時間：2023-03-14 14:50:13
導(dǎo)語：在私法自治論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
論文摘要：人類在社會生產(chǎn)發(fā)展中，對資源的消耗，由對自然資源(物質(zhì)資源)的消耗轉(zhuǎn)向?qū)θ俗陨淼闹橇Y源的消耗。智力資源是開發(fā)物質(zhì)資源和精神資源的基礎(chǔ)。人的智力，是先天素質(zhì)、社會歷史遺產(chǎn)和教育影響以及個人努力三方面因素相互作用的產(chǎn)物。通過后天社會實(shí)踐和現(xiàn)代化教育來開發(fā)人的智力，則應(yīng)受到重視。
人類經(jīng)歷了三次革命性的轉(zhuǎn)變，第一次是從動物向人的轉(zhuǎn)變；第二次是從原始社會向農(nóng)牧社會的轉(zhuǎn)變；第三次是從農(nóng)牧社會向工業(yè)社會的轉(zhuǎn)變。這是第四次，從工業(yè)社會向知識社會轉(zhuǎn)變”。這種轉(zhuǎn)變，意味著對勞動者的體力消耗的要求逐漸降低，對智力消耗的要求逐漸增加，智力資源在社會生產(chǎn)中的地位發(fā)生了深刻地變化。“如果說200年以前的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)主要依靠土地資源，以種植業(yè)為主，18世紀(jì)下半葉的工業(yè)經(jīng)濟(jì)主要依靠資金，以制造業(yè)為主；那未，知識經(jīng)濟(jì)的主要資源是知識，并由此傳播、增值”。“國際經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OFCD)主要成員國的國內(nèi)生產(chǎn)總值的50％以上是以知識為基礎(chǔ)的。美國政府宣稱，技術(shù)進(jìn)步是決定經(jīng)濟(jì)能否持續(xù)增長的一個主要因素。技術(shù)和知識的增長占了美國生產(chǎn)率增長總要素的80％”。以知識為基礎(chǔ)的人的智力，即通常所說的智慧，即人們認(rèn)識客觀事物并運(yùn)用知識解決實(shí)際問題的能力，將作為社會的主要資源不斷代替機(jī)器和廠房。對智力資源一人才和知識的占有比在工業(yè)社會中對稀缺自然資源一土地和石油更為主要。人類要繼續(xù)發(fā)展前進(jìn)，主要不是依靠開發(fā)體力，而必須依靠開發(fā)和利用自己的智力資源。
智力資源的特殊性
智力資源，是一種特殊資源，是開發(fā)物質(zhì)資源和精神資源的基礎(chǔ)。
開發(fā)智力資源，核心問題是開發(fā)人類大腦的思維能力。思維是人腦對客觀事物間接的、概括的認(rèn)知反映過程。其動態(tài)活動過程叫思考，稱其思考的結(jié)果為思想。歷史上所有偉大的想法和所有偉大的發(fā)明，都來自于人類的大腦，即思維。正如美國石油地質(zhì)學(xué)家華萊士·普拉特在《找石油的哲學(xué)》中所說：“真正找到石油的地方還是在人們的腦海里”。腦海里雖然沒有石油和鈾礦，但是發(fā)現(xiàn)它們，認(rèn)識它們，需要人們的大腦思維，根據(jù)石油生成和儲存的規(guī)律，可以找到石油儲藏的地方。我國地質(zhì)學(xué)家李四光根據(jù)地質(zhì)力學(xué)的理論，認(rèn)為從東北松遼平原到華北平原和漢江平原，都屬于新華構(gòu)造體系的一個沉降帶，是很有希望的儲油構(gòu)造帶。當(dāng)主席、總理向他問及中國石油前景時，他肯定地說，中國有石油。按照他的理論，中國石油勘探隊(duì)從西北轉(zhuǎn)到了東北，很快發(fā)現(xiàn)了大慶油田。
人是環(huán)境和教育的產(chǎn)物
個人是不能離開社會而單獨(dú)存在的。個體智力的開發(fā)離不開所在群體和社會環(huán)境的影響。優(yōu)良的環(huán)境，對于人的教育和智力開發(fā)具有積極的意義。
人生開始，第一個環(huán)境是家庭，第一任啟蒙教師是父母。我國青少年，一般在走向社會之前的20年左右，大部分時間受家庭影響，即使走向社會獨(dú)立生活之后，他們?nèi)匀慌c家庭保持密切的聯(lián)系，一直到中年甚至到老年。家庭影響，雖然不像正規(guī)學(xué)校和托幼組織那樣有計(jì)劃地施教，但在日常生活中，是通過家庭關(guān)系、生活方式等對孩子進(jìn)行耳濡目染，潛移默化地啟發(fā)其智力并發(fā)展其情感，意志等非智力因素的。父母往往在不知不覺中啟迪著孩子的智慧。我國自古就有家教的傳統(tǒng)，母教、父教成名的事例很多。遠(yuǎn)的不講，“五四”以來，《新青年》編輯錢玄同鼓勵兒子錢三強(qiáng)學(xué)科學(xué)，成為當(dāng)代有名的科學(xué)家。茅盾在《八十自述》中贊頌生母陳愛珠“慈母兼父職，課兒攻詩史”。現(xiàn)代作家丁玲自幼喪父，依靠書香門第出身的寡母蔣勝眉教養(yǎng)。她能詩善畫，常向女兒口授唐詩和秋瑾故事，在幼小的心田播下了文學(xué)種子，為丁玲成長為作家打下了基礎(chǔ)。因此，建議社會在適當(dāng)時機(jī)采用適當(dāng)形式對家長(特別是青年父母)進(jìn)行有關(guān)家教知識和家教意義的教育。
學(xué)校是青少年生活中僅次于家庭的第二個環(huán)境。學(xué)校環(huán)境對于兒童和青少年的智力發(fā)展具有舉足輕重的作用，是青少年發(fā)展的一個重要時期。學(xué)校不僅是有計(jì)劃、有組織地對學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)教育的場所，而且也是一種以教師為中心的智力環(huán)境和以校風(fēng)形式體現(xiàn)的精神環(huán)境以及以圖書資料為中心的物質(zhì)環(huán)境。一方面入學(xué)年齡提前。另一方面義務(wù)教育時間延長，加上高等教育的大眾化，在校時間大大超過了學(xué)前的家庭環(huán)境時期。在校期間，正值青少年，增智力、強(qiáng)體力的發(fā)育時期。一般平均智商與在校時間成正比，因?yàn)槁斆髡邇A向于更久的留在學(xué)校，受正式教育的機(jī)會更多。但也并非上學(xué)本身就能增長智力。這既要取決于學(xué)生的主觀努力，又要取決于學(xué)生所在的學(xué)校環(huán)境。
家庭和學(xué)校都是社會的組成部分或者縮影。在社會環(huán)境中，心理安全感和心理自由以及學(xué)術(shù)民主，是有利于創(chuàng)造活動和智力開發(fā)。因?yàn)樵谝环N心理安全的社會環(huán)境和學(xué)術(shù)民主的氣氛中，容許有獲得知識的多種途徑和解決問題的多種渠道。
開發(fā)智力是頭等大事
華中師范學(xué)院教育系《智力問題資料匯編》中甚至說“智力是先天遺傳特性和后天影響的‘合金一’。在這里重點(diǎn)是要說后天影響，特別是強(qiáng)調(diào)“通過現(xiàn)代化的教育來開發(fā)人的智力”。我國科學(xué)家錢學(xué)森更明確地說：“開發(fā)智力是頭等大事”。“所謂教育，就是教育者以關(guān)于生產(chǎn)者的知識經(jīng)驗(yàn)和關(guān)于社會關(guān)系(物質(zhì)關(guān)系和思想關(guān)系)的知識經(jīng)驗(yàn)授于受教育者，使之轉(zhuǎn)化為他們個人的精神財(cái)富。從而把他們培養(yǎng)為適應(yīng)社會生產(chǎn)和社會生活的人的活動”嘲。現(xiàn)代化教育是和現(xiàn)代化大生產(chǎn)密切相聯(lián)系的，是現(xiàn)代化勞動再生產(chǎn)的手段，它要根據(jù)現(xiàn)代化大生產(chǎn)對勞動的要求來再生產(chǎn)這些勞動力，所以現(xiàn)代化教育具有大生產(chǎn)的性質(zhì)。科學(xué)技術(shù)在生產(chǎn)力中的地位已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，即：由生產(chǎn)力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+科學(xué)技術(shù))；到生產(chǎn)力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+……)x科學(xué)技術(shù)；再到生產(chǎn)力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+…)科學(xué)技術(shù)?？茖W(xué)技術(shù)，如果說在蒸汽機(jī)時代是“加數(shù)效應(yīng)”，在電器化時展成為“乘數(shù)效應(yīng)”，那么在信息時代就是“冪數(shù)效應(yīng)”，即幾何級數(shù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在發(fā)達(dá)國家，科學(xué)技術(shù)的貢獻(xiàn)，20世紀(jì)初為5％-20％，20世紀(jì)中葉教育的一個重要任務(wù)，是使學(xué)生為進(jìn)入現(xiàn)實(shí)社會作準(zhǔn)備，要讓他們了解在由工業(yè)社會向知識社會轉(zhuǎn)變的社會，不再需要幾百萬粗通文化的人在一起干不斷重復(fù)的工作，不再需要怕丟掉了飯碗而惟命是從的人，而是要有淵博的科學(xué)、數(shù)學(xué)和交流技巧等知識，對政治和社會有理解力和具有獨(dú)創(chuàng)精神的思想者，才能應(yīng)付挑戰(zhàn)，勝任所擔(dān)負(fù)的工作。因此，學(xué)?！敖逃睦硐肽康膽?yīng)該是逐漸培育學(xué)習(xí)的能力，即教授如何學(xué)習(xí)，不是學(xué)什么。學(xué)習(xí)的機(jī)遇是無窮無盡的”。學(xué)校應(yīng)當(dāng)明確要教“學(xué)習(xí)怎樣學(xué)習(xí)和學(xué)習(xí)怎樣思考”，兩個科目。美國未來學(xué)家阿爾文·托夫勒在《未來的沖擊》一書中說：“明日的學(xué)校不僅要教各種資料，而且要教掌握資料的方法。學(xué)生必須學(xué)會怎樣屏棄舊思想和如何在什么時候去求得新思想。簡言之，他們必須學(xué)會怎樣去學(xué)習(xí)”?！靶碌慕逃仨毥虝嗽鯓訉π畔⑦M(jìn)行分類和再分類，怎樣判斷它的真實(shí)性，怎樣改變其類別，如何從具體到抽象，再從抽象到具體，如何從新的角度看問題——如何去教育自己。明日的文盲不是不能閱讀的人，而是沒有學(xué)會怎樣學(xué)習(xí)的人”。學(xué)習(xí)如何學(xué)習(xí)是通向所有具體內(nèi)容學(xué)習(xí)的橋梁。若學(xué)會了如何學(xué)習(xí)，那就可以在任何事物上運(yùn)用這個原則。
教師是關(guān)鍵的資源
要通過教育開發(fā)智力資源，就必須改變以往學(xué)校的面貌，把學(xué)校辦成終生學(xué)習(xí)的中心，而經(jīng)驗(yàn)豐富的教師隊(duì)伍就是辦好這種學(xué)校的關(guān)鍵資源。對于教師，古代人贊喻她們好似普羅米修士般的“盜火者”，把智慧的火種傳播到人間，結(jié)出了碩果。而現(xiàn)代人又把她們比喻成原子核中的“晶核”，可以激化周圍的“基本粒子”。進(jìn)發(fā)出強(qiáng)大的智能。無論是“火種”還是“晶核”，都不是指個別教師，而是指在各級各類學(xué)校中教學(xué)科研的梯隊(duì)。他們既開發(fā)學(xué)生的智力，又進(jìn)行自我開發(fā)與智力更新。實(shí)踐證明，這樣的教師隊(duì)伍是任何力量都不能替代的，并且代表著學(xué)校的方向。正如列寧所指出的那樣，學(xué)校的方向不是由國家政策法令決定，也不是由課程的教學(xué)大綱決定的，而是由教學(xué)人員決定的。為了建成這樣一支教師隊(duì)伍，一要加強(qiáng)與改進(jìn)師范教育，二要對現(xiàn)有教師進(jìn)行再培訓(xùn)或職后教育。
關(guān)鍵詞：意思自治原則；人文精神；法律適用
一、國際私法上的意思自治的淵源與理論基礎(chǔ)
意思自治原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法最基本的理論和首要原則。國際私法上的意思自治學(xué)說首先由16世紀(jì)法國著名法學(xué)家杜摩蘭提出，歷經(jīng)了學(xué)說-原則-立法三階段，被不同國家的學(xué)者補(bǔ)充完善。16世紀(jì)法國長期處于法律不統(tǒng)一的狀態(tài)，對商業(yè)的發(fā)展極為不利，迫切需要改革。杜摩蘭順應(yīng)這種形勢，他在《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出，在合同關(guān)系中應(yīng)該把當(dāng)事人雙方都愿意讓自己的合同受其支配這一習(xí)慣法適用于合同，來決定合同的成立和效力問題。1525年他在回答夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用夫妻共同住所地法時，使用了"應(yīng)和當(dāng)事人默示或可能的意向相符合"的表達(dá)。自此，意思自治的學(xué)說首次被提出。而意思自治從一種學(xué)說確立為一個原則，是在19世紀(jì)孟西尼的《論國籍是國際法的基礎(chǔ)》，孟西尼在三大原則中闡述了意思自治原則，并且在他的推動下，1865年的《意大利民法典》率先把意思自治原則作為一項(xiàng)法律原則列入法典，并將其提高到合同準(zhǔn)據(jù)法首要原則的高度。同年，勞遜訴白蘭特一案，使英國產(chǎn)生第一個采用國際私法上當(dāng)事人意思自治的判例。本世紀(jì)以來，越來越多的國家在立法中吸收了這一理論，一些重要的公約如《羅馬合同公約》、《國際貨物買賣合同法律適用公約》也都確立了意思自治原則在確定合同準(zhǔn)據(jù)法中的重要地位。
從上述簡單的歷史回顧中，可以看到意思自治原則的產(chǎn)生及發(fā)展，是一步步的積累過程，它從一國國內(nèi)立法到超越國界，上升為國際私法領(lǐng)域重要的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法；從最初為了反封建割據(jù)和反法律不統(tǒng)一的目的，演變?yōu)樽鹬貍€人意志的追求?？梢哉f，意思自治原則隨著時代的進(jìn)步不斷被注入新的內(nèi)涵，筆者不由思考意思自治原則為何能有如此大的兼容性和生命力，跨越國度，引起不同時代、不同國度的國際私法學(xué)者們前仆后繼的探索？
誠然，任何一種法學(xué)理論產(chǎn)生和發(fā)展都是有其內(nèi)在的因素的。意思自治原則產(chǎn)生并不斷擴(kuò)展深化的理論根基是其蘊(yùn)涵的自由主義、人文主義的哲學(xué)思想。首先，國際私法意思自治原則的吸收了18、19世紀(jì)啟蒙運(yùn)動時期的自由主義的思想，該思想認(rèn)為當(dāng)事人的意圖應(yīng)該受到尊重，法律對人們的干涉越少越好。其次，意思自治原則并非從"地域"、""為出發(fā)點(diǎn)，而是以當(dāng)事人為中心，從當(dāng)事人利益出發(fā)尋找解決法律沖突的辦法。再次，意思自治原則貫穿私法自治的精神，強(qiáng)調(diào)人格獨(dú)立，人格平等。
綜上，意思自治原則蘊(yùn)涵的個人本位的價值取向，是意思自治原則得以在幾個世紀(jì)的歷史沉淀中頂住外部種種抨擊，從學(xué)說到原則上升到立法層面，并在適用中經(jīng)受洗禮，日趨完善的根本所在。
二、意思自治原則的適用范圍以及在各國的立法實(shí)踐
（一）意思自治在合同領(lǐng)域的法律適用問題
在意思自治問題上通常涉及以下幾個方面的問題：
1.當(dāng)事人選擇法律的時問問題。國際公約和國內(nèi)立法趨勢表明，多數(shù)國家反對對當(dāng)事人選擇法律的時間加以限制，而允許當(dāng)事人在合同訂立后選擇法律，甚至以新選擇的法律代替原來所選擇的法律。
2.當(dāng)事人選擇法律的方式問題。國際上主要有三種作法：第一， 只承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)默示選擇，如土耳其、中國等少數(shù)國家。第二，有限度的承認(rèn)默示選擇，如美國、法國以及1955年《海牙動產(chǎn)買賣公約》等。第三，承認(rèn)默示選擇，允許法官在審理時推定當(dāng)事人的意圖，如1980年《羅馬合同公約》、1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》等。
3.當(dāng)事人選擇法律的范圍問題。其中一個重要問題是當(dāng)事人所選擇的法律是否包括該國的沖突法。目前大多數(shù)國家的立法和國際公約一般采用否定態(tài)度。因?yàn)槿绻_突法將會產(chǎn)生反致制度，而反致會導(dǎo)致當(dāng)事人盡管選擇了法律但卻無法預(yù)見合同將來的法律后果，失去了當(dāng)事人意思自治的真正意義。
4.意思自治原則的限制問題。筆者認(rèn)為，對當(dāng)事人意思自治的限制是國際私法上意思自治與生俱來的不可分割的部分，正如盧梭所言："人是生而自由的，但卻無時不在枷鎖之中。"意思自治原則，其實(shí)質(zhì)與契約自由一樣，是法律范圍內(nèi)的自由，所以也要受到限制的。從司法實(shí)踐來看，英國在Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.案中，樞密院明確當(dāng)事人選擇法律必須符合"善意"、"合法"，不違背公共政策。上述學(xué)說、立法、司法的發(fā)展表明，國際私法的意思自治從一產(chǎn)生就與限制共存，只不過在不同的歷史時期，在不同的國家，對意思自治的限制會隨著當(dāng)時社會政治經(jīng)濟(jì)的需求，或大或少體現(xiàn)著歷史的印記。
