時(shí)間：2023-03-17 17:58:23
導(dǎo)語(yǔ)：在典權(quán)制度論文的撰寫(xiě)旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
【關(guān)鍵詞】《蒙古-衛(wèi)拉特大法典》綜述
1640年中秋第五個(gè)吉日，為了解決長(zhǎng)期存在衛(wèi)拉特和喀爾喀蒙古人之間的內(nèi)訌，鞏固封建主的封建貴族統(tǒng)治和團(tuán)結(jié)蒙古各個(gè)部落的力量，共同對(duì)付沙俄政權(quán)的侵略威脅及滿(mǎn)族貴族的奴役，在衛(wèi)拉特首領(lǐng)額爾德尼巴圖爾琿臺(tái)吉的倡導(dǎo)下，于塔爾巴哈臺(tái)（今新疆塔城）召開(kāi)了衛(wèi)拉特和喀爾喀主要封建首領(lǐng)都參加了的丘爾干大會(huì)，大會(huì)共同協(xié)商制定和通過(guò)了新“察津?必扯克”，即《蒙古-衛(wèi)拉特大法典》，簡(jiǎn)稱(chēng)《大法典》。
一、關(guān)于《大法典》文本
1640年在喀爾喀和準(zhǔn)噶爾封建主大會(huì)上通過(guò)的《大法典》是在咱雅班第達(dá)創(chuàng)建托忒蒙古文之前用回鶻式蒙古文寫(xiě)成的，原件已佚，現(xiàn)存的僅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在烏蘭巴托市蒙古科學(xué)高教委員會(huì)手稿部，到目前為止都還沒(méi)有被學(xué)術(shù)界所使用，所以具體情況還不是很清楚。關(guān)于《大法典》的抄本，學(xué)術(shù)界所熟知的主要有五本，一本現(xiàn)藏于莫斯科市中央圖書(shū)館古籍檔案部，還有兩本分別藏于列寧格勒蘇聯(lián)科學(xué)院東方學(xué)研究所和分所圖書(shū)館抄寫(xiě)部，剩下的一本是呼和浩特抄本?？铺鼐S奇認(rèn)為所有的抄本都是殘本。他寫(xiě)道：“根據(jù)俄國(guó)檔案資料記載，在卡爾梅克諸汗牙帳附近札爾固帳幕內(nèi)，保存了一份寫(xiě)在帶花紋俄白緞上的各色法規(guī)的全文，但是在卡爾梅克人內(nèi)訌時(shí)期，這份法規(guī)已丟失，根據(jù)頓杜克達(dá)什說(shuō)，他不得不在草原上到處搜尋法規(guī)的抄件”。
根據(jù)目前所掌握的資料分析來(lái)看，關(guān)于《大法典》研究較早及較好的主要是戈?duì)査雇ㄋ够亩砦淖g本，雖然該譯本存在語(yǔ)句過(guò)長(zhǎng)、不夠具體和清楚等諸多缺陷，但是該譯本與原文比較接近，而且目前見(jiàn)諸于世的諸多文本，其篇幅的多數(shù)條款跟內(nèi)容都是根據(jù)戈氏的俄譯本。帕拉斯的德譯本因?yàn)榧橙×四池镜膬?nèi)容，所以該文本雖然沒(méi)有把全部?jī)?nèi)容都直譯出來(lái)甚至對(duì)其進(jìn)行了加工，但還是有很多可取之處。然而無(wú)論是我國(guó)學(xué)者羅致平、道潤(rùn)梯步還是日本學(xué)者田山茂等主要是根據(jù)戈?duì)査雇ㄋ够偷侠卓品虻亩碜g本為藍(lán)本進(jìn)行《大法典》的研究工作。
二、《大法典》國(guó)內(nèi)外研究概況
（一）國(guó)外研究概況
關(guān)于《大法典》的研究最先起步于前蘇聯(lián)和俄國(guó)的學(xué)者，主要研究成果有巴庫(kù)寧的《論古代卡爾梅克法規(guī)》（1876），列昂托維奇的《古代蒙古―克爾梅克的法規(guī)》（1879），戈?duì)査雇ㄋ够摹缎l(wèi)拉特法典》（1880），梁贊諾夫斯基的《蒙古法規(guī)―主要是習(xí)慣法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《蘇聯(lián)科學(xué)院東方學(xué)研究所藏托忒文〈衛(wèi)拉特法典〉的抄本三種》（1957），戈利曼的《的俄文譯本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄魯特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世紀(jì)封建法律文獻(xiàn)》（1985），符拉基米爾佐夫的《蒙古社會(huì)制度史》。
列昂托維奇從文義解釋和法條對(duì)比的角度將《大法典》稱(chēng)為刑法典。符拉基米爾佐夫從史學(xué)和文義的角度在《大法典》書(shū)中解釋了古、近代衛(wèi)拉特的社會(huì)生活、社會(huì)組織和習(xí)俗風(fēng)尚。戈?duì)査雇ㄋ够彩菑奈牧x解釋對(duì)《大法典》托忒文抄本進(jìn)行翻譯。梁贊諾夫斯基從法學(xué)理論的高度分析了《大法典》的內(nèi)容和性質(zhì)，認(rèn)為蒙古各部落的習(xí)慣法是其最基本和最本質(zhì)的法源。戈利曼的《的俄文譯本和抄本》一文分析了俄國(guó)學(xué)者的各種俄文譯本后得出戈?duì)査雇ㄋ够亩砦淖g本是對(duì)《大法典》研究較好的版本。
繼俄國(guó)之后研究《大法典》的日本學(xué)者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些論文有《清代蒙古社會(huì)制度》（1954）、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》（1959）、《關(guān)于〈蒙古―衛(wèi)拉特法典〉及〈喀爾喀法典〉》（1965）、《論近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社會(huì)制度》一書(shū)中參照《大法典》的條文詳細(xì)介紹了清代蒙古社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概論》著作中指出《1640年蒙古―衛(wèi)拉特大法典》對(duì)于了解蒙古族的文化具有重要作用，應(yīng)該認(rèn)為《大法典》在蒙古法制史形成中起到了實(shí)質(zhì)性的核心作用。
（二）國(guó)內(nèi)研究概況
國(guó)內(nèi)對(duì)于《大法典》的研究在改革開(kāi)放以后逐步深入，論文的主要研究成果有：馬曼麗的《淺議〈蒙古―衛(wèi)拉特法典〉的性質(zhì)與宗旨》（1981），羅致平、白翠琴的《試論衛(wèi)拉特法典》（1981），道潤(rùn)梯步的《論衛(wèi)拉特法典》、《〈衛(wèi)拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《論〈衛(wèi)拉特法典〉的指導(dǎo)思想》（1990），奇格的《〈衛(wèi)拉特法典〉中“別爾克”一詞考釋》（1996）、《衛(wèi)拉特法典》體系的產(chǎn)生及其特點(diǎn)（1998），特木爾寶力道的從《衛(wèi)拉特法典》看17世紀(jì)蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》研究述評(píng)（2008）和從《蒙古―衛(wèi)拉特律》看十七世紀(jì)蒙古訴訟制度（2013），楊選第的從《理藩院則例》與《衛(wèi)拉特法典》的比較看其民族法規(guī)的繼承性，策?巴圖的系列論文《糾正〈衛(wèi)拉特法典〉中的某些詞語(yǔ)的誤注》和博士論文《〈衛(wèi)拉特法典〉的詞語(yǔ)研究》、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》與蒙古族傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)分配習(xí)俗（2005）、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》中“強(qiáng)制人為僧”的規(guī)定辨析（2012），黃華均、劉玉屏的明代草原法的文化解讀―以《蒙古―衛(wèi)拉特法典》為依據(jù)（2006），迪雷科夫、李秀梅漢譯關(guān)于蒙古封建法律文獻(xiàn)（2006），成崇德、那仁朝克圖的《清代衛(wèi)拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵權(quán)法律制度研究》（2013），達(dá)力扎布的1640年喀爾喀―衛(wèi)拉特會(huì)盟的召集人及地點(diǎn)（2008），陳志強(qiáng)的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特大法典》所見(jiàn)衛(wèi)拉特社會(huì)等級(jí)狀況管窺，王瑩的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特大法典》若干詞語(yǔ)的文化闡釋?zhuān)?014），閆美林的碩士論文《蒙古――衛(wèi)拉特法典》中的盜竊罪及其處罰研究（2013），寶永的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特法典》中的刑法研究（2009）。
馬曼麗一文用文義解釋的方法對(duì)前蘇聯(lián)柯津院士的有關(guān)觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行了批判，提出《衛(wèi)拉特法典》并不僅僅是專(zhuān)門(mén)一部軍事聯(lián)盟的協(xié)議，矛頭也不僅僅是專(zhuān)門(mén)針對(duì)清朝政府的。羅致平和白翠琴一文，通過(guò)對(duì)《衛(wèi)拉特法典》制定的時(shí)代背景、主要內(nèi)容和歷史意義探討，定性法典是古代蒙古社會(huì)封建制度發(fā)展的產(chǎn)物，從法律上鞏固和促進(jìn)了封建制的發(fā)展，肯定了法典的歷史作用和學(xué)術(shù)價(jià)值。道潤(rùn)梯步的《論衛(wèi)拉特法典》，以條文為研究對(duì)象，指出法典的指導(dǎo)思想是加強(qiáng)內(nèi)部團(tuán)結(jié)，挽救民族危機(jī)，并闡述了佛教思想的法條對(duì)《衛(wèi)拉特法典》的影響。奇格一文，從民俗學(xué)的角度解釋了法律術(shù)語(yǔ)“別爾克”的漢語(yǔ)含義。楊選弟則從不同時(shí)期的衛(wèi)拉特法律制度的比較說(shuō)明清朝制定的《理藩院則例》繼承了蒙古族法典中的法律思想和某些習(xí)慣法的內(nèi)容。包紅穎的《衛(wèi)拉特法典》中的民法內(nèi)容初探一文中，從財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)三個(gè)方面探討了法典里存在的一些民事法律內(nèi)容，以習(xí)慣法和刑法制裁手段處理民事法律關(guān)系適應(yīng)了蒙古封建統(tǒng)治，反映了蒙古法的特點(diǎn)。李秀梅漢譯迪雷科夫的關(guān)于蒙古封建法律文獻(xiàn)一文中論述了蒙古法律文獻(xiàn)對(duì)研究蒙古歷史的重要性，追述了蒙古法律及其機(jī)構(gòu)產(chǎn)生、發(fā)展的過(guò)程，闡述了札撒、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》、《喀爾喀法規(guī)》的版本、性質(zhì)、內(nèi)容、特點(diǎn)及其效用。文中認(rèn)為蒙文五個(gè)最好也是最完全的抄本都是出自與蘇聯(lián)科學(xué)院亞洲民族研究所圖書(shū)館手稿部的其他抄本校勘的西庫(kù)倫抄本（手稿A）。
參考文獻(xiàn)：
[1]“察津?必扯克”，蒙古語(yǔ)，漢譯為“法典”、“法律文獻(xiàn)”或“法規(guī)”之意.
[2]見(jiàn)《蒙古人民共和國(guó)史》，莫斯科，1954年，第23頁(yè).
[3]《帝俄莫斯科大學(xué)自由協(xié)會(huì)試作》，莫斯科，第216-279頁(yè).
[4]《祖國(guó)之子》1828年，第1、3本.
[關(guān) 鍵 詞]傳貰權(quán) 典權(quán) 擔(dān)保物權(quán) 用益物權(quán)/習(xí)慣法
[正 文]
一、引言
我國(guó)民法界普遍認(rèn)為典權(quán)為中國(guó)特有的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度。曾經(jīng)有一段時(shí)間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權(quán)法是否要規(guī)定典權(quán)而展開(kāi)過(guò)激烈的討論。后來(lái)學(xué)者建議稿（注：梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁(yè)。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會(huì)對(duì)民法典草案進(jìn)行第一次審議，其中第二編為“物權(quán)法編”，本文稱(chēng)之為“第一次審議稿”。）均采納了典權(quán)制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見(jiàn)稿（第三稿）卻刪除了典權(quán)，其理由及詳情不得而知。（注：據(jù)2005年6月29日中國(guó)青年報(bào)版報(bào)道，草案二次審議稿對(duì)典權(quán)、讓與擔(dān)保作了規(guī)定。有些常委會(huì)委員提出，我國(guó)傳統(tǒng)的典權(quán)制度已經(jīng)消失，開(kāi)辦的典當(dāng)行實(shí)際上辦理的是“當(dāng)”動(dòng)產(chǎn)的業(yè)務(wù)，并未辦理“典”不動(dòng)產(chǎn)的業(yè)務(wù)。讓與擔(dān)保主要涉及動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，而我國(guó)對(duì)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保已經(jīng)作了較為全面的規(guī)定。因此，物權(quán)法對(duì)典權(quán)和讓與擔(dān)保可暫不規(guī)定，如果以后確有需要，可再行。）從目前立法態(tài)度的動(dòng)搖及學(xué)界爭(zhēng)論的內(nèi)容來(lái)看，很難判斷典權(quán)在中國(guó)的最終命運(yùn)。然而，值得關(guān)注的是，韓國(guó)法學(xué)界則一致認(rèn)為傳貰權(quán)（注：“傳貰權(quán)”用語(yǔ)為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國(guó)學(xué)者將韓國(guó)的傳貰權(quán)譯成典權(quán)，但畢竟二者非指一物，況且韓國(guó)學(xué)者一致認(rèn)為傳貰權(quán)為韓國(guó)特有的法律制度，故本文使用原用語(yǔ)?！皞鳌迸c“典”的韓文發(fā)音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學(xué)者懷疑其淵源于“家舍典當(dāng)”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國(guó)傳貰權(quán)研究》，三知院1988年版，第79頁(yè)。）為韓國(guó)固有的物權(quán)制度，并且以此為由，韓國(guó)法學(xué)界及實(shí)務(wù)界極力主張承繼和該傳統(tǒng)法制。也正因?yàn)槿绱?，我?guó)的典權(quán)制度在韓國(guó)法學(xué)界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學(xué)術(shù)研究論文有：[韓]李銀榮：《關(guān)于中華民國(guó)典權(quán)的研究——與我們的傳貰權(quán)比較》，載《現(xiàn)代民法的諸》，博英社1981年版，第382～402頁(yè)；[韓]金大圭：《關(guān)于中華民國(guó)典權(quán)的研究——與我國(guó)的傳貰權(quán)比較》，博士學(xué)位論文，圓光大學(xué)研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權(quán)的比較法考察——滿(mǎn)洲國(guó)民法典的典權(quán)對(duì)傳貰權(quán)的》，載《現(xiàn)代民法的諸問(wèn)題》，博英社1987年版，第103～132頁(yè)。）與之相反，如今在我國(guó)，典權(quán)制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發(fā)展。韓國(guó)民法在繼受近代民法之前主要受中國(guó)法影響，因此除了傳貰權(quán)的立法過(guò)程之外，舊韓國(guó)末期傳貰習(xí)慣的形成究竟是否也受中國(guó)古老的典權(quán)習(xí)慣之影響，學(xué)界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國(guó)民法學(xué)界對(duì)傳貰權(quán)的認(rèn)識(shí)尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來(lái)國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)典權(quán)問(wèn)題的爭(zhēng)論焦點(diǎn)，從實(shí)體法角度介紹在現(xiàn)代韓國(guó)社會(huì)仍具有生命力的傳貰權(quán)制度，供國(guó)內(nèi)立法界及學(xué)界參考。
二、韓國(guó)傳貰權(quán)制度概述
（一）傳貰權(quán)的法律性質(zhì)
雖然1958年的民法典明文規(guī)定了物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，但民法典出臺(tái)之后，社會(huì)生活中仍大量存在未經(jīng)登記的習(xí)慣法上的傳貰關(guān)系。不僅如此，事實(shí)上未經(jīng)登記的傳貰關(guān)系的利用率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)民法上須登記的物權(quán)性質(zhì)的傳貰關(guān)系。因此，現(xiàn)今在韓國(guó)，傳貰權(quán)分為債權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)與物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)兩種。未經(jīng)登記的債權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，又分為住宅用建筑物傳貰權(quán)、非住宅用建筑物、土地傳貰權(quán)。其中住宅用建筑物傳貰權(quán)，則適用“住宅租賃保護(hù)法”（注：該法于1981年3月5日以第3379號(hào)法律予以制定；于2002年1月26日以第6627號(hào)法律第6次修正。主要內(nèi)容為：（1）已經(jīng)交付住宅和辦理轉(zhuǎn)入申告注冊(cè)人，租賃契約上有確定日期的承租人，在拍賣(mài)等程序上，較之后順位權(quán)利人其他債權(quán)人優(yōu)先受償租賃保證金；（2）住宅租賃期間為2年；（3）優(yōu)先受償小額保證金的承租人的范圍：在首都圈和過(guò)密抑制圈域?yàn)?000萬(wàn)韓元以下，廣域市為3500萬(wàn)韓元以下，其余地域?yàn)?000萬(wàn)韓元以下。）受物權(quán)保護(hù)。（注：雖將習(xí)慣傳貰上升為物權(quán)，但債權(quán)性質(zhì)的傳貰仍大量存在，且其大部分為持小額傳貰金的庶民階層。對(duì)此現(xiàn)象，學(xué)界呼吁立法不要對(duì)真正需要保護(hù)的弱勢(shì)群體采袖手旁觀(guān)的態(tài)度。于是，1984年修改住宅租賃保護(hù)法，增設(shè)第12條債權(quán)性質(zhì)的傳貰關(guān)系適用本法之規(guī)定。）在韓國(guó)法學(xué)界通常所說(shuō)的傳貰權(quán)，一般指物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，以下論述范圍亦僅限于物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)。
