申訴，再審事件時，一般不再有錯必糾，以免發(fā)生歧義和誤解，但再審工作必須貫徹‘有錯必糾’方針在司法程序中的具體體現(xiàn)”。因此，以依據(jù)糾錯替代有錯必糾為再審程序的指導(dǎo)思想，顯得尤為重要。
三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之處：
申訴與申請再審不加區(qū)分，作為憲法保障下的公民的申訴權(quán)利在三大訴訟法中的延伸體現(xiàn)，便是請求再審的權(quán)利。這種權(quán)利，正如憲法所保障的其它任何公民權(quán)利一樣，當需要通過司法程序獲得救濟之時，定然要按照司法的特性來設(shè)計行使。所謂憲法規(guī)定的公民申訴權(quán)利應(yīng)不受限制的主張，既是對憲法規(guī)定法本身的曲解，也與現(xiàn)代司法理念不相符。然而，長期以來的審判實踐中，當事人一方面可以直接向法院申請再審，另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進行復(fù)查以及再審，對這種申訴沒有申請時間等任何的限制，以致于各級法院門前時常為這引起申訴群眾擁堵不堪。
職權(quán)色彩過于濃厚。這從審判監(jiān)督程序的名稱既可看出，原本審判疾步程序的法律價值在于回應(yīng)當事人對生效裁判不服的申訴愿望。但是，由于現(xiàn)行審判監(jiān)督制度下，只有人民檢察院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的自行決定權(quán)再審權(quán)可以直接啟動再審程序，致使當事人的申訴愿望常常被無限期擱置，申訴權(quán)大有形同虛設(shè)之感，當事人對此極不滿。
有權(quán)提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規(guī)定了案件當事人（刑事案件還包括法定人、近親屬）對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請再審；各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，可提交審判委員會討論決定再審；最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審；最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定的情形的應(yīng)當提起抗訴，由人民法院再審。據(jù)此，當事人可以申請再審，人民法院、人民檢察院有權(quán)提起再審。法律之所以規(guī)定寬泛的提起監(jiān)督的主體和途徑，其目的是為了最大限度的糾正錯誤，防止錯案發(fā)生，實現(xiàn)司法公正。但在司法實踐中，由于監(jiān)督主體多、監(jiān)督途徑廣，相應(yīng)的增加了監(jiān)督程序的啟動頻率。一個案件只要一方當事人對裁判結(jié)果不滿意，便會窮盡法律規(guī)定的途徑，到處申訴，或自己直接向法院申請再審，或向檢察院申訴而抗訴啟動再審，提起再審的主體和再審?fù)緩綄挿海m然可以最大可能的糾正錯案，但也“最大可能的導(dǎo)致了再審案件的增多，再審案件增多最直接的不良后果是導(dǎo)致終審不終”，影響裁判的穩(wěn)定性，沖擊司法權(quán)威。
引發(fā)的再審理由過籠統(tǒng)。確有錯誤是人民檢察院以有。人民法院引發(fā)再審的主要法定理由，而什么是確有錯誤？的確很難界定。至于其它引發(fā)再審的理由，諸如主要證據(jù)不足，違反程序可能影響案件正確判決等，司法實踐中把握起來極為寬泛，缺乏可操作性。
引發(fā)再審程序的時限及次數(shù)不明。一項生效裁判，幾乎可以不受任何時間及次數(shù)限制的被引發(fā)再審，致使終審裁判的既判力嚴重受到影響，造成了司法資源的巨大浪費，對司法權(quán)威產(chǎn)生極大沖突。
其它一些問題，諸如再審案件的管轄不清，審理方式不明，審理時限無約束以及無條件中止原執(zhí)行，法律文書使用不規(guī)范等，這些問題的不規(guī)范，均使得再審程序的實踐運用給司法秩序帶來相當?shù)幕靵y。
四、關(guān)于審判監(jiān)督程序改革與完善的出路與方向：
更換審判監(jiān)督程序的名稱。審判監(jiān)督程序的名稱，所強調(diào)的無疑是職權(quán)主義色彩，在司法實踐中，審判監(jiān)督程序的啟動，事實上亦多是基于人民法院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的再審決定權(quán)，至于由當事人的申訴權(quán)直接引發(fā)審判監(jiān)督程序的適用，是相當困難的。審判監(jiān)督程序名稱下所代表的這一理念是不相符的。為此，首先應(yīng)將三大訴訟法的相關(guān)章節(jié)名稱，由審判監(jiān)督程序修改為再審程序。
增加當事人的申訴權(quán)利，減弱人民檢察院的民事，行政再審抗訴權(quán)，取消人民法院的自行決定再審權(quán)。民事、行政訴訟是私法領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域應(yīng)當充分貫徹司法自治的原則，盡量減少國家職權(quán)的干預(yù)，在民事、行政訴訟中，即使是錯誤的裁判，如果當事人不主動提起再審，則表明其已經(jīng)放棄了自身的權(quán)利，只要這種處分不損害國家和第三人的利益，人民法院和檢察機關(guān)就不應(yīng)強行予以干預(yù)，由于檢察機關(guān)參與再審，打破了當事人平等對抗的格局，替一方當事人主張權(quán)利，會影響民眾對司法公正的信任。此外，為了確保人民法院司法公正和司法權(quán)威，人民法院應(yīng)處于中立地位，然而人民法院憑決定再審權(quán)自行啟動再審程序，使得人民法院難以保持中立地位。更何況，司法實踐中，人民法院之所以決定再審，決大部分是基于當事人申訴。既然已經(jīng)賦予當事人憑申請再審啟動再審程序的法定權(quán)利，那么，繼續(xù)保留人民法院自行決定再審權(quán)是沒有必要的。為此，在完善三大訴訟法的再審程序時，對凡是涉及人民法院再審決定權(quán)的原有法律條文皆應(yīng)予以刪除。
合理界定發(fā)起再審的理由?，F(xiàn)行三大訴訟法對發(fā)起再審理由規(guī)定的一個突出特點是，皆允許以“確有錯誤”直接作為發(fā)起再審的理由。所謂確有錯誤，顯然涵義甚為寬泛，即使某些條文具體規(guī)定了發(fā)起再審的理由，但也不便實際操作而且難以滿足當代人們對程序公正的價值追求。為此，在完善三大訴訟法的再審程序之時，應(yīng)對發(fā)起再審理由做出十分具體的規(guī)定，突出體現(xiàn)再審程序的可操作性。
最后，在其它方面，因為各種原因致使原生效裁判顯失公正的，如司法工作人員，故意作枉法裁判的；司法工作人員是因為水平不高，或者嚴重不負責任，致使生效判決顯失公正的；司法工作人員犯與本案存在著牽連關(guān)系的職務(wù)犯罪的；訴訟人超越授權(quán)實施訴訟行為的。以上四大類24小類錯誤情形應(yīng)當再審糾正。
明確再審時限。在強化當事人申訴權(quán)以及合理界定發(fā)起人再審理由的同時，還須對發(fā)起再審的時限以及再審案件的審理時限做出明確的規(guī)定?，F(xiàn)行三大訴訟法對這些問題的規(guī)定不甚嚴格，致使一定數(shù)量的當事人長期伸冤，大量申訴案件久拖不決。為此，在修正三大訴訟法再審程序時應(yīng)確定合理的期限。
理順再審案件的管轄。鑒于三大訴訟法關(guān)于再審案件管轄的規(guī)定不甚統(tǒng)一，為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，就再審案件的管轄，可以做出以下明確的規(guī)定：首先，在管轄上，再審案件由原審法院上級法院管轄。上級法院對下級法院本身就有監(jiān)督的職能，當事人對原審裁判不服總寄希望于上級法院，由上級法院管轄再審案件，既能起到對下監(jiān)督的作用，又容易使當事人息訴服判。其次，上級法院審理再審案件時，不允許再發(fā)回到下級法院審理，這樣可以避免反復(fù)再審的現(xiàn)象，有利于維護司法權(quán)威。再次案件只能由上級人民法院再審一次，這樣既可保證程序即使終結(jié)，又可使錯誤的判決得到糾正。最后，各類再審抗訴，皆由與提出抗訴機關(guān)同級的人民法院管轄。
確定再審案件的審理方式及審理范圍。再審案件的審理，有其特殊之處，首先是對再審理由成立與否進行審查，申請再審立案的審查，應(yīng)只涉及程序不涉及實體，立案庭對當事人提交的再審申請書，首先要審查是否在裁判生效后法定期間內(nèi)提出，是否是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，然后調(diào)卷再審查是否符合法律規(guī)定的其他申請再審立案的條件。最后才有可能對案件本身進行審理。這種審理方式的階段性特點以及審理范圍的特殊要求，僅按現(xiàn)行三大訴訟法所規(guī)定的參照一審或二審程序加以審理，是不科學(xué)的。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以規(guī)定較為多樣而是活的審理方式，以更合議庭根據(jù)案件審理需要進行選擇；局面審理、聽證明審理或開庭審理。至于再審審理范圍，則皆應(yīng)規(guī)定以再審理由以及請求事項為限。
限制中止原判執(zhí)行。刑事訴訟法沒有規(guī)定裁定再審時應(yīng)當中止原判的執(zhí)行，但民事訴訟法以及關(guān)于行政訴訟法的司法解釋都規(guī)定，裁定再審的案件，應(yīng)當裁定中止原判決的執(zhí)行。應(yīng)當指出的是，再審案件的受理與審理，原則上皆不應(yīng)具有中止執(zhí)行原判決的法律效力，這是世界范圍內(nèi)再審程序制度較為主要的原則。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以在借鑒這一原則的基礎(chǔ)上，同時考慮司法實踐之需，就做出相對靈活的規(guī)定。原則上皆應(yīng)禁止因申請或提出申訴而中止原判的執(zhí)行；刑事及民事再審案件中，人民法院的申請再審人提供充分而有效的擔保條件下或認為確有必須，可以中止原判的執(zhí)行。
規(guī)定再審次數(shù)。由于現(xiàn)行三大訴訟法沒有規(guī)定可以發(fā)起再審的次數(shù)，致使許多再審申請人以同一進帳或者同一請求事項重復(fù)的申請再審，無限的進行申訴。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時可以規(guī)定：再審案件原則上皆為一裁終局，但對案外人異議等特殊的民事再審改判案件可以允許上訴；對終局再審裁判不得以同一理由或者相同請求事項重復(fù)發(fā)起再審。
規(guī)定不得申請再審的情形。一是一審裁判后，當事人未行使上訴的不得申請再審；二是終審后發(fā)現(xiàn)了因為當事人原因而示發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不能申請再審；三是已經(jīng)經(jīng)過現(xiàn)審程序的不得申請再審，即同一個案件只能再審一次；四是最高人民法院終審的案件不得申請再審；五是當事人不得對生效調(diào)解書申請再審；但考慮到司法實踐中的確存在以調(diào)解方式損害第三人或者國家利益或者社會公共利益的調(diào)解可以提出抗訴，案外人因生效調(diào)節(jié)而利益受到影響的，可以申請再審，明知再審理由未曾上訴的，不得申請再審。
司法文書的正確運用。首先，申訴與申請再審是兩個不同的概念。申訴是憲法賦予公民的一項民利。故對申訴的處理方式一般以書面通知的形式，而申請再審是當事人的訴權(quán)，對訴權(quán)程序上的問題，應(yīng)當使用裁定。其次，再審裁定書和駁回再申申請裁定書應(yīng)寫上申請再審理由成立或不成立的具體理由，這也是進行法制教育，服判息訴工作必不可少的環(huán)節(jié)。