（二）意思自治在其他領(lǐng)域的適用范圍
1、意思自治原則擴(kuò)展適用的原因
20世紀(jì)中后期，意思自治原則逐漸向婚姻家庭、姓名、侵權(quán)、財(cái)產(chǎn)繼承等領(lǐng)域擴(kuò)展。原因有：第一，二戰(zhàn)后國際交往日益頻繁，國際民事關(guān)系日益復(fù)雜，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范已無法適應(yīng)國際私法在新形勢下解決民事法律沖突的需要，各國沖突規(guī)范的立法出現(xiàn)了大量采用雙邊沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范對連接點(diǎn)進(jìn)行"軟化處理"。其次，意思自治原則有助于實(shí)現(xiàn)法律公平，體現(xiàn)國家保護(hù)弱者的政策取向，也有助于實(shí)現(xiàn)法律適用的可預(yù)見性、確定性的價值目標(biāo)。
2、意思自治原則擴(kuò)展適用的表現(xiàn)
侵權(quán)領(lǐng)域。允許受害者選擇自己認(rèn)為最有利的法律，以受害人來自己決定何國法律對自己最為有利，更能體現(xiàn)一種正義的立場，達(dá)到公平的結(jié)果。荷蘭在1979年對萊茵河污染案中就以判例的形式支持當(dāng)事人有權(quán)選擇支配侵權(quán)行為責(zé)任的法。
婚姻家庭繼承領(lǐng)域。目前許多國家采取了夫妻財(cái)產(chǎn)制的準(zhǔn)據(jù)法適用當(dāng)事人意思自治的原則，但有的國家對夫妻選擇的法律做了范圍上的限制，如土耳其1982年頒布的《國際私法和訴訟程序法》第14條規(guī)定，當(dāng)事人雖可以選擇調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，但只應(yīng)在他們的住所地法律或他們結(jié)婚時的本國法律中作出選擇。
遺產(chǎn)繼承領(lǐng)域。當(dāng)事人意思自治原則在遺產(chǎn)繼承中的適用最早可以追溯到19世紀(jì)初的拉丁美洲。1988年《死者遺產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法公約》中體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。公約規(guī)定允許被繼承人生前指定適用于遺產(chǎn)繼承和繼承協(xié)議的法律，并且一般可以用來調(diào)整全部的遺產(chǎn)。
綜上，由于意思自治原則蘊(yùn)涵的人文精神，折射了尊重當(dāng)事人的自由意志，強(qiáng)調(diào)個人本位的本質(zhì)特征，符合了民主社會發(fā)展的要求?？v觀各國國際私法發(fā)展趨勢，最大限度地保證私權(quán)主體在民商事活動中所享有的意志獨(dú)立，擴(kuò)張意思自治在婚姻家庭、繼承、侵權(quán)等領(lǐng)域的適用，對推進(jìn)各國人權(quán)和民主法治建設(shè)將起到不可忽視的積極作用。
參考文獻(xiàn)：
[1][法]亨利?巴蒂夫，保羅?拉加德.國際私法總論[M].陳洪武，等，譯.中國對外翻譯出版公司，1989：310.
[2][德]薩維尼.法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍[M].李雙元，譯.法律出版社，1999：66.
[3]盧梭.社會契約論[M].北京：商務(wù)印書館，1982：8.
[4]李澤銳.略淪當(dāng)代國際私法法律適用問題的新趨勢[J].法學(xué)研究，1986，（3）.
論文摘要 意思自治原則是民法中的基本原則。意思自治在民法數(shù)千年的歷史時空中所經(jīng)歷的發(fā)展軌跡可以概括為：羅馬法之前的朦朧時期，羅馬法中的萌芽時期，法國民法典中的正式確立時期，德國民法典中的完善時期，20世紀(jì)以來的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時期。
論文關(guān)鍵詞 民法 意思自治原則 發(fā)展歷史
一、羅馬法之前的朦朧時期
通說認(rèn)為意思自治原則起源于羅馬法，但實(shí)際上在羅馬法之前就已經(jīng)有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說契約自由的種子，古希臘時期頒布的《格爾蒂法典》規(guī)定婚姻問題由當(dāng)事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。
二、羅馬法中的萌芽時期
古羅馬發(fā)達(dá)的簡單商品經(jīng)濟(jì)孕育了發(fā)達(dá)的私法文化，不過后期國家對私人事務(wù)的干預(yù)逐漸加強(qiáng)，五大法學(xué)家之一的烏爾比安在這種社會經(jīng)濟(jì)條件下首創(chuàng)了公法、私法之分。 對公私法的劃分是羅馬法的主要創(chuàng)造，體現(xiàn)了羅馬成熟的法治理念和法治傳統(tǒng)。羅馬法承認(rèn)一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。
羅馬時代的法律規(guī)范也有意思自治的體現(xiàn)。公元前5世紀(jì)中期制定的《十二銅表法》曾規(guī)定：一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）頒布了著名的《安東尼尼安憲令》（ Constitutio Antoninana）將羅馬公民權(quán)授予帝國全體自由民（包括外邦人）以后，私權(quán)平等的觀念得以孕育產(chǎn)生。 這兩個規(guī)范體現(xiàn)了羅馬法以平等和私法自治為其終極關(guān)懷。
羅馬法的契約制度中存在過四種形式的契約：即口頭契約、文書契約、實(shí)踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無需任何形式，查士丁尼在《法學(xué)階梯》中認(rèn)為契約的成立和效力取決于當(dāng)事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實(shí)踐基礎(chǔ)和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來說，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長史”。
盡管如此，羅馬法中并沒有獨(dú)立的“意思自治”的概念，也沒有相關(guān)的法律規(guī)范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說是“當(dāng)事人意思自治精神”。
三、法國民法典中的正式確立時期
羅馬法中的法律規(guī)范和學(xué)者觀點(diǎn)雖然能體現(xiàn)意思自治的精神和內(nèi)涵，但并沒有和現(xiàn)代法治一樣將該原則確立為民法中的一項(xiàng)基本原則。在19世紀(jì)聲勢浩大的成文法運(yùn)動中，第一部反映和體現(xiàn)意思自治原則的法典是1804年以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本制定的《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹肥组_合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。雖然該法典并沒有單獨(dú)設(shè)立“合同自由”條款， 但人們?nèi)匀荒軌驈木唧w的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關(guān)契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國民法典》將契約自由思想推到了至高無上的境地并做了最大限度的發(fā)揮，但其不足之處在于其對意思自治的規(guī)定僅限于契約領(lǐng)域，并未形成完整的框架和體系。
四、德國民法典中的完善時期
19世紀(jì)中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡。與此相對應(yīng)，1896年以《學(xué)說匯纂》為藍(lán)本制定《德國民法典》對意思自治的規(guī)定與《法國民法典》相比也有很多進(jìn)步之處。進(jìn)步之處首先表現(xiàn)在《德國民法典》的適用范圍不僅限于契約（債法）領(lǐng)域，而是適用于整個法律行為領(lǐng)域。《德國民法典》對意思自治的規(guī)定囊括各種法律關(guān)系領(lǐng)域，已形成完整的框架和體系。
進(jìn)步之處其次表現(xiàn)在與法國民法典相比，德國民法典對意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒有變化。由于資本主義發(fā)展到壟斷階段，企業(yè)的經(jīng)營自由更多的被關(guān)注，意思自治由強(qiáng)調(diào)個人意志轉(zhuǎn)化為強(qiáng)調(diào)社會義務(wù)。法典對契約中當(dāng)事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現(xiàn)出來的意思表示為準(zhǔn)，即便與原來的內(nèi)心意思表示有出入，除法律另有規(guī)定外，契約不得變更。
以《德國民法典》的頒布為標(biāo)志，萌芽于古羅馬時代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務(wù)法》第19條 都規(guī)定了意思自治原則。
五、20世紀(jì)以來的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時期
19世紀(jì)中期后，個人權(quán)利至上的理念（即絕對意思自治）在實(shí)踐中被極端化、絕對化。這種理念與壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢產(chǎn)生沖突。20世紀(jì)以來世界范圍內(nèi)國家干預(yù)加強(qiáng)，契約自由讓位于社會福利，個人利益讓位于社會利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認(rèn)為“契約和上帝一樣，已經(jīng)死了”。 最初的意思自治理念由于對自由過度的張揚(yáng)，沒有完全建立在理性基礎(chǔ)之上。由此可知，近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢為，民法的根本價值側(cè)重點(diǎn)由自由價值到秩序價值轉(zhuǎn)移、由個人本位到社會本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉(zhuǎn)換、從形式正義到實(shí)質(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。 不過私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。
20世紀(jì)以來合同自由在衰落，規(guī)范性立法在增加。 我們將擁有一個更富有、平等、公平的社會，我們擁有的合同自由和個人自由將變少。 合同不再被認(rèn)為是當(dāng)事人自愿承擔(dān)的義務(wù)，而是法院為了保護(hù)其他人的合理期待而強(qiáng)加的義務(wù)， 是法律規(guī)定的結(jié)果而不是自由選擇的結(jié)果。 法律權(quán)利的基礎(chǔ)以前發(fā)展趨勢為“身份到契約”，現(xiàn)在又有恢復(fù)“契約到身份”的趨勢， 表現(xiàn)為合同自由受到越來越多社會因素的限制， 合同的相關(guān)法律被分割為勞動法、保險法、消費(fèi)者法律等，并且這些法律對合同自由施加了更多重要的限制。 不過對自由施以合理的限制是對正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進(jìn)一步發(fā)展。20世紀(jì)以來對意思自治加以限制與下列因素也有很大關(guān)系。
其一為弱勢方利益的保護(hù)。法律中的平等是理想化的平等，而實(shí)際生活中不平等問題處處存在。經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)勢方與弱勢方締約的情形下無法真正實(shí)現(xiàn)意思自治，為了保護(hù)無法擁有平等締約權(quán)的弱勢方利益，有必要對強(qiáng)勢一方的締約權(quán)予以限制。
其二為維護(hù)社會公共利益，即國家對意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個體之間的利益，更為地維護(hù)社會公共利益， 這是契約社會觀念的體現(xiàn)。
其三為自由的相對性，即意思自治本身不是絕對的而是相對的。如孟德斯鳩所說“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利?！?自由是相對的，不能為所欲為。
其四為國家權(quán)力的沖擊。國家權(quán)力的出現(xiàn)是對市民社會和意思自治原則的沖擊，但國家權(quán)力的存在亦能保障自由，當(dāng)然國家權(quán)力對自由的干預(yù)要以法律明文規(guī)定為限。各國對意思自治的限制表現(xiàn)在強(qiáng)制性規(guī)則、公序良俗原則、誠實(shí)信用原則、弱者保護(hù)原則、合同形式及締約時間的限制等方面。
論文關(guān)鍵詞 群租 相鄰關(guān)系 建筑物區(qū)分所有權(quán)
隨著城市化進(jìn)程的加快和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，群租現(xiàn)象近年來在我國，尤其是大城市里日益增多，圍繞群租引發(fā)的各種糾紛也屢見不鮮。群租現(xiàn)象及基于群租關(guān)系產(chǎn)生的各種矛盾和問題，已引起了包括媒體、政府管理部門、律師以及社會各界的廣泛關(guān)注，2007年以來，上海、深圳等地政府相繼出臺了整治群租的地方行政法規(guī)。雖然近年來社會各界對于“群租現(xiàn)象”投來了越來越多的關(guān)注，但作為一個新涌現(xiàn)出來的社會問題，無論理論界還是法律實(shí)務(wù)部門，對群租的研究和認(rèn)識都還處于起步階段，真正從法學(xué)理論或法律規(guī)范角度對群租進(jìn)行的學(xué)術(shù)研究尚不多見，本文擬對“群租”現(xiàn)象及其法律規(guī)制問題進(jìn)行理論和實(shí)踐的探討。
一、“群租”及其概念界定
2.群租的權(quán)利及其他業(yè)益的維護(hù)
從民法角度而言，群租既屬于房屋所有人行使所有權(quán)權(quán)能的正當(dāng)行為，也屬于租賃人合法行使合同權(quán)利的表現(xiàn)?，F(xiàn)行的法律、法規(guī)中均找不到群租違法的明確規(guī)定。《憲法》第33條也明確規(guī)定，國家保障和尊重人權(quán)。這里的人權(quán)既包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，也包括生存權(quán)?！段餀?quán)法》也確認(rèn)了所有權(quán)人對房屋專有所有權(quán)的處分收益權(quán)。而經(jīng)濟(jì)弱勢群體通過群租，為自己獲得一個最低要求的“安身之地”，這種要求并不違法，雖然其可能對其他建筑物所有人的安靜、安全、整潔等需求產(chǎn)生了一定的沖突。
但是，從其他業(yè)主及小區(qū)物業(yè)管理的角度而言，群租現(xiàn)象又的確帶來了現(xiàn)實(shí)的影響甚至妨害?；诮ㄖ^(qū)分所有權(quán)及相鄰關(guān)系以及小區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例等理由，對群租的管理亦是必須的。
（1）群租房東出租權(quán)利的濫用可能對相鄰業(yè)主的居住權(quán)帶來損害，可能對其他業(yè)主的居住安全、環(huán)境安寧以及建筑物本身造成妨害，從而導(dǎo)致小區(qū)生活品質(zhì)的下降。
（2）群租往往人數(shù)眾多、人員復(fù)雜、容易引發(fā)盜竊等治安問題，而亂拉電線、亂接水管等現(xiàn)象也可能會對租房者的人身、財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成危險。
（3）群租一般發(fā)生在一二線城市的中心城區(qū)，尤其是其中的老舊小區(qū)，這會給這些小區(qū)的物業(yè)管理帶來很大的困擾，租客眾多、衛(wèi)生難以維護(hù)、生活設(shè)施維修率高、拖欠物業(yè)管理費(fèi)等。
（4）作為小區(qū)物業(yè)的一部分，被群租的房屋及其權(quán)利行使也理應(yīng)群受到業(yè)主大會制定的小區(qū)物業(yè)管理規(guī)章的制約。
三、思考：群租問題的法律對策
