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《勞動合同法》規(guī)定,除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
《勞動合同法》第二十二條規(guī)定,用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業(yè)技術培訓的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務期。勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的,不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
第二十三條規(guī)定,用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。
(來源:文章屋網(wǎng) )
關鍵詞:施工合同;約定;補充條款;二項獎勵費用;井點降水費用;爭議
中圖分類號:TU74 文獻標識碼:A 文章編號:
招標文件和投標文件是訂立施工合同的依據(jù),施工合同是將招標文件和投標文件中有關實質性內容的細化,進一步明確當事雙方的權利和義務,以保證合同順利履行,只要當事雙方的約定不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定,不損害國家利益,不與社會公德相抵觸,則合同條款受法律保護?!?8《計價規(guī)范》”和相關計價文件是部門規(guī)章,不是必然的結算依據(jù),只有在合同中明確約定工程結算適用“08《計價規(guī)范》”和相關計價文件時,才能使它成為結算依據(jù)。應本著:合同有約定時按約定,合同無約定時按法定。在建設市場各項法律、法規(guī)制度逐步完善的今天,建設工程施工合同管理貫穿于施工管理中種環(huán)節(jié),合同條款是否與招投標文件和08計價規(guī)范中有關規(guī)定一致、補充條款是否合理、約定內容是否存在爭議,直接影響工程的竣工結算。因此,一旦出現(xiàn)這些爭議一定要認真分析,及時處理。
1工程概況
某財政投資建設項目,框架結構五層,共十幢,建筑面積34000多m2,招標文件中要求采用工程量清單計價方法計價,質量標準要求為合格,安全文明施工措施創(chuàng)建目標為不創(chuàng)建省市級文明工地,合同價款采用固定單價合同形式。建設單位委托專業(yè)造價咨詢機構編制了招標控制價,2009年12月,經(jīng)過公開招標,施工單位中標合同價為3900多萬元。
2案例背景
2010年4月簽訂本工程施工合同,合同按《建設工程施工合同》(GF-199-0201)[2]格式簽訂,已經(jīng)過相關部門備案,在合同第一部分協(xié)議書中約定的工程質量標準為合格;在合同第三部分專用條款第五條中約定:“工程竣工后,施工單位持施工合同、文明工地獲獎證明、現(xiàn)場安全文明施工措施項目費用清單等考核文件到工程所在地造價管理機構辦理測定手續(xù),未經(jīng)測定不得計取現(xiàn)場安全文明施工措施費”。
在《建設工程施工合同》(GF-199-0201)第三部分專用條款第47項補充條款(5)中,雙方又約定:達到市優(yōu)質獎勵總造價的1%,達到市文明工地獎勵總造價的1%,達不到各罰1%。本工程獲2011年度上半年市優(yōu)質工程和2010年度下半年省建筑施工文明工地。
該工程招標控制價在通用措施項目費中計算了井點降水費,施工單位投標文件按施工組織設計方案計算了此項費用,實際基礎施工中未采用井點降水。
爭議的問題是:①補充條款中約定的二項獎勵費用是否可以計算?②井點降水費用結算時是否要扣除?