關(guān)于傳貰權(quán)的法律屬性，韓國(guó)法學(xué)界曾展開(kāi)過(guò)與我國(guó)情況類(lèi)似的激烈爭(zhēng)論。現(xiàn)行韓國(guó)民法第303條規(guī)定，傳貰權(quán)是指?jìng)髻B權(quán)人支付傳貰金，依該不動(dòng)產(chǎn)的用法占有、使用、收益，于傳貰權(quán)消滅時(shí)，權(quán)利人對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)全部享有較后順位權(quán)利人及其他債權(quán)人優(yōu)先受償傳貰金的權(quán)利。（注：《韓國(guó)民法典》第303條第1項(xiàng)。）關(guān)于傳貰權(quán)的法律性質(zhì)，一般從以下幾個(gè)方面歸納：
首先，傳貰權(quán)為對(duì)他人不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)。傳貰權(quán)的客體為不動(dòng)產(chǎn)?，F(xiàn)行民法規(guī)定傳貰權(quán)客體為不動(dòng)產(chǎn)，即不限于建筑物，而擴(kuò)及于土地（第303條第1項(xiàng)）。
其次，傳貰權(quán)兼有用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)兩種性質(zhì)。
1984年修改前的民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)。因此，關(guān)于傳貰權(quán)的法律性質(zhì)，學(xué)界有分歧，分為用益物權(quán)說(shuō)、擔(dān)保物權(quán)說(shuō)及特殊用益物權(quán)說(shuō)三種學(xué)說(shuō)。
用益物權(quán)說(shuō)認(rèn)為：現(xiàn)行民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)，若僅依解釋認(rèn)定其有優(yōu)先受償權(quán)，有悖于物權(quán)法定原則；韓國(guó)民法第318條特別規(guī)定傳貰權(quán)人對(duì)標(biāo)的物的拍賣(mài)請(qǐng)求權(quán)，其立法目的只是為了保護(hù)傳貰權(quán)消滅時(shí)傳貰金的返還；此拍賣(mài)請(qǐng)求權(quán)雖然不具有優(yōu)先受償效力，但可以促使傳貰權(quán)人返還傳貰金，且傳貰權(quán)人申請(qǐng)拍賣(mài)時(shí)無(wú)需債務(wù)名義，從而可以簡(jiǎn)化程序、減少費(fèi)用。但該說(shuō)同時(shí)主張修改民法，明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)更為妥當(dāng)。
擔(dān)保物權(quán)說(shuō)認(rèn)為：地上權(quán)、地役權(quán)的成立，均不以支付地價(jià)為要件，但傳貰權(quán)的成立則以支付傳貰金為要件；傳貰金的數(shù)額超過(guò)標(biāo)的不動(dòng)產(chǎn)價(jià)格的50％，與抵押權(quán)相比，傳貰權(quán)能更多地融資，因此傳貰權(quán)更有理由屬于擔(dān)保物權(quán)；傳貰權(quán)人享有其他用益物權(quán)人所不能享有的拍賣(mài)請(qǐng)求權(quán)，此拍賣(mài)請(qǐng)求權(quán)雖不具有優(yōu)先受償效力，但根據(jù)立法精神可以解釋為具有優(yōu)先受償效力，或者即使沒(méi)有優(yōu)先受償效力，但如同只有拍賣(mài)權(quán)而不具有優(yōu)先受償效力的留置權(quán)，亦屬擔(dān)保物權(quán)；對(duì)于傳貰權(quán)認(rèn)定法定地上權(quán)，與抵押權(quán)的情形相同，其目的是為了保有標(biāo)的不動(dòng)產(chǎn)的交換價(jià)值或擔(dān)保價(jià)值；民法典將傳貰權(quán)規(guī)定在地役權(quán)與留置權(quán)之間，根據(jù)體系解釋將其理解為擔(dān)保物權(quán)并無(wú)不妥。要而言之，傳貰權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)中的不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，尤其以不動(dòng)產(chǎn)的收益代替原債務(wù)利息的一種形式。
特殊用益物權(quán)說(shuō)則認(rèn)為：傳貰權(quán)既不屬于純粹的用益物權(quán)，又不屬于純粹的擔(dān)保物權(quán)，而兼有用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，但主要性質(zhì)為用益物權(quán)，即特殊的用益物權(quán)。主要理由為，傳貰權(quán)為占有他人不動(dòng)產(chǎn)使用、收益的權(quán)利，故當(dāng)屬用益物權(quán)；但從設(shè)定人角度來(lái)看，在自己所有的物上設(shè)定他物權(quán)作為融資手段，所以屬于與質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)相同的約定擔(dān)保物權(quán)；實(shí)體法之所以賦予傳貰權(quán)人拍賣(mài)請(qǐng)求權(quán)、法定地上權(quán)、代位清償權(quán)（韓國(guó)民法第482條），是因?yàn)閷髻B權(quán)認(rèn)定為擔(dān)保物權(quán)，因此傳貰權(quán)兼有擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)；但是其認(rèn)為在傳貰權(quán)中當(dāng)事人意思的中心是不動(dòng)產(chǎn)的借用關(guān)系，因此認(rèn)為傳貰權(quán)的性質(zhì)，以用益物權(quán)為主擔(dān)保物權(quán)為輔。
論文摘要：作為一種東方奴隸制法，古代印度法具有東方法和奴隸制法的共性，比如維護(hù)君權(quán)、夫權(quán)、父權(quán)，維護(hù)奴隸主的特權(quán)，諸法合體，缺乏抽象概念和規(guī)則等，但它又獨(dú)樹(shù)一幟，有其自身的特點(diǎn)。
一、古代印度法的基本特點(diǎn)
作為一種東方奴隸制法，古代印度法具有東方法和奴隸制法的共性，比如維護(hù)君權(quán)、夫權(quán)、父權(quán)，維護(hù)奴隸主的特權(quán)，諸法合體，缺乏抽象概念和規(guī)則等，但它又獨(dú)樹(shù)一幟，有其自身的特點(diǎn)：
（一）與宗教密不可分
古代印度是一個(gè)宗教社會(huì)，宗教的強(qiáng)烈光芒覆蓋一切。法律在很大程度上只是宗教的附屬物，它缺乏獨(dú)立的規(guī)范體系，沒(méi)有獨(dú)立的作用范圍，沒(méi)有獨(dú)立的立法者和執(zhí)法者，宗教的任何變化都會(huì)引起法律的淵源及其內(nèi)容的相應(yīng)變化。
首先，宗教眾多，使古代印度的法律淵源異常復(fù)雜。婆羅門(mén)教的產(chǎn)生使四吠陀、法經(jīng)、法典等各類(lèi)經(jīng)典成為古代印度法的重要淵源，它們以婆羅門(mén)教義為哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)教徒的言行乃至思想都作了嚴(yán)格規(guī)定；它們不僅對(duì)教徒的宗教生活進(jìn)行約束，而且對(duì)教徒的世俗生活進(jìn)行限制和調(diào)整。佛教的產(chǎn)生使古代印度法的淵源發(fā)生了巨大的變化，三藏以其完全不同于婆羅門(mén)教法的形式和內(nèi)容規(guī)定了教徒的行為準(zhǔn)則，它們緊緊圍繞“五戒”等佛門(mén)戒律來(lái)展開(kāi)。印度教的產(chǎn)生則使婆羅門(mén)教法得到極大的更新，融入了佛教法的某些精華，使法律淵源進(jìn)一步復(fù)雜化。
其次，法律的內(nèi)容和編排體例都深受教義的影響。有關(guān)法律的內(nèi)容如何受宗教影響的問(wèn)題已有詳細(xì)介紹，法律的體例受宗教影響的典型即《摩奴法典》。該法典以婆羅門(mén)教的“四行期”來(lái)安排其體例。如《摩奴法典》共12卷，始于“創(chuàng)造”，終于“行為的果報(bào)一轉(zhuǎn)世與解脫”，中間插入的幾部分內(nèi)容中，再生族的法律占5卷，分別為“梵行期的法”、“家居期的法”、“林居期的法”和“遁世期的法“，依次規(guī)定了再生族在人生各階段應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則。
（二）嚴(yán)格維護(hù)種姓制度
除佛教法外，古代印度法的基本內(nèi)容都貫穿著種姓制度，幾乎所有條文都是對(duì)各個(gè)種姓權(quán)利義務(wù)的直接規(guī)定。為了強(qiáng)調(diào)種姓制的神圣性，婆羅門(mén)教及其法律將其產(chǎn)生說(shuō)成是造物神梵天的安排：“為了諸界的繁榮，他從口臂、腿和腳生出婆羅門(mén)、剎帝利、吠舍和首陀羅“。正因?yàn)槠帕_門(mén)是從梵天口中生出的，所以最高貴最潔凈，應(yīng)該把崇高的職責(zé)賦予他們，這就是學(xué)習(xí)和宣傳經(jīng)典；剎帝利從梵天的雙臂生出，所以最有力量，應(yīng)該掌握軍權(quán)；吠舍是從梵天腿中生出的，所以最為勤奮，其職責(zé)就是不斷增殖財(cái)富；首陀羅生于梵天腳下，所以最低下最骯臟，生來(lái)就是為了伺候和服從前三個(gè)種姓的。法律就是這樣根據(jù)各種姓的不同地位來(lái)規(guī)定他們的權(quán)利義務(wù)的。正因?yàn)楣糯《确ㄒ苑N姓制貫穿始終，所以有人將它稱(chēng)為“種姓法”。
（三）是法律、宗教、倫理等各種規(guī)范的混合體
古代印度法的主要淵源并非國(guó)家機(jī)關(guān)依照立法程序制定的法律，而是宗教僧侶們根據(jù)社會(huì)習(xí)俗和自古流傳的圣人言行，從其自身利益出發(fā)編纂的，因此不可避免地將現(xiàn)在人們看來(lái)不是法律規(guī)范的那些內(nèi)容包括進(jìn)去。以婆羅門(mén)教法而言，從四吠陀、法經(jīng)到諸法典，沒(méi)有一部是純粹意義上的法典，往往在法律規(guī)范中夾雜著宗教戒律、道德說(shuō)教甚至神話(huà)傳說(shuō)、宗教玄談和哲學(xué)論述。就連公認(rèn)的法律性質(zhì)最明顯的《摩奴法典》也是如此，在其所有的條文中，純粹法律性質(zhì)的條文僅占1/4強(qiáng)。即使這些內(nèi)容也不是都能得到切實(shí)執(zhí)行的，它們包含了編纂者婆羅門(mén)的美好愿望和理想，不少規(guī)定都是一廂情愿。阿育王的巖石法雖為國(guó)王敕令，但其內(nèi)容卻在現(xiàn)代意義上的法律規(guī)范相去甚遠(yuǎn)。從字面上看，它很少帶有強(qiáng)制性，而是勁導(dǎo)人們?nèi)绾伟才诺赖律?，如何行善，完全是佛教教義和戒規(guī)的混合體。阿育王在一段敕令中這樣概括他的佛法：“少行不義，多作善事，慈悲，布施，真誠(chéng)，清凈?！?/p>
二、古代印度法的歷史地位
（一）在印度法制史中占有重要地位
古代印度法是政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、社會(huì)文化諸種因素共同發(fā)展的產(chǎn)物，它憑借宗教的強(qiáng)大凝聚力和延續(xù)性對(duì)印度法制史產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。中世紀(jì)中后期，隨著穆斯林的入侵，伊斯蘭法成為印度占主導(dǎo)地位的法律，但是，這并不影響印度教法在印度教徒中間的適用。古代印度法的許多內(nèi)容不僅藉印度教法的適用而得以幸存，甚至得到一定程度的發(fā)展，出現(xiàn)了一批古代法典解說(shuō)集，使古代法典中的基本原則能與當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r相協(xié)調(diào)。英國(guó)人統(tǒng)治印度時(shí)期，印度教法作為一種主要的屬人法對(duì)印度社會(huì)產(chǎn)生了重要影響，《摩奴法典》仍是解決印度教徒之間某些糾紛的重要法律依據(jù)。印度獨(dú)立后編纂的《印度教法典》也是以《摩奴法典》等古代權(quán)威法典為基礎(chǔ)的。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法，私法，財(cái)產(chǎn)法，社會(huì)法
《物權(quán)法》（草案）通過(guò)第二次審議后，《時(shí)代法學(xué)》曾特約請(qǐng)“專(zhuān)家學(xué)者就該草案以及物權(quán)法其他理論問(wèn)題進(jìn)行專(zhuān)門(mén)討論”。專(zhuān)家學(xué)者以長(zhǎng)篇論文的形式概括為九個(gè)問(wèn)題，正如論文使用的標(biāo)題那樣，對(duì)條文一一作了“解釋”、“批判”，因?yàn)檫@些條文“是顯然錯(cuò)誤的規(guī)定，因?yàn)檫`反常識(shí)” .這似乎向世人傳達(dá)了這樣一條信息：從積極方面理解，這是發(fā)揚(yáng)立法民主，已經(jīng)通過(guò)二次審議的物權(quán)法草案，還特約專(zhuān)家學(xué)者討論、充分聽(tīng)取其意見(jiàn)，即“以期對(duì)我國(guó)《物權(quán)法》的制定有所裨益?！?從消極方面理解，是否也向人們說(shuō)明人大常委會(huì)對(duì)物權(quán)法草案這次審議走了過(guò)場(chǎng)。因?yàn)榈诙螌徸h稿的錯(cuò)誤規(guī)定，“是顯然錯(cuò)誤的規(guī)定”，什么叫“顯然錯(cuò)誤‘’的規(guī)定，就是正常智力的人搭眼一看就能識(shí)別出正確與錯(cuò)誤的規(guī)定；什么叫”違反常識(shí)“，常識(shí)就是正常智力的人，無(wú)須專(zhuān)門(mén)知識(shí)，不用費(fèi)心思就能作出判斷的問(wèn)題。既然是”顯然錯(cuò)誤“、”違反常識(shí)‘’的問(wèn)題，都未被審議出來(lái)，人們有理由擔(dān)心一些深層次的、重要的理論和實(shí)踐問(wèn)題是否會(huì)被漏掉。
又據(jù)今年7月28日《光明日?qǐng)?bào)》第4版專(zhuān)欄文章提供的信息：調(diào)查顯示：72.5％的民眾不知道《物權(quán)法》為何物“?！彼姆种拿癖姴涣私馕餀?quán)法，看不懂物權(quán)法，會(huì)不會(huì)影響向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)的效果？“
顯然，在這種狀況下，任何一條有利于提高立法質(zhì)量的意見(jiàn)和建議，都難能可貴。為了積極采取補(bǔ)救措施提高“效果”，除了廣泛、深入、反復(fù)地發(fā)動(dòng)群眾就條文提出意見(jiàn)：和一些諸如拾得遺失物是否給報(bào)酬、私人轎車(chē)的停車(chē)位等問(wèn)題外，積極主動(dòng)搜集、傾聽(tīng)各方面的意見(jiàn)，對(duì)彌補(bǔ)四分之三的群眾不了解物權(quán)法的現(xiàn)狀、提高立法質(zhì)量更具現(xiàn)實(shí)意義。
也從“有所裨益”出發(fā)，有必要對(duì)相關(guān)問(wèn)題作些分析。目前，至關(guān)重要的是要高度。關(guān)注、分析、研究、探討、發(fā)現(xiàn)、化解一些對(duì)一部法律來(lái)說(shuō)帶有全扁性、根本性的深層次問(wèn)題。這些深層次問(wèn)題可以概括為：“三堅(jiān)持”、“一化”。
一是堅(jiān)持私法觀(guān)念。按照私法觀(guān)念“物權(quán)法僅規(guī)范個(gè)人所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)演繹形態(tài)” ，排斥一切公法上所有權(quán)形態(tài)。
二是堅(jiān)持私法屬性。民法從古至今被認(rèn)為是私法，物權(quán)法從性質(zhì)上說(shuō)一直被認(rèn)為是民法重甲甲組成部分，因此，若包容私法忭質(zhì)之外的所有權(quán)，“也會(huì)因?yàn)槿笔餀?quán)法所要求的主體要件而流于形式” .
三是堅(jiān)持私法體系。采用“物權(quán)法”的名稱(chēng)，就是要“堅(jiān)持德國(guó)式的五編制”，就是要在我國(guó)建立完整的私法體系?！懊穹?、??物權(quán)法的任務(wù)，就是要建立一個(gè)主體明確、產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)能健全的法律制度體系” .
“三堅(jiān)持‘’只有一個(gè)目的，就是所有權(quán)私化。要實(shí)現(xiàn)這一化，民法學(xué)者提出的辦法是：”憲法確認(rèn)所有制，民法確認(rèn)所有權(quán)“ .否認(rèn)在民法典之上存在階位更高的法律，認(rèn)為民法、憲法都是”基本法“，”不應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)率和被統(tǒng)率之分“ .其具體步驟是先解決比較容易解決的集體所有權(quán)，若能順利解決，其它所有權(quán)的解決再提上議事日程。在集中精力解決集體所有權(quán)的實(shí)施步驟中，從消除”理論上的混亂“、”實(shí)踐上的混亂‘’人手，認(rèn)為“集體”，“不是民法科學(xué)所包容的主體形式” ，認(rèn)為“集體所有權(quán)與民法理論矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有說(shuō)”，就是要以“私法的、方法和思維” 來(lái)解決問(wèn)題，并且認(rèn)為這是“我國(guó)是否是在其具有誠(chéng)意地”，“在立法上與世界市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的立法真正接軌的問(wèn)題” .