如前所述，群租現(xiàn)象的產(chǎn)生并非我國所獨(dú)有，各工業(yè)化國家和地區(qū)在其工業(yè)化初期階段，甚至當(dāng)下都廣泛存在群租現(xiàn)象。對于群租問題，一方面我們要理解其產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)性，群租與我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，勞動密集型企業(yè)較多、低收入群體無法享受較好的社會保障相關(guān)，是現(xiàn)階段無法立即根除的問題。同時，我們也應(yīng)看到，對群租的管理和規(guī)范，也是必須的。而這種規(guī)范，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循以下的處理思路：
（一）準(zhǔn)確對群租進(jìn)行界定，區(qū)分群租與合租
要注意區(qū)分正常的房屋租賃與合租及群租的關(guān)系。群租作為一種非正常形態(tài)的租賃形式，是否符合我國法律對于“住改商”的限制？目前理論界和實(shí)務(wù)界都少有關(guān)注，筆者認(rèn)為，依據(jù)民事行為和民法規(guī)范的可類推規(guī)則，房主的群租行為可借鑒《物權(quán)法司法解釋》和最高院《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，對群租行為進(jìn)行規(guī)制，將其納入到經(jīng)營的范疇，從而與業(yè)主自住和正常租賃相區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上引入地方法規(guī)和小區(qū)業(yè)主規(guī)章對業(yè)主群租行為的限制，尤其是相關(guān)的利害關(guān)系人應(yīng)該對相鄰業(yè)主的群租行為擁有一定的發(fā)言權(quán)。在建筑物區(qū)分所有的情形下，鼓勵業(yè)主通過訂立業(yè)主公約的方式處理相鄰關(guān)系，業(yè)主公約可以就群租問題作出禁止或限制，這種方式在很大程度上就可以消減群租現(xiàn)象，而無需公權(quán)力和司法的介入。此外，賦予業(yè)主大會相應(yīng)的訴權(quán)，使其能夠切實(shí)有效地維護(hù)建筑物共有人的利益也是解決問題的必需。
（二）行政規(guī)范和私法自治相結(jié)合的規(guī)范思路
一方面尊重業(yè)主的房屋所有權(quán)行使和其創(chuàng)造財(cái)富的方式、在法律的框架內(nèi)鼓勵人們對自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行使用和收益、創(chuàng)造更大的價值。同時也應(yīng)防止業(yè)主對租賃權(quán)濫用，以免對其他業(yè)主造成相鄰關(guān)系的侵害，既保障相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利行使。也可以一定程度上解決私法關(guān)系上的權(quán)利沖突。
另一方面，公法的介入相對于私法自治通常而言具有更高的效率。各地政府可以結(jié)合本地的情況，對本地的房屋群租問題作出概括性的限定，比如對人均最低租房面積的限制性規(guī)定、對水電改造和建筑物結(jié)構(gòu)的限制性規(guī)定、對物業(yè)公司依照本小區(qū)業(yè)主大會通過的物業(yè)管理規(guī)則進(jìn)行群租管理或限制的權(quán)力予以認(rèn)可。
行政管理和私法自治必須有效結(jié)合，而不能其中任何一方面，這也是群租行為的性質(zhì)和各國規(guī)范群租行為的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。
（三）政府應(yīng)增加廉租房的供給和推進(jìn)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型
論文關(guān)鍵詞 國際私法 弱者 弱者利益保護(hù)原則
梅因在其《古代法》中曾經(jīng)指出:“進(jìn)步社會的運(yùn)動,迄今為止,是一個從身份到契約的運(yùn)動”。?歡?，人类进?0世紀(jì)之后發(fā)現(xiàn),20世紀(jì)法律史的演進(jìn)在一定程度上體現(xiàn)了“從契約到身份”的這樣一個過程。?Q很多國家在國內(nèi)實(shí)體法中詳實(shí)了保護(hù)特定人員如消費(fèi)者、婦女、子女的相關(guān)條文,以間接調(diào)整為主的國際私法也有所體現(xiàn)。施米托夫早在《國際貿(mào)易法文選》中就認(rèn)識到國際貿(mào)易保護(hù)若放當(dāng)事人的利益,不僅是正義的需要,而且是發(fā)達(dá)國家自我利益的需要。?ǜニ固岢雋巳跽呃畔冉峁?ldquo;優(yōu)先原則”。?S弗朗西斯卡基斯提出的“直接適用的法”理論也包含有保護(hù)弱者利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。?紗絲杉?，国际私法属~邢慮康鞫勻跽呃嫻謀;な譴笫撲鰲?/p>
一、國際私法弱者利益保護(hù)原則的闡釋
(一)弱者的界定
從目前情況看,各國對弱者的內(nèi)涵、外延并沒有一個統(tǒng)一界定,國際私法中關(guān)于對處于弱者地位的當(dāng)事人列為下述幾類:一是家庭、婚姻領(lǐng)域中的婦女、婚生和非婚生子女、被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人;二是合同領(lǐng)域中的特定當(dāng)事方,譬如消費(fèi)者、雇員等;三是在侵權(quán)領(lǐng)域中的被侵權(quán)方,不管是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為的受害方。事實(shí)上,弱者的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出上述列舉,這因?yàn)樵斐扇跽叩匚坏脑虻膹?fù)雜性,如有的是單純由于生理、家庭背景等個人因素導(dǎo)致的不利狀態(tài),有的是因?yàn)槭袌隽α坎黄胶鈱?dǎo)致的經(jīng)濟(jì)地位懸殊,還有的是因?yàn)樵谥R、技術(shù)和信息方面不對等而產(chǎn)生的強(qiáng)弱之分。因此,筆者認(rèn)為,國際私法上弱者身份的確定實(shí)際上就是一個比較的過程,國際私法的弱者即為特定民商事關(guān)系中處于劣勢或者不利地位的當(dāng)事人。
(二)弱者利益保護(hù)原則的理論思考
雖然啟蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但從客觀事實(shí)看,現(xiàn)實(shí)生活的資源占有、身體實(shí)力等原因卻造成了人與人之間的不平等,產(chǎn)生了強(qiáng)者和弱者,而公平正義,這一亙古不變的價值取向,決定了法律可以對弱者利益進(jìn)行傾斜性的保護(hù),也就是實(shí)施弱者的人權(quán)保護(hù),從而實(shí)現(xiàn)正義。國際私法作為一個調(diào)整涉外民商事關(guān)系的法律部門,同樣肩負(fù)著這一使命,這構(gòu)成了國際私法保護(hù)弱者利益的正當(dāng)性。?U在強(qiáng)調(diào)以人為本、人文關(guān)懷的理念下,國際上形成了對弱者利益保護(hù)的理論主要有:人權(quán)保護(hù)理念下國際私法對弱者利益的保護(hù)、正義價值論下國際私法對弱者利益的保護(hù)、實(shí)體法回應(yīng)下國際私法對弱者利益的保護(hù)以及和諧社會構(gòu)建下國際私法對弱者利益的保護(hù)。
(三)弱者利益保護(hù)原則作為國際私法基本原則的特點(diǎn)
弱者利益保護(hù)原則作為國際私法的基本原則,第一,體現(xiàn)了國際私法的基本精神。法的基本精神體現(xiàn)立法者的價值取向,國際私法是調(diào)整涉外民商關(guān)系平等主體間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系,其價值在于人的保護(hù),而弱者利益保護(hù)原則正是這一價值的反映。第二,具有廣泛的適用性。在國際私法中,這一原則體現(xiàn)在了國際私法的各個分支,如涉外婚姻家庭領(lǐng)域、涉外合同法律關(guān)系等,同時它也在具體制度,如反致、公共秩序保留中有所體現(xiàn)。第三,具有穩(wěn)定性。雖然國際私法調(diào)整的涉外民商事關(guān)系處于變動之中,但其中的核心內(nèi)容不會發(fā)生變更,即平等保護(hù)與特殊保護(hù)的平衡問題。弱者本身是一個變動的范疇,但弱者利益保護(hù)的原則具有穩(wěn)定性,以維系國際私法中人文關(guān)懷的情結(jié)。
二、國際私法弱者利益保護(hù)原則的適用
(一)國際私法立法對弱者利益保護(hù)的現(xiàn)狀
1.海牙國際私法會議立法對弱者利益的保護(hù)
目前,海牙國際私法會議作為制定統(tǒng)一沖突法和程序法方面最具影響、最具成效的國際組織,截止2008年底,制定的國際公約達(dá)到39個,其在有關(guān)弱者利益保護(hù)方面的公約,尤以家庭、婚姻領(lǐng)域的相關(guān)保護(hù)公約為主,其中關(guān)于保護(hù)被撫養(yǎng)人、兒童的特點(diǎn)主要表現(xiàn)為下述幾點(diǎn):一是通過對沖突規(guī)范的選擇使用來保護(hù)被撫養(yǎng)人的相關(guān)利益。譬如,在1973制定的《海牙扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》中,關(guān)于第4-6條就體現(xiàn)了這一特點(diǎn),該條文規(guī)定,在扶養(yǎng)義務(wù)方面應(yīng)該首先采用扶養(yǎng)權(quán)利人常住居所地的相關(guān)國法,但如果其常住居所地的相關(guān)國法不能讓扶養(yǎng)權(quán)利人得到扶養(yǎng),就可采用扶養(yǎng)義務(wù)人和扶養(yǎng)權(quán)利人共同國法,假如依據(jù)上述的規(guī)定,仍然不能使得扶養(yǎng)權(quán)利人獲得扶養(yǎng)義務(wù)人的扶養(yǎng),就應(yīng)根據(jù)受理機(jī)關(guān)的相關(guān)國內(nèi)法來執(zhí)行。二是有關(guān)兒童的利益主要是以從未主管機(jī)關(guān)制定權(quán)利以及義務(wù)來保護(hù)。譬如,1965年制定的《海牙收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判決承認(rèn)公約》,其中第6條就是從兒童的利益角度出發(fā),詳實(shí)了收養(yǎng)批準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定,其規(guī)定要求在批準(zhǔn)收養(yǎng)前,主管機(jī)關(guān)必須通過適當(dāng)?shù)漠?dāng)?shù)貦C(jī)關(guān),詳細(xì)調(diào)查收養(yǎng)人或夫妻共同收養(yǎng)人、兒童及其家庭進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查。?淙還嫉耐ü壞扔諫?，但公约的存栽r舊砭褪槍噬緇峁刈⑷跽呃嫻暮芎美ぁ?/p>
2.歐洲聯(lián)盟法的立法對弱者利益的保護(hù)
從區(qū)域國際立法來看,歐盟的立法堪稱典范。關(guān)于弱者利益保護(hù)主要有:第一,《羅馬公約》中對消費(fèi)者和受雇人的利益進(jìn)行了保護(hù)。其中第5條第1款對消費(fèi)合同做了界定,第2款和第6條即規(guī)定了消費(fèi)合同、雇傭合同當(dāng)事方盡管有選擇法律的自由,但是不得剝奪消費(fèi)者、受雇人由法律的強(qiáng)制性規(guī)定給予的保護(hù)。第二,1968年《布魯塞爾公約》從管轄權(quán)與判決的承認(rèn)執(zhí)行方面對被侵權(quán)人、受雇人、被保險人的利益保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。第三,1998年《布魯塞爾公約Ⅱ》對有關(guān)離婚、司法別居或婚姻無效的民事訴訟及婚姻訴訟中夫妻雙方對子女的親子責(zé)任的民事訴訟作了規(guī)定。第四,《羅馬公約Ⅱ》規(guī)定了通過重疊適用的沖突規(guī)范、最密切聯(lián)系原則及對意思自治的限制方式來實(shí)現(xiàn)弱者利益的保護(hù)。
3.各國立法對弱者利益的保護(hù)
盡管各國立法中都有關(guān)于弱者利益的保護(hù),但是不同地區(qū)的立法側(cè)重點(diǎn)有所不同。例如非洲國家側(cè)重于傳統(tǒng)的婚姻家庭領(lǐng)域的保護(hù),如1972年《塞內(nèi)加爾家庭法》第844條規(guī)定:“因確立親子關(guān)系而變更子女的國籍時,這種變更可選擇對子女最有利的時機(jī)以確定可適用的法律”。而立法較先進(jìn)的西歐及美洲地區(qū),除了婚姻家庭領(lǐng)域,還涉及雇員及消費(fèi)者利益的保護(hù)。目前在各國對弱者利益的維護(hù)方面,國內(nèi)立法保護(hù)的特點(diǎn)主要體現(xiàn)如下:其一,家庭婚姻領(lǐng)域中的兒童、未成年人的利益保護(hù),總體上各國都比較重視并成為其關(guān)注的焦點(diǎn)。其二,合同領(lǐng)域中對弱者的利益保護(hù),主要是通過對意思自治原則加以限制來維護(hù)其利益。其三,侵權(quán)領(lǐng)域受害者的保護(hù)主要在產(chǎn)品責(zé)任保護(hù)上,且主要將選擇適用法律的權(quán)利提供給原告。
(二)國際私法基本制度與弱者利益的保護(hù)
1.識別的依據(jù)與弱者利益的保護(hù)
識別作為法官的一種思維活動,會受到一國規(guī)則制度的制約,但一國良好的規(guī)則制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人道、公正,是能夠保護(hù)弱者利益的;如果一國本身沒有這樣的規(guī)定,那么一個有良知的或者真正合格的法官也應(yīng)本著人文關(guān)懷之情作出有利于弱者的識別。?W截止目前,學(xué)者們關(guān)于識別的根據(jù)主要存在如下一些主張:功能定性說、準(zhǔn)據(jù)法說、法院地法說、個案分析說、分析比較說、折中說等。?X筆者認(rèn)為,雖然法院地法說是目前較多國家的做法,但是國際私法案件畢竟與國內(nèi)案件不同,過分強(qiáng)調(diào)法院地法的結(jié)果可能是以否定事實(shí)上應(yīng)皈依的其他有關(guān)法律的適用為代價的。準(zhǔn)據(jù)法說無疑是本末倒置,翻了邏輯錯誤。而剩下的如分析法與比較法、個案分析說等作為彈性的識別依據(jù)更能保護(hù)弱者的利益。
2.公共秩序保留與弱者利益的保護(hù)
公共秩序保留的職能,是為了保持內(nèi)國的重要利益而例外地排除原則上應(yīng)適用的外國法,此類規(guī)則的產(chǎn)生經(jīng)常源于政治、經(jīng)濟(jì)利益、國家安全或者源于一國善良風(fēng)俗,并未直接與對弱者利益保護(hù)聯(lián)系起來。因此通過公共秩序保留保護(hù)弱者雖然是一種很好的理想,但是在實(shí)際運(yùn)用中目前上不具有普遍適用性。?Y但是公共秩序在運(yùn)用過程中,確實(shí)又在一定程度上保護(hù)了弱者的正當(dāng)權(quán)益。例如,1926年10月3日德國最高法院一個判例:一個船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形而被請求撤銷。按照當(dāng)時德國國際私法應(yīng)適用土耳其法,依土耳其法,該脅迫不構(gòu)成撤銷合同的原因,該法院根據(jù)公共秩序保留排除了土耳其法律的適用,適用了德國法,撤銷合同,保護(hù)了受雇傭船員的利益。?/p>
3.反致制度與弱者利益的保護(hù)
盡管國際社會對反致的態(tài)度不一,但反致制度使得一國法院以其沖突規(guī)范指引適用外國法時,創(chuàng)造出適用內(nèi)國法或者外國法或者第三國法的多重選擇范圍,為在具體案件中實(shí)現(xiàn)特殊政策或結(jié)果的選擇提供了回旋空間,增加了法律選擇的靈活性,擴(kuò)大了法律選擇的范圍。?[法國最高法院曾判決通過接受從婚姻舉行地法向當(dāng)事人本國法的反致,兩個信仰猶太教的敘利亞人在意大利由猶太教教士舉行的宗教婚姻為有效婚姻(本來依意大利法則無效),并聲稱:“這種反致的運(yùn)用是有道理的,因?yàn)樗鼘?dǎo)致摩西法律的適用,當(dāng)事人本來就希望按照該法規(guī)定的意識舉行婚禮,而且反致使得他們的結(jié)合有效”。?\該案中善良的夫婦,相對于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他們利益的保護(hù)恰好得益于反致制度。
(三)國際私法對弱者利益保護(hù)的不足
1.保護(hù)的范圍不足及保護(hù)的不當(dāng)
如前所述,各國關(guān)于弱者的判斷標(biāo)準(zhǔn)及識別方法的不用,使得國際私法無法很好地、完全地保護(hù)真正的弱者,即使對比較容易被識別為弱者的對象也沒有全部進(jìn)行保護(hù)。而且現(xiàn)有的一些規(guī)定是不利于發(fā)展中國家及其當(dāng)事人這類弱者的。