3爭議問題分析
3.1獎勵費不可以計算的分析
對于獎勵費用,內部審核會商時,一種意見認為是不可以計算,理由是:
(1)《中華人民共和國招標投標法》第四十六條中規(guī)定“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”,所謂“合同實質性內容”是指影響或決定當事人基本權利義務的條款,《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“合同法”)第三十條中規(guī)定:“有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等”屬于合同實質性內容,達到市優(yōu)質獎總造價的1%、達到市文明工地獎總造價的1%的約定條款,違背了招標文件中的要求:質量標準只要求為合格,且不要求創(chuàng)建省市級文明工地;
(2)作為國有投資的建設項目,在強制使用的,《建設工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2008)(以下簡稱“08《計價規(guī)范》”)中,對于工程量清單編制、招標投標報價編制、合同價款約定、竣工結算的辦理等計價活動,各部分都有具體做法和詳細要求,以上活動必須按“08《計價規(guī)范》”的規(guī)定執(zhí)行,特別是其中的強制性條文,屬于國家需要控制的工程建設標準類別,也屬于法律規(guī)定的強制性標準范圍。“08《計價規(guī)范》”4.1.5條款:措施項目清單中的安全文明施工措施費應按國家或省級、行業(yè)建設主管部門的規(guī)定計價,不得作為競爭性費用。此條款規(guī)定了安全文明施工措施費的計價原則,是強制性條文,此項費用已納入國家強制性管理范圍,對合同雙方而言必須執(zhí)行,不得通過合同的約定排除適用,安全文明施工措施費的計算應該按現(xiàn)行的“08《計價規(guī)范》”和配套使用的計價文件執(zhí)行。合同專用條款第五項安全施工中已約定工程竣工后,現(xiàn)場安全文明施工措施項目費用的計算程序和計算依據(jù)。本工程現(xiàn)場文明施工措施費測定表中僅有工程基本費率和現(xiàn)場考評費率,無獎勵費的費率的核定。
3.2獎勵費用可以計算的分析
以上二項獎勵費用是可以計算的,理由是:
(1)經(jīng)過相關職能部門備案,依法簽訂的建設工程施工合同,只要當事人雙方合同約定的內容符合國家法律、行政法規(guī),不損害國家、集體或者第三人利益,不違反招標文件和投標文件的實質性內容,在工程結算中優(yōu)先于其他結算文件,不管簽訂的合同條款是否合理,審核人員均應當遵從當事人的約定。
(2)根據(jù)“合同法”第四條的規(guī)定:當事人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預;第五條當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。自愿原則和公平原則貫穿施工合同活動整個過程,補充條款的約定的達到市優(yōu)質工程獎總造價的1%、達到市文明工地獎總造價的1%,是合同主體雙方依法自愿訂立的,而且是雙方真實意思的表示,并不與強制性規(guī)范、社會公共利益相抵觸,同時也遵循了公平原則:達不到約定的標準時各罰總造價的1%。
(3) “合同法”第八條:依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照施工合同約定,履行自己的義務,合同補充條款中既然有了如此約定,對施工方是一種激勵,是一種約束,施工單位對工程的質量和現(xiàn)場文明施工管理就有努力的目標和方向,同時也鼓勵施工單位加大安全文明施工費的投入,提升創(chuàng)優(yōu)積極性,減少安全事故,加強現(xiàn)場管理,提高工程質量。經(jīng)過施工單位的努力,本工程獲得2011年度市優(yōu)質工程和2010年度下半年省建筑施工文明工地,按照合同的履行應本著公平、誠實信用的原則,合同補充條款中約定的獎勵費用就應該計算,如果施工單位提交的僅僅是質量合格工程、未能獲得省建筑施工文明工地,是否要各罰總造價的1%?
(4)合同專用條款中約定的“達到市文明工地獎勵總造價的1%”,不屬于“措施項目清單中的安全文明施工費”中獎勵費,二者計算方式不一樣,措施項目清單中的安全文明施工費的計算是按施工單位實際創(chuàng)建的安全文明等級相應費率計取,達不到上一級標準是不增加不扣除,本條款中約定的計算方法是:施工單位文明工地的創(chuàng)建達到市文明工地時,獎總造價的1%,創(chuàng)建的安全文明工地等級達不到市文明工地時,則要扣罰總造價的1%。