其它事項。為了更加體現(xiàn)再審程序的特點，可以在以下方面就再審程序加以完善，可以規(guī)定刑事再審的分類，即分為有利于及不利于被告人的刑事再審兩類；應(yīng)當規(guī)定刑事再審不加刑原則，這是上訴不加刑原則的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再審除外；應(yīng)當規(guī)定案外人異議制度，即民事與行政案件中，應(yīng)當賦予受裁判影響的案外人申請再審的權(quán)利，應(yīng)當規(guī)定民事、行政再審繳費的制度。
五、改進與完善審判監(jiān)督制度的重要意義：
改進完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要。再判監(jiān)督與司法權(quán)威本應(yīng)是兩個相輔相成的命題，具有手段與目的的關(guān)系，加強審判監(jiān)督是為了樹立司法權(quán)威，樹立司法權(quán)威需要實行審判監(jiān)督。
完善改進審判監(jiān)督制度是確保司法公正的需要。司法公正是所有訴訟程序的終極目標，審判監(jiān)督程序作為訴訟程序的一部分，也應(yīng)該為確保司法公正這一目標服務(wù)，因為程序公正是實現(xiàn)司法公正的先決條件。
完善改進審判監(jiān)督制度是提高司法效率的需要?！罢x被耽擱等于正義被剝奪”，司法效率的低下直接影響到司法公正的實現(xiàn)。法律遲到的正義即變得毫無意義可言，甚至會危及到整個國家的法制信用體系。由于審判監(jiān)督程序的特殊性，當事人自然對其寄予了“愿望”，希望借之已經(jīng)生效的裁判，盡可能獲得更多的利益，而立法本意同樣希望借其來避免錯誤的發(fā)生，并用之檢驗裁判的合法性與合理性，兩種陌路同歸的思維糾合在一起，便造成訴訟的無休止延伸，司法的公正效率蕩然無存。
參考文獻：
1、《刑事訴訟法》（第二版）王國樞主編北京大學(xué)出版社第275頁
2、《淺論審判監(jiān)督程序之存廢》何章開、王宜安文載《審判監(jiān)督改革的新視角》一書湖南省高級人民法院審判督庭主編中國人民公安大學(xué)出版社第199頁
3、《我國再審改革的必由之路》虞政平文摘自《人民法院》2003年1月出版的期刊第26頁
4、《外國民事訴訟法》喬歐、郭紀元著人民法院出版社、中國社會社學(xué)出版社第173頁、第225頁、第295頁
5、《外國刑事訴訟法》卞建林、劉玫著人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社第149頁、第34頁
6、《改革現(xiàn)行再審程序啟動機制的調(diào)查與思考》載《審判監(jiān)督改革的新視角》一書湖南高級人民法院審判督庭主編人民公安大學(xué)出版社第199頁
7、《中國審判制度研究》葉青主編上海社會科學(xué)院出版社第215頁、第216頁
關(guān)鍵字：計算機,工程應(yīng)用,程序,開發(fā)
計算機程序或者軟件程序（通常簡稱程序）是指一組指示計算機每一步動作的指令，通常用某種程序設(shè)計語言編寫，運行于某種目標體系結(jié)構(gòu)上。打個比方，一個程序就像一個用漢語（程序設(shè)計語言）寫下的紅燒肉菜譜（程序），用于指導(dǎo)懂漢語的人（體系結(jié)構(gòu)）來做這個菜。通常，計算機程序要經(jīng)過編譯和鏈接而成為一種人們不易理解而計算機理解的格式，然后運行。未經(jīng)編譯就可運行的程序通常稱之為腳本程序。
為了一個程序運行，計算機加載程序代碼，可能還要加載數(shù)據(jù)，從而初始化成一個開始狀態(tài)，然后調(diào)用某種啟動機制。在最低層上，這些是由一個引導(dǎo)序列開始的。在大多數(shù)計算機中，操作系統(tǒng)例如Windows等，加載并且執(zhí)行很多程序。在這種情況下，一個計算機程序是指一個單獨的可執(zhí)行的映射，而不是當前在這個計算機上運行的全部程序。目前中國國內(nèi)的計算機語言應(yīng)用認證主要有微軟的MCSD、IBM以及SUN的SCJP，常用計算機語言主要包括C、C++、Java、Cobal、Fortran、Pascal等等，但除了Java可廣泛應(yīng)用于不同平臺，其他語言都受到操作平臺類型的限制，使編程工作復(fù)雜化，重復(fù)編程工作人員的勞動，降低了效率。因此Java也就越來越多地受到重視，被廣大計算機工作者接受。特別是其基于internet的操作性，更使其方便地在網(wǎng)絡(luò)上傳播應(yīng)用，加之其執(zhí)行速度比其他開發(fā)語言要快，更適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的需要。我們可以樂觀地預(yù)計Java不久將成為世界上最普及的計算機程序開發(fā)語言。編寫一個程序去生成另外一個程序的過程被稱之為原編程(Metaprogramming)。它可以被應(yīng)用于讓程序根據(jù)給定數(shù)據(jù)生成代碼。單一一個程序可能不足以表示給定數(shù)據(jù)的所有方面。讓一個程序去分析這個數(shù)據(jù)并生成新的程序去處理數(shù)據(jù)所有的方面可能會容易一些。Lisp就是一例支持這種編程模式的程序語言。
在神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)里儲存的權(quán)重是一種數(shù)據(jù)。正是這些權(quán)重數(shù)據(jù)，跟網(wǎng)路的拓撲結(jié)構(gòu)一起，定義了網(wǎng)絡(luò)的行為。人們通常很難界定這些數(shù)據(jù)到底表示什么或者它們是否可以由程序來代替。這個例子以及跟人工智能相關(guān)的其它一些問題進一步考驗程序和數(shù)據(jù)的區(qū)別。
編寫程序是以下步驟的一個往復(fù)過程：編寫新的源代碼，測試、分析和提高新編寫的代碼以找出語法和語義錯誤。從事這種工作的人叫做程序設(shè)計員。由于計算機的飛速發(fā)展，編程的要求和種類也日趨多樣，由此產(chǎn)生了不同種類的程序設(shè)計員，每一種都有更細致的分工和任務(wù)。軟件工程師和系統(tǒng)分析員就是兩個例子?，F(xiàn)在，編程的長時間過程被稱之為“軟件開發(fā)”或者軟件工程。后者也由于這一學(xué)科的日益成熟而逐漸流行。
因此，如今程序設(shè)計員可以指某一領(lǐng)域的編程專家，也可以泛指軟件公司里編寫一個復(fù)雜軟件系統(tǒng)里某一塊的一般程序員。一組為某一軟件公司工作的程序員有時會被指定一個程序組長或者項目經(jīng)理，用以監(jiān)督項目進度和完成日期。大型軟件通常經(jīng)歷由系統(tǒng)設(shè)計師的掌握的一個長時間的設(shè)計階段，然后才交付給開發(fā)人員。牛仔式的編程（未經(jīng)詳細設(shè)計）是不為人所齒的。
兩種當今常見的程序開發(fā)方式之一是項目組開發(fā)方式。使用這種方式項目組里每一個成員都能對項目的進行發(fā)表意見，而由其中的某一個人協(xié)調(diào)不同意見。這樣的項目組通常有10個左右的成員，這樣做是為了便于管理。第二種開發(fā)方式是結(jié)對開發(fā)。在生活中，你通常只知道「喔！原來這網(wǎng)站是用Java寫的、「喔！原來這是手機的JavaGame。若自技術(shù)層次拆解，JavaTechnology可簡單區(qū)分為Java程序語言（language）與Java平臺（platform）。
Java程序語言所指是撰寫程序所需的語法與詞匯，像學(xué)習中、英文，有一套基本的單字與語法，只要利用單字組出符合語法的句子，這就是Java程序的基礎(chǔ)。
至于Java平臺，如大家熟知的，Java共分三大平臺：J2ME、J2SE和J2EE，分別專精于嵌入式行動平臺、標準平臺和企業(yè)應(yīng)用平臺，除了共同的類別函式庫(API)之外，每個平臺也有其特定的API，供程序設(shè)計師們開發(fā)使用。
隨著開發(fā)工具陸續(xù)推出，降低了Java開發(fā)技術(shù)門坎，要寫出正確無誤的Java程序不是太難的事情，但論及系統(tǒng)性的Java軟件開發(fā)，那可就不是一件輕松事。開發(fā)大型項目有三項非常重要的因素，將會影響整個項目的進度與質(zhì)量，分別是人（people）、流程（process）與技術(shù)（technology）。
這三個要素是環(huán)環(huán)相扣的，任何一項要素的成敗都會影響另外兩個要素，與相關(guān)開發(fā)人員的素質(zhì)，這不是一項簡單容易的任務(wù)，但有好的方法可以完成。真正困難的不是Java程序語言或是API的使用，而是整個對象導(dǎo)向程序設(shè)計的概念。也標榜與Java有著類似的對象導(dǎo)向架構(gòu)，除執(zhí)行平臺不同、API的名稱不同，本質(zhì)與Java可以算是孿生兄妹，在漸進式的開發(fā)過程中，透過不斷的提煉（refine），可趁早發(fā)現(xiàn)問題且找出解決方法，也確保每一工作項目的進度。不過，在架構(gòu)(Architecture)方面，RUP確實著墨較少，而架構(gòu)優(yōu)劣也是足以影響軟件系統(tǒng)成敗的關(guān)鍵因素。
QoS(QualityofService)或是SLR(ServiceLevelRequirement)，我想是每個系統(tǒng)最基本的要求，它包含可用性（Availability）、可管理（Manageability）、可信賴（Reliability）、可擴充（Scalability）和安全性（Security）等條件。
一、審查依據(jù)
人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應(yīng)以行政機關(guān)依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來講有：
（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定。《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實體問題，同時還對有關(guān)行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標法實施細則》第三章關(guān)于商標注冊的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標準。
（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標準，反之則不能。
（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機關(guān)對其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機關(guān)向社會公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機關(guān)對其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。人民法院審理具體行政案件時，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。這里需要特別指出的是，我國對有關(guān)強制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時，應(yīng)以行政程序的基本原則為標準，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。
二、審查方式
行政機關(guān)實施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個事實問題，也是一個法律問題。所謂事實問題就是行政機關(guān)實施具體行政行為的方式、步驟、順序和時限。所謂法律問題，是指行政機關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機構(gòu)，派出機構(gòu)實施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實問題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對行政機關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實進行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。