關(guān)鍵字：動機(jī)錯誤，表示錯誤，信賴保護(hù)
一、引言
私法自治為民法重要之基本原則?！耙繤lume的經(jīng)典表述，所謂私法自治就是‘個人依其意志而自我形成其關(guān)系的原則’”。 私法自治，在法律上是通過推行法律行為制度來實(shí)現(xiàn)，法律行為是以意思表示為要素，并依該表示的發(fā)生法律效力的行為。 由此可見，當(dāng)事人系依意思表示設(shè)定其所意欲之法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)私法自治之功能。故此要求當(dāng)事人之意思表示系健全、無瑕疵的，始能確保約定之法律效果之正確。而若當(dāng)事人意思表示時，其主觀認(rèn)識與現(xiàn)實(shí)不一致，即生意思表示錯誤 之情形，此時，表意人即難以依自己內(nèi)心意思自主追求其所意欲之目的效果，即難謂表意人自我決定之真正達(dá)成，故錯誤之存在很大程度上私法自治功能之實(shí)現(xiàn)。然而，錯誤于人在所難免，因此，如何規(guī)范意思表示錯誤所生的種種問題，因其涉及之利益關(guān)系及情事之復(fù)雜性，遂成為各國立法者所共同面臨的難題。
在意思表示錯誤問題上，我國民法理論及制度實(shí)踐向采借鑒德國法的立場 ，此于當(dāng)前私法制度背景下，本也無可厚非。只是，必須明確，任何私法制度的移植，均不只是簡單的技術(shù)層面的規(guī)則繼受，更在于其所附載的制度價值，然價值的吸收、融合乃至共識形成，須依附于特定的情境及文化傳統(tǒng)。僅此一點(diǎn)，即足于提供我們對繼受他國法制反思的力量，切不可在制度建設(shè)上只是充當(dāng)簡單的“拿來主義者”，尤其是在民法典制訂前夕，更需要我們具有一種懷疑批判的精神去反思，于諸多現(xiàn)有及可能的不同制度設(shè)計(jì)中，德國法上該制度是否具有不容置疑的合理性，以至于我們只須簡單的受用，筆者以為不然?；诖藛栴}意識，本文嘗試著對德國法上的意思表示錯誤理論作一分析檢討，或可提供對于德國法上該制度的不同認(rèn)識。
二、德意志法錯誤理論的演進(jìn)及薩維尼理論的提出
古日耳曼法如同其他古代法一樣，注重法律行為的表面形式和公開面貌。古日耳曼法沒有虛假法律行為這一概念，因而承認(rèn)虛假法律行為的效力。公開行為在法律行為上既然具有無可爭議的價值，因此與羅馬法相同，當(dāng)事人在許多法律部門中利用公開行為所為的虛假行為仍然有效。同樣，古日耳曼法亦絲毫不考慮錯誤?？傊媒尚g(shù)語來說，傳統(tǒng)的日耳曼法采用表示主義。
但是，自從接受羅馬法開始，情況有了較大的改變。德意志普通法在羅馬法的影響下改用意思主義，因此，凡是由于錯誤而導(dǎo)致的雙方的真正意思不一致，人們就會認(rèn)為沒有合意可言。凡是由于錯誤意思不一致，或者存在意思表示上的錯誤，法律行為一律絕對無效。上述各種情況都不加區(qū)別地統(tǒng)稱為破壞合意的錯誤，其結(jié)果均是導(dǎo)致法律行為的徹底無效。德意志普通法以及以后的羅馬法著作選學(xué)派稱之為“法律行為的不存在。”
法律行為不存在這種制裁適用于廣義的各種形式的錯誤，因此注釋學(xué)派提出錯誤的分類，這在當(dāng)時并沒有多大的意義，但是，到19世紀(jì)下半期、后期的德意志羅馬法著作選學(xué)派關(guān)于錯誤的理論有了新的演進(jìn)，即向多種錯誤理論。學(xué)理日益重視動機(jī)錯誤，人們發(fā)現(xiàn)動機(jī)錯誤是指意思形成中的錯誤，所以很接近脅迫或詐欺所構(gòu)成的同樣涉及意思形成的瑕疵。人們主張可以用與脅迫、詐欺相同的撤銷制度來制裁這種形式的錯誤。也就是說，人們開始主張用絕對無效的方式來制裁“不存在”的法律行為，而對于動機(jī)上的錯誤用撤銷來制裁。
德國普通法之錯誤論在許多觀點(diǎn)上，不僅影響德國民法的架構(gòu)，亦廣泛影響大陸法系國家的錯誤論，而在普通法時期給予錯誤論以深遠(yuǎn)影響的人則首推薩維尼（Friedlich card von. Sayigng 1779-1861）。薩維尼是第一個明確區(qū)分動機(jī)錯誤與表示錯誤兩種不同性質(zhì)錯誤的學(xué)者。在薩維尼的錯誤論中，嚴(yán)格區(qū)別“值得法律保護(hù)之表示錯誤”與“不值得法律保護(hù)之動機(jī)錯誤”，因薩維尼認(rèn)對法律關(guān)系之形成，具有重要性的獨(dú)立事實(shí)系“意思”，而“動機(jī)”只是意思的準(zhǔn)備過程，二者應(yīng)區(qū)別，故動機(jī)錯誤，雖然是“真的錯誤”，但動機(jī)只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內(nèi)容，并且動機(jī)縱使經(jīng)表示，原則上亦不認(rèn)須由法律加以保護(hù)，而其根據(jù)則是保護(hù)交易安全，以免交易陷于無界限之不安定與恣意之中，至于所謂“性質(zhì)錯誤”，薩維尼則明知非意志與表示的不一致，但因立于忠于羅馬法法源權(quán)威之歷史法學(xué)派的立場，認(rèn)本質(zhì)的性質(zhì)錯誤與客體錯誤相類，均是意思欠缺，而適用錯誤之理論，惟并非任何性質(zhì)錯誤均可適用，必須錯誤在交易觀點(diǎn)上重要始足當(dāng)之。 薩維尼主義所引起的唯一的回應(yīng)是《德國民法典》第119條第1款。 此后，日本、民法在該問題上基本繼受德國立法。《德國民法典》第119條規(guī)定：“表意人所為意思表示的內(nèi)容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內(nèi)容的意思表示者，如可以認(rèn)為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項(xiàng)意思表示者，表意人得撤銷其意思表示?！薄皩τ谌嘶蛭镏灰咨现匾男再|(zhì)所發(fā)生的錯誤，視同于表示錯誤”。 學(xué)理上一般認(rèn)為，德國民法典此條規(guī)定中最重要之類型化劃分為表示錯誤 與動機(jī)錯誤，對于后者，遵循薩維尼的理論，基本不發(fā)生對于合同效力的影響；而對于表示內(nèi)容錯誤，學(xué)理多將其進(jìn)一步區(qū)分如下：①關(guān)于法律行為種類或性質(zhì)之錯誤（如誤贈與為借貸而承諾），②關(guān)于標(biāo)的同一性之錯誤（如誤以為漢英字典，而買英漢字典），③關(guān)于當(dāng)事人本身之錯誤（如誤甲為乙而與之訂約），④關(guān)于標(biāo)的價格、數(shù)量、履行期、履行地之錯誤等。
在大陸法系有些國家立法上， 錯誤主要基于其“嚴(yán)重性”而發(fā)揮作用。按照“錯誤者無意思”的思想，錯誤破壞了同意的完整性，因此基于錯誤而訂立的合同是不應(yīng)該具有約束力的。 但為顧及交易安全，各國民法均規(guī)定只有那些達(dá)到一定嚴(yán)重程度的錯誤才可救濟(jì)。這種思想到了德國民法典那里得到了進(jìn)一步發(fā)展，不僅合同可因錯誤方單方宣告撤銷，甚至連錯誤方當(dāng)事人自己的過失亦對其撤銷權(quán)不生影響。這種不問相對方情況，僅依錯誤的嚴(yán)重性決定是否施以救濟(jì)的實(shí)踐表明：在這些國家中，錯誤制度發(fā)生作用的機(jī)理主要是對當(dāng)事人意思質(zhì)量的關(guān)注。 而其錯誤立法的另一個特點(diǎn)是：多對可獲救濟(jì)的錯誤種類給予嚴(yán)格限定，只有當(dāng)錯誤屬于法定種類時才可救濟(jì)。 此可視為類型化的必然，同時也帶來對錯誤種類歸屬問題上所有的特殊困難。
三、方法論基礎(chǔ)之分析檢討
以薩維尼錯誤學(xué)說為基礎(chǔ)，德國學(xué)理一般主要將錯誤區(qū)分為動機(jī)錯誤與表示錯誤，表示錯誤，為意思與表示間之不一致，于交易上認(rèn)為重要者可產(chǎn)生對于合同效力的影響；而對于動機(jī)錯誤，則視其意思與表示間并無不一致，僅在意思形成階段，對于與意思表示有關(guān)的事實(shí)認(rèn)識有誤，因認(rèn)在此之自我決定仍不失為自我決定，因此，于此情形，通常不給予有動機(jī)錯誤之表意人以救濟(jì)而不認(rèn)系違反私法自治原則。 由此可知，動機(jī)錯誤與表示錯誤劃分的方法論基礎(chǔ)在于錯誤發(fā)生階段之不同。依此，動機(jī)錯誤為意思形成階段的錯誤，意思的形成，常受許多不同考量因素所影響，如甲決定向乙買某屋，其考量因素有系針對自己之需要（自用、保值、投機(jī)）者；有系針對標(biāo)的物本身（房齡、安全性、房屋之座落、使用之限制、價格）者；有系針對償債之事項(xiàng)（貸款之取得，房屋之收益）者；亦可能針對意思表示之相對人（信用、政商背景、人際關(guān)系）者，形形，不一而足。就上述有關(guān)考量因素表意人認(rèn)識錯誤時，則意思形成發(fā)生錯誤，被認(rèn)為系動機(jī)錯誤。 表示錯誤為意思表達(dá)階段產(chǎn)生的錯誤而致意思與表示不一致，在德國法上被區(qū)分為表示行為之錯誤，即誤作非所欲的表示，如誤說、誤寫、誤取等，及表示內(nèi)容之錯誤，即從形式上看，表意人所說的或所寫的應(yīng)是他所欲的，但他認(rèn)為他的表示具有的意義是表示所沒有的，因此產(chǎn)生錯誤。
作為一種以錯誤發(fā)生階段為基礎(chǔ)的對錯誤的類型化方法，界限之清晰在理論上尚且可以，只是問題事關(guān)心理及動機(jī)等有關(guān)心問題，實(shí)踐上之劃分因此易生、常生問題。其實(shí)，正如Flume所指出，法律生活中絕大多數(shù)的錯誤案例為性質(zhì)錯誤及錯誤。 恰是在性質(zhì)錯誤問題上，德國民法典第119條第2款的規(guī)定表現(xiàn)了其不夠成功之處，該款規(guī)定，關(guān)于人或物的性質(zhì)的錯誤，如交易上認(rèn)為重要者，視為關(guān)于意思表示內(nèi)容的錯誤。用“視為”一詞，即表明屬于擬制的規(guī)定，在立法上是相當(dāng)呆笨拙劣的手法。 由此引起對性質(zhì)錯誤屬性的爭議。性質(zhì)錯誤的特征是指某項(xiàng)交易中約定的或視為約定的性質(zhì)與真正的性質(zhì)有差別。這里所謂性質(zhì)是指合同范圍內(nèi)，雙方同意的或者至少一方要求，另一方知情的標(biāo)的物應(yīng)具備的約定品質(zhì)。法學(xué)界大多數(shù)意見認(rèn)為性質(zhì)錯誤指起決定作用的動機(jī)錯誤，但是一種特殊性質(zhì)的動機(jī)的錯誤，德國判例多認(rèn)為性質(zhì)錯誤屬于決定性動機(jī)的錯誤。
在德國，有學(xué)者對薩維尼進(jìn)行了批判，他們認(rèn)為薩維尼主張的意思欠缺（表示錯誤——筆者注）的主要場合的關(guān)于物和相對人的錯誤不過為一種心理上的動機(jī)錯誤，而作為立法定式放棄對心理的探求，認(rèn)為表示內(nèi)容的錯誤與表示上的錯誤的場合則可以撤銷，將交易本質(zhì)的性質(zhì)錯誤與之同樣處理。 而對于性質(zhì)錯誤與同一性錯誤， 很多學(xué)者認(rèn)為難以區(qū)別，而德國學(xué)者蒂策則甚至認(rèn)為無法在表示錯誤與性質(zhì)錯誤之間作出區(qū)分。 事實(shí)上，僅僅通過抽象概念的形成，似乎可以抽象出二者之不同， 但實(shí)踐中，由于涉及心理及動機(jī)問題，常常難以作出清晰的劃分。對此，我國學(xué)者沈達(dá)明先生也意識到，他認(rèn)為對于標(biāo)的物應(yīng)有狀態(tài)的錯誤，是涉及意思與表示關(guān)系上的錯誤，所以屬于表示上的錯誤。這里所指的是關(guān)于標(biāo)的物應(yīng)有狀態(tài)的錯誤，而不是關(guān)于標(biāo)的物真正狀態(tài)或性質(zhì)的錯誤。標(biāo)的物的基本性質(zhì)不但應(yīng)從作為產(chǎn)生表意人成立法律行為的意思和動機(jī)角度加以考慮，亦應(yīng)該作為表意人思想上對該標(biāo)的物的看法的一個組成部分加以考慮。就此他舉了超市購買葡萄酒案。表意人購買葡萄酒，誤認(rèn)某種商標(biāo)的酒是甲省產(chǎn)品，表意人購買的是具有甲省產(chǎn)品特點(diǎn)的酒。但實(shí)際上酒為乙省產(chǎn)品。對此案件，筆者分析如下：事實(shí)上，此種錯誤仍然可以作為動機(jī)錯誤或表示錯誤，端視其意思為何，其一，可以說若表意人其內(nèi)心意思在于購買具有甲省特點(diǎn)的酒，則其意思形成沒有錯誤，而其表示取貨付錢，表示意義則在于購買其取之貨，而其取之貨事實(shí)上不具有甲省產(chǎn)品特點(diǎn)，此時，意思與表示之間發(fā)生不一致，則錯誤系屬表示錯誤。若說表意人其內(nèi)心意思在于購買其取之貨，即這種酒，而購買之原因則在于認(rèn)為這種酒具有甲省產(chǎn)品特點(diǎn)，事實(shí)上則否，則因?qū)κ聦?shí)認(rèn)識錯誤而促其形成買“這種酒”之意思，而其表示沒有任何錯誤可言，因而錯誤系屬動機(jī)錯誤。只是，表意人內(nèi)心意思如何無從確切地知曉，因?yàn)槠潆[藏于內(nèi)心也，因此，筆者認(rèn)為在此無法區(qū)分性質(zhì)錯誤與表示錯誤。 對此案件，沈達(dá)明先生作了類似的分析。他認(rèn)為表意人的錯誤可以從兩個不同角度分析，第一，作為表示意思與實(shí)際情況之間關(guān)系的錯誤；第二，仍然作為表示上錯誤處理，肯定內(nèi)心意思與表示之間的不一致。他指出，對于標(biāo)的物應(yīng)有性質(zhì)的錯誤必然包含同時發(fā)生的，涉及標(biāo)的物真正性質(zhì)的錯誤，就是說，始終可以作為性質(zhì)錯誤處理。 因此，“應(yīng)有性質(zhì)”是表意人內(nèi)心意思層次，其可能同時指向表示與標(biāo)的物真正性質(zhì)發(fā)生關(guān)系，所以，在此欲明確界分動機(jī)錯誤與表示錯誤是很難甚至是不可能的。
在錯誤問題上繼受德國法的日本，基于對表示錯誤與動機(jī)錯誤所作的分類，以往錯誤論的主要觀點(diǎn)，認(rèn)為只有表示錯誤具有法律意義，這種觀點(diǎn)被稱為二元構(gòu)成說，然而對這種二元構(gòu)成說，很早就有不同觀點(diǎn)存在，主張錯誤應(yīng)為包括動機(jī)錯誤在內(nèi)的一元結(jié)構(gòu)，此觀點(diǎn)被稱為一元構(gòu)成說。，一元說被廣泛接受，逐漸成為通說。 對二元構(gòu)成說提出批評的學(xué)者主要有杉之原，舟橋與川島。而批評的論據(jù)之一則在于動機(jī)錯誤與表示錯誤難以區(qū)分。杉之原認(rèn)為，作為意思表示內(nèi)容的錯誤與表意人的主觀狀態(tài)無關(guān)，是否存在錯誤應(yīng)依當(dāng)時的具體情形下一般人產(chǎn)生何種認(rèn)識來判定。為存在這一正常人的觀念屬于心理學(xué)上的意思還是動機(jī)問題。因?yàn)楹茈y把所謂心理的動機(jī)錯誤與其他錯誤區(qū)別開來。 舟橋認(rèn)為，動機(jī)錯誤也可以產(chǎn)生與表示相對應(yīng)的真意欠缺這一點(diǎn)與他種錯誤相同，且在實(shí)際交易中這種錯誤往往屬于典型錯誤。 而川島的觀點(diǎn)則是：區(qū)別意思與動機(jī)十分困難。不僅心理的性質(zhì)錯誤，即使屬于意思欠缺的典型情形的同一性錯誤也不過是一種動機(jī)錯誤，事實(shí)上，很多錯誤在此意義上卻是動機(jī)錯誤。其甚至認(rèn)為，嚴(yán)格地說，引起意思欠缺的錯誤僅限于由于中介機(jī)關(guān)誤傳而產(chǎn)生的意思表示錯誤。 綜合分析以上諸學(xué)說之不同觀點(diǎn)，確切而言，錯誤是與心理的意思相關(guān)還是與動機(jī)相關(guān)是很難判明的。薩維尼基于維護(hù)交易安全的目的以心理為劃分基準(zhǔn)創(chuàng)立了二元構(gòu)成理論，該理論存在基準(zhǔn)不明確的缺陷，恰如前所分析，性質(zhì)錯誤與同一性錯誤往往難以區(qū)分，而性質(zhì)錯誤為最典型也最常發(fā)生的動機(jī)錯誤，同一性錯誤則為表示錯誤之常態(tài)，因此，可以說，動機(jī)錯誤與表示錯誤其實(shí)常常是難以區(qū)分的。即使是關(guān)于法律行為種類或性質(zhì)的錯誤，如誤贈與為借貸，而承諾之，在此，錯誤常被解釋為意思與表示之間不一致，但也可以說，錯誤地以為是借貸是表意人作出承諾的動機(jī)，因此，似乎可以認(rèn)為這是動機(jī)上的錯誤。這里作為立法定式放棄了對心理的探討而將該類錯誤類歸于表示錯誤，事實(shí)上是法律上以內(nèi)容重要性為判斷并以之為基礎(chǔ)的類型化產(chǎn)物，反映出對于錯誤是否施以救援的一種思維方式，依此思維方式無需進(jìn)一步探討心理意思與動機(jī)問題。因此，可以說，這樣的二元劃分其基準(zhǔn)是不明確的。
四、目的論所在之分析檢討