(5)“08《計價規(guī)范》”及與我省現(xiàn)行的工程計價表(定額)配套使用的計價文件中,關于工程按質論價費有如下規(guī)定:優(yōu)質工程獎,由施工企業(yè)在實現(xiàn)招標文件或合同中約定的創(chuàng)建目標后,憑相關證明文件,依據(jù)合同約定與建設單位兌現(xiàn)價款。
(6)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第十六條:當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。盡管本工程施工合同第三部分專用條款第47項補充條款(5)中的約定與我省建設工程費用定額及其他相關計價文件中的有關規(guī)定不一致(費用定額中規(guī)定的計算基礎是分部分項工程費,而不是總造價),但費用定額及相關計價文件屬于部門規(guī)章,部門規(guī)章的法律效力要明顯低于工程施工合同的法律效力,二項獎勵費的計算應該按雙方在合同中約定的計價標準和計價方法計算:即市優(yōu)質獎勵費按總造價的1%計算,市文明工地獎勵費按總造價的1%計算。
3.3井點降水費扣除的分析
對于通用措施項目中計算的井點降水費,建設單位認為應該扣除,理由是:實際基礎施
工時未進行井點降水,此部分費用應該按實際采用的降水措施計算。施工單位認為:根據(jù)地質斟探報告,結合現(xiàn)場考察,基礎施工時,有可能需要采用井點降水降低地下水位,雖然投標書中計算的井點降水費用未實施,但施工單位采取了其他降水措施,井點降水費用應視為包干費,不應扣除。
審核過程中,經(jīng)過內部審核會商,我們認為井點降水費用應該扣除:
(1)該工程施工合同專用條款中約定的解釋順序是:①本合同協(xié)議書;②中標通知書;③投標書及其附件;④本合同專用條款;⑤本合同通用條款;⑥標準、規(guī)范及有關技術文件;⑦圖紙;⑧工程量清單;⑨工程報價單或預算書,工程量清單(招標控制價)的解釋順序優(yōu)先于工程報價單或預算書。
(2)措施項目是工程量清單的組成部分,該工程為固定單價合同,“08《計價規(guī)范》”條文4.5.3中:“工程計量時,若發(fā)現(xiàn)工程量清單中出現(xiàn)漏項、工程量計算偏差,以及工程變更引起工程量增減,應按承包人在履行合同義務過程中實際完成的工程量計算?!痹摴こ陶袠丝刂苾r中,通用措施項目中計算的井點降水費用,已說明此項內容是作為暫定施工項目,結算時應該按實際采用的施工方法計算降水措施費用,同時扣除投標書的井點降水費用。
4啟示
鑒于上述為問題,筆者對建設單位和施工單位提出幾點建議。建設單位應加強施工合同管理工作,有條件的單位設立專門的合同管理部門,由既懂本專業(yè)技術又懂經(jīng)濟的人員擔任合同管理工作,以應對合同管理中的各種復雜問題,沒有條件的單位可以委托工程專業(yè)造價咨詢機構,提供技術支持,參與合同的起草和簽訂,防范合同執(zhí)行中的風險。而施工單位也應該重視施工合同管理,合同的簽訂是否合理,條款約定是否規(guī)范,這不僅有利于合同目的的實現(xiàn),而且有利于提高施工單位管理水平,提升企業(yè)的競爭能力,獲取更多的合法經(jīng)濟效益。
參考文獻
1、質量要求不明確的,按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
2、價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的,按照規(guī)定履行。
3、履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的,在履行義務一方所在地履行。
4、履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權人也可以隨時要求履行,但應當給對方必要的準備時間。
5、履行方式不明確的,按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。
【法律依據(jù)】
新舊文本面積條款不同
合同第四條是計價方式與價款條款,第五條是面積確認及面積差異處理條款。這兩條相互獨立又密切聯(lián),全國公務員共同天地系,即計價方式的選擇關系到面積差異處理方式的選擇,如在第四條中選擇按套內建筑面積計價,則在面積差異處理條款中約定套內建筑面積的差異處理方式。
2002年11月,北京市房管局對示范合同文本作了小的修改,除了增加“共有建筑分攤部位變更的約定”條款外,主要對面積差異處理方式的第五條作了修改,對按建筑面積方式計價情況下面積差異的處理作了新的規(guī)定。