筆者認(rèn)為：“一化”、“三堅(jiān)持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因?yàn)橹挥兴接谢拍芟八袡?quán)與民法理論”的矛盾。但是，這一設(shè)計(jì)絕對(duì)不是我國(guó)《物權(quán)法》擺脫困境的良策。針對(duì)“一化”、“三堅(jiān)持”，筆者提出“三改”、“一化”?！叭摹本褪且桓睦砟睢⒍男再|(zhì)、三改名稱(chēng)：“一化”就是本土化。
改理念?！懊穹ǖ涞暮诵睦砟钍潜Ｗo(hù)私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)” ，“上個(gè)世紀(jì)民法典的基石已經(jīng)消亡”“使得我們不得不思索：法典化是否已經(jīng)過(guò)時(shí)” ？從而在世界范圍發(fā)生了解法典化的浪潮，“這種現(xiàn)象主要從二十世紀(jì)頭十年開(kāi)始出現(xiàn)，表現(xiàn)為非法典化進(jìn)程”，人們分析產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因時(shí)指出：一是“自 1930年干涉主義法律政治學(xué)出現(xiàn)”，二是“緊急狀態(tài)立法的出現(xiàn)”，緊急狀態(tài)立法出現(xiàn)是因?yàn)椤霸诙皇兰o(jì)…制定法律者（即國(guó)家）可以不遵守國(guó)家法律。從憲法的角度來(lái)審視，這嚴(yán)重地破壞廠(chǎng)法律安全；從解法典化進(jìn)程的角度來(lái)審視，這引發(fā)了緊急狀態(tài)立法” .如火如茶的解法典化浪潮，改變著白羅馬法以來(lái)的私法思維，改變著“自18世紀(jì)以來(lái)法典化的理念在歐洲（和歐洲外）一直對(duì)法律學(xué)者、政治家，同樣還有普通民眾具有令其腸斷魂銷(xiāo)的魅力” .我國(guó)從提出《物權(quán)法》開(kāi)始，就將其牢牢納入《民法典》的框架，這種法典化腸斷魂銷(xiāo)的魅力使其具有鮮明的固有的民法理念，這就必然表現(xiàn)出種種難以克服的矛盾。二十一世紀(jì)的大趨勢(shì)是：“對(duì)法典編纂的狂熱總會(huì)隨著法典的一步步解構(gòu)而回復(fù)到理性和實(shí)用主義” .我國(guó)正在審議、討論的《物權(quán)法》要回復(fù)到理性和實(shí)用主義，必須改變陳舊的立法理念，世界上“已經(jīng)沒(méi)有人幻想重新建立一個(gè)統(tǒng)一的、系統(tǒng)化的民法典” .“我們正處在民法典分解的時(shí)代” ！充分認(rèn)識(shí)這一時(shí)代趨勢(shì)，才能樹(shù)立新的、符合我國(guó)憲法的、保護(hù)多種所有權(quán)的理念。
二是改性質(zhì)。就是將物權(quán)法的民法（私法）屬性改變?yōu)樯鐣?huì)法的性質(zhì)。新興的、充滿(mǎn)活力的社會(huì)法“可以用來(lái)突破法律部門(mén)之間舊有的疆界，并且把從不同的規(guī)范、尤其是從古典乃至近代的私法規(guī)范中引申出來(lái)的各種原理重新組合為一個(gè)整體” .顯然，這是符合當(dāng)前“法典解構(gòu)——法典重構(gòu)” 大趨勢(shì)的具體措施。因?yàn)椤啊穹ǖ浞纸狻傅氖且环N逐漸把民法典掏空的立法運(yùn)動(dòng)” .首先，社會(huì)法具有極強(qiáng)的包容性，它不僅可以包容國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)，也包容個(gè)人所有權(quán)，不會(huì)發(fā)生所有權(quán)制度與社會(huì)法理論的矛盾。其次，社會(huì)法具有廣泛的適應(yīng)性，它可以調(diào)整各種社會(huì)主體的財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系，不會(huì)發(fā)生主體制度與所有權(quán)制度之間的矛盾。再次，社會(huì)法可以為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，它既可以“使所有權(quán)的規(guī)定比憲法更為詳細(xì)和符合實(shí)際”，也可以“保證所有人的生存合乎人的尊嚴(yán)，縮小貧富之間的差距，以及消除或限制經(jīng)濟(jì)上的依賴(lài)關(guān)系” .最后，有助于加快立法理念的轉(zhuǎn)變，按照抓住戰(zhàn)略機(jī)遇期全面建設(shè)小康社會(huì)的要求，加快推進(jìn)我國(guó)從前法典化向后法典化時(shí)代的演進(jìn)，從而降低在“民法典的法律功能被邊緣化”過(guò)程中所付的成本 .
一、中國(guó)侵權(quán)法史論文類(lèi)研究總述
在中國(guó)法律史學(xué)的研究中，特別是民商法史等領(lǐng)域的研究中，一直存在著一個(gè)難以避免的問(wèn)題--如何將現(xiàn)代的法律體系與傳統(tǒng)的法律內(nèi)容相結(jié)合。這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生的根源是中國(guó)法律史學(xué)作為一門(mén)法學(xué)之下的次級(jí)學(xué)科，是在西風(fēng)東漸之后產(chǎn)生的，中國(guó)傳統(tǒng)學(xué)術(shù)中并無(wú)相應(yīng)的學(xué)科存在，因而存在著研究方法、研究術(shù)語(yǔ)等等方面的隔閡。另外，從研究對(duì)象上來(lái)說(shuō)，中國(guó)古代的法律與西方的法律存在著很大的差/:請(qǐng)記住我站域名/別，套用西方的法律體系來(lái)研究中國(guó)古代的法律，雖然為傳統(tǒng)的作為史學(xué)的次級(jí)學(xué)科的法律史學(xué)帶來(lái)了新生，但是兩者之間必然存在一些不協(xié)調(diào)之處，在走向世界的同時(shí)，也削弱了民族文化的傳統(tǒng)與特性。同時(shí)，由于中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的時(shí)間跨度極長(zhǎng)，社會(huì)發(fā)展情況不論是時(shí)間上還是空間上都十分復(fù)雜，可供研究的資料或殘缺稀少，或浩如煙海，且多數(shù)都存在著一定的語(yǔ)言障礙，這些問(wèn)題都為研究增加了難度。
可喜的是，在近二十年的侵權(quán)法史的論文類(lèi)研究成果中，處處可以看到學(xué)者們?yōu)榱私鉀Q這些問(wèn)題的嘗試與努力。這主要表現(xiàn)在對(duì)中國(guó)古代文獻(xiàn)的深入解讀和研究對(duì)象的細(xì)化方面。經(jīng)過(guò)眾多學(xué)者的不懈努力，中國(guó)侵權(quán)法史的研究已經(jīng)漸成體系，并形成了具有中國(guó)法史學(xué)研究特色的一套初步的研究方法。即在現(xiàn)代西方的侵權(quán)行為法體系結(jié)構(gòu)之下，發(fā)揮中國(guó)傳統(tǒng)史學(xué)分析解讀史料這一研究特長(zhǎng)，通過(guò)對(duì)史料內(nèi)容的現(xiàn)代解讀描述中國(guó)古代侵權(quán)法的面貌，并說(shuō)明其現(xiàn)代意義。在這一整體方法之下，按其具體研究對(duì)象的不同，又分為通史研究、斷代研究、比較研究和專(zhuān)題研究四大類(lèi)。下文就將按照這種研究方法的劃分，介紹侵權(quán)法史論文類(lèi)研究的具體成果，希望讀者可以從中了解到中國(guó)侵權(quán)法史研究一個(gè)方面的現(xiàn)狀，為今后的研究提供一定的參考。
二、中國(guó)侵權(quán)法史論文類(lèi)研究分述
1、通史研究
中國(guó)古代目前來(lái)看缺乏經(jīng)過(guò)統(tǒng)一匯編的民法典，與民法相關(guān)的各種法律規(guī)定散見(jiàn)在各種史料之中，給研究工作帶來(lái)了很大的難度。并且，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)時(shí)間長(zhǎng)，情況復(fù)雜，又使研究的困難大大增加。但是，這并不說(shuō)明中國(guó)古代的民法研究，特別是部門(mén)法通史研究是無(wú)章可循的。如果在種種史料中耐心的梳理總結(jié)，并結(jié)合現(xiàn)代的法律理論加以分析，較為清晰的展現(xiàn)中國(guó)古代某一部門(mén)法的歷史發(fā)展過(guò)程及其構(gòu)成要件還是可能的。在侵權(quán)法通史研究方面，陳濤、高在敏的《中國(guó)古代侵權(quán)法例論要》便是一個(gè)代表。文中首先追述了中國(guó)古代侵權(quán)法的歷史發(fā)展，指出其淵源是“原始氏族社會(huì)的同態(tài)復(fù)仇習(xí)俗”;至周代已經(jīng)有因侵權(quán)行為而引起損害賠償?shù)膶?shí)例;唐代侵權(quán)行為法例有了重大發(fā)展，之后的歷展則極為有限;直至近代，才出現(xiàn)了完全意義上的侵權(quán)行為法。其后，作者用很大的篇幅，從侵權(quán)行為的構(gòu)成要素、承擔(dān)民事責(zé)任的方式、民事責(zé)任的免除三個(gè)方面，詳細(xì)說(shuō)明了中國(guó)古代法例中規(guī)定的侵權(quán)行為及其民事責(zé)任，特別是對(duì)后兩個(gè)方面的具體表現(xiàn)列舉的十分詳盡，可以很明顯的看出作者結(jié)合現(xiàn)代法學(xué)理論體系，充分運(yùn)用已知史料的研究特點(diǎn)。在文章的最后，作者總結(jié)了中國(guó)古代侵權(quán)法例的特點(diǎn)與局限，特別說(shuō)明了中國(guó)古代侵權(quán)法例中具有重視習(xí)慣和禮制，重視調(diào)解但禁止私和，根據(jù)侵害對(duì)象不同而責(zé)任不同的特點(diǎn);并指出了中國(guó)古代侵權(quán)法例是在“自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、倫理道德中心文化與專(zhuān)制集權(quán)政治、公法本位法律支配”的環(huán)境中形成的。[1]
2、斷代研究
長(zhǎng)久以來(lái)，為了解決通史研究難以顧及發(fā)展細(xì)節(jié)的缺陷，眾多的學(xué)者開(kāi)始了對(duì)斷代史的研究，希望通過(guò)對(duì)某一特定時(shí)期歷史的研究，不斷發(fā)掘、補(bǔ)充歷史的細(xì)節(jié)，從而使學(xué)科的內(nèi)容更加生動(dòng)、豐滿(mǎn)。同時(shí)，由于研究對(duì)象進(jìn)一步特定化，也便于收集更加具體詳實(shí)的史料，充分發(fā)揮作為中國(guó)傳統(tǒng)學(xué)科史學(xué)的特長(zhǎng)，研究成果的可信度大大提升。這一點(diǎn)在中國(guó)古代民法的研究中體現(xiàn)得更為突出。眾所周知，中國(guó)古代的民法史料散見(jiàn)于各種古籍之中，其整理、總結(jié)的工作量很大，若是進(jìn)行通史研究，研究者的能力往往很難滿(mǎn)足其需要;而斷代研究因?yàn)槭妨系木窒扌暂^大，便于研究者對(duì)其精心研讀，從而得出內(nèi)容詳盡的研究成果。正因如此，作為民法部門(mén)法的侵權(quán)法，其斷代史研究成果頗豐。
田振洪《秦漢時(shí)期的侵權(quán)行為民事法律責(zé)任論析》，根據(jù)已出土的秦漢簡(jiǎn)牘文書(shū)中的法律史料，指出在這一時(shí)期，最高統(tǒng)治者在所制定的法律中已有初步的侵權(quán)行為法律規(guī)范，且其中不乏科學(xué)、先進(jìn)的成分。文中具體說(shuō)明了當(dāng)時(shí)侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成，提出了當(dāng)時(shí)已經(jīng)有抗辯事由的規(guī)定;區(qū)別總結(jié)了對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)侵害不同的責(zé)任承擔(dān)方式;在文章的結(jié)尾總結(jié)了秦漢侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的特點(diǎn)是以刑事附帶民事責(zé)任為主，民事責(zé)任以賠償損失為主要方式，重視針對(duì)官有財(cái)產(chǎn)的損害賠償。[2]
徐靜莉《試論唐代的侵權(quán)民事責(zé)任--以唐律動(dòng)物致害責(zé)任為典型》，運(yùn)用現(xiàn)代侵權(quán)法理論為分析工具，對(duì)《唐律疏議》中關(guān)于動(dòng)物致害責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行解析，說(shuō)明了唐代動(dòng)物致害責(zé)任是“凡官私飼養(yǎng)之動(dòng)物因動(dòng)物的獨(dú)立動(dòng)作而致人人身、財(cái)產(chǎn)受到損害時(shí)，動(dòng)物的飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;由于受害人的過(guò)錯(cuò)造成損害的，動(dòng)物的飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)責(zé)任”，同時(shí)說(shuō)明了其作為侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成、免責(zé)及賠償范圍。但是文章并沒(méi)有僅限于此，而是以此為例，在其基礎(chǔ)上進(jìn)一步總結(jié)了唐律中的侵權(quán)民事責(zé)任賠償制度的整體特點(diǎn)：一是以刑事處罰為主，同時(shí)附加民事賠償;二是將民事賠償作為刑事制裁的附加物。[3]
張文勇《宋代的侵權(quán)行為法律責(zé)任及其對(duì)當(dāng)代立法的啟示》一文中，用幾乎全部的篇幅，詳細(xì)說(shuō)明了宋代侵權(quán)行為法律責(zé)任上采取的多種責(zé)任方式，主要有監(jiān)還、備償、排除妨礙與恢復(fù)原狀、賠禮道歉四種，并說(shuō)明這樣的多種責(zé)任方式在今天也有一定的借鑒意義，有利于充分保護(hù)受害人的權(quán)利，并適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的要求。[4]
中國(guó)至明清時(shí)期，商品經(jīng)濟(jì)活躍，民間貿(mào)易往來(lái)頻繁，民事法律關(guān)系大量存在，因而侵權(quán)行為得到重視，律例中有比較詳細(xì)的規(guī)定，散見(jiàn)于各具體的法律條文中。孫季萍《明清侵權(quán)行為的民事法律責(zé)任
問(wèn)題》一文，就對(duì)這些散見(jiàn)的條文內(nèi)容進(jìn)行了較為詳細(xì)的梳理。該文較為突出的內(nèi)容一是區(qū)分說(shuō)明了幾種共同致害中責(zé)任承擔(dān)的不同方式，二是總結(jié)了民事法律責(zé)任的特點(diǎn)：不僅僅以實(shí)際損害程度為依據(jù)，并說(shuō)明了參考的標(biāo)準(zhǔn);以罰代償;司法實(shí)踐中禮法結(jié)合調(diào)解解決民事糾紛，同時(shí)簡(jiǎn)要分析了其原因和影響。[5]
隨著學(xué)術(shù)思想解放的不斷深入，特別是近年來(lái)對(duì)近代歷史的重新認(rèn)識(shí)，近代法律史在研究中的地位不斷上升，已經(jīng)成為重要的新興研究熱點(diǎn)。究其原因，有兩點(diǎn)最為重要：首先，近代與當(dāng)代聯(lián)系最為緊密，對(duì)于近代的研究對(duì)當(dāng)代的借鑒意義更大;其次，近代以來(lái)，中國(guó)的出版業(yè)蓬勃發(fā)展，留下了大量的一手史料，且由于時(shí)間間隔不大，其語(yǔ)言文字亦通俗易懂，幾乎不存在語(yǔ)言障礙。因此在近二十年的研究成果中，近代法律史的研究成果占了很大比重。在侵權(quán)法方面，有蔡曉榮的《文本嬗遞與“法意”薪傳：中國(guó)近代侵權(quán)行為立法的一般脈絡(luò)》和楊立新的《中國(guó)侵權(quán)行為法的百年歷史及其在新世紀(jì)的發(fā)展》兩篇論文。前者內(nèi)容上看似是立法的比較研究，但是細(xì)讀便不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)的要通過(guò)中西法典的比較，說(shuō)明清末與民國(guó)時(shí)期的兩個(gè)民律草案和一部民法典這些重要的侵權(quán)行為法形式載體內(nèi)容的淵源及其相互間的繼受關(guān)系。文中指出，《大清民律草案》以德日等國(guó)民法為藍(lán)本，將侵權(quán)行為的相關(guān)內(nèi)容，作為債之發(fā)生原因的一種涵納于債權(quán)編之中。而《民國(guó)民律草案》又是在《大清民律草案》的基礎(chǔ)上刪修而成，《中華民國(guó)民法》亦是以《民國(guó)民律草案》為基礎(chǔ)，參酌德、瑞、日等國(guó)民法損益而成。[6]后者內(nèi)容極其豐富，不僅僅追述了清代末期的古代侵權(quán)行為法和近代法時(shí)期的近代侵權(quán)行為法，還通過(guò)對(duì)現(xiàn)行法律的深入研究總結(jié)，介紹了20世紀(jì)后50年的中國(guó)現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展演變歷程。該論文最有特色和價(jià)值之處在于，由于作者有長(zhǎng)期的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)且理論基礎(chǔ)扎實(shí)，在總結(jié)研究的基礎(chǔ)上展望了新時(shí)期立法的發(fā)展方向，并提出了切實(shí)可行的發(fā)展建議。[7]
3、比較研究