前文對動機(jī)錯誤與表示錯誤區(qū)分的分析表明，二者之區(qū)分即使不是不可能的，在實(shí)踐中也往往是很困難的。事實(shí)上，對于動機(jī)錯誤不予救濟(jì)的正當(dāng)化理由是不夠充分的，一般認(rèn)為，表示錯誤破壞的是意思的完成，作為意思外在表達(dá)的表示，并沒有正確反映表意人內(nèi)心意思。而動機(jī)錯誤在意志形成階段就產(chǎn)生了，因此它破壞的僅是意思的決策。因有瑕疵之自我決定仍不失為自我決定，縱不予當(dāng)事人以救濟(jì)之途，亦不違反私法自治原則。對心理的動機(jī)錯誤，因認(rèn)其不具有意思欠缺而不賦予其具法律意義的處理是意思主義的產(chǎn)物，其實(shí)，正如前所引舟橋之觀點(diǎn)，動機(jī)錯誤也可以產(chǎn)生與表示相對應(yīng)的真意的欠缺。如卡拉里斯所言，動機(jī)錯誤反映的是對表意人事實(shí)決定自由的損害，事實(shí)上，若表意人無對事實(shí)之錯誤認(rèn)識，即不可能產(chǎn)生違背其真意之意思從而對其加以表達(dá)，在此，其表示即符合其真正意思嗎？表意人真正實(shí)現(xiàn)私法自治了嗎？私法自治與合同自由并非因其自身原因而受保障，而是因其首先服務(wù)于人的自己決定規(guī)則。 這一點(diǎn)在合同法領(lǐng)域顯然是通過法律工具——即通過合同的訂立——而達(dá)致。但只有在當(dāng)事人的意思形成不僅原則上無法律性障礙，而且在事實(shí)上亦不受損害的情況下，合同這種工具才能實(shí)現(xiàn)其最佳效果，在動機(jī)錯誤的情形下，當(dāng)事人的意思形成實(shí)質(zhì)上已經(jīng)受有損害，因此，在服務(wù)于私法自治及合同自由的實(shí)現(xiàn)上，難言其已經(jīng)有效地實(shí)現(xiàn)。因此，從自我決定、私法自治角度正當(dāng)化對動機(jī)錯誤的區(qū)別對待顯得有些蒼白。事實(shí)上，德國法及繼受德國法之日本、臺灣等國家、地區(qū)法律亦未能完全區(qū)別對待動機(jī)錯誤與表示錯誤，其法典中均有將交易上重要的性質(zhì)錯誤視同表示錯誤之規(guī)定， 而鑒于性質(zhì)錯誤為現(xiàn)實(shí)生活中常發(fā)生之錯誤類型，因此，可以說立法者并未能在立法上完全貫徹薩維尼提出的二元構(gòu)成學(xué)說。
有學(xué)者認(rèn)為，動機(jī)錯誤不得撤銷的實(shí)質(zhì)理由，并非因所誤認(rèn)之事實(shí)，非他人所得而知，而系基于合理分配危險之思想，表意人對意思形成上有關(guān)之事實(shí)之認(rèn)識是否正確，為自己應(yīng)承擔(dān)之風(fēng)險，而不得轉(zhuǎn)嫁于相對方，若不愿承擔(dān)此風(fēng)險，則應(yīng)設(shè)法將此事實(shí)提升為法律行為之附款（條件或期限），使法律行為之效力系于此等事實(shí)之存在或不存在。 在此，提出了危險分配思想，就動機(jī)錯誤為產(chǎn)生于自己認(rèn)識錯誤而應(yīng)由自己承擔(dān)之風(fēng)險，因表示錯誤而產(chǎn)生的不利益，難道就不應(yīng)歸因于自己而可轉(zhuǎn)嫁于他人或由他人分擔(dān)嗎？很顯然，同樣是自己錯誤引致的風(fēng)險，從中并不能提取對錯誤區(qū)別對待的根據(jù)。而恰恰是危險分配思想，讓不少學(xué)者質(zhì)疑對于因表意人自身原因產(chǎn)生的錯誤加以救濟(jì)的正當(dāng)性。合同自由包含了法律所認(rèn)可的當(dāng)事人可通過合同依其意思設(shè)定法律效果的權(quán)能，由此體現(xiàn)的是意思自治，意思自治的應(yīng)有之義則為自己責(zé)任，所謂自己責(zé)任，即自主參與者對于參與所導(dǎo)致的結(jié)果的承擔(dān)，承擔(dān)是參與的必然邏輯。唯參與是自由的、自主的，故而結(jié)果便只能歸于參與者。 錯誤固然破壞同意的真實(shí)性，但允許因錯誤而解除合同充其量不過是滿足一方的個別正義的要求?！皩Ψ彩菄?yán)重的錯誤一律予以救濟(jì)，其實(shí)質(zhì)就是要求相對人去分擔(dān)損失，這不僅不利于交易確定性之維護(hù)，也缺乏起碼的道德上的說服力”。 因此，對于歸因于自己之表示錯誤，除非有撤銷的特別理由，事實(shí)上難于從內(nèi)在于私法自治之自己責(zé)任原則上去求得救濟(jì)之支持?！氨仨殢?qiáng)調(diào)，錯誤原則的根基，是容許補(bǔ)救的特殊性，這個觀念值得贊許，因?yàn)樗茝V確定性和交易的可靠性。在更高的哲理層次上，比較法律學(xué)者往往欣賞普通法的處理方式：為什么合同法在合同出錯時的處理方式與人們在生活中出錯時的處理方式不一樣？這個道理不是明顯的，在生活中，人須為自身的錯誤負(fù)責(zé)。假如接受這個，便了解到錯誤的風(fēng)險必須由犯錯的人負(fù)擔(dān)……若是按這項(xiàng)原則適當(dāng)?shù)胤峙滹L(fēng)險，因錯誤而撤銷合同，必然是特殊情況?！?/p>
在錯誤二元劃分的目的論基礎(chǔ)上，德國學(xué)者克拉默認(rèn)為《德國民法典》對動機(jī)錯誤的調(diào)整在總體上是錯誤的，他認(rèn)為判斷表意人是否可因這類錯誤而撤銷表示，必須以對方當(dāng)事人對錯誤的產(chǎn)生是否負(fù)有責(zé)任或者他是否本應(yīng)注意到錯誤的存在為準(zhǔn)，至于錯誤是否恰恰涉及人或行為標(biāo)的物的性質(zhì)，則在所不問。 在此，克拉默從應(yīng)然法角度引入了對相對人行為方式綜合評價的思路，從而亦揭示德國法錯誤論上只關(guān)注表意人狀況的實(shí)踐立場。而日本堅(jiān)持一元構(gòu)成說的學(xué)者，立基于交易安全保障的立場上，甚至進(jìn)一步認(rèn)為，就所有錯誤而言，為交易安全的保障，相對方對表示是否具有善意信賴為關(guān)鍵而錯誤在表意人的內(nèi)心上與意思相關(guān)還是與動機(jī)相關(guān)并非重要問題……，在意思表示的內(nèi)容與效果以表示為基準(zhǔn)的表示主義之下，可以克服意思主義存在的不足。 也許，若是以信賴主義為立場，那么錯誤的風(fēng)險將由犯錯誤的一方當(dāng)事人承擔(dān)，人們也因此將普遍拋棄那些潛藏在有關(guān)錯誤的真實(shí)意思原則規(guī)范中的不適當(dāng)殘余。
五、結(jié)語
以上是本文對德國法錯誤的主要類型劃分及其適用實(shí)踐的檢討。對于德國錯誤法規(guī)則的設(shè)計(jì)，可以說，薩維尼基于維護(hù)交易安全的目的以心理為劃分基準(zhǔn)創(chuàng)立的二元構(gòu)成，其不僅存在基準(zhǔn)不明確的缺陷，也不符合實(shí)際交易中的要求，不能指導(dǎo)正確解決實(shí)踐，而且對其正當(dāng)化也存在理論上的困難。在此須知，類型僅在于提供對錯誤的認(rèn)識可能及作為權(quán)衡思考時之考量因素，切不應(yīng)將其上升為區(qū)別對待根據(jù)從而機(jī)械適用類型——效力模式，在因于錯誤所涉情事之復(fù)雜性，而不可將其作簡單的類型對應(yīng)從而致一方利益所得之保護(hù)不當(dāng)?shù)亟⒂谒綋p失基礎(chǔ)上，致有損正義之精神。從根本上說，“法律基本是關(guān)于各種價值的討論。所有其他問題都是技術(shù)問題。”故法律制度的生成，法律規(guī)范的設(shè)計(jì)均以一定的價值判斷為依歸。 德國法上錯誤規(guī)則的設(shè)計(jì)當(dāng)為一定價值判斷基礎(chǔ)上法技術(shù)的產(chǎn)物，對于作為其基礎(chǔ)之價值判斷，因視的法律情況而有所不同，對其存在只能作辯證評價而無絕對高下之分。只是當(dāng)我們試著去建構(gòu)自己精致有效的錯誤規(guī)則時，當(dāng)我們有意去借鑒他國法制時，切不可忘記問題本身的復(fù)雜性及制度背后的價值選擇而作簡單的移植，否則，將只是在對自身無知基礎(chǔ)上危險的武斷。恰如前文所言，在錯誤問題上，可能我們不能再只是簡單地選擇對意思真實(shí)的所謂絕對尊重。而當(dāng)我們站在信賴保護(hù)的立場上，引進(jìn)對相對人行為方式綜合評價思路，則對于錯誤規(guī)則的安排，我們不能只是滿足于單一或少數(shù)因素的考察。而如科賓所言，把法律規(guī)則限制得可適用于許多因素的特定組合， 或可為我國私法開辟一條新的錯誤法思路。
注釋：
[1]本文是在筆者碩士論文《意思表示錯誤對合同效力的》第四部分的基礎(chǔ)上修改而成的。當(dāng)然，本文不可能就德國私法上意思表示錯誤制度作全面評析，而只是就其中的動機(jī)錯誤與表示錯誤的二元劃分作一檢討，以此作為民法典制定前，對錯誤制度的個人意見的表達(dá)。
[2]Flume：《民法總論》，1992年4版，§1.1，轉(zhuǎn)引自卡拉里斯著，張雙根譯，唐壘校：《債務(wù)合同法的變化》，載于《中外法學(xué)》2001年第1期，第36、37頁。
[3]張俊浩：《民法學(xué)原理》上冊，政法大學(xué)出版社2001年修訂第3版，第219、220頁。
[4]錯誤乃指表意人因自身原因致其主觀認(rèn)識與現(xiàn)實(shí)之間不一致，而這種不一致并不為表意人所知。意思表示錯誤包含兩方面：一是意思表示自身錯誤，即表意人的效果意思（主觀）與表示（客觀）不一致，如各種表示錯誤等；二是意思表示前提或基礎(chǔ)錯誤，即表意人對意思表示之前提或基礎(chǔ)之主觀認(rèn)識與客觀現(xiàn)實(shí)不一致，如共同錯誤、動機(jī)錯誤等。對于意思表示錯誤，學(xué)者們所下的定義不盡一致，在此不擬列舉。緣何采此定義，筆者以為其比較符合德國法及中國法對錯誤內(nèi)涵的界定。
[5]，我國民法對意思表示錯誤的規(guī)定亟須完備，而理論上對錯誤的還很薄弱，除了教科書式的，對錯誤作德國法式的介紹性文章外，據(jù)筆者努力收集大陸資料所及，僅發(fā)現(xiàn)有徐曉峰、解志國、唐瑩等人所著論文幾篇，而且多就德國法模式來解釋中國的法實(shí)踐，此容易陷入盲從式的怠于反思的治學(xué)心態(tài)。
[6]以下對德國錯誤法理論的歷史發(fā)展描述，主要參照，沈達(dá)明等編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易出版社1992年版，第116、117頁；周占春：《表示行為錯誤與動機(jī)錯誤》載于楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，五南圖書出版公司印行，88年9月二版，第272—277頁；葉金強(qiáng)：《合同解釋：私法自治、信賴保護(hù)與衡平考量》，載于《中外法學(xué)》2004年第1期，第62、63頁。
[7]轉(zhuǎn)引自周占春前引文第274頁。
[8][德]海因·克茨著，周忠海等譯：《歐洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版第263頁。
[9]按德國民法典之規(guī)定，從薩維尼的角度看，意圖和表達(dá)之間不匹配，因此撤銷是正當(dāng)?shù)摹?/p>
[10]表示錯誤還被進(jìn)一步細(xì)分為表示行為錯誤與內(nèi)容錯誤。
[11]如德國、法國、瑞士等。
[12]徐曉峰：《民事錯誤制度研究》，載于人大報(bào)刊復(fù)印資料？民商法學(xué)，2001年第1期，第37、38頁。
[13]陳自強(qiáng)：《意思表示錯誤之基本問題》，載于《政大法律評論》，1994年第52期，第334頁。
[14]陳自強(qiáng)前引文，第317頁。
[15]陳自強(qiáng)前引文，第336頁。錯誤亦為錯誤法上一個極復(fù)雜的問題。對于計(jì)算錯誤，本文不擬專門探討。
[16]沈達(dá)明前引書，第126頁。
[17]沈達(dá)明前引書，第 126頁。
[18][日]小林一俊：《意思欠缺與動機(jī)錯誤》，載于《外國法評譯》1996年第 4期。第68頁。
[19]包括標(biāo)的物和相對人的同一性錯誤，至法律行為性質(zhì)錯誤，是否屬于同一性錯誤，尚有爭議，此在德國民法上是為表示內(nèi)容錯誤之重要類型。
[20][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄等譯：《德國民法通論》（下冊），法律出版社2003年1月版，第507頁。
[21]同一性錯誤之特征，系意思表示中之陳述涉及特定之人或客體，但相對人客觀上所得了解之人或客體，與表意人主觀上所指之對象不同。
[22]此案型似也足于論證日本學(xué)者朱倉教授提出的“同一性錯誤與性質(zhì)錯誤具有相互還原性”的觀點(diǎn)，見小林一俊前揭文第69頁。確實(shí)如此，即使是關(guān)于當(dāng)事人同一性的錯誤，如誤甲為乙而與之訂約，經(jīng)類似分析，仍然可以歸之為性質(zhì)錯誤，即為動機(jī)錯誤。
[23]沈達(dá)明前引書，第120頁。
[24]小林一俊前揭文，第68頁。
[25]杉之原舜一《“法律行為的要件”的研究》，《法學(xué)協(xié)會雜志》43卷11號，轉(zhuǎn)引自小林一 俊前引文，第69頁。
[26]舟橋淳一：《意思表示的錯誤》，《九大法文學(xué)部十周年紀(jì)念法論文集》，轉(zhuǎn)引自小林一俊前引文，第69頁。
[27]川島武宜：《意思欠缺與動機(jī)錯誤》，《法學(xué)協(xié)會雜志》56卷8號，轉(zhuǎn)引自小林一俊前引文，第69頁。
[28]Flume：《民法總論》，1992年4版，§1.1，轉(zhuǎn)引自卡拉里斯前引文第37頁。
[29]此規(guī)定于《德國民法典》第119條第2款，德國許多研究者認(rèn)為該款是“不幸”的，見[德]海因？克茨前引書第279頁，注95.
[30]陳自強(qiáng)前引文第335頁，此觀點(diǎn)為學(xué)者洪遜欣等所堅(jiān)持。
[31]張俊浩前引書，第32頁。
[32]見徐曉峰前引文第46頁。
[33]何美歡：《香港合同法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第283、284頁。
[34][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，法律出版社2003年版，第521頁。
[35][日]小林一俊前引文第69、70頁。
[36]朱慶育：《尋求民法的體系——以物權(quán)追及力理論為個案》，載于《比較法學(xué)文萃》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第610頁。
關(guān)鍵詞：價值判斷，實(shí)體性論證規(guī)則，平等原則，私法自治原則
我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識的時代。——作者題記
問題與方法
民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動國家利益和社會公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。
在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]
問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式?！?[7]？
建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學(xué)者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。
實(shí)際上，民法學(xué)者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價值取向。即使針對某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價值共識，以此作為進(jìn)一步討論的平臺。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達(dá)成最低限度的價值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識?！盵17]以該認(rèn)識為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價值判斷問題達(dá)成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則
（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。
第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]
如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強(qiáng)式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟(jì)生活中的勞動者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯Ξ?dāng)時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。
現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀(jì)末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，勞動者和消費(fèi)者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費(fèi)者和勞動者利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動者的利益。
應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。
對這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點(diǎn)主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。