根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負舉證責任的規(guī)定，法庭應(yīng)當要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實，并向法庭提交證明其事實的證據(jù)，爾后由其他當事人進行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實的，不能認定，其他當事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實的，亦不能認定。法院查清事實后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當事人認為具體行政行為違反某項法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當事人宣讀完某個規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標準。法庭認為被告應(yīng)當提供而沒有提供的文件或應(yīng)當宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當庭出示，宣讀有關(guān)條文。
三、審查的具體內(nèi)容
行政程序是由行政機關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個方面的內(nèi)容：
（一）審查法定方式。行政機關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當采用簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機關(guān)對行政相對人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要審查行政機關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。
（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個過程均要通過一個個步驟來完成。如果行政機關(guān)在處理具體事務(wù)過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進行的一個或者幾個步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對人的合法權(quán)益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設(shè)需要申請用地的，必須持國家批準建設(shè)項目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準后，由土地管理部門規(guī)劃土地?！比绻恋毓芾聿块T在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級以上人民政府未批準前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機關(guān)在作出具體行政行為中必須進行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認定為違反法定程序。
（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應(yīng)認定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機關(guān)才進行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認定事實的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機關(guān)在作出具體行政行為的過程中，不告知當事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機關(guān)由于受利益驅(qū)動，在未作出裁決前，先將當事人的存款劃在自己的帳號上，或違反規(guī)定將扣押的當事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對案件作出處理決定前，行政機關(guān)只能依法凍結(jié)當事人的存款，扣押當事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。
（四）審查法定時限。任何一個行政程序都必須在一定時間內(nèi)完成，如果行政機關(guān)可以不受時間限制，那么行政機關(guān)將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對行政程序中的時間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對有關(guān)行政程序中的時間限制的規(guī)定，就是要求行政機關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權(quán)的行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機關(guān)亦不能違反。如果無制定規(guī)章權(quán)的行政機關(guān)也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機關(guān)逾期不作決定的，申請人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復(fù)議機關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當事人對原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機關(guān)為被告”的規(guī)定，申請復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說申請人取得了救濟途徑。法院審理這類案件時，應(yīng)視為復(fù)議機關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機關(guān)超過了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。
審查是否存在應(yīng)當回避的問題。行政機關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質(zhì)證認定的證據(jù)證實被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當回避而沒有回避的情況，應(yīng)當認定具體行政行為程序違法。
四、審查行政監(jiān)督程序的兩個問題
由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機關(guān)按照行政監(jiān)督程序作出的決定時，應(yīng)當注意以下兩個問題：
（一）審查復(fù)議裁決的程序范圍問題。根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款“經(jīng)復(fù)議案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告”的規(guī)定，人民法院審理復(fù)議裁決維持原具體行政行為案件，審查的對象應(yīng)當是原具體行政行為；復(fù)議裁決改變原具體行政行為的，審查的對象應(yīng)當是復(fù)議裁決。因此，人民法院審理前一類案件，只需審查原具體行政行為的程序問題，而勿須審查復(fù)議裁決的程序。審理后一類案件，因?qū)彶榈膶ο笫菑?fù)議裁決，一般應(yīng)當按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，審查復(fù)議裁決的程序問題，可以不審查原具體行政行為程序合法，因其他理由改變原具體行政行為的，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條中原具體行政行為“違反法定程序”，決定撤銷變更，并可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為的規(guī)定，除應(yīng)審查復(fù)議裁決的程序問題外，還應(yīng)審查原具體行政行為的程序問題。如果發(fā)現(xiàn)原具體行政行為違反法定程序并影響申請人的合法權(quán)益的，復(fù)議裁決即屬于違法，應(yīng)判決撤銷復(fù)議裁決，并令復(fù)議機關(guān)重新作出復(fù)議裁決。
（二）審查行政申訴裁決的程序范圍問題。行政機關(guān)的申訴裁決改變原具體行政行為，當事人不服這類裁決而的案件，也就存在審查行政程序的問題。這類案件經(jīng)過多次處理，一般拖的時間較長，為避免不必要的糾紛，提高行政效力，盡快穩(wěn)定行政法律關(guān)系，人民法院審理這類案件應(yīng)只審查申訴裁決的程序問題，不審查原具體行政行為的程序問題。
參考文獻
中華人民共和國行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定
行政處罰法的有關(guān)規(guī)定
行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定
土地管理法的有關(guān)規(guī)定
治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定
論文題目：民事裁定救濟的研究
一、選題緣起、目的及意義
(一)選題緣起
由于裁定依據(jù)既判力與執(zhí)行力的擴張，裁定措施外觀推定的特點，均可能對裁定當事人或第三人的合法權(quán)益造成不法侵害。如果不為裁定當事人和第三人提供救濟，那么，他們在裁定過程中的實體權(quán)利和程序權(quán)利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟制度規(guī)定較為粗糙，在救濟范圍、救濟方式、救濟程序等方面規(guī)定極為簡單，存在理論上難以彌補的缺陷，難以實現(xiàn)對裁定程序中相關(guān)當事人合法權(quán)益的有效救濟。同時，裁定救濟制度的不完善，也是裁定實踐“亂裁定”現(xiàn)象的主要原因之一。民事執(zhí)行救濟具有獨立的價值、功能和地位，但由于多種原因，我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟存在嚴重不足。