由于中國(guó)法律自身的特殊性及近代以來(lái)西法東漸的影響，中國(guó)的比較法學(xué)一直受到較多的重視。目前來(lái)看，比較研究主要有兩種：一是分別選取時(shí)期較為相應(yīng)的中西方法律，將兩者進(jìn)行比較并說(shuō)明其成因;二是比較兩者的發(fā)展歷程，從中得出可供借鑒的內(nèi)容。在侵權(quán)法史研究方面，張文勇的《侵權(quán)行為縱橫談--中國(guó)古代法與羅馬法之比較》屬于前者，文中在比較古代中國(guó)與古羅馬侵權(quán)行為法的歷史發(fā)展基礎(chǔ)上，從侵害財(cái)產(chǎn)與侵害人身兩方面比較古中國(guó)和古羅馬侵權(quán)行為法的差異，指出這種差異存在的原因是古中國(guó)和古羅馬侵權(quán)行為法指導(dǎo)思想原則及實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的途徑不同，根源在于兩者由于社會(huì)歷史原因而產(chǎn)生的強(qiáng)化還是弱化權(quán)利和個(gè)人價(jià)值的法律觀(guān)念上，并說(shuō)明了其對(duì)今天法制建設(shè)的借鑒意義。[8]
梁利、駱元卡的《中美侵權(quán)行為法歷史發(fā)展比較和評(píng)析》則屬于后者，分別從歷史發(fā)展的角度追述了中國(guó)和美國(guó)侵權(quán)行為法發(fā)展的歷程之后，從法源、歸責(zé)原則、侵權(quán)行為的內(nèi)容和損害賠償四方面總結(jié)了兩者發(fā)展過(guò)程中的異同之處，并分別說(shuō)明兩者各自的優(yōu)缺點(diǎn)。文章的目的在于指出我國(guó)侵權(quán)行為法發(fā)展中的不足之處，說(shuō)明我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)侵權(quán)行為法中的合理成分。[9]
4、專(zhuān)題研究
在中國(guó)古代侵權(quán)法史的研究中，近二十年來(lái)出現(xiàn)了一種較為突出的研究方式，即專(zhuān)題研究。隨著民族政策的不斷落實(shí)，學(xué)術(shù)思想解放的不斷深入及國(guó)內(nèi)外相關(guān)學(xué)科發(fā)展的影響，這種研究往往與少數(shù)民族侵權(quán)法史研究相結(jié)合。由于目前中國(guó)一些少數(shù)民族地區(qū)民族習(xí)慣法的影響仍然不可小視，這種研究有著很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義，并在一些特定的領(lǐng)域取得了豐碩的成果。
其中對(duì)少數(shù)民族侵權(quán)法通史的研究有代表性的為明輝的《游牧部落習(xí)俗對(duì)正統(tǒng)律典制度之沖擊與融合--從古代損害賠償制度之建構(gòu)透視中國(guó)法律文化傳統(tǒng)》，該文從“埋葬銀”這一制度的產(chǎn)生時(shí)間及其原因入手，說(shuō)明了“游牧部落習(xí)俗在對(duì)律典制度產(chǎn)生巨大沖擊的同時(shí)，也不斷的與之相互滲透與融合，從而不僅在制度層面參與了中華法系之建構(gòu)，而且對(duì)形塑中國(guó)法律文化傳統(tǒng)與法律精神，具有不應(yīng)被忽視的且值得思考的作用與意義”這一命題。文章作者根據(jù)對(duì)大量史料與法典內(nèi)容的詳細(xì)比對(duì)考證，指出“埋葬銀”應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)家法律規(guī)定的由致害人支付給受害人及其家屬的損害賠償，至少具有懲罰、賠償與撫慰的多元化制度功用。[10]由于作者對(duì)制度的詳細(xì)考證及法律文化傳統(tǒng)的深入探析，本文可以說(shuō)是近年來(lái)對(duì)于這一領(lǐng)域研究的論文類(lèi)學(xué)術(shù)成果中的佼佼者。
燒埋銀是元代首創(chuàng)的頗有特色的中國(guó)古代侵權(quán)賠償制度。張群對(duì)此了比較全面的研究，系統(tǒng)考察了燒埋銀的起源(認(rèn)為是蒙古人早期命價(jià)銀的習(xí)慣法，并非學(xué)界普遍認(rèn)為的燒飯)、在元明清三朝的演變、實(shí)施及對(duì)近代侵權(quán)法制的影響。張文特別指出，元代的燒埋銀不僅是對(duì)犯罪分子的附加刑罰，更是對(duì)犯罪被害人及其家屬的損害賠償。這是我們考察燒埋銀的時(shí)候首先需要注意的地方，也是其研究的重要性所在。因?yàn)閺臒胥y的名稱(chēng)看，很容易讓人誤以為僅僅是賠償喪葬費(fèi)。實(shí)際情況并非如此簡(jiǎn)單。首先，征收燒埋銀的充分必要條件是被害人的生命權(quán)遭到了侵害。其征收與否跟殺人是故意還是過(guò)失、刑罰是輕還是重，均沒(méi)有關(guān)系。只要侵害了被害人的生命權(quán)，就征收燒埋銀。反之，如果殺人未遂，或者并非對(duì)生命的非法剝奪，殺死的是“應(yīng)捕殺惡逆之人”，則不征燒埋銀。其次，元朝的燒埋銀脫胎自命價(jià)銀，它的數(shù)量是比照命價(jià)銀(也就是人命的價(jià)格)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定的。反映在數(shù)量上，元朝起初規(guī)定“燒埋銀五十兩”，就頗為沉重。這甚至造成了實(shí)施上的困難。明朝定為十兩，雖然遠(yuǎn)少于元朝的五十兩。但根據(jù)當(dāng)時(shí)的物價(jià)，十兩的數(shù)額，安葬死者足夠敷用。這些都說(shuō)明：賠償燒埋銀的用意絕非限于支付燒埋費(fèi)用，而是有很重的人命賠償和安慰苦主的因素。當(dāng)然，也含有對(duì)殺人者加重懲罰的意思，但前者應(yīng)該是主要用意所在。因此，在燒埋銀制度下，苦主不必以放棄復(fù)仇或訴訟為交換條件，即可得到適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，以彌補(bǔ)其因?yàn)橛H人死亡而遭受的物質(zhì)損失。這對(duì)苦主來(lái)說(shuō)是很大的安慰。相比命價(jià)銀、私和銀、還有贖罪銀，其進(jìn)步性是很明顯的。即使與現(xiàn)代民法“侵害生命權(quán)之損害賠償”的規(guī)定相比，燒埋銀也不為遜色。事實(shí)上，燒埋銀制度對(duì)近代以來(lái)的法制和社會(huì)仍舊有一定的影響。所以，對(duì)燒埋銀制度的研究，不僅便于我們把握元、明、清時(shí)期人命賠償法制的特點(diǎn)，對(duì)我們考察整個(gè)中國(guó)古代人命賠償法制的特點(diǎn)，以及當(dāng)代有關(guān)法制的特點(diǎn)也有窺一斑而見(jiàn)全豹的作用。[11]
另一較為集中的研究專(zhuān)題為存在于藏族習(xí)慣中的“賠命價(jià)”制度，由于其至今仍然存在且影響較大，因而對(duì)其的研究成果不僅僅限于法律史學(xué)中的制度考證恢復(fù)，更有眾多具有地方實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的學(xué)者結(jié)合今日的司法實(shí)踐對(duì)其進(jìn)行評(píng)析論證。因?yàn)檫@一制度至今猶存，且藏族是較早具有文字記載史料的少數(shù)民族之一，文化傳統(tǒng)未出現(xiàn)過(guò)完全的中斷、變革，所以經(jīng)過(guò)眾多學(xué)者的共同努力，這一制度的歷史脈絡(luò)已經(jīng)漸漸清晰。目前學(xué)界公認(rèn)為是以高原特殊的自然條件和生產(chǎn)方式為基礎(chǔ)的，受到藏傳佛教思想和封建領(lǐng)主頭人制度影響的，作為民族習(xí)慣存在的一種特殊的損害賠償制度。它在建國(guó)后的一段時(shí)期內(nèi)被作為落后風(fēng)俗，全面的打擊壓制，隨著民族政策的恢復(fù)落實(shí)，又重新萌芽興盛，在其盛行區(qū)域內(nèi)社會(huì)影響很大。傳統(tǒng)學(xué)界對(duì)此的定位一直是一種落后的，擾亂正常司法秩序的，應(yīng)當(dāng)予以取締的風(fēng)俗習(xí)慣。代表性的論文類(lèi)學(xué)術(shù)成果有吳劍平的《對(duì)藏族地區(qū)“賠命價(jià)”案件的認(rèn)識(shí)和處理》;[12]徐澄清的《關(guān)于“賠命價(jià)”“賠血價(jià)”問(wèn)題的法律思考和立法建議》;[13]張群、張松《中國(guó)少數(shù)民族的“賠命價(jià)”習(xí)慣法》;[14]南杰·隆英強(qiáng)、孟繁智的《藏族習(xí)慣法如何適應(yīng)社會(huì)主義法制建設(shè)的思考--從藏族習(xí)慣法中的“賠命價(jià)”“賠血價(jià)”談起》;[15]曹萬(wàn)順的《藏族習(xí)慣法中的賠命價(jià)芻議》[16]等等。但是今年來(lái)隨著思想解放的深入，民族傳統(tǒng)在法律活動(dòng)和研究方面的地位不斷提高，民間法作為一個(gè)新興學(xué)科蓬勃發(fā)展及刑事中恢復(fù)性司法理念被越來(lái)越多的人認(rèn)可，個(gè)別學(xué)者對(duì)這一制度開(kāi)始重新認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)。其中較為典型的有藏族學(xué)者淡樂(lè)蓉的《藏族“賠命價(jià)”習(xí)慣法與日耳曼民族“贖罪金”制度的比較研究》[17]和《藏族“賠命價(jià)”與國(guó)家法的漏洞補(bǔ)充問(wèn)題》;[18]曹廷生的
《恢復(fù)性司法視角下的賠命價(jià)--以民間法為研究立場(chǎng)》;[19]尚海濤的《會(huì)通賠命價(jià)制度與恢復(fù)性司法之可能性》。[20]筆者認(rèn)為，對(duì)于這一類(lèi)型的制度，不能將其與國(guó)外的或現(xiàn)當(dāng)代的某些司法制度進(jìn)行機(jī)械的比較或照搬定性。因?yàn)檫@一制度同許多中國(guó)民間自發(fā)形成的傳統(tǒng)制度相同，有其存在發(fā)展的必然性，其內(nèi)容有落后愚昧的一方面，但是在一定程度上客觀(guān)的維護(hù)了特定地區(qū)的社會(huì)秩序，并為特定的群體所認(rèn)可。正確的做法是，結(jié)合國(guó)內(nèi)外現(xiàn)代的法治理念，充分發(fā)掘其合理性的因素，并予以適當(dāng)保留;在運(yùn)行過(guò)程中，充分調(diào)動(dòng)多種社會(huì)力量，特別是宗教力量，在保障法律權(quán)威的前提下，按照其自身的發(fā)展規(guī)律，使之逐步的融合、消亡。這一方面符合了以消解矛盾為最終目的的當(dāng)代司法理念，另一方面，也是建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要。
三、中國(guó)侵權(quán)法史論文類(lèi)研究目前存在的不足
1、關(guān)注重點(diǎn)以以漢族為主體的傳統(tǒng)社會(huì)為主，缺乏對(duì)少數(shù)民族地區(qū)的侵權(quán)法史的關(guān)注
在中國(guó)歷史上，少數(shù)民族社會(huì)一直與以漢族為主體的傳統(tǒng)社會(huì)共生共存，并共同締造了中華法系，可以說(shuō)，少數(shù)民族法是中華法系的一個(gè)多姿多彩的重要組成部分。但是縱觀(guān)侵權(quán)法史類(lèi)論文的研究成果，對(duì)少數(shù)民族獨(dú)具特色的侵權(quán)法史進(jìn)行關(guān)注的學(xué)者數(shù)量仍然較為有限，研究的領(lǐng)域也集中于蒙、藏等少數(shù)民族的特定習(xí)慣法。這一缺陷的產(chǎn)生有諸多方面的原因，其中較為重要的有兩點(diǎn)：一是語(yǔ)言文字的障礙，一些少數(shù)民族有其獨(dú)特的語(yǔ)言文字，雖然至今仍然使用，但應(yīng)用者數(shù)量有限，難以為學(xué)術(shù)界廣泛了解;另外，隨著中國(guó)歷史的發(fā)展，特別是民族融合和戰(zhàn)亂的影響，許多在歷史上繁盛一時(shí)的少數(shù)民族語(yǔ)言已經(jīng)成為了死亡語(yǔ)言，釋讀尚有困難，且由于歷史原因，這些本已十分稀少的史料又分散于海內(nèi)外各處，難以統(tǒng)一整理研究。二是許多少數(shù)民族的法律未形成成文的法典，而是作為民族習(xí)慣、民族禁忌等等非成文法形式使用，且具有嚴(yán)格的屬地性和屬人性，紛繁復(fù)雜，難以整理總結(jié);并且這些少數(shù)民族習(xí)慣法生存的地域往往十分偏僻，交通不便，更為深入研究增加了困難。在民族法史、侵權(quán)法史研究都不斷發(fā)展深入的今天，這不能不說(shuō)是一個(gè)缺憾。
2、在史料來(lái)源方面相對(duì)單一，缺乏對(duì)非官方史料的足夠關(guān)注
注意一下侵權(quán)法史類(lèi)論文中史料的來(lái)源便可發(fā)現(xiàn)，其中主要是歷代的法典、法令及出土的史料中的法律部分，但是中國(guó)古代的法律對(duì)于包括侵權(quán)法在內(nèi)的民法一直是將其視為“細(xì)故”，而規(guī)定較少。大量的相關(guān)民事規(guī)則存在于民間的風(fēng)俗、習(xí)慣之中，雖不為官修正史所記載，但是在地方史料、民間史料中往往得以保存。近年來(lái)，隨著對(duì)古代法律的社會(huì)作用研究的關(guān)注及史料整理工作不斷進(jìn)行，有大量的地方檔案和民間規(guī)則史料得以面世，較有代表性的地方檔案史料有臺(tái)灣地區(qū)的“淡(水)新(竹)檔案”，大陸的寶坻檔案、黃巖檔案及四川部分地區(qū)的檔案史料;民間規(guī)則史料有徽州的文書(shū)史料;以天津、蘇州為代表的行會(huì)史料;以山西為代表的碑刻史料等。然而目前學(xué)界對(duì)其中侵權(quán)法史相關(guān)的史料研究成果卻寥若晨星，亟待擴(kuò)展。
【注釋】
[1]陳濤、高在敏：《中國(guó)古代侵權(quán)法例論要》，《法學(xué)研究》1995年第2期。
[2]田振洪：《秦漢時(shí)期的侵權(quán)行為民事法律責(zé)任論析》，《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年3月。
[3]徐靜莉：《試論唐代的侵權(quán)民事責(zé)任--以唐律動(dòng)物致害責(zé)任為典型》，《中北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年第3期第22卷。
[4]張文勇：《宋代的侵權(quán)行為法律責(zé)任及其對(duì)當(dāng)代立法的啟示》，《長(zhǎng)春工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年5月。
[5]孫季萍：《明清侵權(quán)行為的民事法律責(zé)任問(wèn)題》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1992年第2期。
[6]蔡曉榮：《文本嬗遞與“法意”薪傳：中國(guó)近代侵權(quán)行為立法的一般脈絡(luò)》，《政法論壇》2009年11月。
[7]楊立新：《中國(guó)侵權(quán)行為法的百年歷史及其在新世紀(jì)的發(fā)展》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年2月。
[8]張文勇：《侵權(quán)行為縱橫談--中國(guó)古代法與羅馬法之比較》，《湖州師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年8月。
[9]梁利、駱元卡：《中美侵權(quán)行為法歷史發(fā)展比較和評(píng)析》，《南寧師范高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第3期。
[10]明輝：《游牧部落習(xí)俗對(duì)正統(tǒng)律典制度之沖擊與融合--從古代損害賠償制度之建構(gòu)透視中國(guó)法律文化傳統(tǒng)》，《政法論壇》2010年1月。
[11]分別參見(jiàn)張群：《元朝燒埋銀初探》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2002年第6期;《“人命至重”的法度：燒埋銀》，《讀書(shū)》2003年第2期;《燒埋銀與中國(guó)古代生命權(quán)侵害賠償制度》，《中西法律傳統(tǒng)》第4卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。
[12]《法律科學(xué)》1992年第4期。
[13]《人大研究》1999年第8期。
[14]《法律史論集》(第6集)，法律出版社2006年版。
[15]《民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2008年3月。
[16]《遼寧警專(zhuān)學(xué)報(bào)》2008年1月。
[17]《中國(guó)藏學(xué)》2010年第1期。
[18]《中國(guó)藏學(xué)》2008年第3期。
論文摘 要：我國(guó)民法學(xué)界以法人實(shí)在說(shuō)承認(rèn)法人的獨(dú)立意志為理由，論證了法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任能力的合理基礎(chǔ)，繼而對(duì)擬制說(shuō)進(jìn)行批判，而事實(shí)上法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任完全是基于特定利益衡量的立法構(gòu)造，與其意志的有無(wú)沒(méi)有必然的關(guān)聯(lián)。法人的侵權(quán)責(zé)任是法人機(jī)關(guān)的侵權(quán)責(zé)任，從形式邏輯的角度而言，它與法人的工作人員的侵權(quán)責(zé)任是有本質(zhì)區(qū)別的，但就立法構(gòu)造而言二者區(qū)分并無(wú)實(shí)際價(jià)值，在法人侵權(quán)責(zé)任具體承擔(dān)方式上應(yīng)該采取讓法人機(jī)關(guān)與法人承擔(dān)連帶責(zé)任的方式。