與此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。主要包括：
第一，認(rèn)定合同絕對無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對無效，意味著動用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時，認(rèn)定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對無效，會在實(shí)踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實(shí)踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認(rèn)定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨(dú)資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。
時至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
第二項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由，它要求“個人應(yīng)享有相對于法律可能性和事實(shí)可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對于私法自治原則的確認(rèn)。[35]
(一)從權(quán)利與義務(wù)的角度分析。
稅權(quán)作為一個稅法概念，應(yīng)當(dāng)將其置于稅收法律關(guān)系中，按照法律權(quán)利的一般原理對其進(jìn)行解釋。在稅收法律關(guān)系中，無論形式多么復(fù)雜，最基本的當(dāng)事人是國家和納稅人，最基本的法律關(guān)系是國家與納稅人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。稅權(quán)不是國家單方面的權(quán)力；國家和納稅人作為稅收法律關(guān)系的兩極，理應(yīng)享有對等的權(quán)利義務(wù)，稅權(quán)也應(yīng)是國家和納稅人同時享有的稅收權(quán)利或稅法權(quán)力。
從法律權(quán)利與義務(wù)的角度看，稅權(quán)即稅法權(quán)利，是指稅法確認(rèn)和保護(hù)的國家和納稅人基于稅法事實(shí)而享有的對稅收的征納和使用的支配權(quán)利。由此可見，對于國家而言，稅權(quán)體現(xiàn)為對稅金的取得和使用的權(quán)利；對于納稅人而言，稅權(quán)體現(xiàn)為納稅人對稅收要素的參與決定權(quán)和對稅款使用的民主監(jiān)督權(quán)等。從權(quán)利與義務(wù)的角度和納稅人作為稅收雙主體之一的角度來認(rèn)識稅權(quán)，提升了納稅人的主體地位并將納稅人稅權(quán)系統(tǒng)地劃分為稅收使用權(quán)、稅收知情權(quán)、稅收參與權(quán)、稅收監(jiān)督權(quán)、稅收請求權(quán)等幾類。
(二)從公共財(cái)政的角度分析。
對于稅收本質(zhì)的認(rèn)識，主要有兩大類：一類是的國家分配論，認(rèn)為稅收是國家憑借政治權(quán)力對社會產(chǎn)品進(jìn)行再分配的形式；另一類是以西方社會契約思想為基礎(chǔ)的等價交換說、稅收價格說和公共需要說，認(rèn)為稅收是公民依法向征稅機(jī)關(guān)繳納一定的財(cái)產(chǎn)以形成國家財(cái)政收入，從而使國家得以具備滿足公民對公共服務(wù)需要的能力的一種活動，是公民為獲取公共產(chǎn)品而支付的價格。
從公共財(cái)政角度出發(fā)分析稅權(quán)，將稅權(quán)不僅定位在國家與納稅人之間權(quán)力與權(quán)利的追求，并將納稅人作為稅收權(quán)利的主要地位，納稅人為了獲得公共需要而納稅，政府則成為企業(yè)獲得公共需要而必須提供公共服務(wù)的國家權(quán)力。
(三)稅收權(quán)力與稅收權(quán)利。
馬克斯·韋伯說：“權(quán)力是指一個人或一些人在某一社會行動中，甚至是在不顧其他參與這種行動的人進(jìn)行抵抗情況下實(shí)現(xiàn)自己意志的可能性”。而權(quán)利是權(quán)利主體在權(quán)力保障下的必須且應(yīng)該得到的利益和索取，是社會管理者、領(lǐng)導(dǎo)者所保護(hù)的必須且應(yīng)該的索取和必須且應(yīng)該得到的利益。從“權(quán)利是權(quán)力保障下的必須且應(yīng)該得到的利益和索取”的定義看，權(quán)力是權(quán)利的保障者和根本條件，而權(quán)利是權(quán)力所保障的對象，二者有一定的聯(lián)系，但卻是完全不同的兩個概念，有著本質(zhì)的區(qū)別。
稅收權(quán)力就是保障稅收活動正常運(yùn)行必須且應(yīng)該時，迫使被管理者不得不服從的強(qiáng)制力量，它為稅收管理者——征稅人所獨(dú)自擁有且為被管理者所承認(rèn)的強(qiáng)制力量。事實(shí)上稅收權(quán)力是保障社會公共資源和納稅人之間利益的根本手段，征稅人是全體社會成員委托管理社會公共資源的維護(hù)與增加的代表。而稅收權(quán)利是稅收權(quán)力保障下的必須且應(yīng)該得到的利益和索取，是社會管理者、領(lǐng)導(dǎo)者所保護(hù)的必須且應(yīng)該的索取和必須且應(yīng)該得到的利益。征稅者的權(quán)利就是納稅人的義務(wù)，相反，納稅人的權(quán)利就是征稅者的義務(wù)。
可見，稅收權(quán)力和稅收權(quán)利是完全不同的兩個概念。稅收權(quán)力是稅收權(quán)利的根本保障，是保障稅收權(quán)利主體必須且應(yīng)該的索取與利益的強(qiáng)制力量；稅收權(quán)利是稅收權(quán)力保障下的權(quán)利主體必須且應(yīng)該獲得的利益。
二、企業(yè)的稅收權(quán)利分析
市場經(jīng)濟(jì)是以權(quán)利為本位的經(jīng)濟(jì)，是“逐利”和“趨利”經(jīng)濟(jì)。企業(yè)是經(jīng)濟(jì)的基本單元，作為市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營實(shí)體和競爭主體，它具有各種能力和各種權(quán)利，能夠獨(dú)立享有權(quán)利并承擔(dān)責(zé)任，是各種權(quán)利和義務(wù)的集合體，其中，享有權(quán)利對企業(yè)至關(guān)重要，如果不保護(hù)并肯定這些權(quán)利，作為市場主體的現(xiàn)代企業(yè)也喪失了權(quán)利能力，同時也就喪失了生機(jī)與活力，就沒有了在市場中存在的價值。那么，稅收籌劃是不是企業(yè)的權(quán)利，還應(yīng)該從企業(yè)依法享有的稅收權(quán)利談起。
企業(yè)的稅收權(quán)利也即納稅人權(quán)利。納稅人權(quán)利是納稅人因納稅而擁有的權(quán)利，即通過稅收來實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力(政府)對個人產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“公共物品”是個含義很廣的概念，不僅指有形物品，也包括許多無形物品：一種重要的無形的公共物品就是“對產(chǎn)權(quán)的保護(hù)”。通常人們說國家和政府的職能是實(shí)行“法治”，通過立法、執(zhí)法和司法，來建立和穩(wěn)定社會秩序，協(xié)調(diào)各利益集團(tuán)之間以及個人之間的利益關(guān)系，但這些都不過是手段，所有這些手段最終生產(chǎn)出的東西，正是社會上的合法權(quán)益得到保障，而權(quán)益保障的前提則是權(quán)益的確認(rèn)(合法化)，稅收正是追求權(quán)益合法化的重要途徑，納稅人權(quán)利正是通過納稅使得其自身權(quán)益得到合法化的確認(rèn)和得到有效保障。納稅人權(quán)利在內(nèi)容上有狹義與廣義之分。狹義的納稅人權(quán)利指的是納稅人在履行納稅義務(wù)時，法律對其依法可以做出或不做出一定行為，以及要求他人做出或不做出一定行為的許可和保障，同時包括納稅人的合法權(quán)益受到侵犯時應(yīng)當(dāng)獲得的救濟(jì)與補(bǔ)償，在一定意義上可以說是由納稅義務(wù)而生的納稅人權(quán)利，例如目前體現(xiàn)在《稅收征管法》(2002年實(shí)施)中納稅人的19項(xiàng)權(quán)利(知法權(quán)、知情權(quán)、保密權(quán)、申請減免退稅權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、申請行政復(fù)議、提起行政訴訟權(quán)、請求國家賠償?shù)臋?quán)利、控告、檢舉權(quán)、申請獲取檢舉獎勵權(quán)、受尊重權(quán)、要求回避權(quán)、延期申報(bào)權(quán)、延期繳納稅款權(quán)、基本生活用品無稅所有、使用權(quán)、委托權(quán)、受賠償權(quán)、退回多繳稅款并受補(bǔ)償?shù)?。廣義的納稅人權(quán)利指的是公民作為納稅人應(yīng)該享受的政治、經(jīng)濟(jì)和文化等各個方面享有的權(quán)利。①
三、稅收籌劃權(quán)分析
(一)稅收籌劃權(quán)的法理基礎(chǔ)。
稅收籌劃存在的法理基礎(chǔ)在于稅收法定和私法自治，稅收法定是規(guī)范和限制國家權(quán)力、保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基本要求，私法自治則表現(xiàn)為公民個人參與市民生活、處分其私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的自主性。稅收法定和私法自治二者相互融合、相互協(xié)調(diào)，共同保證納稅人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
1.籌劃權(quán)是稅收法定原則的應(yīng)有之義。
稅收法定原則產(chǎn)生于英國。1689年，英國的“權(quán)利法案”明確規(guī)定國王不經(jīng)議會同意而任意征稅是非法的，只有國會通過法律才能向人民征稅。此后，這一原則被許多國家和地區(qū)的憲法或法律接受，成為保障人民權(quán)利的一個重要法律依據(jù)。稅收法定原則正式建立在西方社會契約自由和稅收價格說的基礎(chǔ)之上，其基本含義是，征稅主體和納稅主體必須依照法律的規(guī)定，“有稅必須有法，未經(jīng)立法不得征稅”。稅收法定是法治主義規(guī)范和限制國家權(quán)力以保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基本要求和重要體現(xiàn)，其內(nèi)容主要有兩個方面：稅收實(shí)體法定和稅收程序法定。稅收實(shí)體法定是指各單行稅種法律中所共同規(guī)定的稅收法律關(guān)系主體雙方的權(quán)利義務(wù)，它具體包括征稅主體、納稅人、稅率、納稅環(huán)節(jié)、期限和地點(diǎn)、減免稅、稅務(wù)爭議和稅收法律責(zé)任等內(nèi)容，由法律明確。稅收程序法定是指在稅收活動中，征稅主體及納稅主體均須依法定程序行事。它具體包括稅額核定、稅收保全、稅務(wù)檢查、強(qiáng)制執(zhí)行、追繳追征等內(nèi)容。稅收法定原則要求對稅法的解釋原則上只能采用字面解釋的方法，不得作任意擴(kuò)張，也不得類推，以加重納稅人的納稅義務(wù)。也就是說，當(dāng)出現(xiàn)“有利國庫推定”和“有利納稅人推定”兩種解釋時，應(yīng)采用“有利納稅人推定”，當(dāng)稅法有欠缺或存在法律漏洞時，不得采用補(bǔ)充解釋的方法使納稅人發(fā)生新的納稅義務(wù)。稅收立法的過失、欠缺與不足應(yīng)由立法機(jī)關(guān)通過合法程序來解決，在法律未經(jīng)修改之前，一切責(zé)任和由此造成的損失應(yīng)由國家負(fù)責(zé)，不能轉(zhuǎn)嫁到納稅人身上。
由于稅收法定主義原則的側(cè)重點(diǎn)在于限制征稅一方過度濫用稅權(quán)，保護(hù)納稅人權(quán)利，它要求構(gòu)成課稅要素的規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量明確，避免出現(xiàn)歧義。因此凡規(guī)定含糊不清或沒有規(guī)定的，都應(yīng)從有利于納稅人的角度理解。也就是說，只要沒有違背稅法中明文規(guī)定的內(nèi)容，納稅人無論是利用優(yōu)惠規(guī)定也好，還是利用稅法不完善之處也好，都是納稅人的權(quán)利，是合法的，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。所謂“凡非法律禁止的都是允許的”反映在稅法領(lǐng)域就是稅收法定主義原則。
稅收法定主義原則要求在稅收征納過程中應(yīng)避免道德判斷。因?yàn)榈赖聵?biāo)準(zhǔn)不是法律標(biāo)準(zhǔn)。道德規(guī)范不能等同于法律。道德標(biāo)準(zhǔn)是人民長期以來形成的一種觀念，屬于意識形態(tài)。而法律是立法機(jī)關(guān)的明文規(guī)定。雖然法律在制定過程中會受到道德標(biāo)準(zhǔn)的影響，但是法律一旦形成，就與道德規(guī)范相脫離，不受道德規(guī)范左右。正因?yàn)槿绱?，雖然違法行為通常是不道德的行為，但是不能反過來認(rèn)為不道德的行為就是違法的。
2.私法自治是籌劃的內(nèi)在動力。
私法自治原則建立在19世紀(jì)個人自由主義之上，強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，充分關(guān)注個體利益和最大限度地發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實(shí)現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。按照我國臺灣法學(xué)家王澤鑒在《民法總則》一書中的觀點(diǎn)，私法自治是個人依照自己的理性判斷，自主參與市民生活，管理自己的私人事務(wù)，不受國家權(quán)力和其他組織的非法干預(yù)。私法自治原則強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)利界限，充分關(guān)注個體利益和最大限度地發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實(shí)現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。在私法范圍內(nèi)，個人能夠自主地參與經(jīng)濟(jì)活動，自由處分其私有財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而促進(jìn)市場交易，優(yōu)化資源配置，推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
根據(jù)英國著名法學(xué)家AJM米爾恩的闡釋，權(quán)利可以理解為是一種資格。它可以分為兩大類：行為權(quán)和接受權(quán)。享有行為權(quán)是指有資格去做某事或用某種方式做某事；享有接受權(quán)則是指有資格接受某物或以某種方式受到對待?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，基于對稅收利益的追求而在法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行的稅收籌劃行為，是納稅人享有的行為權(quán)。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)，納稅人(企業(yè))是在社會經(jīng)濟(jì)狀態(tài)中從事生產(chǎn)、消費(fèi)、交換的行為人，具有追求自身利益最大化的行為偏好，這種對自身利益的追求在稅收法律關(guān)系中，必然帶來對稅收籌劃利益的追求與向往。
(二)稅收法定與私法自治共同保障稅收籌劃權(quán)利的實(shí)現(xiàn)②。
法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)和尺度，具有判斷、衡量人們行為合法與否的評價作用。法律作為評判標(biāo)準(zhǔn)具有客觀性，如果不想受到法律的制裁，必須在客觀上使個體的行為與法的規(guī)定相協(xié)調(diào)。在稅收法律關(guān)系中，稅收法定原則同樣為納稅人納稅、征稅機(jī)關(guān)征稅建立了明確的評價標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定，納稅人的稅收籌劃行為是合法還是非法，是稅收籌劃行為，還是偷稅、漏稅、騙稅行為，這些都需要稅收法定原則在相應(yīng)的稅收法律中予以明確。按照法學(xué)理論，法律一方面通過宣告權(quán)利，給予人們從事社會活動的選擇范圍，另一方面又通過設(shè)置義務(wù)，來要求人們做出或抑制一定的行為，使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。在稅收法定原則下，納稅人一方面享有稅收籌劃的權(quán)利，另一方面又必須按照稅法的規(guī)定行事。