我國現(xiàn)行法只規(guī)定了執(zhí)行異議和執(zhí)行回轉(zhuǎn)兩種救濟方法，且執(zhí)行異議只授予對執(zhí)行標的物有排除執(zhí)行力的第三人享有救濟權(quán)，而對裁定過程中其合法權(quán)益可能受到損害的債權(quán)人和債務(wù)人缺乏相應(yīng)的保護。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠遠不能適應(yīng)復(fù)雜的社會現(xiàn)實的需要。就執(zhí)行異議而言：1、對執(zhí)行異議的審查制度并不能充分地保護案外人及執(zhí)行當事人的合法權(quán)益。當案外人對裁定標的主張實體權(quán)利而提出裁定異議時，案外人與執(zhí)行當事人就裁定標的的實體民事權(quán)益產(chǎn)生爭議，而依據(jù)訴訟法的基本原理，民事主體之間就實體上權(quán)益發(fā)生爭議的，就應(yīng)當通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因為審查程序本身畢竟不是訴訟程序，不能促使各方提供全面、真實的證據(jù)，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進行公正的裁判，這在事實上剝奪了爭議各方應(yīng)當享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟的權(quán)利。司法實踐中，多發(fā)生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認異議有理而中止執(zhí)行程序，使申請裁定人的合法權(quán)益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護案外人的合法權(quán)益。根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，經(jīng)審查異議成立的，由院長批準中止裁定。這是對提出執(zhí)行異議有理由的案外人的最基本的保護方法。但案外人提出執(zhí)行異議的目的是為了排除對該裁定標的的強制執(zhí)行，或?qū)σ巡枚ǖ牟糠只謴?fù)到裁定前的狀態(tài)，以確保其對裁定標的實體權(quán)利，并不是中止裁定，因為中止裁定以后仍要恢復(fù)執(zhí)行。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，案外人對裁定標的物主張部分或全部權(quán)利時，只能向執(zhí)行機關(guān)提出異議，而不能直接起訴，而執(zhí)行機關(guān)以裁定的方式解決實體問題，這在法學(xué)理論上是講不通的，在司法實踐中也是有害的。原因在于，裁定機構(gòu)的任務(wù)就是以國家強制力確保生效法律文書所確定的權(quán)利的得到實現(xiàn)，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權(quán)就案件的實體權(quán)利進行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實體權(quán)利無異于剝奪了當事人的訴權(quán)，使當事人無法通過舉證、辯論、質(zhì)證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實際上是一裁代替了一審、二審和再審。
將審判監(jiān)督程序和裁定救濟制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監(jiān)督程序來解決。審判監(jiān)督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進行重新審理的程序；執(zhí)行救濟則是執(zhí)行當事人、案外人因強制執(zhí)行行為而遭到損害時，按照一定程序?qū)κ芎θ擞枰员Ｗo的方法。二者的目的、內(nèi)容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟，只能限于因法院的執(zhí)行行為受到的侵害；因裁定依據(jù)錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監(jiān)督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的權(quán)利，但不能通過執(zhí)行異議尋求保護，因為這時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規(guī)定卻把執(zhí)行異議與審判監(jiān)督程序直接聯(lián)系起來，即：只要經(jīng)審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據(jù)進行審查以決定是否再審，如果經(jīng)審查認為裁定依據(jù)確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經(jīng)審查認為裁定依據(jù)無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因為在關(guān)于金錢債權(quán)的裁定案件中，案外人對裁定標的異議與裁定依據(jù)是否正確毫無關(guān)系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執(zhí)行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應(yīng)按審判監(jiān)督程序處理的問題。
對程序上違法及不適當?shù)牟枚ㄐ袨槿狈ο鄳?yīng)的救濟方法。從某種意義上講，裁定救濟制度就是一種程序上保障制度，對裁定當事人和利害關(guān)系人來說，則更是如此。當其合法權(quán)益遭到侵害時，賦予其可行的救濟途徑是保護其合法權(quán)益的必然手段，否則，一切所謂的權(quán)利都是虛無的，不真實的。正是在這個意義英美學(xué)者認為“救濟先于權(quán)利”。我國《民事訴訟法》第208條也規(guī)定，對于案外人的異議，由裁定人員執(zhí)照法定程序進行審查。但是，這種法定程序事實上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實處于一種虛無的狀態(tài)。也正因為如此，在司法實踐中某些裁定機關(guān)和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現(xiàn)象時有發(fā)生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當利益而任意作為，損害當事人或利害關(guān)系人的合法利益。
我國現(xiàn)行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機關(guān)的裁定行為還缺乏必要的外部監(jiān)督機制。
(二)選題目的
民事裁定是運用國家公權(quán)力實現(xiàn)私權(quán)的一種國家強制力。國家公權(quán)力是一把雙刃劍，在保護公民私權(quán)的同時，也同樣存在著對公民權(quán)利的危險或侵害，既是個人權(quán)利的保護神，又是個人權(quán)利最大危險的侵害者。隨著權(quán)力制約理論的發(fā)展，形成了兩種模式，一是以權(quán)力制約權(quán)力，即企圖在國家權(quán)力大廈內(nèi)部形成一種自我控制的良性機制，以便防止專制和集權(quán)的產(chǎn)生。二是以權(quán)利制約權(quán)力，即賦權(quán)予公民制約國家權(quán)力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當事人及利害關(guān)系人在裁定程序中獲得裁定救濟權(quán)利，為強制裁定權(quán)設(shè)定必要的限度，維護國家權(quán)力體系內(nèi)部的平衡。
裁定中出現(xiàn)錯誤時，裁定當事人及利害關(guān)系人針對出現(xiàn)的錯誤進行抗辯，具體而直接，利于裁定機關(guān)發(fā)3現(xiàn)導(dǎo)致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟應(yīng)當在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補償。因此，裁定救濟在規(guī)范民事強制裁定行為方面表現(xiàn)得有力且有效，成為維護法律尊嚴和法院形象的一項重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價值追求。強制裁定中，強制裁定權(quán)在不受制約的情況下確實易于濫用而導(dǎo)致侵權(quán)，權(quán)利受害者往往對侵權(quán)表現(xiàn)出相應(yīng)的回應(yīng)以避免侵害。若無裁定救濟，受害人積極或消極的回應(yīng)性行為必然表現(xiàn)為“私力救濟"。很可能造成程序上不安定因素的產(chǎn)生而影響裁定的順利進行。由于“私力救濟"的不可預(yù)見性，很可能將裁定中的爭議事項升級為社會沖突，現(xiàn)實存在大量的涉法上訪案件便是實證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規(guī)范裁定當事人及利害關(guān)系人的救濟方法與救濟行為，維護裁定程序的安定，預(yù)防社會沖突。
(三)選題意義
法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價值。從總體上來說法應(yīng)當是這些價值的完美結(jié)合，但就具體部門法而言價值追求會有所側(cè)重。民事審判程序功能是確認權(quán)利、定紛止爭、以公正為其價值所向。民事裁定程序功能不是在于確認權(quán)利，解決糾紛，而在于實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的權(quán)利。如何實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的權(quán)利，是民事執(zhí)行程序的根本任務(wù)之所在，其價值取向應(yīng)當為效率。所以，有人認為效率是執(zhí)行的第一價值取向。當然，強調(diào)高效執(zhí)行并不能否定執(zhí)行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執(zhí)行就是維護司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執(zhí)行程序的基本價值取向之一，只不過在執(zhí)行程序中更加側(cè)重于效率而已。
由于民事裁定強制性以及效率的內(nèi)在要求，決定了執(zhí)行措施必須迅速及時，所以執(zhí)行時只能就裁定依據(jù)的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當事人和案外人實體權(quán)利的特點。裁定工作所追求的效率與公正地保護當事人案外人合法權(quán)益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產(chǎn)物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟程序作為執(zhí)行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關(guān)利害關(guān)系人之間權(quán)利、義務(wù)糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護執(zhí)行當事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益不受侵害，促使執(zhí)行機關(guān)依法、合理執(zhí)行。即糾偏和救濟雙重職能。其次，對裁定過程中出現(xiàn)的爭議和糾紛進行解決，包括程序爭議及實體爭議，依法排除執(zhí)行程序的障礙，確保執(zhí)行順利進行。最后，促進司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執(zhí)行救濟程序價值取向仍在于富于效率地實現(xiàn)對公正的追求，在效率與公正辨證關(guān)系上，對公正則應(yīng)當更為側(cè)重。民事裁定救濟程序的公正包括程序公正與實體公正，必須堅持法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開，保障執(zhí)行人員及裁定法官獨立審查、審理裁定程序中出現(xiàn)的違法和不當裁定行為，保障當事人救濟權(quán)的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟體系的完備，保障法官準確認定事實和正確適用法律。而在程序效率方面則應(yīng)當盡量縮短民事執(zhí)行救濟周期，簡化民事執(zhí)行救濟程序，提高救濟的效率，保障當事人及時獲得執(zhí)行救濟。