在傳統(tǒng)民法的法人本質(zhì)理論中主要存在著實(shí)在說(shuō)與擬制說(shuō)之爭(zhēng)，[從實(shí)質(zhì)意義上而言，作為否認(rèn)說(shuō)的法人本質(zhì)理論其實(shí)是擬制說(shuō)的一個(gè)分支。關(guān)于這一問(wèn)題的論述參見(jiàn)筆者的拙作。（蔣學(xué)躍法人制度法理研究［D］北京：中國(guó)人民大學(xué)，2005年博士論文.）]但在現(xiàn)代民法中這兩者的爭(zhēng)論逐漸被淡化，主要原因是很多學(xué)者認(rèn)為這一爭(zhēng)論的無(wú)意義性，不能為具體的法律制度構(gòu)造提供有益的指導(dǎo)。在筆者看來(lái)，法人制度中任何一個(gè)具體的規(guī)則和制度設(shè)計(jì)都是以特定的法人理論作支撐的，同時(shí)也只有在具體的制度設(shè)計(jì)中去省察法人理論，才不至于使該理論流于空泛，而對(duì)于法人侵權(quán)責(zé)任制度的討論恰恰就是一個(gè)反思傳統(tǒng)法人理論的契機(jī)。傳統(tǒng)民法理論一般將法律上的行為區(qū)分為事實(shí)行為與法律行為。對(duì)于法人從事法律行為的后果承擔(dān)問(wèn)題，傳統(tǒng)民法是不存在爭(zhēng)議的，事實(shí)上如果從法人的存在價(jià)值基礎(chǔ)來(lái)看也確實(shí)不應(yīng)該有爭(zhēng)議，因?yàn)榉ㄈ司褪菫榱思?quán)利義務(wù)的工具，如果質(zhì)疑法人承擔(dān)法律行為的法律后果的話(huà)，那其實(shí)就是質(zhì)疑整個(gè)法人制度存在價(jià)值。爭(zhēng)議或質(zhì)疑倒是經(jīng)常出現(xiàn)于法人對(duì)于侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)上，因?yàn)榇藭r(shí)會(huì)出現(xiàn)法人要不要承擔(dān)法律責(zé)任的問(wèn)題，以及法人如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問(wèn)題。前者涉及法人責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)理論問(wèn)題，后者為法人侵權(quán)的具體法律制度。
一、法人的責(zé)任能力與意志
傳統(tǒng)民法為了能夠?yàn)榉ㄈ藰?gòu)建起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ)對(duì)法人理論中的擬制說(shuō)進(jìn)行批判，基本理由是擬制說(shuō)堅(jiān)持了法人是法律擬制的人格，所以也就不具備意志能力和行為能力，繼而也就無(wú)法為法人在理論上建構(gòu)起一種責(zé)任能力［1］。在具體的論證過(guò)程中，批判者一般指出擬制說(shuō)眼中的法人的行為是被其機(jī)關(guān)的，而只能是法律行為，而侵權(quán)行為自然不能屬于的范圍，法人自然也不能對(duì)超越的行為承擔(dān)責(zé)任，因此法人不能承擔(dān)責(zé)任［2］。相反，實(shí)在說(shuō)認(rèn)為自己由于承認(rèn)了法人的意志的存在，繼而自恰地建立起了法人責(zé)任能力的基礎(chǔ)。所以，傳統(tǒng)民法在討論法人的責(zé)任能力時(shí)總是有意無(wú)意地將其與法人的意志聯(lián)系在一起。有學(xué)者對(duì)這種論證思路提出批判，認(rèn)為“上述兩派對(duì)于法人侵權(quán)行為之成立要件，所以斤斤計(jì)較者，蓋均圜于侵權(quán)行為能力乃侵權(quán)行為之成立要件。有之則侵權(quán)行為成立，侵權(quán)行為成立，斯負(fù)損害賠償責(zé)任；無(wú)之則侵權(quán)行為不成立，不成立亦無(wú)賠償責(zé)任可言之一點(diǎn)。抑知時(shí)至今日，無(wú)過(guò)失責(zé)任盛行，侵權(quán)行為能力一項(xiàng)，已非侵權(quán)行為成立之絕對(duì)要件，因而吾人只問(wèn)法人有無(wú)損害賠償責(zé)任可也，至侵權(quán)行為能力之有無(wú)，已非問(wèn)題關(guān)鍵所在矣”［3］。這一觀(guān)點(diǎn)被大陸學(xué)者稱(chēng)為法人侵權(quán)行為能力與過(guò)錯(cuò)的“無(wú)關(guān)說(shuō)”。[劉士國(guó)先生分別將持?jǐn)M制說(shuō)而否認(rèn)法人侵權(quán)責(zé)任能力與持實(shí)在說(shuō)而肯定法人侵權(quán)責(zé)任能力的學(xué)說(shuō)歸納為“否定說(shuō)”與“肯定說(shuō)”。（劉士國(guó).現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究［M］.北京:法律出版社,1998：300.）]
“無(wú)關(guān)說(shuō)”可能就是下文所要堅(jiān)持的觀(guān)點(diǎn)，但是對(duì)于“無(wú)關(guān)說(shuō)”的論者所提出的理由和理論思路卻是筆者所駁斥的。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的盛行并不能說(shuō)明法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的合理性基礎(chǔ)，給人一種回避爭(zhēng)論的印象。傳統(tǒng)大陸法系民法在自然人領(lǐng)域中由于受到康德理性主義哲學(xué)思潮的熏陶，通常強(qiáng)調(diào)責(zé)任的基礎(chǔ)在于自然人的意志或認(rèn)識(shí)能力。[這一結(jié)論只能限制于大陸法系領(lǐng)域，在英美的侵權(quán)法中注重的被害人的救濟(jì)問(wèn)題，關(guān)注的是不法損害本身，而不是侵權(quán)的故意（intent）。當(dāng)然，如果完全否定英美侵權(quán)法中的意志性要素也是不準(zhǔn)確的，因?yàn)樵诔鲇诠室獾那謾?quán)行為時(shí)，如一個(gè)欺詐行為（這在大陸法上不能成為獨(dú)立的侵權(quán)類(lèi)型）同樣還是需要主觀(guān)方面的要件的。這些現(xiàn)象說(shuō)明了英美法注重具體案件的要件，而很少在形而上的層面去整體性地思考侵權(quán)法的理論根據(jù)問(wèn)題。(阿瑟·庫(kù)恩. 英美法原理［M］.陳朝壁,譯.北京:法律出版社,2002:114.)]勿庸置疑，在自由主義思想勃興的歷史時(shí)期，傳統(tǒng)民法的這一理論傾向是極具社會(huì)妥當(dāng)性與合理性的，因?yàn)榉扇绱艘?guī)定的目的是為了讓自然人形成市民社會(huì)中的應(yīng)有品質(zhì)，即自我責(zé)任。即使在今天，過(guò)錯(cuò)主義仍然是侵權(quán)責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則，可見(jiàn)主體的意志能力或稱(chēng)認(rèn)識(shí)能力至今還是左右著侵權(quán)法領(lǐng)域的。但是在這其中一個(gè)重要的現(xiàn)象被忽略了，即傳統(tǒng)民法強(qiáng)調(diào)在侵權(quán)領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)意志主要是針對(duì)自然人，更加具體而言是植根于自然人的倫理性基礎(chǔ)，其目的非常明顯的是，讓每個(gè)自然人在進(jìn)行民事活動(dòng)的時(shí)候兼顧他人的利益，同時(shí)也豁免已經(jīng)為此謹(jǐn)慎行為自然人的民事責(zé)任，免除其進(jìn)行民事活動(dòng)的后顧之憂(yōu)，激發(fā)民事主體積極活動(dòng)的熱情。即使如此，強(qiáng)調(diào)主體的意志性也不能過(guò)分夸大，因?yàn)楝F(xiàn)代侵權(quán)法還肩負(fù)著如何對(duì)他人進(jìn)行保護(hù)的重任，所以傳統(tǒng)侵權(quán)法中強(qiáng)調(diào)主體意志性的要素只具有理念上的意義，并且由于社會(huì)本位思潮的興起已經(jīng)受到很大的限制。在法人領(lǐng)域討論其侵權(quán)責(zé)任能力與其意志性的有無(wú)更加顯得無(wú)意義性。因?yàn)榉ㄈ酥贫鹊膬r(jià)值基礎(chǔ)不是倫理性，而是一種技術(shù)性，是一種為了有效調(diào)控社會(huì)關(guān)系的手段，正如狄驥所說(shuō)的：“對(duì)個(gè)人以外的其他實(shí)體賦予一種理智和意志，這只能是花言巧語(yǔ)和博取歡心的比喻，而絲毫沒(méi)有其他意義?！保?］所以，“設(shè)計(jì)法人的責(zé)任能力，其必要性在于，如此設(shè)計(jì)，是否有利促進(jìn)法人價(jià)值的合理發(fā)揮。如果有此必要，則可不問(wèn)什么意思問(wèn)題，直接擬制即可?！保?］可見(jiàn)，傳統(tǒng)民法中多數(shù)學(xué)者將法人的責(zé)任能力與意思聯(lián)系起來(lái)的思維模式是錯(cuò)誤的，是對(duì)法人價(jià)值基礎(chǔ)認(rèn)識(shí)的重大偏差。正如凱爾森所言：“對(duì)法人歸責(zé)是一個(gè)法律上的構(gòu)造，而不是自然現(xiàn)實(shí)的描述。所以，沒(méi)有必要徒然企圖論證法人是一個(gè)真正的人而不是一個(gè)法律上虛構(gòu)，以便證明不法行為，尤其是犯罪行為可以歸責(zé)法人?！保?］因此，各國(guó)民法不管是對(duì)法人本質(zhì)理論采取何種觀(guān)點(diǎn)，都無(wú)一例外地承認(rèn)法人具有侵權(quán)責(zé)任能力的。[《德國(guó)民法典》第31條規(guī)定：“社團(tuán)對(duì)董事會(huì)、董事會(huì)成員或者其它依章程任命的人因在執(zhí)行其權(quán)限范圍內(nèi)的事務(wù)時(shí)實(shí)施使其負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)的行為而給第三人造成的損害負(fù)責(zé)?！薄度毡久穹ǖ洹返?4條規(guī)定：“法人對(duì)于理事及其它人因執(zhí)行職務(wù)對(duì)他人所加的損害，負(fù)賠償責(zé)任。”《瑞士民法典》第55條規(guī)定：“法人對(duì)其機(jī)關(guān)的法律行為及其他行為承擔(dān)責(zé)任；因法人的目的范圍外的行為，有損害于他人時(shí)，于表決該事項(xiàng)表示贊成的社員、理事及實(shí)施該行為的理事或人，負(fù)連帶賠償責(zé)任?！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返?65條規(guī)定：“法人應(yīng)對(duì)其機(jī)關(guān)（代表人）、人員或受托人的行為負(fù)非合同責(zé)任?！蔽覈?guó)臺(tái)灣“民法典”第28條規(guī)定：“法人對(duì)于董事或其他有代表權(quán)之人因執(zhí)行職務(wù)所加他人之損害，與該人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄俄n國(guó)民法典》第35條規(guī)定：“法人承擔(dān)理事或其它代表人就其職務(wù)而加于他人的損害的賠償責(zé)任。理事及其代表人不得因此而免除損害賠償責(zé)任?！盷因此在法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題上，對(duì)于其意志或者說(shuō)過(guò)錯(cuò)的有無(wú)的討論在某種程度上講是無(wú)意義的，“真正重要的問(wèn)題是，哪種觀(guān)點(diǎn)更能服務(wù)于損害補(bǔ)償?shù)膶?shí)質(zhì)公平要求”［7］。至此，我們發(fā)現(xiàn)回答法人具有侵權(quán)責(zé)任能力的根本，在于回答讓法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是否比讓充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的具體的人承擔(dān)更加有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平要求，或者這一問(wèn)題可以簡(jiǎn)化為法人侵權(quán)行為能否全部還原為個(gè)人的行為以及是否合理。對(duì)于這一問(wèn)題的回答，首先，法人的經(jīng)濟(jì)賠償能力要強(qiáng)于自然人，因此讓法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是合理的；其二，在法人因?yàn)樯a(chǎn)過(guò)程中污染環(huán)境、產(chǎn)品瑕疵造成他人損害的時(shí)候，此時(shí)可能并不是特定的某個(gè)人的行為，而是法人的集體行為［8］。此時(shí)很難將其還原為具體的自然人的行為，或者說(shuō)對(duì)受害人的救濟(jì)是極其不利的，因此，確立法人侵權(quán)責(zé)任能力的合理基礎(chǔ)是充分的；所以，我國(guó)學(xué)者所堅(jiān)持的法人實(shí)在說(shuō)論證法人侵權(quán)責(zé)任能力方面并沒(méi)有他們自己想象那樣的優(yōu)勢(shì)。[在刑法學(xué)界也存在類(lèi)似的傾向，即為了論證法人犯罪能力，刑法學(xué)界的學(xué)者挖空心思去杜撰一個(gè)法人“意志”出來(lái)。
但是，有學(xué)者由此進(jìn)而得出法人制度具體內(nèi)容的設(shè)計(jì)與堅(jiān)持何種法人理論無(wú)關(guān)的結(jié)論［8］，具體而言，對(duì)于法人侵權(quán)責(zé)任能力的確立與堅(jiān)持何種法人本質(zhì)理論無(wú)關(guān)。在上文中我們只是證明實(shí)在說(shuō)并不能為法人責(zé)任能力的確立提供邏輯上的有效論證，相反它的確立來(lái)源于現(xiàn)實(shí)的需要，但是我們沒(méi)有給出將原來(lái)適用于自然人的責(zé)任能力類(lèi)推到法人領(lǐng)域這一過(guò)程的論證邏輯和法律技術(shù)，而法人本質(zhì)理論就是對(duì)這些問(wèn)題的回答。筆者認(rèn)為，擬制說(shuō)恰恰能夠非常圓滿(mǎn)地回答這一問(wèn)題，即這一過(guò)程是法律將法人機(jī)關(guān)的行為看作是法人自己的行為，法人機(jī)關(guān)有過(guò)錯(cuò)需要承擔(dān)責(zé)任由法人承擔(dān)責(zé)任，這里適用法技術(shù)方法就是“擬制”。
此外，一個(gè)相關(guān)的問(wèn)題必須澄清的是，傳統(tǒng)民法中的法人實(shí)在說(shuō)并不都是堅(jiān)持法人具有意志的。也就是說(shuō)，我國(guó)民法學(xué)界用法人實(shí)在說(shuō)來(lái)論證法人侵權(quán)責(zé)任能力合理性的理論基礎(chǔ)本身就是存在問(wèn)題的。因?yàn)樵诜ㄈ藢?shí)在說(shuō)中分為有機(jī)體說(shuō)與組織體說(shuō)，有機(jī)體說(shuō)倡導(dǎo)者基爾克在《合作社理論與德國(guó)司法》一書(shū)中這樣說(shuō)：“集體和個(gè)人一樣，它的意志和行動(dòng)的能力從法律獲得一種法律行為能力的性質(zhì)，但決不是由法律創(chuàng)造出來(lái)的。法律所發(fā)現(xiàn)的這種能力在事先就存在的，它不過(guò)是承認(rèn)這種能力并限定這種能力的作用而已罷了?！保?］但是，在我國(guó)民法中一直都是堅(jiān)持組織體說(shuō)為通說(shuō)，而組織體說(shuō)始作俑者米休德在他的《道德人格的理論及其對(duì)法國(guó)法的適用》中指出：“承認(rèn)一個(gè)團(tuán)體為合法，這就是承認(rèn)它所謀取的利益是有資格受到保護(hù)的；這也間接承認(rèn)它的法律人格?！盵轉(zhuǎn)引自萊翁·狄驥.憲法論：第1卷［M］.錢(qián)克新,譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,1962:354.]可見(jiàn)，在我們稱(chēng)為“組織體說(shuō)”的學(xué)者這里已經(jīng)把有機(jī)體說(shuō)中民事主體的基礎(chǔ)更換，[這里之所以說(shuō)“我們稱(chēng)為組織體說(shuō)的學(xué)者”，是因?yàn)樵诖箨懛ㄏ档暮芏鄧?guó)家，至少是在德國(guó)法中有機(jī)體說(shuō)是法人實(shí)在說(shuō)中唯一存在的學(xué)說(shuō)，在德國(guó)的各大民法典評(píng)論中對(duì)法人實(shí)在說(shuō)的介紹僅僅提到基爾克的有機(jī)體說(shuō)。]不再?gòu)?qiáng)調(diào)是意志，而是利益。事實(shí)上，組織體說(shuō)正是基于對(duì)有機(jī)體說(shuō)中法人具有意志的不滿(mǎn)才發(fā)展出自己的學(xué)說(shuō)的。[關(guān)于組織體與有機(jī)體的各自論點(diǎn)的差異與聯(lián)系在筆者的博士論文中有詳細(xì)介紹。（蔣學(xué)躍.法人制度法理研究［D］.北京：中國(guó)人民大學(xué)，2005年博士學(xué)位論文:113-115.）]因此，我國(guó)民法學(xué)界一方面堅(jiān)持法人實(shí)在說(shuō)中的組織體說(shuō)，另一方面又用這一學(xué)說(shuō)中所不承認(rèn)的法人具有意志來(lái)論證法人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的合理性，這在論證邏輯上本身也是不周延的。
二、法人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的類(lèi)型