稅收法定的根本目的是對納稅人權(quán)利的保護(hù)，并不背離私法自治原則。納稅人在稅法規(guī)定的各種納稅范圍內(nèi)，有根據(jù)自己生產(chǎn)、生活需要任意選擇生產(chǎn)經(jīng)營方式的自由，但自由如果沒有法律的約束，最終將導(dǎo)致自由的淪喪；權(quán)利如果沒有法律的約束，同樣導(dǎo)致權(quán)利的濫用。稅收法定對私法自治的限制，不會妨礙私法自治原則的適用。稅收法定不是封閉的，而是開放的，對鼓勵國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展，引導(dǎo)企業(yè)經(jīng)營，調(diào)整私法自治具有現(xiàn)實(shí)意義。
綜上所述，稅收籌劃權(quán)在稅收法定中是法律在其規(guī)定范圍內(nèi)所享有的權(quán)利，私法自治原則使納稅人在法律允許的范圍內(nèi)自由地行使稅收籌劃權(quán)利，實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)利益的最大化，也正是因?yàn)檫@兩個原則的相互界定，將稅收籌劃權(quán)的具體權(quán)利與行為范圍體現(xiàn)在明確而具體的范疇內(nèi)。隨著我國法治進(jìn)程的推進(jìn)，稅收籌劃權(quán)利必將作為一項(xiàng)納稅人的基本權(quán)利得到法律的認(rèn)可。
(三)稅收籌劃權(quán)的法律意義③。
稅法確認(rèn)和保護(hù)的國家和納稅人基于稅法事實(shí)而享有的對稅收的征納和使用的支配權(quán)利，即稅權(quán)。相應(yīng)地，稅收籌劃權(quán)作為稅權(quán)的一部分則可以界定為在法律權(quán)利義務(wù)規(guī)范下發(fā)揮主觀能動性的行為。
在法治社會中，國家通過法律形式賦予納稅人各種權(quán)利，稅收籌劃權(quán)就是其中重要的一種。原因在于權(quán)利有兩方面含義：一是法的規(guī)定性，它對權(quán)利擁有者來說是客觀存在的；二是權(quán)利擁有者具有主觀能動性。前者以法律界定為標(biāo)準(zhǔn)，具有強(qiáng)制性、固定性；后者則表明雖然法律對權(quán)利的規(guī)定是實(shí)施權(quán)利的前提，但還需要納稅人在守法的前提下，主動地實(shí)現(xiàn)其需求，即納稅人對自己主動采取的行為及其后果事先要有所了解，并能預(yù)測將給自己帶來的利益。從這個角度說，稅收籌劃就是這種具有法律意識的主動行為。市場經(jīng)濟(jì)條件中，經(jīng)濟(jì)主體有自身獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和利益，稅收籌劃權(quán)也成為納稅人的一項(xiàng)基本權(quán)利。在稅收籌劃的發(fā)展史上，為大家公認(rèn)的稅收籌劃產(chǎn)生的標(biāo)志事件是20世紀(jì)30年代英國上議院議員湯姆林爵士針對“稅務(wù)局長訴溫斯特大公”一案的發(fā)言，他說“任何一個人都有權(quán)安排自己的事業(yè)。如果依據(jù)法律所做的某些安排可以少繳稅，那就不能強(qiáng)迫他多繳稅收?！边@一觀點(diǎn)得到了法律界的認(rèn)同，稅收籌劃第一次得到了法律上的認(rèn)可，成為奠定稅收籌劃史的基礎(chǔ)判例。另一重要判例為1947年美國法官漢德在一個稅務(wù)案件中的判詞更是成為美國稅收籌劃的法律基石，原文如下：“法院一直認(rèn)為，人們安排自己的活動，以達(dá)到降低稅負(fù)的目的是不可指責(zé)的。每個人都可以這樣做，不論他是富人還是窮人，而且這樣做是完全正當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗麩o須超過法律的規(guī)定來承擔(dān)國家的稅收。稅收是強(qiáng)制課征而不是無償捐獻(xiàn)，以道德的名義來要求稅收純粹是奢談”。這兩個判例，在國際上被認(rèn)為是對納稅人納稅籌劃權(quán)利認(rèn)可的重要法律依據(jù)，同時也在法律上承認(rèn)了稅收籌劃是納稅人的一種權(quán)利。而且，中國加入的WTO和OECD組織賦予國民八項(xiàng)權(quán)利，其中便有納稅人的籌劃權(quán)。我國稅法規(guī)定，納稅人既是納稅義務(wù)人，又是稅收法律關(guān)系的權(quán)利人，是稅收法律關(guān)系的主體之一。在法律允許或不違反法律的前提下，納稅人有從事經(jīng)濟(jì)活動、獲取收益的權(quán)利，有選擇生存與發(fā)展、兼并與破產(chǎn)的權(quán)利。而企業(yè)稅收籌劃是企業(yè)對其資產(chǎn)、收益的正當(dāng)維護(hù)，屬于企業(yè)應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。從長遠(yuǎn)和整體看，稅收籌劃權(quán)不僅不會減少國家的稅收收入總量，甚至可能增加國家的稅收收入總量。
注釋：
①張禱：《對我國稅收征納關(guān)系的認(rèn)識》，財(cái)政部財(cái)政科學(xué)研究所博士學(xué)位論文，2005年6月。
第一,闡釋民法發(fā)展的外部環(huán)境問題。民法強(qiáng)行性規(guī)范是民法與法理學(xué)、憲法、行政法發(fā)生聯(lián)系的紐帶。文章希望能夠從規(guī)范論的視角,厘清民法與憲法、行政法之間的關(guān)系,幫助我們合理認(rèn)識民法發(fā)展所面臨的外部環(huán)境。
第二,分析民法規(guī)范構(gòu)成,認(rèn)清民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)造。
第三,從司法論的立場,為我國強(qiáng)行性規(guī)范的正確定性和準(zhǔn)確適用提供一種參考性的意見。
第四,從立法論的角度,為我國民法典中強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建提供一種思路。
總之,文章希望從強(qiáng)行性規(guī)范的角度,合理認(rèn)清民法發(fā)展的內(nèi)外部環(huán)境問題,從而對我國民法典的制定在價值取向、規(guī)范制定、體系構(gòu)造等方面產(chǎn)生指導(dǎo)作用。此外,作為一種嘗試,希望從多學(xué)科視角建立強(qiáng)行性規(guī)范的討論平臺。[5]作為一種規(guī)范分析,希望能夠豐富法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)的規(guī)范研究理論,拓展民法學(xué)與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。[6]
二、論文結(jié)構(gòu)和要旨
文章從民法強(qiáng)行性規(guī)范的角度,闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題,探討憲法、行政法對民法產(chǎn)生的影響,從而闡釋民法如何在強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建中實(shí)現(xiàn)這些規(guī)范的價值要求。其次,對民法內(nèi)部規(guī)范體系進(jìn)行分析,闡釋民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)成,厘清強(qiáng)行性規(guī)范與民法中其他規(guī)范的相應(yīng)關(guān)系。再者,文章從司法的視角闡述,厘清強(qiáng)行性規(guī)范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范提出了自己的看法。文章從一般到個別,從抽象到具體將全文分為七章。主要內(nèi)容為:
第一章主要厘清強(qiáng)行性規(guī)范的概念及其分類問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)將強(qiáng)行性規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范,并不能體現(xiàn)民法規(guī)范所具有的邏輯構(gòu)成。學(xué)者將禁止性規(guī)范再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。但這種區(qū)分沒有一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn),不能很好地判斷這些規(guī)范對法律行為的效力影響,而且,該種區(qū)分完全架空了強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范的內(nèi)容,具有明顯的弊端。文章認(rèn)為,對強(qiáng)行性規(guī)范的分析,需要結(jié)合強(qiáng)行性規(guī)范所具有的行為模式與法律后果的內(nèi)容進(jìn)行綜合探討。依據(jù)該種標(biāo)準(zhǔn),文章將該規(guī)范分為指導(dǎo)性規(guī)范、禁止性規(guī)范與效力性規(guī)范。
第二章指出當(dāng)代民法強(qiáng)行性規(guī)范的發(fā)展特點(diǎn)及構(gòu)建基礎(chǔ)。19世紀(jì)以來,隨著近代民法到現(xiàn)代民法的演變,公法性強(qiáng)行性規(guī)范在私法中不斷增多,社會化因素在私法中不斷加強(qiáng),憲法在民事領(lǐng)域中不斷擴(kuò)張,概括條款在民事領(lǐng)域中的調(diào)控加強(qiáng),這給傳統(tǒng)民法來了很大影響,也給我們研究強(qiáng)行性規(guī)范提供了分析的平臺。保障自治是私法構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范最基礎(chǔ)的價值,保障人權(quán)乃是實(shí)現(xiàn)私法目標(biāo)的最高價值。這些價值同其他規(guī)范價值一起作為法律規(guī)范社會的基本工具,目的都是為了實(shí)現(xiàn)私法的安全、自由、效率、正義等價值的需要。
第三章主要從強(qiáng)行性規(guī)范承載的憲法價值來探討憲法規(guī)范對民法的效力。基本規(guī)范是憲法與民法作用的連接點(diǎn)。憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,以保障憲法性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。確認(rèn)憲法對民法基本規(guī)范的效力具有重要的意義,這有利于維持法律整體秩序的一致性,有利于正確解決權(quán)利沖突,同時也有利于實(shí)現(xiàn)憲法的司法化。憲法對民法的規(guī)范效力是通過民法的基本規(guī)范實(shí)現(xiàn)的,憲法不能對法律行為的效力進(jìn)行判斷。所以,物權(quán)法的違憲只能說物權(quán)法的基本規(guī)范不能違反憲法的內(nèi)容,而不能涉及物權(quán)法的具體規(guī)則。
第四章探討了強(qiáng)行性規(guī)范在民法與行政法之間的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)對私權(quán)領(lǐng)域的干預(yù)或者介入,主要是通過概括性條款,即公序良俗。但行政權(quán)只能介入違反公序風(fēng)俗的事實(shí)行為,不能直接介入法律行為的具體內(nèi)容,也不能對法律行為的效力進(jìn)行判斷。根據(jù)私權(quán)保護(hù)的一般原則,行政機(jī)關(guān)對行為人的私權(quán)進(jìn)行剝奪,只有通過基于公共利益的征收。對所有權(quán)的限制只能屬于私法的范圍,而不能超越于私法?；谏鐣芾淼男枰?私法行為需要經(jīng)過必要的登記程序,但該種行為的性質(zhì)需要厘清。盡管由登記機(jī)關(guān)作出登記或者批準(zhǔn)的行為是行政行為,但該行為并不能影響所從事的基礎(chǔ)行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預(yù),在立法中,一是對私權(quán)行使的限制應(yīng)該盡量在民法中進(jìn)行規(guī)定,二是在不得不由行政法規(guī)范的內(nèi)容,由民事單行法加以調(diào)整。
第五章主要厘清強(qiáng)行性規(guī)范與其他民法規(guī)范類型的關(guān)系。按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的,民法規(guī)范可分為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。該規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。許可性規(guī)范與任意性規(guī)范不同,因在許可的范圍之外,是法律所禁止的內(nèi)容。所謂宣示性規(guī)范,是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。該種經(jīng)常以不完全法條的形式出現(xiàn)。
第六章闡述強(qiáng)行性規(guī)范的判斷與適用問題。對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行,更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強(qiáng)行性規(guī)范。規(guī)范的判斷需要根據(jù)規(guī)范設(shè)計(jì)的目的,規(guī)范所體現(xiàn)的價值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進(jìn)行考慮。文章從強(qiáng)行性規(guī)范解釋的方法論入手,分析了強(qiáng)行性規(guī)范的具體解釋方法,即文義、體系及目的解釋。違反指導(dǎo)性規(guī)范,該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規(guī)范對法律行為效力的判斷需要根據(jù)法律禁止的是行為人的主體、內(nèi)容還是客體等方面來進(jìn)行綜合分析,同時也要合理區(qū)分行為人違反行為所處的階段。對效力性規(guī)范的分析,主要是看民法中的轉(zhuǎn)介條款轉(zhuǎn)介的規(guī)范類型的性質(zhì),從而對之作出評判。
第七章主要對民法強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建進(jìn)行探討。民法典中強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,需要考慮到強(qiáng)行性規(guī)范在民法典中所承載的價值以及該種規(guī)范所具有的特性。文章認(rèn)為,當(dāng)應(yīng)該保護(hù)的對象因?yàn)榭陀^原因無力保護(hù)自身的利益時、當(dāng)市場交易的安全與效率的正負(fù)外部性問題產(chǎn)生,需要法律加以克服的時候,以及某項(xiàng)制度需要對第三人利益進(jìn)行保護(hù)時,應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,需要合理區(qū)分公法與私法中的強(qiáng)行性規(guī)范的性質(zhì),要認(rèn)真對待民法中的公法性規(guī)范。同時,需要結(jié)合民法典與民事單行法律規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)范類型,從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構(gòu)建。
三、論文的創(chuàng)新之處
文章的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