二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀及評述
截止到2010年底，我國對民事裁判救濟機制問題的研究是零散雜亂的，很多學(xué)者側(cè)重于對我國立法上規(guī)定的裁定補正程序的研究，從適用范圍、權(quán)力保護、缺陷彌補等入手，提出設(shè)想，完善裁定補正的具體程序。有的學(xué)者則從脫漏判決的現(xiàn)行救濟機制入手，分析該機制的缺陷，提出應(yīng)然的救濟機制。就筆者掌握的資料，我國學(xué)者借鑒西方國家的立法規(guī)定，開始對民事裁判瑕疵救濟機制進行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報》發(fā)表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發(fā)表的《缺陷的彌補與權(quán)力的補充救濟一民事裁判瑕疵的補正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發(fā)表的《我國民事判決脫漏應(yīng)然救濟探究》。還有學(xué)者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內(nèi)涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內(nèi)涵以及種類形成相對統(tǒng)一的觀點，對于其相應(yīng)的救濟機制的研究也會變得簡單許多。各理論學(xué)者的觀點可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學(xué)者們的研究針對的是某一種救濟程序，并非整體的救濟機制。
國內(nèi)學(xué)者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟的范圍，而對訴訟保全進行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學(xué)者對我國民事訴訟體系中財產(chǎn)救濟和先予執(zhí)行制度進行分析和評價，并對之提出完善的構(gòu)想。隨著我國加入世貿(mào)組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產(chǎn)權(quán)法(專利法、商標法、著作權(quán)法等)時均引入了與國外相關(guān)法律中類似的法律制度，如海事強制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業(yè)秘密法中的禁令救濟》(彭學(xué)龍，中國私法網(wǎng))等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟措施，目前主要有以下幾種觀點：一是在保持現(xiàn)有的財產(chǎn)救濟和先予執(zhí)行不變的基礎(chǔ)上，確立行為救濟制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟措施的直接目的為標準將民訴中臨時性救濟措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態(tài)方面的措施，三是將海事訴訟中的強制令引入—般民事訴訟中，同時確立財產(chǎn)保全、行為保全、強制令和先行給付幾種并行的制度。
三、研究思路和方法，研究工作方案和進度計劃
(一)研究思路
第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區(qū)的相關(guān)規(guī)定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規(guī)的具體實施、保證訴訟順利進行等等。最后，就我國民事裁定的類型進行了詳盡的介紹，為在后文詳細闡述我國民事裁定救濟制度打下基礎(chǔ)。
第二章是對民事裁定救濟制度的概述，通過對民事裁定救濟制度的概念、特征以及內(nèi)在機理的闡述，剖析我國民事裁定救濟制度中存在的問題：法院時常隨意運用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應(yīng)有尊重等等。同時，以我國現(xiàn)行民事訴訟法對民事裁定救濟方式的規(guī)定為基礎(chǔ)，對民事裁定救濟途徑進行了分類，即復(fù)議、上訴審以及再審。
第三章是對我國民事裁定救濟制度中存在的問題以及如何完善進行了完整論述，本章緊密承接第二章內(nèi)容，對民事裁定救濟從復(fù)議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復(fù)議制度中，主要論述了民事裁定復(fù)議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎(chǔ)，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區(qū)民事裁定二審上訴制度進行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎(chǔ)上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎(chǔ)，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規(guī)定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。
(二)研究的方法
1.文獻查閱法。運用文獻法，查閱相關(guān)文獻資料，對已有的研究成果進行梳理。
2.比較分析法。運用比較分析的方法，對有關(guān)民事裁定救濟進行比較分析，指出民事裁定救濟對現(xiàn)實社會的意義和局限性。
3.理論聯(lián)系實際的方法。在民事裁定救濟理論做較為系統(tǒng)、全面研究的基礎(chǔ)上，把民事裁定救濟置于社會背景下，對其理論本身的價值做探討，來確證其民事裁定救濟在現(xiàn)實社會的應(yīng)用中存在的合理性和價值意義。
(三)研究的進程
1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻，收集資料。
2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報告，并參加開題。
3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。
4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。
5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。
四、前期研究基礎(chǔ)及主要參考文獻
(一)前期研究基礎(chǔ)
本文以民事裁定救濟的目的及意義為切入點，分析了民事裁定救濟的涵義、分類、存在的原因以及效力。機制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應(yīng)的救濟機制。民事裁定是人民法院執(zhí)行機構(gòu)依照法律規(guī)定的程序，運用國家強制力依法采取裁定措施，強制負有裁定義務(wù)的公民、法人或其他組織完成一定義務(wù)，實現(xiàn)裁定權(quán)利人權(quán)利的司法活動。執(zhí)行程序的職權(quán)性和強制性決定了債務(wù)人必須容忍并服從裁定行為。
(二)主要參考文獻
1.著作類
[1]李浩主編：《強制執(zhí)行法》，廈門大學(xué)出版社2005年第2版。
[2]童兆洪著：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年第1版。
[3]黃金龍著：《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社2000年第1版。
[4]謝懷拭譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版。
[5]于喜富主編：《民事強制執(zhí)行制度創(chuàng)新與爭鳴》，人民法院出版社2003年第1版。
[6]齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學(xué)出版社2002年3月第2版。
[7]肖建國主編：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版。
[8]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。
[9][法]讓文森、塞爾日金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，中國法制出版社2001年版。
[10]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。
[11]梁啟明、鄧曙光譯：《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版。
[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，F(xiàn)oundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.
2.論文期刊類
[1]石洪彬：《論強制執(zhí)行救濟》，載霍力民主編《民事強制執(zhí)行新視野》，人民法院出版社2002年版。
[2]黃偉：《論完善我國的強制執(zhí)行救濟制度》，黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報2000年第2期。
[3]黃勝春、韓?。骸睹袷律显V權(quán)的法理透視》，載《江西法學(xué)》，1994年第4期。
[4]馬登科：《程序上的執(zhí)行救濟與實體上的執(zhí)行救濟》，湖北社會科學(xué)2001年第8期。
[5]張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，載《清華法學(xué)》2007年第1期。
[6]李霞：《論執(zhí)行救濟制度及其重塑》，濟南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2002年第l期。
[7]童兆洪、林翔榮：《民事執(zhí)行救濟制度芻論》，比較法研究2002年03期。
[8]金瑞林.環(huán)境侵權(quán)與民事救濟～兼論環(huán)境立法中存在的問題.中國環(huán)境科學(xué)[J]，1997第3期：38頁.
[9]邱聰智.公害與環(huán)境權(quán).載臺灣：法學(xué)評論[J]，第42卷第1期：58頁.
[10]陳泉生.環(huán)境侵害及其救濟.中國社會科學(xué)[J]，1992年第4期：76頁.
[11]蔡虹，梁遠.也論行政公益訴訟.法學(xué)評論[J]，2002第3期：103頁.
[12]溫世揚、廖煥國.論物權(quán)的民法保護之范式——以物上請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)為中心考察.中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)[J]，2004年第1期：28頁.
[13]趙梅生：《關(guān)于專利侵權(quán)救濟的國際比較分析載學(xué)術(shù)研究》2004年第11期.3.優(yōu)秀碩博士畢業(yè)論文
[1]劉潤發(fā).論環(huán)境侵權(quán)及其救濟[D]，中南林學(xué)院碩士畢業(yè)論文.2003年6月，23頁.