大陸法系國(guó)家一般把法人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任分為兩種：一種是視為法人自己行為產(chǎn)生的責(zé)任，一般稱(chēng)為“職務(wù)侵權(quán)”；另外一種是法人對(duì)他人的行為產(chǎn)生的責(zé)任，一般稱(chēng)為“轉(zhuǎn)承責(zé)任”或“雇主責(zé)任”。對(duì)于這兩種責(zé)任構(gòu)成的共同要件一般都是由侵權(quán)行為法加以規(guī)定的，對(duì)他人行為承擔(dān)責(zé)任一般也是作為特殊侵權(quán)類(lèi)型由侵權(quán)法加以規(guī)定的。唯獨(dú)法人對(duì)于自己的行為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任中的特殊問(wèn)題則屬于法人制度的一個(gè)組成部分，主要是涉及什么人的行為被歸屬于法人自身行為的問(wèn)題。[《德國(guó)民法典》第31條、《日本民法典》第44條和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第28條都是涉及法人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，都是設(shè)置在“法人”一節(jié)中的。]從責(zé)任承擔(dān)的角度而言，法律對(duì)于法人對(duì)自己的侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)規(guī)定較為嚴(yán)格，一旦被視為其自身行為很少有免責(zé)的可能，而對(duì)法人對(duì)他人侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)規(guī)定較為寬松，賦予法人一定免責(zé)的可能。由此，傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為正確區(qū)分這兩種不同的侵權(quán)行為具有非常重大的理論意義和實(shí)踐意義。[我國(guó)民法理論一直混淆了二者的關(guān)系，這種混淆的消極后果就是司法實(shí)踐中無(wú)法區(qū)分職務(wù)侵權(quán)與雇主侵權(quán)的關(guān)系。在最高人民法院2003年12月頒布的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中這一混淆得到了延續(xù)，職務(wù)侵權(quán)與雇主責(zé)任在適用對(duì)象上究竟有什么不同，參與起草的學(xué)者在所撰寫(xiě)的書(shū)中也沒(méi)有作嚴(yán)格區(qū)分。（張新寶.人身?yè)p害賠償案件的法律適用——最高人民法院法釋〔2003〕20號(hào)解讀［M］.北京:中國(guó)法制出版社,2004：78.）]大陸法系各國(guó)立法對(duì)于兩者的區(qū)分規(guī)定非常明確。如《德國(guó)民法典》第31條規(guī)定：“社團(tuán)對(duì)董事會(huì)、董事會(huì)的成員或其他組織上任命的人因在執(zhí)行其權(quán)限范圍之內(nèi)的事務(wù)時(shí)實(shí)施使其負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)的行為而給第三人造成的損害負(fù)責(zé)。”很明顯，德國(guó)民法將董事會(huì)及董事會(huì)成員的行為看作是法人自己的行為，這些行為產(chǎn)生的責(zé)任也就自然由法人負(fù)責(zé)。其中《德國(guó)民法典》中“其他組織上任命的人”一詞是指法人在破產(chǎn)、重整情況下的清算人、重整人以及在章程中規(guī)定的在特定事項(xiàng)中的監(jiān)事［10］。所以，這里的“人”并非我們通常認(rèn)為的基于普通授權(quán)而產(chǎn)生的人，而是具有特定地位的法人機(jī)關(guān)。這些人由于是法人的機(jī)關(guān)，被視為是法人的必要組成部分，在法律地位上具有特殊性，即它們的行為被視為法人自身的行為，法人對(duì)其侵權(quán)行為自然要承擔(dān)責(zé)任。但是，在立法上這不被視為法人對(duì)他人承擔(dān)責(zé)任，法律采取了擬制的方法認(rèn)為法人其實(shí)此時(shí)是對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。除此之外的人員與法人僅僅具有一種雇傭關(guān)系，在法律上被視為兩個(gè)主體之間的關(guān)系，所以在法律上法人被視為對(duì)他人的行為承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)臺(tái)灣“民法典”第28條的修改明顯體現(xiàn)了立法者強(qiáng)調(diào)法人機(jī)關(guān)與普通工作人員的區(qū)分。原來(lái)的第28條規(guī)定為“法人對(duì)其董事或其他職員因執(zhí)行職務(wù)所加于他人之損害，與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”后來(lái)“其他職員”被修改為“有其他代表權(quán)之人”。其修改理由是：一是原條文與董事并列之“職員”一詞，含義有欠明確，容易使人誤讀為法人的任何人員，但是解釋上只能指與董事地位相當(dāng)而有代表權(quán)之人，否則，難以確認(rèn)為法人的侵權(quán)行為，為貫徹“機(jī)關(guān)說(shuō)”的理論，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“法人自己責(zé)任”與“雇傭人責(zé)任”；二是法人就其代表人的責(zé)任無(wú)免責(zé)規(guī)定，所負(fù)責(zé)任較重，故其適用范圍宜小，否則，“民法典”第188條規(guī)定的雇主責(zé)任鮮有適用余地［10］131-133。德國(guó)民法與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法的這些規(guī)定，被我國(guó)學(xué)者作為他們堅(jiān)持了法人組織體說(shuō)觀(guān)點(diǎn)的重要佐證。[龍衛(wèi)球先生認(rèn)為，在《德國(guó)民法典》第26、27條采取的擬制說(shuō)所持的“說(shuō)”的觀(guān)點(diǎn)，而在第31條轉(zhuǎn)而采取了實(shí)在說(shuō)所堅(jiān)持的“機(jī)構(gòu)說(shuō)”的觀(guān)點(diǎn)，所以，《德國(guó)民法典》采取的內(nèi)外有別的處理方法。（龍衛(wèi)球.民法總論［M］. 2版.北京:中國(guó)法制出版社,2002：359.）]
但是，德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣民法這樣區(qū)分法人機(jī)關(guān)與一般雇傭人的立法例最近遭到我國(guó)學(xué)者的批判，理由是這種“分拆式”立法在實(shí)踐中沒(méi)有任何實(shí)際價(jià)值，進(jìn)而主張?jiān)谖覈?guó)未來(lái)民事立法中采取“一體式”的立法模式，即不再區(qū)分法人機(jī)關(guān)與一般雇傭人而一律讓法人承擔(dān)責(zé)任。[（蔡立東.論法人之侵權(quán)行為能力［J］.法學(xué)評(píng)論，2005(1):35.）對(duì)于這位學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，筆者是贊同的，但是同時(shí)必須指出的是，此學(xué)者認(rèn)為在分拆式立法中法人對(duì)機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任后無(wú)法向具體責(zé)任人進(jìn)行追償是值得商榷的，因?yàn)榘凑铡兜聡?guó)民法典》第27條第3款的規(guī)定，董事會(huì)的業(yè)務(wù)執(zhí)行，準(zhǔn)用第664條至第670條關(guān)于委任的規(guī)定。這成為法人追究其機(jī)關(guān)責(zé)任的法律依據(jù)，只是德國(guó)民法的這一處理僅僅限制于內(nèi)部關(guān)系而已。]應(yīng)該說(shuō)這一觀(guān)點(diǎn)確實(shí)符合了現(xiàn)代民法的發(fā)展潮流［7］233，224。但如此一來(lái)，原來(lái)用來(lái)支撐分拆式的法人組織體說(shuō)就顯得底氣不足了，因?yàn)樵瓉?lái)只有能夠代表法人的機(jī)關(guān)才能被看作是法人的行為，現(xiàn)在連法人的雇傭人的行為也被看作法人的行為了。在筆者看來(lái)，此時(shí)只有適用擬制說(shuō)才能越過(guò)這一障礙，即為了實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的有效調(diào)整這一價(jià)值，可以將雇傭人的行為看作是法人的行為。
反觀(guān)祖國(guó)大陸民法的相關(guān)規(guī)定，似乎有種歪打正著的感覺(jué)。祖國(guó)大陸民法理論雖然一直貫徹組織體說(shuō)，但在立法上由于對(duì)于法人機(jī)關(guān)地位的認(rèn)識(shí)模糊，導(dǎo)致了對(duì)這兩者區(qū)分的不清，同時(shí)也造成了理論上的諸多爭(zhēng)論?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一條文似乎與《德國(guó)民法典》第31條是相同的，但是我國(guó)《民法通則》由于沒(méi)有對(duì)“其他工作人員”作進(jìn)一步的限制，所以很多學(xué)者將其解釋為所有的工作人員［11］。有學(xué)者認(rèn)為，“其他工作人員”是指“有代表權(quán)或權(quán)的人員，如董事長(zhǎng)之外的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、清算人、重整人、以及其他有權(quán)的職員”。[（梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社,1996：134）應(yīng)該說(shuō)這一解釋還是接近傳統(tǒng)民法的定義的，但是由于這一解釋沒(méi)有對(duì)權(quán)產(chǎn)生的原因作出限制，使人容易產(chǎn)生基于一般授權(quán)產(chǎn)生的人是否也隸屬于這一范圍的疑問(wèn)。這種解釋可能是受到德國(guó)民法的影響，因?yàn)椤兜聡?guó)民法典》第26條規(guī)定了董事會(huì)的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設(shè)置頗具考究，立法者只是規(guī)定董事會(huì)具有法定人的地位，而不是直接規(guī)定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動(dòng)現(xiàn)實(shí)的推動(dòng)力量問(wèn)題，通過(guò)引入外部的人來(lái)實(shí)現(xiàn)，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說(shuō)是“具有法定人的地位”，更不能將之等同于一般的意定人。由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)民法只是使用了擬制的方法使法人的機(jī)關(guān)近似于人的地位，而不是真正的就將其與人等同起來(lái)。所以，這種其他工作人員無(wú)論如何也不能包含基于普通授權(quán)產(chǎn)生的人 ，而僅僅是法人機(jī)關(guān)在特殊條件下的替代人，主要就是清算人、重整人以及依法（源于法定理由）可以代表法人的其他人員。]最高人民法院于2003年12月出臺(tái)的《關(guān)于審判人身?yè)p害賠償案件法律適用若干問(wèn)題的解釋》第8條將《民法通則》中的“其他工作人員”改為“工作人員”，由于沒(méi)有對(duì)這一概念進(jìn)行進(jìn)一步的解釋?zhuān)运痉ń忉屩腥匀谎永m(xù)了《民法通則》的做法。祖國(guó)大陸民法的這種規(guī)定必然使一般的工作人員如不屬于法人代表機(jī)關(guān)的雇員也被納入到這一范圍中，從傳統(tǒng)民法的角度而言，確實(shí)是混淆了法人自身的侵權(quán)責(zé)任與轉(zhuǎn)承責(zé)任的區(qū)別，不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了法人承擔(dān)責(zé)任的范圍，但它卻正好符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢(shì)。
三、法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式
法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式是指法人對(duì)其侵權(quán)責(zé)任是單獨(dú)承擔(dān)還是與具體的自然人承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于法人的侵權(quán)責(zé)任，在大陸法系國(guó)家和地區(qū)中存在著兩種承擔(dān)方式：一種是以德國(guó)和日本為代表，主張法人單獨(dú)承擔(dān)；[參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第31條和《日本民法典》第44條第1款。]一種是以瑞士和我國(guó)臺(tái)灣民法為代表，主張法人與其代表人承擔(dān)連帶責(zé)任。[參見(jiàn)《瑞士民法典》第55條第3款和我國(guó)臺(tái)灣“民法”第28條。]學(xué)者認(rèn)為就理論而言，前一種立法是合理的［12］。有學(xué)者進(jìn)一步指出后一種做法在理論上的矛盾性，“如果承認(rèn)法定代表人的行為即為法人自身行為，則不承認(rèn)法定代表人存在其自身獨(dú)立的人格，所以無(wú)法出現(xiàn)一方面是法人的行為，一方面又是自己的行為?！保?3］如果從純粹的形式邏輯的角度進(jìn)行推理，很明顯前一種方式在邏輯上是周延的，但是筆者認(rèn)為，法人承擔(dān)何種責(zé)任，完全是一個(gè)立法選擇問(wèn)題，而不能陷入抽象的形式邏輯的推理之中。其實(shí)，在筆者看來(lái)，這一推理本身也是不成立的，因?yàn)榧词乖诘聡?guó)民法中還是存在著將法人機(jī)關(guān)獨(dú)立看待的情況，按照《德國(guó)民法典》第27條第3款的規(guī)定，“董事會(huì)的業(yè)務(wù)執(zhí)行，準(zhǔn)用第664條至第670條關(guān)于委任的規(guī)定?！边@成為法人追究其機(jī)關(guān)責(zé)任的法律依據(jù)，只是德國(guó)民法的這一處理僅僅限制于內(nèi)部關(guān)系而已［5］360。所以，正如前文中我們已經(jīng)看到法人機(jī)關(guān)只是被視為“法人自身的一部分”，而不是真正就是其自身。如果法律上有需要可以隨時(shí)拋開(kāi)而隨之將其視為獨(dú)立的主體，這恰恰是擬制說(shuō)的基點(diǎn)所在；所以，法人承擔(dān)何種責(zé)任方式完全取決于法人責(zé)任制度追求何種價(jià)值目標(biāo)。
在這兩種責(zé)任方式中，很明顯的是，后一種責(zé)任方式更加有利于法人責(zé)任制度的價(jià)值訴求，正如我國(guó)臺(tái)灣“民法典”第28條的立法理由所言：“可以促使法人機(jī)關(guān)的注意，借以保護(hù)交易安全?！保?2］111具體而言，這一責(zé)任方式首先可以更加有效地督促充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的自然人約束自己的行為。盡管在《德國(guó)民法典》中可以依照第27條第3款的規(guī)定來(lái)追究充當(dāng)機(jī)關(guān)的具體人員的責(zé)任，但是這畢竟是事后追究，當(dāng)事人沒(méi)有直接的外部追訴的壓力；而在連帶責(zé)任的責(zé)任方式之下，當(dāng)事人直接面臨受害人的追訴。其次，這一責(zé)任方式更加有利于對(duì)受害人的救濟(jì)。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，這一責(zé)任方式對(duì)于受害人有效救濟(jì)意義不大，認(rèn)為在特定情況下可以采取法人人格否認(rèn)的方式［13］。但是這位學(xué)者沒(méi)有考慮到在法人破產(chǎn)的情況下，連帶責(zé)任方式還是非常有利于受害人的。此外，在具體的訴訟過(guò)程中，很多受害人是直接提起共同訴訟，這樣經(jīng)常是充當(dāng)機(jī)關(guān)的具體當(dāng)事人承擔(dān)了責(zé)任，也避免了法人再次提起追償之訴，所以在訴訟資源上也是非常節(jié)省的。《民法通則》與最高人民法院頒布的司法解釋都沒(méi)有確立法人機(jī)關(guān)與法人承擔(dān)連帶責(zé)任的制度，因此在未來(lái)民法典的起草中我們應(yīng)該確立這一制度。
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論文關(guān)鍵詞 法律基本原理 債法基本原理 法律判斷
卡爾拉倫茨著《法學(xué)方法論》譯序中言：“經(jīng)典學(xué)術(shù)著作……讀者只須具有一定的耐力，平心靜氣讀去，自能有得?！?豎既讀之，定安之。本文擬通過(guò)梳理王教授著作其一《債法原理》的章節(jié)體系，重點(diǎn)談?wù)勛约涸谘凶x其第一章“基本理論”過(guò)程中的感想。結(jié)合思考克服上述“屏障”，自己學(xué)習(xí)的困惑在于無(wú)法在頭腦中建立其起法律意義上的“債”，總與生活常識(shí)中的債相混不清，簡(jiǎn)單的問(wèn)題尚可理清，稍事復(fù)雜就亂了陣腳，難以專(zhuān)業(yè)起來(lái)。故寄于學(xué)習(xí)本書(shū)，找到思維的切入點(diǎn)及分析相關(guān)解決法律問(wèn)題的基點(diǎn)。
本書(shū)在體系編排上包括基本原理（第一章）、契約（第二章，債之發(fā)生）、制度（第三章）及無(wú)因管理（第四章）。王教授對(duì)“債的基本原理”的闡釋?zhuān)辛似浣?jīng)典的法律思維，即采請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法，以實(shí)例引導(dǎo)法律上的思考。鑒此概括成三點(diǎn)。
一、更深刻的理解理論（原理）與實(shí)踐（實(shí)務(wù)或經(jīng)驗(yàn)）的辯證關(guān)系