第一,創(chuàng)造性的分析了民法中的公法性規(guī)范存在的原因,闡釋了該種規(guī)范的構(gòu)建思路,并以此分析了民法與公法協(xié)調(diào)的問題。隨著公法對私法影響的深入,具有公法性內(nèi)容的規(guī)范也得以在民法中規(guī)定。民法中的公法性強(qiáng)行性規(guī)范與公法中的強(qiáng)行性規(guī)范具有不同,主要表現(xiàn)在:首先,二者規(guī)范的法律關(guān)系不同;其次,二者制度安排的內(nèi)容不同;最后,違反的法律后果不同。民法規(guī)定公法性規(guī)范,是因?yàn)?一是民法中公法性規(guī)范是構(gòu)建統(tǒng)一的公共秩序的需要。二是這些規(guī)范的構(gòu)建能夠?yàn)楣藏?cái)產(chǎn)的運(yùn)行提供民法規(guī)則。三是這些規(guī)范的構(gòu)建也是限制公權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)入民法某些領(lǐng)域的需要。從立法的角度而言,這些內(nèi)容也可以在有關(guān)公法性法律中進(jìn)行規(guī)定。但是,如果在公法中對這些內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定,就會給理論與實(shí)踐帶來如下難題:其一,影響公法主體所從事的交易行為的效力確認(rèn)。因?yàn)楣ㄕ{(diào)整的乃是有關(guān)公共利益的行為,如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定,就有可能被確認(rèn)為當(dāng)然無效。這不僅不利于當(dāng)事人利益的保護(hù),而且也會損害交易的安全。而如果規(guī)定在民法中,就能夠避免這些問題的出現(xiàn)。因?yàn)榉ü僭诿袷虏门兄?對該法律行為效力的判斷,需要慮及到民法的相關(guān)規(guī)則,如財(cái)產(chǎn)的合理利用、相對人的信賴?yán)?、交易的安全?由此就不會斷然地認(rèn)為該規(guī)定無效。其二,如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定,難以對此行為進(jìn)行合理的定性,從而也不能為法官在司法裁斷時作出正確的選擇。其三,如果將這些內(nèi)容規(guī)定在公法中,則會使相關(guān)行為失去了民法的基礎(chǔ)。如《物權(quán)法》第133條規(guī)定:“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地,依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定,其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)?！比绻摋l規(guī)定在公法性法律中,難以對土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、入股、抵押的流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行規(guī)范。其四,這些行為如果規(guī)定在公法中,難以保障民事主體的合法權(quán)益。正如學(xué)者認(rèn)為,民法典總是通過特別的限制來保護(hù)民事主體的利益,從而抵御公權(quán)力的侵入。[7]其實(shí),民法之所以要對這些本質(zhì)屬于公法性規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定,這主要是因?yàn)檫@些行為的主體、內(nèi)容以及行為的性質(zhì)具有民法的色彩。
文章最后指出,民法中公法性強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建是我們引導(dǎo)公法對私法介入的標(biāo)準(zhǔn),也是我們在構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范類型時所需要考慮的一種新的規(guī)范類型。公法性強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,實(shí)現(xiàn)了公法與私法的嚴(yán)格劃分。在現(xiàn)代民法中,看上去公私混融的私法,其實(shí)都是現(xiàn)代私法的典型樣貌,相較于19世紀(jì)的私法,只不過是涂上現(xiàn)代工業(yè)的粉黛而已。隨著時代的發(fā)展,我們不能以19世紀(jì)的私法之貌象來否決今日私法之整體,更不能以此認(rèn)為,現(xiàn)代私法已然公法化。第二,從基本規(guī)范的視角,闡釋與厘清了憲法與民法的關(guān)系?；疽?guī)范在民法規(guī)范中處于核心地位,是其它規(guī)范產(chǎn)生的基礎(chǔ),也是其他規(guī)范合乎法律規(guī)范的“身份”的基礎(chǔ),[8]也是確定規(guī)范構(gòu)建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎(chǔ)?；疽?guī)范作為確認(rèn)政治與法律行為正當(dāng)性的概念,擔(dān)當(dāng)了確認(rèn)國家權(quán)力合法性的功能?；疽?guī)范是憲法與民法作用的連接點(diǎn)。正因?yàn)榛疽?guī)范的這些功能,憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,然后保障憲法性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。與此相同,正是因?yàn)槊穹ㄖ械穆┒刺钛a(bǔ)條款以及權(quán)利發(fā)展條款的存在,憲法規(guī)范無需對民法產(chǎn)生直接效力。憲法通過民法中的基本規(guī)范,才能夠?qū)γ穹òl(fā)生作用。作為憲法的司法審查,不是直接審查民法具體規(guī)則的內(nèi)容,而是審查該規(guī)則是否違反體現(xiàn)憲法精神的基本規(guī)范。文章分析與確認(rèn)了憲法對民法基本規(guī)范的效力所具有的重要意義,這主要表現(xiàn)為:其一,維持法律整體秩序的一致性。法律調(diào)整的社會關(guān)系是一個有機(jī)的整體,必然要求憲法與民法相應(yīng)的價值觀一致,同時也使憲法的基本權(quán)利能夠在民法中得以實(shí)現(xiàn)。其二,保障權(quán)利,解決權(quán)利沖突。民法中的權(quán)利主要是通過確定權(quán)利、規(guī)定民法權(quán)利沖突解決規(guī)則,以及對這種權(quán)利遭受侵害時的救濟(jì)來得以保障的。解決民法權(quán)利沖突的規(guī)則本質(zhì)就是權(quán)利保護(hù)的規(guī)則,這時需要對民事權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行闡釋,這也就涉及到民事權(quán)利的效力問題,而當(dāng)某種權(quán)利具有憲法權(quán)利的性質(zhì)時,無疑使該種權(quán)利能夠得到更為有效的保護(hù),而相關(guān)的權(quán)利沖突的解決規(guī)則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現(xiàn)代民法,并不是對現(xiàn)代民法的干預(yù),而是為了更好地實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的保護(hù)。[9]其三,實(shí)現(xiàn)憲法的司法化。借助于民法中的基本規(guī)范,憲法中的基本權(quán)利以及相關(guān)價值可以內(nèi)化于民法的具體規(guī)范之中,從而實(shí)現(xiàn)憲法對私法的間接效力。[10]所以,憲法司法化也就沒有必要存在。被譽(yù)為“開創(chuàng)了我國憲法司法化的先例”,“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當(dāng)事人的行為內(nèi)容違反憲法的基本權(quán)利的內(nèi)容,是否援引該種權(quán)利的憲法性而對法律行為進(jìn)行判斷呢?具體而言,該內(nèi)容是否是《合同法》第52條第5項(xiàng)的“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的內(nèi)容呢?答案是否定的。因?yàn)閼椃▽γ穹ǖ囊?guī)范效力,乃是基于民法中的概括條款,而不能直接作用于民法的具體規(guī)則,所以,即使法律行為的內(nèi)容違反憲法中基本權(quán)利的規(guī)定,法官也不能直接援引該權(quán)利的憲法性而否定當(dāng)事人的法律行為效力。而只能根據(jù)法律的基本規(guī)范進(jìn)行裁斷,否則就違背了憲法對民法規(guī)范效力的一般原則。
第三,從比較法的視角,在既有學(xué)者研究的基礎(chǔ)上,[12]較全面的分析了民法中的內(nèi)部規(guī)范構(gòu)成。文章將民法規(guī)范的類型按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的分為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范,是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。許可規(guī)范與任意性規(guī)范具有相類似之處,即都具有選擇適用的特點(diǎn)。許可性規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。此外,許可性規(guī)范還具有一個特點(diǎn),即在許可的范圍之外,就是法律所禁止的。但任意性規(guī)范不具有此特點(diǎn)。許可性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范的不同是,強(qiáng)行性規(guī)范要求“必須為某行為或者不從事某行為”,但是許可性規(guī)范表現(xiàn)為“有權(quán)從事某行為”,并不是強(qiáng)加或者強(qiáng)制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規(guī)范,是不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。文章還系統(tǒng)地比較了我國民法中的任意性規(guī)范與法國民法中的補(bǔ)充性規(guī)范,并對我國任意性規(guī)范的適用進(jìn)行了較為深入的探討。
第四,從規(guī)范的視角,對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷以及相關(guān)類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點(diǎn)。文章認(rèn)為,對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行判斷,更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強(qiáng)行性規(guī)范。對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,應(yīng)該從以下幾個方面進(jìn)行:首先,規(guī)范設(shè)計(jì)的目的來考察規(guī)范本身具有的屬性。其次,在法律未明確規(guī)定目的時,法官應(yīng)進(jìn)行必要的價值判斷,探求立法的價值取向。最后,需要注意的是,規(guī)范屬性并不是一陳不變的,隨著社會的發(fā)展,法律規(guī)范的性質(zhì)將會發(fā)生變化。在強(qiáng)行性規(guī)范的具體類型判斷中,那種促使行為人采用特定行為模式,又不對行為人從事行為的效果進(jìn)行評價的規(guī)范是指導(dǎo)性規(guī)范;而禁止采用特定行為模式,又對行為效力的后果進(jìn)行評價的規(guī)范是禁止性規(guī)范;那種不規(guī)定某種具體的行為模式,僅僅對效果進(jìn)行否認(rèn)或者肯定評價的規(guī)范是效力性規(guī)范。文章指出,對強(qiáng)行性規(guī)范的效力判斷需要厘清法律所需要達(dá)到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”,還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規(guī)范類型性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn),也是分析影響法律行為效力的基礎(chǔ)。
此外,文章指出了強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)建所應(yīng)堅(jiān)持的原則,強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)建所體現(xiàn)的基礎(chǔ),強(qiáng)行性規(guī)范在民法典與民事單行法律中具體構(gòu)建所應(yīng)該把持的標(biāo)準(zhǔn),并對此方面提出了自己比較具有創(chuàng)新性的觀點(diǎn)。在對行政法與民法關(guān)系的闡述中,系統(tǒng)分析了民法強(qiáng)行性規(guī)范與行政法規(guī)范的連接問題,就行政法對民法如何實(shí)加影響以及民法如何應(yīng)對行政法這種影響方面發(fā)表了自己的看法,提出了一些觀點(diǎn),限于篇幅,不再一一進(jìn)行列舉。
注釋:
[1]董安生:《民事法律行為》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第51一52頁。
[2]同注1,第52頁。近幾年來,也有一些學(xué)者對此規(guī)范進(jìn)行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強(qiáng)制———從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》,載《中外法學(xué)》2001年第1期。解亙:《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力》,載《中外法學(xué)》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》,中國政法大學(xué)出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學(xué)出版社2005年版。孫鵬:《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項(xiàng)的理解與適用》,載《法商研究》2006年第期。耿林:《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》,清華大學(xué)法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》,載《中國社會科學(xué)》2007年第6期。不過,令人欣慰的是,隨著公司法的修改,公司法學(xué)者對該規(guī)范的闡述比民法學(xué)者的探討要“繁榮”得多。
[3][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,王軼校訂,北京大學(xué)出版社2004年版,弟62頁。
[4]陳金釗:《認(rèn)真對待規(guī)則———關(guān)于我國法理學(xué)研究方向的探索》,載《法學(xué)研究》2000年第6期。
[5]王軼教授認(rèn)為,對民法規(guī)范的分析是建立一個對其他學(xué)科的知識進(jìn)行有效吸收和借鑒的學(xué)術(shù)平臺的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。
[6]這就是我國學(xué)者所提倡的打破“各個學(xué)科之間壁壘森嚴(yán),甚至學(xué)科內(nèi)部也溝壑縱橫”的“飯碗法學(xué)”的現(xiàn)象。參見王利明:《對法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》,載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。王軼教授認(rèn)為,要合理區(qū)分民法與民法學(xué)問題。民法學(xué)問題是開展與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。參見王軼:《民法價值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則———以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》,載《中國社會科學(xué)》2004年第6期;王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。
[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·
[8][英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版,第123—124頁。
[9]學(xué)者對此認(rèn)為給個人權(quán)利的“個別性保障”。參見陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第415頁。
[10]在法國,法官在《法國民法典》第4條規(guī)定的:“法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下,有可能徑行根據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定直接裁判案件。但是,這種類型仍然是私法中有關(guān)條款的不能承載憲法的價值時才能體現(xiàn)。具體可以參見BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·