[2]錢怡：<論專利侵權(quán)救濟中的臨時禁令制度》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文，2003年。
五、擬解決的主要問題、研究的主要內(nèi)容
(一)擬解決的主要問題
本文通過對民事執(zhí)行、民事執(zhí)行權(quán)以及民事執(zhí)行救濟的相關(guān)理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區(qū)相關(guān)執(zhí)行救濟制度的經(jīng)驗，分析我國執(zhí)行救濟方面存在的缺陷，在此基礎(chǔ)上，提出完善我國民事執(zhí)行救濟制度的措施。
(二)本文論文擬研究的主要內(nèi)容
民事裁定救濟制度是民事訴訟制度的基本設(shè)計之一，是民事訴訟的有機組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟的基本理論，對其的價值、分類、存在原因以及效力進行了詳細的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區(qū)民事裁定救濟制度的成功經(jīng)驗，從民事裁定基本內(nèi)涵出發(fā)，提出我國現(xiàn)行民事裁定救濟制度的不足，從而以程序性裁定救濟和實體性裁定救濟提出了相對的應(yīng)對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內(nèi)容。
六、重點難點、主要觀點及創(chuàng)新之處
本文在研究梳理民事裁定救濟理論的基礎(chǔ)上，對民事裁定其救濟對社會的現(xiàn)實意義等進行整合和進一步的歸納。
1.研究的重點
本文力圖在充分和合理借鑒中外有關(guān)對民事裁定救濟問題研究的理論成果的基礎(chǔ)上，對民事裁定救濟思想所包括的內(nèi)容進行重點闡述，從民事裁定救濟理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟進行了剖析總結(jié)，這是本文所研究的重點。
2.研究的難點
我國民事裁定救濟的缺陷不足是本文研究的難點。
3.研究的創(chuàng)新點
通過對民事裁定救濟的解讀，為解決國內(nèi)外社會現(xiàn)實問題，探尋民事裁定救濟實際應(yīng)用中的措施。
七、論文寫作提綱
擬論文題目：民事裁定救濟的研究
導(dǎo)論
(一)民事裁定救濟的目的及意義
1.民事裁定救濟的目的
2.民事裁定救濟的意義
(二)我國民事裁定救濟的特征
(三)民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀
1.國際上對民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀
2.國內(nèi)對民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀
(四)本文的基本思路
第一章民事裁定救濟的基本理論
(一)民事裁定救濟的內(nèi)涵與價值
(二)民事裁定救濟的分類
(三)民事裁定救濟的存在原因
(四)民事裁定救濟的效力
第二章民事裁定救濟的域外考察
(一)日本民事裁定救濟
(二)德國民事裁定救濟
(三)法國民事裁定救濟
(四)臺灣民事裁定救濟
第三章我國民事裁定救濟的的缺陷及構(gòu)建措施
(一)我國民事裁定救濟的的缺陷
1.缺少債務(wù)人救濟
2.缺乏案外人執(zhí)行異議制度
3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障
(二)構(gòu)建我國民事裁定救濟的措施
1.程序性裁定救濟
2.實體性裁定救濟
結(jié)語
參考文獻
致謝
淺談本科畢業(yè)論文的開題報告
大學(xué)本科畢業(yè)論文是培養(yǎng)本科生創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力的有機環(huán)節(jié)，是大學(xué)本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓(xùn)練。開題報告是本科生畢業(yè)論文寫作中必不可少的重要環(huán)節(jié)，在畢業(yè)論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學(xué)本科畢業(yè)論文開題報告的撰寫和答辯問題進行探討。
一、開題報告的含義
本科畢業(yè)論文的開題報告是大學(xué)本科生在完成文獻調(diào)研(文獻資料的收集與文獻綜述的撰寫)后寫成的關(guān)于畢業(yè)論文選題與如何實施的論述性報告，是開題者對畢業(yè)論文課題的一種文字說明材料。開題報告主要說明選題應(yīng)該進行研究，自己有條件進行研究以及準備如何開展研究等問題。本科生作開題報告的時間一般在第七個學(xué)期末或者第八個學(xué)期初，即基礎(chǔ)課程學(xué)習完成之后，研究工作實施之前。開題報告一般為表格式，它把要報告的每一項內(nèi)容轉(zhuǎn)換成相應(yīng)的欄目，便于評審者一目了然，把握要點。
二、開題報告的意義
本科生畢業(yè)論文的開題報告一般沒有碩博研究生開題報告要求嚴格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報告。本科生畢業(yè)論文開題報告的主要意義在于使大學(xué)生通過畢業(yè)論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業(yè)論文的形成過程中，畢業(yè)論文的開題報告是提高畢業(yè)論文選題質(zhì)量和水平的重要環(huán)節(jié)。開題者可以通過開題報告把對課題的認識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標更加明確，解決的方案更加切實可行。
三、開題報告的內(nèi)容
開題報告的主要內(nèi)容一般包括選題的目的和意義、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述、選題研究內(nèi)容、選題研究技術(shù)路線、研究方法和要解決的關(guān)鍵問題、調(diào)研計劃及主要參考文獻。由于開題報告主要體現(xiàn)論文的構(gòu)思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側(cè)重把計劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關(guān)鍵問題等說清楚。
1.選題目的和意義
選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價值或應(yīng)用價值？其主要內(nèi)容包括研究的有關(guān)歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現(xiàn)實應(yīng)用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。
2.國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述
這一部分內(nèi)容的寫法與畢業(yè)論文的文獻綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結(jié)三部分。
3.選題研究內(nèi)容
基本內(nèi)容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關(guān)的基本基礎(chǔ)理論以及研究內(nèi)容的確定。重點寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構(gòu)思，可以問句的形式進行陳述。
4.選題研究技術(shù)路線、研究方法和需解決的關(guān)鍵問題
“研究的技術(shù)路線”主要涉及研究中需要的一些基礎(chǔ)理論，包括收集的文獻中的一些論點或論據(jù)；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調(diào)查法、實驗法、經(jīng)驗總結(jié)法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關(guān)鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構(gòu)思。
5.調(diào)研計劃及主要參考文獻
參考文獻一般應(yīng)以文獻綜述部分所引用的第一手資料為主，以創(chuàng)新性強、可信度高、科學(xué)性強的核心期刊文獻為主，且一般要引用新文獻，這些文獻相對來說容易反映選題的研究最新進展和爭論焦點。參考文獻格式的寫法可參照一般正式發(fā)表的學(xué)術(shù)期刊上的格式來寫。
調(diào)研計劃中，方案的制定要做到切實可行，操作性強。因為本科畢業(yè)論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調(diào)研方案。相反，一些電子文獻的查找、簡單的實驗或就某個問題的問卷調(diào)查，這些方案都是可行的。
四、開題報告的答辯
關(guān)于開題報告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導(dǎo)的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標準高，因此本科生畢業(yè)論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學(xué)生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點；同時，應(yīng)該把報告陳述的重點放在擬研究的內(nèi)容或關(guān)鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內(nèi)容進行必要的闡述，盡量解釋內(nèi)容的含義，以及自己對此的觀點或打算著手解決的構(gòu)思，使人容易明白研究方案的可行性和創(chuàng)新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關(guān)，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關(guān)鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發(fā)。
五、開題報告中應(yīng)注意的問題
一般來講，學(xué)生在寫開題報告時，往往只是知道開題報告要填寫的表格及需要填寫的內(nèi)容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。
1.文獻綜述部分力求精練
簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現(xiàn)狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關(guān)于這一部分的寫作，很多同學(xué)常常是將文獻綜述的內(nèi)容直接粘貼到開題報告中來，沖淡了開題報告的主題。正如前面所述，開題報告的重點應(yīng)放在陳述擬研究的內(nèi)容上而不是陳述文獻綜述。因此，這一部分的寫作其實是單獨文獻綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學(xué)生在寫作中，要注意一些敘述的術(shù)語表達。例如，許多學(xué)生往往在開題報告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進行了……研究”。須知，開題報告是在畢業(yè)論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進行……研究”。
2.擬解決的關(guān)鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚
很多學(xué)生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關(guān)鍵問題。有同學(xué)在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關(guān)鍵問題，給人一個無論什么問題都是關(guān)鍵問題的感覺。關(guān)鍵問題一般應(yīng)是解決問題的突破點，在這部分要把關(guān)鍵問題和選題用到的基礎(chǔ)理論分清楚。