本書(shū)秉承了王教授的經(jīng)典法律思維，這里我們想先談其一“實(shí)例引導(dǎo)”（例題解說(shuō)）。顯區(qū)別于一般原理性書(shū)籍的是，本書(shū)第一章基本理論部分，內(nèi)部的一節(jié)一款多以實(shí)例為開(kāi)端，至多三、四個(gè)案例也稀稀不超十行文字。作者以提出問(wèn)題、引導(dǎo)思考為目的，并小心不加重讀者在閱讀伊始的文字負(fù)擔(dān)。這種方式的獨(dú)到在于：其一，它顛覆了讀者在章節(jié)開(kāi)始便被鋪天蓋地的背景、概念、特點(diǎn)、分類(lèi)砸的頭暈?zāi)X脹的境況，幫助讀者繞過(guò)了死記硬背的路徑，取而代之的是教導(dǎo)讀者在思考中尋求對(duì)理論概念的理解；其二，它將具體實(shí)踐或經(jīng)驗(yàn)的東西放在了理論之前，為讀者所了解。作者非常體恤讀者對(duì)抽象理論理解的困難，也是作者對(duì)自己闡釋的理論頗為自信；其三，人人皆知促使人類(lèi)作出思考的行為，往往是遭遇問(wèn)題與矛盾之時(shí)。理論的雋美之處不在于其行文表達(dá)起來(lái)多么的磅礴與流暢，而在于其所到之處能給所用之人以提點(diǎn)，以解實(shí)踐之困惑。本書(shū)特點(diǎn)是以“實(shí)例”引導(dǎo)讀者，讀者心中有了初步答案或者不解后，必然會(huì)迫切的想知道答案及原因，這個(gè)過(guò)程就產(chǎn)生了對(duì)知識(shí)的饑餓感，也可以說(shuō)讀者自身就與書(shū)中的知識(shí)相關(guān)聯(lián)起來(lái)，不再是讀者無(wú)關(guān)痛癢的單向?qū)W習(xí)。讀者有了獲取答案的需求，而書(shū)籍則有了回答問(wèn)題的使命。筆者認(rèn)為，這一方法對(duì)與法律思考助益甚巨。
詳舉一例，書(shū)中講到“債權(quán)保全”豏令我體會(huì)頗深。民法為確保債權(quán)的獲償，特賦予債權(quán)人兩種權(quán)利，以資救濟(jì)，包括代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)。這一制度在我國(guó)合同法上也有采納。論知識(shí)點(diǎn)而言，這對(duì)于經(jīng)歷法本教育進(jìn)而專(zhuān)修民商法方向的讀者來(lái)說(shuō)，肯定不算是新知識(shí)了，在我的記憶當(dāng)中，無(wú)非概念、要件、區(qū)別、聯(lián)系，逢考必背，遇考時(shí)也十分欣然答之，但是對(duì)這一制度的了解始終停留在試卷上面，對(duì)知識(shí)的理解太過(guò)表面化和理想化，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)如何的完備，沒(méi)有想過(guò)與實(shí)踐進(jìn)行著怎樣的關(guān)聯(lián)。像對(duì)類(lèi)似理論的學(xué)習(xí)，既不能與實(shí)踐關(guān)聯(lián)，又不能與相關(guān)制度關(guān)聯(lián)理解應(yīng)用。在頭腦中乃死水一潭，只等記憶消退。但在此處通過(guò)案例學(xué)習(xí)，筆者感覺(jué)效果有所不同。書(shū)中講到，“為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而奮斗”的理念在該制度中不可或缺?！皞鶛?quán)人的代位權(quán)及撤銷(xiāo)權(quán)，對(duì)維護(hù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，裨益雖巨，但尚不足確保債權(quán)的獲償”，并分析的三點(diǎn)原因，包括債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的散逸非債權(quán)人所能預(yù)見(jiàn)或控制，債權(quán)的平等性難期全獲清償，法定優(yōu)先債權(quán)情形尚存?！疤幋饲閯?shì)，一般債權(quán)人不能不為其債權(quán)的擔(dān)保而奮斗。”豐接著，作者闡述了債權(quán)擔(dān)保中有關(guān)人之擔(dān)保與物之擔(dān)保制度，并指出“債權(quán)的實(shí)現(xiàn)及優(yōu)先次序，事關(guān)當(dāng)事人利益、資金融通（如銀行貸款）、社會(huì)政策（如勞工工資）及公共利益（如租稅債權(quán)）”。而按照以往學(xué)習(xí)的思路，在債法篇?jiǎng)t僅著眼于債的平等性，有關(guān)債的優(yōu)先次序僅在企業(yè)法人破產(chǎn)清算中記憶過(guò)，在此，筆者不禁心生唏噓思維度上的寬窄是多么重要，而理論與實(shí)踐的辯證關(guān)系是時(shí)刻存于職業(yè)之中，更存于生存智慧之中。
二、學(xué)會(huì)在體系下掌握法律概念
不看體系，只閱章節(jié)的讀法，即使是尋求答案也是頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳、斷章取義、匆匆了事，這樣一個(gè)科目學(xué)下來(lái)，知識(shí)七零八碎，一團(tuán)漿糊，毫無(wú)體系可言，憑記憶記住的幾個(gè)概念卻毫無(wú)高低并列，相互割裂。
書(shū)，不論教科類(lèi)還是文學(xué)紀(jì)實(shí)類(lèi)等，作為閱讀的對(duì)象，應(yīng)該以一個(gè)體系的形態(tài)出現(xiàn)，任何一字一句其生命力都存于這個(gè)體系的生命力之下，脫離整體性而去摘引任何一字一句、一段都免不了會(huì)斷章取義，其雖可能滿(mǎn)足讀者一時(shí)之用，但對(duì)該書(shū)真正意義的解讀難免帶來(lái)偏頗，從而也就偏離了閱讀的意義豑。舉一例證之。《債法原理》在闡述“債之關(guān)系之有機(jī)體性及程序性”。豒在理解債權(quán)（債之關(guān)系）時(shí)，我以前不知道區(qū)分一個(gè)概念的廣義與狹義原因是什么。在這里，首先概括了債權(quán)之本“在于受領(lǐng)給付而保有之，并得依法律途徑強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)?！薄皞鶆?wù)人原則上應(yīng)以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)的履行負(fù)其責(zé)任?！?豓對(duì)于債務(wù)人的義務(wù)怎么全面理解，不在于定義成怎樣，而是需要在一個(gè)體系下理解。書(shū)中闡釋到，廣義債之關(guān)系，除包括給付義務(wù)、附隨義務(wù)及不真正義務(wù)等各種義務(wù)外，尚包括其他權(quán)利，如選舉權(quán)、解除權(quán)、終止權(quán)等以及各種法律地位（如受領(lǐng)相對(duì)人解除或終止契約意思表示）。又言，“債之關(guān)系之要素，并非個(gè)別單獨(dú)存在，毫不相干，而是為滿(mǎn)足債權(quán)人的給付利益，尤其是雙務(wù)契約上之交換目的而互相結(jié)合，組成一個(gè)超越各個(gè)要素而存在的整體性。”這種“超越各個(gè)要素而存在的”整體性就是體系下掌握概念的基礎(chǔ)載體。以前我認(rèn)為要素概念的體系的基礎(chǔ)，但現(xiàn)在我認(rèn)為這種理解是偏頗的，或者說(shuō)更為重要的是，體系更是理解要素概念的基礎(chǔ)，不從這個(gè)角度去學(xué)習(xí)，理解概念是不透徹的，在指導(dǎo)實(shí)踐的過(guò)程中一定會(huì)遇到障礙。就像這節(jié)最后作者總結(jié)的，對(duì)債結(jié)構(gòu)的分析有助于認(rèn)識(shí)債的構(gòu)成要素、內(nèi)在邏輯及變動(dòng)發(fā)展。若無(wú)此項(xiàng)認(rèn)識(shí)，對(duì)個(gè)別問(wèn)題的了解，終屬零碎知識(shí)，未能構(gòu)成完整的體系，不足妥善處理錯(cuò)綜復(fù)雜的債的關(guān)系。我很認(rèn)同作者這種觀(guān)點(diǎn)，其對(duì)法律思考助益甚巨。
三、學(xué)會(huì)用復(fù)雜思維看事物，學(xué)會(huì)用論證的方式去表達(dá)觀(guān)點(diǎn)
簡(jiǎn)單思維好不好？有一句廣告詞講：簡(jiǎn)約不簡(jiǎn)單，簡(jiǎn)約是一種智慧的濃縮，而不是直來(lái)直去的不加邏輯辯證的結(jié)果。在本書(shū)中，作者不僅闡述了自己研究的學(xué)術(shù)成果，更難等可貴的是讓讀者看到了他在表達(dá)自己觀(guān)點(diǎn)時(shí)詳實(shí)論證上所作出的堅(jiān)持與努力，表達(dá)的語(yǔ)言中要充滿(mǎn)力量和激情。用論證的方式去表達(dá)觀(guān)點(diǎn)會(huì)促使行為人想方設(shè)法變換思維的多角度去看同一個(gè)問(wèn)題或知識(shí)。法律學(xué)習(xí)的過(guò)程就是論證說(shuō)理、說(shuō)服的過(guò)程。論證過(guò)程包括演繹、推理，思維的正向、逆向，既要遵循一定的邏輯、但有時(shí)候又會(huì)跳出邏輯、拋棄固有定式。在這里我對(duì)論證的理解是，學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)可以，并不是行政化、幫派化的消滅不同的觀(guān)點(diǎn)。作者的責(zé)任明確自己的觀(guān)點(diǎn)，并努力、勤勉的論證以說(shuō)服他人認(rèn)同自己的觀(guān)點(diǎn)。
山東教育出版社策劃出版的《西方教育史經(jīng)典名著譯叢》，系 “十二五”國(guó)家重點(diǎn)圖書(shū)出版規(guī)劃項(xiàng)目、2012年度國(guó)家出版基金項(xiàng)目，由浙江大學(xué)教育學(xué)院?jiǎn)沃谢?、徐小洲教授主編。選取了10本最具代表性的西方教育史經(jīng)典名著，由外國(guó)教育史研究領(lǐng)域的專(zhuān)家學(xué)者組成譯者團(tuán)隊(duì)，歷時(shí)5年多精心打造。
本譯叢是國(guó)內(nèi)首套翻譯出版的西方教育史經(jīng)典名著，目的在于通過(guò)向教育界推介西方教育史經(jīng)典著作，使教育學(xué)者尤其是教育史學(xué)者在教育理論素養(yǎng)上有所提高，在教育史學(xué)觀(guān)念上有所感悟，在教育史研究方法上有所啟迪。
譯叢的入選書(shū)目體現(xiàn)了三個(gè)特色：一是經(jīng)典性。入選著作在西方教育史學(xué)界流傳較廣和影響較大，具有形成智慧的教育價(jià)值。二是代表性。入選著作在西方教育史領(lǐng)域代表不同的學(xué)術(shù)研究方向和研究視角，其中既有通史，又有問(wèn)題史；既有制度史，又有思想史；既有古代史，又有近現(xiàn)代史。三是獨(dú)特性。入選著作體現(xiàn)不同的西方教育史學(xué)理論和研究方法以及不同國(guó)家教育史學(xué)家的學(xué)術(shù)成果和學(xué)術(shù)思想，其中既有傳統(tǒng)史學(xué)研究的成果，又有當(dāng)代史學(xué)研究的成果。
教育史蘊(yùn)藏著教育智慧，教育史經(jīng)典名著閃耀著人類(lèi)教育智慧的光輝。本譯叢將有助于我國(guó)教育工作者開(kāi)闊教育視野和拓寬教育思路，從而進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)教育改革的深入。
各分冊(cè)介紹：
《教育史學(xué)：傳統(tǒng)、理論和方法》
（Educational Historiography： Tradition， Theory， and Technique）
[美]布里克曼（William W. Brickman）著 許建美 譯
《教育史學(xué)：傳統(tǒng)、理論與方法》一書(shū)是美國(guó)著名教育史學(xué)家和比較教育家威廉?W?布里克曼（1913～1986）的代表作，1982年出版。第一版以《教育史研究指南》為書(shū)名，于1949年在美國(guó)紐約出版。在此后的20年左右時(shí)間里，雖然教育史領(lǐng)域的研究進(jìn)展迅速，但仍然沒(méi)有出現(xiàn)一本與《教育史研究指南》研究范圍相似的著作。該書(shū)脫銷(xiāo)后，從美國(guó)、歐洲、南非、日本和世界其他地區(qū)不斷傳來(lái)重印的要求。于是，布里克曼于1973年將內(nèi)容拓展后的修訂版命名為《教育史研究》，在賓夕法尼亞州諾伍德出版。1982年，他又出版了增加在《教育史》上發(fā)表的4篇論文的新版本，并更改為現(xiàn)名。
《希臘的學(xué)?！?/p>
（Schools of Hellas）
[英]弗里曼（Kenneth J. Freeman）著 朱鏡人 譯
《希臘的學(xué)校》一書(shū)是英國(guó)青年學(xué)者肯尼思?J?弗里曼（1882～1906）的教育代表作，其副題是“公元前6世紀(jì)至公元前3世紀(jì)古代希臘教育實(shí)踐和理論”，1907年在英國(guó)倫敦出版。該書(shū)是弗里曼的學(xué)士學(xué)位論文，也是他為爭(zhēng)取劍橋大學(xué)三一學(xué)院研究員職位候選人提交的論文。該書(shū)研究的是公元前600年至300年之間的古希臘教育實(shí)踐和理論方面的問(wèn)題。
《中世紀(jì)大學(xué)：發(fā)展與組織》
（The Medieval Universities： Their Development and Organization）
[英]科班（Alan Balfour Cobban）著 周常明 王曉宇 譯
《中世紀(jì)大學(xué)：發(fā)展和組織》一書(shū)是當(dāng)代英國(guó)知名歷史學(xué)家、研究中世紀(jì)大學(xué)的知名學(xué)者艾倫?鮑爾弗?科班的一本學(xué)術(shù)專(zhuān)著。1975年出版。該書(shū)重點(diǎn)考察大學(xué)的歷史，諸如與其相關(guān)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)文獻(xiàn)、歐洲的學(xué)院運(yùn)動(dòng)以及中世紀(jì)學(xué)生權(quán)利等。
《文藝復(fù)興時(shí)期教育研究》
（Studies in Education During the Age of the Renaissance）
[英]伍德沃德（William Harrison Woodward）著 趙衛(wèi)平 趙花蘭 譯
《文藝復(fù)興時(shí)期教育研究，1400～1600》和《維多里諾與其他人文主義教育家》是英國(guó)著名歷史學(xué)家威廉?哈里森?伍德沃德（1855～1929）在西方教育史研究領(lǐng)域、尤其是文藝復(fù)興時(shí)期人文主義教育研究領(lǐng)域的具有奠基性意義的重要著作。前者由英國(guó)劍橋大學(xué)出版社出版于1907年（1924年重印），后者由英國(guó)劍橋大學(xué)出版社出版于1897年。
《教育學(xué)史》
（The History of Pedagogy）
[法]孔佩雷（Gabriel Compayre）著 張瑜 王強(qiáng) 譯
《教育學(xué)史》一書(shū)是法國(guó)教育史學(xué)家加布里埃爾?孔佩雷（1843～1913）的代表作，副題是“主要教育家及其理論；重要著作分析”。出版于1881年，原書(shū)名為《十六世紀(jì)以來(lái)法國(guó)教育理論批評(píng)史》兩卷本，出版于1879年。1886年，《教育學(xué)史》一書(shū)由美國(guó)著名教育家、密執(zhí)安大學(xué)教授佩恩（William Harold Payne）翻譯成英文。
全書(shū)除“英文本譯者序”和“前言”外，共22章。其特點(diǎn)是：第一，資料豐富且文獻(xiàn)詳實(shí)。運(yùn)用了大量的史料，其中包括教育家的著作、教育法令、教育歷史事例、教育實(shí)踐情況等，甚至還有中國(guó)老子《道德經(jīng)》、《猶太法典》以及佛陀與他的弟子的對(duì)話(huà)。第二，論述簡(jiǎn)明扼要且分析精辟中矢。該書(shū)盡管出版時(shí)間較早，但與它以后出版的西方教育史著作相比，它在分析力度和行文流暢上一點(diǎn)也不遜色。尤其是每一章最后面的“分析性總結(jié)”，不僅是言簡(jiǎn)意賅，而且是畫(huà)龍點(diǎn)睛。第三，凸顯法國(guó)教育學(xué)發(fā)展的歷史。在某種意義上，該書(shū)可以被看做是一本法國(guó)教育學(xué)史。第四，整體論述采取分節(jié)的方式。全書(shū)的論述共分667節(jié)，而且每個(gè)節(jié)之間也存在著一定的關(guān)聯(lián)性，這使得讀者在閱讀時(shí)能夠非常清晰明了。
《西方教育文化史》
（A Cultural History of Western Education）
[美]伯茨（R. F. Butts）著 王鳳玉 譯
《西方教育文化史》一書(shū)是美國(guó)著名教育史學(xué)家R?弗里曼?伯茨（1910～2010）的代表作，其副題為“它的社會(huì)和智力基礎(chǔ)”。1947年出版。
《教育問(wèn)題史》
（A History of the Problems of Education）
[美]布魯巴克（John S. Brubacher）著 單中惠 王強(qiáng) 譯
《教育問(wèn)題史》一書(shū)是美國(guó)教育哲學(xué)家、教育史學(xué)家、高等教育家布魯巴克（1898～ ）的代表作。1947年出版，1966年再版。這是西方教育史學(xué)界第一本以問(wèn)題為研究主線(xiàn)的教育史。
《偉大教育家的學(xué)說(shuō)》
（Doctrines of the Great Educators）
[英]拉斯克（Robert R. Rusk）、斯科特蘭（James Scotland）著 朱鏡人 單中惠譯
《偉大教育家的學(xué)說(shuō)》一書(shū)是英國(guó)教育史學(xué)家、喬旦希爾教育學(xué)院和格拉斯哥大學(xué)教授羅伯特?R?拉斯克（1879～1972）與英國(guó)教育家和地方戲劇家、阿伯丁大學(xué)教授詹姆斯?斯科特蘭（1917～1983）合著的著作。該書(shū)1918年第一次出版，先后一共出過(guò)5版。在每一次再版時(shí)，作者對(duì)內(nèi)容都作了重新修訂，并根據(jù)自己認(rèn)識(shí)的變化對(duì)人物作了增減。
《學(xué)校的變革》
（The Transformation of the School）
[美]克雷明（Lawrence Arthur Cremin）著 單中惠 馬曉斌 譯
《學(xué)校的變革》一書(shū)是當(dāng)代美國(guó)教育史學(xué)家勞倫斯?阿瑟?克雷明（1925～1990）的代表作。副題為“美國(guó)教育中的進(jìn)步主義”。1961年出版。1964年，該書(shū)榮獲“班克羅夫特美國(guó)歷史獎(jiǎng)”。
《教育、權(quán)力與個(gè)人經(jīng)歷：當(dāng)代西方批判教育家訪(fǎng)談錄》
（Education， Power， and Personal Biography， Dialogues with Critical Educators）
偶然看到走廊處有巨大的展板，
展出北大文史哲等名家為所上的通識(shí)課程開(kāi)的閱讀書(shū)目。
這十二名教授每人推薦2～4本書(shū)。
推薦人：孫慶偉教授
所授課程：考古學(xué)與古史重建
孫慶偉是北大考古文博學(xué)院的副院長(zhǎng)、教授，早年參與了山西天馬曲村晉侯墓地的挖掘工作，后來(lái)多年在周原遺址奮戰(zhàn)。孫老師推薦的兩本書(shū)，一本是中國(guó)最早的考古學(xué)報(bào)告――李濟(jì)先生撰寫(xiě)的《安陽(yáng)》，此書(shū)在外研社曾經(jīng)出版中英文對(duì)照版。另外一本是中國(guó)最早的上古史課程講義――《中國(guó)上古史研究講義》，此書(shū)被多家出版社再版多次，是顧頡剛先生為首的疑古學(xué)派最初開(kāi)宗明義的講義，有著諸多的開(kāi)創(chuàng)意義。
我個(gè)人認(rèn)為，孫慶偉先生撰寫(xiě)的《追跡三代》一書(shū)，系統(tǒng)論述了夏、商、周三代考古的研究史與學(xué)術(shù)史的歷程，是目前最全面的中國(guó)考古學(xué)術(shù)史著作之一。
推薦人：吳國(guó)武副教授
所授課程：國(guó)學(xué)經(jīng)典講論
吳國(guó)武老師是古籍文獻(xiàn)研究的專(zhuān)家，他推薦了三部著作，不少主流學(xué)者認(rèn)為《老子》思想應(yīng)為中華文化最原始、最本真的思想來(lái)源，吳老師推薦的樓宇烈的注本是對(duì)傳世《老子》的精研本，而高明先生的《帛書(shū)老子校注》是對(duì)出土文獻(xiàn)中老子文獻(xiàn)的詮釋。樓宇烈與高明都是北大出身的文史名家，此處將出土文獻(xiàn)與傳世文獻(xiàn)對(duì)讀的方式，也是近年來(lái)學(xué)術(shù)研究的潮流。
吳國(guó)武老師推薦的另外兩本書(shū)的配圖與原書(shū)并不匹配，或許這也是中國(guó)古籍的一個(gè)常見(jiàn)問(wèn)題，當(dāng)我們閱讀古代經(jīng)典的時(shí)候，由于時(shí)代的分隔，造成了語(yǔ)言的隔膜，需要借助古今中外名家的注釋版本來(lái)閱讀。像吳老師推薦的《韓愈集》在別的出版社出過(guò)單行本，但還是上海古籍出版社出版，由馬其昶先生校注、馬茂元整理的《韓昌黎文集校注》這個(gè)版本最為經(jīng)典。
許慎的《說(shuō)文解字》是學(xué)習(xí)古漢語(yǔ)的學(xué)生入門(mén)必讀書(shū)目，也可以說(shuō)是中國(guó)最早的字典?，F(xiàn)在，《說(shuō)文解字》最權(quán)威的版本是中華書(shū)局的影印本，最近中華書(shū)局又出了注音版，但是頁(yè)碼發(fā)生變化。岳麓書(shū)社曾經(jīng)按照中華書(shū)局的版本重新修訂，以同樣的頁(yè)碼注音，非常實(shí)用。
推薦人：鄧小南教授
所授課程：中國(guó)古代政治與文化
“中國(guó)古代政治與文化”作為北大歷史系出品的精品課程，由閻步克與鄧小南兩位權(quán)威學(xué)者講授，可見(jiàn)北大對(duì)于本科生通識(shí)教育的確是盡心盡力的。鄧小南先生的父親是現(xiàn)當(dāng)代宋史研究的奠基人鄧廣銘先生，父女先后擔(dān)任宋史研究會(huì)的會(huì)長(zhǎng)。鄧小南先生的學(xué)術(shù)成就主要在北宋政治史領(lǐng)域。此處的推薦書(shū)目，她卻能跳出自己的研究，推薦其他名家的作品，可見(jiàn)其深厚的功力。
她推薦的第一本書(shū)是?？偙笙壬臅?shū)。祝總斌先生是一位非常低調(diào)的學(xué)者，一輩子的學(xué)術(shù)成就都在《兩漢魏晉南北朝宰相制度研究》一書(shū)中。雖然本書(shū)絕版多年，但無(wú)論是中國(guó)古代宰相制度研究，還是中古時(shí)期任何政治史領(lǐng)域的研究，都無(wú)法逾越祝先生的“這座大山”。在北大諸位魏晉史研究的學(xué)者閻步克、羅新、陳蘇鎮(zhèn)，或是葉煒的課堂上，你都能聽(tīng)到他們講祝先生與田余慶先生之間有趣的掌故。
《絲綢之路與東西文化交流》是北大歷史系榮新江教授有關(guān)其研究的唐代西域文化的最新論文合集，榮新江教授是目前中國(guó)唐史研究領(lǐng)域數(shù)一數(shù)二的學(xué)者，其學(xué)術(shù)著眼點(diǎn)主要在絲綢之路唐代中亞、西域與唐王朝的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交流。如今，這無(wú)疑與“一帶一路”的治國(guó)理念完美契合。其代表作《中古中國(guó)與中外文明》一文，2011年三聯(lián)書(shū)店再版，值得一讀。
《朱熹的歷史世界》的作者是余英時(shí)，話(huà)說(shuō)當(dāng)年余英時(shí)應(yīng)邀為臺(tái)灣一位宋史研究領(lǐng)域的學(xué)者寫(xiě)序，一不小心序言寫(xiě)了18萬(wàn)字，后來(lái)干脆擴(kuò)充，成了這本皇皇巨著。想要研究一個(gè)思想家，應(yīng)對(duì)其身后的歷史世界有詳實(shí)的理解，才能對(duì)其思想成就有著明確的認(rèn)知。
推薦人：孫玉文教授
所授課程：大學(xué)國(guó)文
北大中文系古漢語(yǔ)方向現(xiàn)有的一批老師是出身于湖北大學(xué)的，其中的佼佼者是孫玉文先生，以古漢語(yǔ)語(yǔ)法詞例見(jiàn)長(zhǎng)，他推薦了三本書(shū)。欽立先生的《先秦兩漢魏晉南北朝詩(shī)》，這是以一己之力編寫(xiě)的，可以媲美《全唐詩(shī)》《全唐文》的浩瀚巨著。本部書(shū)籍是中國(guó)上古、中古時(shí)期文學(xué)研究，乃至是文史研究的參考必備書(shū)目，研究漢樂(lè)府、魏晉文學(xué)、玄學(xué)研究等都是必讀書(shū)目。不過(guò)，逯欽立先生此套書(shū)目由于篇幅宏大并不利于通讀，在此我推薦兩部魏晉文學(xué)研究的經(jīng)典書(shū)，一本是黃節(jié)先生的《黃節(jié)注漢魏六朝詩(shī)六種》，另一本是黃節(jié)先生的學(xué)生蕭滌非先生的《漢魏六朝樂(lè)府文學(xué)史》。
《語(yǔ)言問(wèn)題》作者是清華大學(xué)“國(guó)學(xué)四大導(dǎo)師”之一的趙元任先生，（如今清華大學(xué)文科圖書(shū)館一層大廳擺放的鋼琴，就是趙元任先生的女兒捐贈(zèng)的趙先生生前珍愛(ài)的鋼琴）本書(shū)是作者1950年代在臺(tái)灣的講座合集。趙元任先生是語(yǔ)言天才，在美國(guó)讀了博士之后，回國(guó)結(jié)合中外語(yǔ)言特點(diǎn)，開(kāi)創(chuàng)了中國(guó)語(yǔ)言學(xué)的研究。語(yǔ)言學(xué)的知識(shí)難度很高，并不好懂，近年來(lái)上海中西書(shū)局推出《中西學(xué)術(shù)名篇精讀系列》的第2卷《趙元任、李方桂卷》，選取了趙元任先生的經(jīng)典論文――《音位標(biāo)音法的多能性》，由北京大學(xué)中文系的王洪君教授詳細(xì)解析，有興趣的朋友可以找來(lái)閱讀，入門(mén)趙先生精深的學(xué)術(shù)要義。
楊伯峻先生的《論語(yǔ)譯注》暢銷(xiāo)近半個(gè)世紀(jì)，也是今天《論語(yǔ)》研究最為經(jīng)典的入門(mén)讀本。大家仍以初學(xué)入門(mén)讀楊伯峻先生的《論語(yǔ)譯注》，深入研究讀程樹(shù)德先生的《論語(yǔ)集釋》為治學(xué)法門(mén)。
推薦人：閻步克教授
所授課程：中國(guó)古代政治與文化
閻步克教授是當(dāng)今兩漢魏晉政治史研究的大牌學(xué)者，先生研究的最高成就在中國(guó)古代官僚制度與官階制度兩個(gè)層面，他面向北大本科生開(kāi)設(shè)的通識(shí)課程“中國(guó)古代政治與文化”，一直是北大的明星課程，場(chǎng)場(chǎng)爆滿(mǎn)，我當(dāng)年也聽(tīng)過(guò)全程，經(jīng)?？吹絻扇偃说拇蠼淌易詈笥幸慌耪局?tīng)完全程的同學(xué)。
先生推薦的《士大夫政治演生史稿》是其早年研究漢代官僚政治結(jié)構(gòu)的三大著作《察舉制度變遷史稿》《士大夫政治演生史稿》和《樂(lè)師與史官》中的代表作，首版于1996年，再版于2015年。后來(lái)，“中國(guó)古代政治與文化”這門(mén)課程的講義被編輯出版為《波峰與波谷――秦漢魏晉南北朝的政治文明》一書(shū)。
閻步克先生推薦的另一本書(shū)是北大魏晉文學(xué)研究宗師級(jí)人物――王瑤先生代表作《中古文學(xué)史論》，以此足見(jiàn)文史不分家，想要做好魏晉史學(xué)研究，對(duì)于魏晉文學(xué)研究的經(jīng)典著作必須有所了解。
推薦人：干春松教授
所授課程：現(xiàn)代中國(guó)的建立――制度、思潮與人物
干春松教授早年任教于中國(guó)人民大學(xué)哲學(xué)系，是近現(xiàn)代中國(guó)哲學(xué)的研究者，近年來(lái)有諸多著作問(wèn)世，自己是康有為思想研究的名家。故而在此推薦的蕭公權(quán)先生的這本《康有為思想研究》，或許我們可以從中看出干春松老師的思想著眼點(diǎn)之所在。
李劍農(nóng)先生也是一名學(xué)術(shù)成就卓越的學(xué)者，其在政治史領(lǐng)域與經(jīng)濟(jì)史研究領(lǐng)域均有極其豐碩的開(kāi)創(chuàng)性成就，《中國(guó)近百年政治史》是研究中國(guó)近現(xiàn)代繁復(fù)多變的風(fēng)云際會(huì)必讀書(shū)目，另外他的作品《中國(guó)古代經(jīng)濟(jì)史稿》也是研究中國(guó)古代經(jīng)濟(jì)史中任何一個(gè)斷代部分的必讀參考。
汪暉教授的《現(xiàn)代中國(guó)思想的興起》是其被再版過(guò)無(wú)數(shù)次的代表作，該書(shū)以中外對(duì)比的角度，看待中國(guó)近現(xiàn)代思想萌發(fā)和轉(zhuǎn)變的背景與歷史。汪暉老師早年致力于中國(guó)近現(xiàn)代思想史研究，本書(shū)是其核心思想的闡發(fā)。
推薦人：劉勇強(qiáng)教授
所授課程：古代小說(shuō)名著導(dǎo)讀
劉勇強(qiáng)教授是北大中文系明清小說(shuō)研究領(lǐng)域的重要學(xué)者，他在這里推薦的三部著作均是海內(nèi)外名家有關(guān)明清小說(shuō)研究的代表作。魯迅先生的《中國(guó)小說(shuō)史略》是其少有的學(xué)術(shù)專(zhuān)著，也是中國(guó)古代小說(shuō)研究的開(kāi)山之作，是魯迅當(dāng)年在廈門(mén)大學(xué)國(guó)學(xué)院短暫的教書(shū)生涯中的課程講義。
《中國(guó)古典小說(shuō)》的作者是前兩年才去世的夏志清先生，先生是北美漢學(xué)領(lǐng)域研究中國(guó)小說(shuō)的扛鼎級(jí)人物，無(wú)論是研究中國(guó)傳統(tǒng)小說(shuō)，還是現(xiàn)代小說(shuō)，都無(wú)出其右。其代表作《中國(guó)現(xiàn)代小說(shuō)史》是中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)研究的必讀經(jīng)典，也是香港中文大學(xué)最為暢銷(xiāo)的學(xué)術(shù)著作之一。
《中國(guó)小說(shuō)研究論集》的作者吳組緗先生是劉勇強(qiáng)教授的導(dǎo)師，也是明清小說(shuō)研究的大師級(jí)人物。自己有諸多的小說(shuō)作品創(chuàng)作，作家和研究者的雙重身份，為其提供了研究作品的多重視角。以經(jīng)典文本出發(fā)，以寫(xiě)作經(jīng)驗(yàn)入手，獨(dú)具匠心。
推薦人：張帆教授
所授課程：中國(guó)古代史（下）
張帆教授是現(xiàn)任北京大學(xué)歷史系系主任，是國(guó)內(nèi)元史研究領(lǐng)域的名家，在此他一共推薦了四部著作，基本囊括了其講授的這一階段歷史。北大的中國(guó)古代史課程分為上、下兩部分講授，上從上古講到唐代，是閻步克先生講授，下便是由張帆教授授課了。
蒙思明先生是經(jīng)史名家蒙文通的長(zhǎng)兄，《元代社會(huì)階級(jí)制度》是其1938年在燕京大學(xué)歷史學(xué)部的碩士畢業(yè)論文，2006年上海人民出版社的“世紀(jì)文庫(kù)”系列曾經(jīng)再版收錄，本書(shū)載譽(yù)史壇七十載，值得閱讀。
《遼金史論》是前兩年英年早逝的北大歷史系劉浦江教授的代表作，劉浦江教授是遼金史研究的旗幟性人物，他的去世給遼金史學(xué)界帶來(lái)了巨大打擊。
《祖宗之法――北宋前期政治述略》是鄧小南先生的代表作，也是北宋政治史研究的必讀書(shū)。
《清代地方政府》的作者瞿同祖先生是學(xué)貫中西的學(xué)術(shù)大師，其在法律史、政治制度史研究的成就，很難有人企及，其學(xué)術(shù)研究從兩漢一直貫穿到明清，其代表作《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書(shū)中提及的“法律儒家化”問(wèn)題，至今仍舊是中國(guó)法制研究反復(fù)探討的議題。
推薦人：吳曉東教授
所授課程：中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)經(jīng)典選講
吳曉東教授是當(dāng)今中外現(xiàn)代文學(xué)研究的著名學(xué)者，其授課態(tài)度之認(rèn)真，授課內(nèi)容之詳實(shí)為北大學(xué)子稱(chēng)道，這從其有關(guān)西方文論研究的講義――《從卡夫卡到昆德拉：20世紀(jì)的小說(shuō)和小說(shuō)家》就可見(jiàn)一斑。
近年來(lái)，吳曉東教授在中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)研究領(lǐng)域多有造詣，此份書(shū)單當(dāng)中的《圍城》與《野草》兩部，基本上是所有閱讀中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)作品耳熟能詳?shù)谋刈x書(shū)目。金介甫先生的《沈從文傳》，應(yīng)該是其近年來(lái)在北大講授沈從文研究課程時(shí)的重點(diǎn)參考書(shū)目。沈從文先生的《邊城》也是可與魯迅先生的《野草》、錢(qián)鐘書(shū)先生的《圍城》等并肩的中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)經(jīng)典，而沈從文先生非凡經(jīng)歷的一生，更值得學(xué)者去研究。
這份書(shū)單的第一本書(shū)卻是獨(dú)具匠心，亦如之前點(diǎn)評(píng)閻步克、鄧小南時(shí)指出的那樣，做出卓越貢獻(xiàn)的學(xué)者一般所涉獵的書(shū)目都不僅限于自己研究的領(lǐng)域。理查德羅蒂的《筑就我們的國(guó)家》是探討美國(guó)經(jīng)典研讀意義的著作。
推薦人：朱孝遠(yuǎn)教授
所授課程：文藝復(fù)興經(jīng)典名著選讀
朱孝遠(yuǎn)先生是當(dāng)代歐洲中世紀(jì)史、文藝復(fù)興史研究的名家。《歐洲文藝復(fù)興史政治卷》是朱先生在其最重要的學(xué)術(shù)領(lǐng)域的研究性通論，便于學(xué)生更快更方便地了解歐洲文藝復(fù)興史的全貌。
The Waning of the Renaissance是本次書(shū)單唯一涉及的英文原著。作者鮑斯瑪（William Bouwsma）先生是朱孝遠(yuǎn)先生的恩師，近年來(lái)鮑斯瑪先生的諸多藏書(shū)捐贈(zèng)給了北大圖書(shū)館，或許朱先生希望借此機(jī)會(huì)推薦不為人知的好書(shū)，傳承學(xué)術(shù)精神。
丹納的《藝術(shù)哲學(xué)》是藝術(shù)學(xué)研究領(lǐng)域的必讀經(jīng)典，早年我在北大藝術(shù)研究院的朱青生教授和翁劍青教授的課上都曾被要求必須閱讀，丹納的著作深入淺出，簡(jiǎn)明扼要地概括了歐洲文藝復(fù)興在藝術(shù)理論與哲學(xué)文化層面的成就。
另外，早年我精讀過(guò)朱孝遠(yuǎn)先生編著的《如何學(xué)習(xí)研究世界史》，它是國(guó)內(nèi)少有的系統(tǒng)介紹入門(mén)世界史的書(shū)目。該書(shū)令我印象最深的是，朱孝遠(yuǎn)老師在推薦西方學(xué)術(shù)經(jīng)典的同時(shí)，推薦了許多中國(guó)歷史研究的經(jīng)典書(shū)目。所謂學(xué)貫中西、貫通古今的深厚功力大致如此。
推薦人：吳國(guó)盛教授
所授課程：科學(xué)通史
吳國(guó)盛教授是當(dāng)代科技哲學(xué)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)名家。其代表作《科學(xué)的歷程》是國(guó)內(nèi)暢銷(xiāo)多年的科學(xué)史入門(mén)書(shū)目，也是清華大學(xué)本科生精品課程《學(xué)術(shù)之道》的推薦必讀書(shū)。
在這份書(shū)單中，《技術(shù)與文明》的作者芒福德是西方現(xiàn)代城市規(guī)劃研究、考古類(lèi)型學(xué)研究領(lǐng)域的開(kāi)山鼻祖，其有關(guān)技術(shù)與文化的討論是研究傳統(tǒng)文化與技術(shù)革新的沖突與發(fā)展的必讀書(shū)目。
優(yōu)秀的學(xué)者善于挖掘并不常見(jiàn)的好書(shū)，善于打破固有的學(xué)術(shù)偏見(jiàn)。人們常說(shuō)“黑暗的中世紀(jì)”是科學(xué)的黑暗，但是格蘭特的《近代科學(xué)在中世紀(jì)的基礎(chǔ)》讓人更加客觀(guān)地看待歷史，看待科學(xué)技術(shù)的變革。
吳國(guó)盛先生推薦的最后一本是“牛津通識(shí)讀本系列”中的《科術(shù)革命》?！芭＝蛲ㄗR(shí)讀本”是牛津大學(xué)出版社面對(duì)大學(xué)生出版的一系列由歐美名家寫(xiě)作的通識(shí)讀本系列，在國(guó)內(nèi)由外研社和譯林社先后出版過(guò)一部分，廣受好評(píng)，中文版兼有中英對(duì)照，對(duì)于學(xué)子入門(mén)西方學(xué)術(shù)，可以一窺門(mén)徑。
推薦人：姚洋教授
所授課程：中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革與發(fā)展