3.關(guān)于開題答辯進行中的問題
為了使評委能對開題有一個比較詳細的了解，在開題時最好能用幻燈片進行演示。在演示時，應(yīng)重點展示研究的思路和擬解決的關(guān)鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。
4.關(guān)于開題答辯之后的問題
這一部分往往被大家所忽略，很多學(xué)生只重視開題答辯之前和進行過程中的準備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報告當成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報告的問題了。實際上，開題答辯是對選題是否恰當、研究能否如期進行的一個初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯誤的認識，幫助同學(xué)們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應(yīng)該根據(jù)答辯情況，再次修改開題報告，有時甚至可能要重新選題，并且將答辯時的一些思想貫徹到今后畢業(yè)論文的寫作中去。
鞠川陽子介紹，她去年10月完成碩士學(xué)位論文，同復(fù)旦大學(xué)簽訂了10年保密期限的《保密協(xié)議》，屬于“絕密”級論文。但現(xiàn)在有四家網(wǎng)站在出售自己的論文。
復(fù)旦大學(xué)涉嫌將學(xué)生的絕密論文泄密，并在網(wǎng)站上掛賣。昨日上午，論文作者鞠川陽子表示，復(fù)旦大學(xué)曾通過郵件的方式承認將她的論文出售給網(wǎng)站，目前已經(jīng)撤下，但拒絕向作者道歉并作出解釋。
昨日成都商報記者核實到，復(fù)旦大學(xué)研究生院的確將論文提供給了中國知網(wǎng)。復(fù)旦大學(xué)方面表示，如果按照程序走，必須要通過學(xué)校保密辦公室簽訂才能完全保證論文的“保密性”，而目前復(fù)旦方面暫時還不能確定鞠川陽子與學(xué)校簽訂的是何種保密協(xié)議。
保密協(xié)議不到一年就泄密
昨日，微博中開始出現(xiàn)了一則消息《復(fù)旦大學(xué)的絕密論文被泄密，被4家網(wǎng)站掛賣？》，消息中提到，復(fù)旦大學(xué)EMBA學(xué)生鞠川陽子與復(fù)旦大學(xué)簽訂過10年保密期限的絕密級論文《中國民營養(yǎng)老院的商業(yè)模式研究》，在保密期內(nèi)被泄密，并且被中國知網(wǎng)、論文天下、經(jīng)理人文庫、管理資源網(wǎng)等4家網(wǎng)站掛賣。
鞠川陽子在微博中介紹，她之前是復(fù)旦大學(xué)管理學(xué)院在讀研究生，并在2009年10月1日完成碩士論文《中國民營養(yǎng)老院的商業(yè)模式研究———以上海為例》，同復(fù)旦大學(xué)簽訂了10年保密期限的《保密協(xié)議》———屬于“絕密”級論文。然而，今年7月27日，她發(fā)現(xiàn)該論文被泄露在網(wǎng)上并被公開銷售。
鞠川陽子介紹，MBA、EMBA在讀的學(xué)生都是企業(yè)的高管、領(lǐng)導(dǎo)，直接涉及公司的商業(yè)機密，寫作中大都會使用一些數(shù)據(jù)、核心技術(shù)等等。一般學(xué)生都是不愿公開論文的。這就是商業(yè)論文同純學(xué)術(shù)論文的最大區(qū)別。
律師：是否泄密 要看如何約定
昨日，成都商報記者在復(fù)旦大學(xué)的網(wǎng)站上查到了“涉密研究生學(xué)位論文的管理與使用”的規(guī)定，其中提到“涉密學(xué)位論文的印刷本圖書館將另辟存放地點，妥善保管，在保密期限內(nèi)不提供讀者服務(wù)。涉密學(xué)位論文的電子版在其保密期限內(nèi)不提供網(wǎng)上服務(wù)?！?/p>
不過在中國知網(wǎng)上，鞠川陽子的這篇論文已經(jīng)查找不到了。鞠川陽子在自己的博客中表示，復(fù)旦方面曾給自己發(fā)來郵件，承認論文的確是由復(fù)旦大學(xué)研究生院提供給知網(wǎng)的，并且已讓網(wǎng)站撤下。不過鞠川陽子認為，學(xué)校并沒有就此事道歉或者說明。
昨日，從事著作權(quán)法方面的夏巍律師向成都商報記者介紹說，關(guān)于此論文泄密事件，需要按照具體的保密協(xié)議內(nèi)容中對保密義務(wù)的約定進行判斷。首先是看論文內(nèi)容是否符合商業(yè)機密的條件，其次是網(wǎng)站的掛賣是否給作者造成損失，若不滿足以上兩點，那就只屬于合同違約。
校方：保密協(xié)議程序存在問題
昨日下午，成都商報記者聯(lián)系上了復(fù)旦大學(xué)管理學(xué)院宣傳部一位羅姓工作人員，他告訴記者，鞠川陽子的論文現(xiàn)在被保存在圖書館里。因為沒有看到，所以無法確定是否是涉密論文以及保密級別。
【關(guān)鍵詞】：研究方法；碩士論文；思想政治教育
研究方法是科學(xué)研究的首要問題，貫穿科學(xué)研究的全過程。它上與認識論、方法論相連，下與理論性質(zhì)、研究問題緊密相關(guān)，是保證研究成果科學(xué)性的前提和保障。一、學(xué)位論文與研究方法
（一）研究生學(xué)位論文
研究生學(xué)位論文是衡量研究生科研能力和培養(yǎng)質(zhì)量的重要手段。研究生學(xué)位申請者根據(jù)學(xué)位授予要求而撰寫的研究論文。它是評判學(xué)位申請人學(xué)術(shù)水平的重要依據(jù)和獲得學(xué)位的必要條件之一。學(xué)位論文質(zhì)量的高低是衡量研究生科研水平高低的一個重要標志。
（二）研究方法
研究方法，也就是正確地提出問題、解決問題，是研究事實所不可缺少的理論原則、程序、手段、方式和技巧。是保證觀察可靠、判斷、推理得以正確形成的原則、程序、手段、方式。我國哲學(xué)社會科學(xué)學(xué)者秦宗熙和穆懷中、謝圣明認為社會研究方法的體系由三個不同層次構(gòu)成，即一般方法、具體研究方法和具體的研究程序和研究技術(shù)。
首先，一般方法包括哲學(xué)方法論、社會學(xué)的學(xué)科方法論以及邏輯方法論。其次，具體的研究方法包括文獻法、個案法、訪問法、問卷法、觀察法、實驗法、抽樣法、社會測量法、典型法等。具體的研究程序和研究技術(shù)。最后，研究程序包括四個階段即選題階段、計劃階段、實施階段和總結(jié)階段。一般情況下，學(xué)生在論文寫作上采取定性和定量研究相結(jié)合，采取文獻法、歷史法、比較法、統(tǒng)計分析法、問卷法、測驗法、經(jīng)驗總結(jié)法等多種方法相結(jié)合使用。
二、思想政治教育碩士學(xué)位論文研究方法分析
碩士學(xué)位論文是一個碩士研究生寫作水平的展現(xiàn)，而方法的運用則體現(xiàn)了作者研究過程中方法原則程序是否科學(xué)合理，這也就直接影響論文的質(zhì)量和水平。通過分析得出思政研究生碩士學(xué)位論文以傳統(tǒng)的理論思辨研究方法為主，缺乏科學(xué)的研究方法意識，缺少相應(yīng)的實證與量化分析
（一）研究方法自陳狀況分析
在抽樣的華東師范大學(xué)2014、2015年30篇思想政治教育碩士學(xué)位論文中分析發(fā)現(xiàn)，從整體上而言，有90.1%的學(xué)位論文明確交代論文研究方法。能清晰單列“研究方法”部分并作“詳細說明”和“簡要說明”的學(xué)位論文的比例比較大，這說明，思想政治教育學(xué)科碩士論文的研究方法意識在已經(jīng)比較高，研究的科學(xué)性從總體而言呈比較好的狀態(tài)。當然，如果把自陳水平為詳細說明和簡要說明的論文判為“合格”的話，那么合格的比例僅僅有37%。
（二）研究方法的主要類別及其運用情況
總體分析后發(fā)現(xiàn)，理論學(xué)科碩士學(xué)位論文運用的研究方法主要包括文獻研究法、經(jīng)驗總結(jié)法、理論思辨法、比較研究法、歷史研究法、調(diào)查研究法等。在30篇碩士學(xué)位論文中，以文獻研究法為主要研究方法的占60%，排名第一；以思辨抽象法為主要研究方法的碩士論26%，排名第二；比較研究法為主占23%；其余還包括歷史研究法、跨學(xué)科研究、調(diào)查研究等等占有一定比例。此外，100%的碩士論文的是融合兩種方法以上的綜合方法，融合的方式較為多樣。
從以上可以看出，研究方法依然以經(jīng)驗研究和思辨研究等傳統(tǒng)研究方法為主。文獻研究法、思辨抽象法、歷史研究法、比較研究法等傳統(tǒng)研究方法備受青睞，其中文獻研究法的使用率100%。新的實證研究方法，如調(diào)查研究、訪談法等開始進入理論學(xué)科領(lǐng)域，使得研究方法更為豐富和多樣化。
三、結(jié)論
（一）優(yōu)點。通過分析30篇抽樣可以得出思想政治教育專業(yè)碩士研究生在學(xué)位論文的寫作中方法意識逐漸增強，通過本研究的調(diào)查分析發(fā)現(xiàn)過去單一的研究方法有所下降，對研究具有實際指導(dǎo)價值的學(xué)科層面方法論和原則層面方法論急劇增加，這表明高等教育研究的方法論出現(xiàn)了多元化趨向。從某種意義上可以說，研究方法論趨向多元化意味著研究者對研究方法論認識更加深人，這也意味著思想政治教育專業(yè)研究方法的多元化。
同時，具體研究方法和研究技術(shù)種類多樣性，盡管定量與實證研究方法的整體運用中占比例不大，但從調(diào)查結(jié)果可以說明研究生們已經(jīng)意識到定量與實證研究方法在研究中的重要性，通過定量與實證研究分析更能確定的各影響因素與結(jié)果之間的關(guān)系，從而得出科學(xué)的結(jié)論。研究技術(shù)的這一層次是研究方法結(jié)構(gòu)體系中與研究成果聯(lián)系最為密切的層面。一定的研究方法論和研究方式最終必然要通過具體方法與技術(shù)才能展現(xiàn)出來。
（二）存在的不足。通過對樣本的分析，可以得出，雖然在畢業(yè)論文中很多人都陳述；了研究方法，但是研究方法陳述不夠明確，甚至對研究方法本身并不是非常清楚，部分論文對研究方法敷衍了事，有的研究生將實證研究、思辨研究、定性研究、定量研究、定性與定量相結(jié)合、規(guī)范研究及跨學(xué)科研究、多學(xué)科研究當作研究方法。事實上，從哲學(xué)和科學(xué)方法的角度看，實證研究、定性研究、定量研究、定性與定量相結(jié)合及跨學(xué)科研究、多學(xué)科研究都是開展科學(xué)研究的一種指導(dǎo)思想，是方法論。如實證研究與之對應(yīng)的有實驗法、調(diào)查法等。
定性與思辯研究多，定量與實證研究少。定量研究與實證研究在研究科學(xué)性能夠起到很重要的作用，從調(diào)查結(jié)果顯示，雖然定量和實證研究有所增加，但從總體上而言，定量和實證研究還是很少。通過案例、實驗、非實驗、實地研究，用事實情況及真實數(shù)據(jù)更能有力地證實研究者的觀點的文章少。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在研究生學(xué)位論文研究方法中以文獻法、歷史法、比較法這些以敘事性的定性研究為主導(dǎo)，從個人經(jīng)驗出發(fā)的感悟性、思辨性研究較多，說明定性研究仍是主要研究方法。雖然隨著研究的深入及對研究的科學(xué)性的重視，定量與實證的方法逐步受到重視，但比較而言，運用的仍然較少。調(diào)查結(jié)果顯示，在研究生學(xué)位論文中最常用的定量與實證的研究方法是調(diào)查法，最常用的統(tǒng)計分析方法是描述統(tǒng)計。方差分析、差異檢驗及顯著性分析等定量方法在論文中少有出現(xiàn)。
綜合上述分析，在培養(yǎng)學(xué)生論文寫作方法上，我們應(yīng)該更加注重方法意識，培養(yǎng)學(xué)生方法自覺，注重開設(shè)方法論課程的質(zhì)量，提高研究質(zhì)量，重視定量與實證研究，優(yōu)化定性與思辨研究的結(jié)構(gòu)，規(guī)范研究方法，樹立科學(xué)研究意識，促進思想政教育學(xué)科理論發(fā)展。
參考文獻：
[1]孫浩森、潘莉.理論學(xué)科研究生學(xué)位論文研究方法的實證研究--以合肥工業(yè)大學(xué)理論學(xué)科碩士研究生學(xué)位論文為例[J]， 淮陽職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2013（6）.
[2] 袁方、王漢生.社會研究方法教程[M]，北京：教育科學(xué)出版社，2000：214.
關(guān)鍵詞：開題報告數(shù)學(xué)
一、選題依據(jù)（背景與意義、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢）
在某種程度上，數(shù)學(xué)的整個對象就是在原來似乎混沌占統(tǒng)治地位的地方創(chuàng)造秩序，從無序和混沌之中抽取出結(jié)構(gòu)和不變量。所以，把無序的數(shù)字轉(zhuǎn)化為有序的模型，這才是數(shù)學(xué)家乃至所有數(shù)學(xué)愛好者所追求的。
平方數(shù)，也叫完全平方數(shù)或正方形數(shù)，是可以寫成整數(shù)的二次方的數(shù)。它是一種很“完美”的數(shù)，有關(guān)于它有許多很有序的規(guī)律，至今為止，已經(jīng)有很多的數(shù)學(xué)愛好者樂此不疲地去研究它，而且也得出了不少有趣而且有用的結(jié)論。至今為止，平方數(shù)的一些基本的性質(zhì)。例如，性質(zhì)1：完全平方數(shù)的末位數(shù)只能是0,1,4,5,6,9。性質(zhì)2：奇數(shù)的平方的個位數(shù)字為奇數(shù)，十位數(shù)字為偶數(shù)。等等。
還有很多著名的數(shù)學(xué)家長久以來樂此不疲地研究平方數(shù)，也把它的有關(guān)知識作為一種工具用于證明、計算其他定理、命題。例如，意大利著名的數(shù)學(xué)家Lagrange，他在整數(shù)論上也有有關(guān)平方數(shù)的Lagrange定理：任何一個正整數(shù)都可寫成四個平方數(shù)之和。并且在證明中他運用了歐拉恒等式：若則
此類例子還有很多，在此不一一列舉了。
本論文是對一道有關(guān)平方數(shù)的競賽題的解法與推廣，我的目標是從無序的題目中找出有序的、有規(guī)律的結(jié)果，從而體會數(shù)學(xué)的規(guī)律美。過程主要是猜想——計算機輔助驗證——數(shù)學(xué)方法證明。
猜想在一般的觀念里，似乎是具有一定的偶然性，但實際上，猜想要靠長期積累下來的對數(shù)學(xué)的直覺和經(jīng)驗形成一種敏銳的洞察力和技巧。這是一個長期的過程。
數(shù)學(xué)題不一定單純地做出答案就行了，很多情況下還可以更深入地研究，挖掘出它的背景，進行再推廣、再發(fā)散。很多看似簡單的數(shù)學(xué)題其背后的內(nèi)容卻是十分豐富的，需要有心人去探討研究，這樣才能真正深刻的理解。有些計算量相當大的數(shù)學(xué)題應(yīng)用筆算和一般的計算器已經(jīng)不能滿足需求，這時我們要借助計算機，利用程序設(shè)計來解?，F(xiàn)在我就要解一道有關(guān)于平方數(shù)的競賽題，由于計算量相當?shù)拇螅P算和一般的計算器已經(jīng)不能滿足需求，所以我通過在VisualBasic6.0環(huán)境下對算法進行分析和驗證，驗證結(jié)論的正確性。
那些最初表現(xiàn)為令人懷疑的東西，只有經(jīng)過某種思維過程后，再通過起批準和保證作用的證明，才能最終表現(xiàn)為無可置疑的真理。證明通過揭示事物的核心而增強理解，是數(shù)學(xué)的力量。
二、研究目標與主要內(nèi)容（含論文提綱）
研究目標：本論文主要研究型如平方數(shù)的結(jié)構(gòu)，我們知道，，，，等關(guān)于的結(jié)果是無序的，而對于，先關(guān)于n代入幾個數(shù)，例如，，，，……，由此猜想：，并且這個結(jié)果可以用數(shù)學(xué)歸納法證明，所以是有序的。再進一步可得，關(guān)于的輸出結(jié)果也是有序的。在競賽數(shù)學(xué)中經(jīng)常出現(xiàn)有關(guān)平方數(shù)的一些問題，因此系統(tǒng)研究型如平方數(shù)，當取什么值時，其結(jié)果是有序的，既有理論價值又有應(yīng)用價值。
論文提綱：首先，尋找可能的取值。當n取比較小的值時，可以采用筆算的方法來計算結(jié)果、找尋規(guī)律，但當n取比較大的值時，發(fā)現(xiàn)計算量相當大，用筆算和一般的計算器已經(jīng)遠遠不能滿足需求，這時就會想到借助計算機輔助計算，利用程序設(shè)計來解。我采用的是VisualBasic（簡稱VB）這種常見的程序設(shè)計語言。一種語言就是一種思想。經(jīng)過計算發(fā)現(xiàn)當取任意正整數(shù)，而時，都可以產(chǎn)生有序的結(jié)果。
找規(guī)律：當時，；
當時，；
當時，；
當時，；
當時，；
當時，；
當時，；
當時，；
當時，……
由此可猜想得出：的一個有序的結(jié)果。同樣道理，、也可得出有序的結(jié)果，也可發(fā)現(xiàn)、、、、的結(jié)果沒有一定的規(guī)律可尋。猜想在一般的觀念里，似乎是具有一定的偶然性，但實際上，猜想要靠長期積累下來的對數(shù)學(xué)的直覺和經(jīng)驗形成一種敏銳的洞察力和技巧。這是一個長期的過程。
然后，利用計算機輔助計算驗證預(yù)期結(jié)果對某些初值的正確性。
最后，利用數(shù)學(xué)方法給出嚴謹?shù)恼撟C，而我所采用的論證方法是簡單易懂的數(shù)學(xué)歸納法。
三、擬采取的研究方法、研究手段及技術(shù)路線、實驗方案等
利用文獻研究法與理論研究法，通過圖書館、書店、網(wǎng)絡(luò)等途徑對平方數(shù)相關(guān)各方面的資料進行查閱、研究、歸納、總結(jié)。理論與實踐研究法相結(jié)合。先是通過對一些簡單的n值進行觀察，再用筆算和計算器進行初步計算，根據(jù)已得的結(jié)果，推廣到極大的n值，進行理論上的猜想，然后運用計算機輔助（VisualBasic）這種常見的程序設(shè)計語言計算驗證，最后證明猜想的結(jié)果。
四、研究的整體方案與工作進度安排（內(nèi)容、步驟、時間）
進度安排：
序號時間內(nèi)容
112.1-2.14明確選題并完成文獻綜述和外文資料翻譯
22.14-2.28完成開題報告并舉行開題報告會
33.1-3.20完成計算、實驗和繪圖，并完成論文的引言部分
43.20-3.30完成論文的初稿
53.30-4.20指導(dǎo)教師閱讀審看并修改，完成終稿
64.20-4.30論文答辯，學(xué)生材料上交教務(wù)科
75.1-5.15教務(wù)科材料匯總整理上
五、研究的預(yù)期目標及主要特點
預(yù)期目標：在某種程度上，數(shù)學(xué)的整個對象就是在原來似乎混沌占統(tǒng)治地位的地方創(chuàng)造秩序，從無序和混沌之中抽取出結(jié)構(gòu)和不變量。所以，把無序的數(shù)字轉(zhuǎn)化為有序的模型，這才是數(shù)學(xué)家乃至所有數(shù)學(xué)愛好者所追求的。本論文就是研究一種平方數(shù)，從一種無序的結(jié)果轉(zhuǎn)化為有序的、有規(guī)律的結(jié)果。
主要特點：進行大膽的猜想，運用計算機輔助計算幫助驗證結(jié)果，得出的結(jié)論很有規(guī)律性。
六、指導(dǎo)教師意見：
指導(dǎo)教師簽名：