按照原文本,“建筑面積誤差比絕對值均在3%以內(含3%)的,根據(jù)產(chǎn)權登記建筑面積結算房價款;建筑面積誤差比超出3%時,買受人有權退房?!卑凑招挛谋?,“建筑面積、套內建筑面積誤差比絕對值均在3%以內(含3%)的,根據(jù)產(chǎn)權登記建筑面積結算房價款;建筑面積、套內建筑面積誤差比絕對值其中有一項超出3%時,買受人有權退房。”不過,新文本只在2003年2月1日后新申領銷售許可證的項目及尚未開始銷售的商品房現(xiàn)房項目中實行,而其他的項目仍然使用原文本,因此,目前兩種文本在同時使用。
新面積條款仍有漏洞
但是,新面積條款并未完全解決面積問題,根據(jù)修改后的示范文本,對于面積差異的處理方式,除了當事人自行約定之外,文本提供了兩種可供選擇的方式,但如修改前一樣,開發(fā)商一般不愿意使用按套內建筑面積的變化作為面積差異的處理方式。究其原因,在于新面積條款并未完全解決購房者所擔心的面積問題:建筑面積和公攤面積增加而套內面積減少。
這里試舉一例說明。
如某套房屋預測面積為:建筑面積100平方米,其中套內建筑面積為90平方米,公攤面積為10平方米。而房屋交付時的實測面積為:建筑面積為103平方米,其中套內建筑面積為873平方米,公攤面積為157平方米。即使按照新文本,買方也無權提出退房,因為建筑面積和套內建筑面積的誤差比均為3%。但明眼人一下就可以看出其中的不正常:套內建筑面積減少了3%,而公攤面積竟然增加了57%。
細化約定減少糾紛
房屋竣工后,面積出現(xiàn)差異是非常正常的,我想一般購房者也能理解。但同時,面積變化的表現(xiàn)形式也應該是多種多樣的:可能是套內面積增加,也有可能是公攤面積增加,還有可能是其他情況,不同的工程應該不一樣。但在實際操作中,往往表現(xiàn)的都是建筑面積和公攤面積增加而套內面積減少,這就不能僅僅用巧合來解釋,新示范文本的修改也正是針對這種情況而進行的。應該說相對于原規(guī)定,新文本更多傾向于對購房者利益的保護。但是,如前分析,新文本仍不足以防止某種“巧合”情形的出現(xiàn)。
作為購房者,在簽訂面積條款時,為防止該種情況的出現(xiàn),除了采用示范文本中的套內建筑面積作為計價和面積差異處理的依據(jù)外,還可以自行約定下列方式。
1.采用套內使用面積作為計價和結算。
即在第四條中約定按套內使用面積計價,在第五條中約定套內使用面積出現(xiàn)差異的處理方式,如“套內使用面積誤差比絕對值在3%以內(含3%)的,據(jù)實結算房價款;套內使用面積誤差比絕對值超出3%時,買受人有權退房。”
2.采用建筑面積計價,采用建筑面積和公攤面積結合的方式處理面積差異。
如:“建筑面積、公攤面積誤差比絕對值均在3%以內(含3%)的,根據(jù)產(chǎn)權登記建筑面積結算房價款;建筑面積、公攤面積誤差比絕對值中有一項超出3%時,買受人有權退房?!?/p>
3.采用建筑面積計價,采用套內建筑面積和公攤面積結合的,全國公務員共同天地方式處理面積差異。
如:“套內建筑面積、公攤面積誤差比絕對值均在3%以內(含3%)的,根據(jù)產(chǎn)權登記建筑面積結算房價款;套內建筑面積、公攤面積誤差比絕對值其中有一項超出3%時,買受人有權退房?!?/p>
4.采用建筑面積計價,采用使用率(即套內建筑面積與建筑面積之比)方式處理面積差異。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《合同法》第七十九條,債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人,但有下列情形之一的除外:
(一)根據(jù)合同性質不得轉讓;
(二)按照當事人約定不得轉讓;
[關鍵詞]合同;任意解除權;約定
一、約定任意解除權條款問題的提出
2008年1月11日,甲與乙在房屋中介的介紹下簽訂了《房地產(chǎn)租賃居間服務合同》,合同約定甲將其所有的一套90平米的住宅房屋出租給乙居住使用。租賃期限3年,即自2008年1月18日至2011年1月17日。租金為3000元/月。同時該合同第十條違約責任條款下的第4項規(guī)定:“雙方任何一方提前退租均屬于違約行為,需要提前一個月通知對方,并給付對方一個月租金作為賠償金。如果承租人提前退租,則出租人對已收取的租金整月剩余部分要返還給承租人?!焙贤Ш箅p方如約履行了合同。但在2009年2月,乙卻向甲提出退租,并稱愿意按照合同第十條第4項的規(guī)定向甲支付3000元的違約金作為賠償金,且同時要求甲返還其已支付的第二年剩余的十個月的租金共計3萬元。甲不同意乙提出的退租及返還租金的請求,并要求乙繼續(xù)履行合同。2009年4月,乙向法院提出訴訟,請求根據(jù)雙方合同的約定提前解除與甲訂立的租賃合同。同時,要求甲返還全部的剩余租金。
本案在審理的過程中引起了很大的爭議,主要的焦點問題就是上述合同中第十條第4項關于租賃雙方當事人可以隨時退租的條款是否有效。而這個實踐中所引發(fā)的問題恰恰正是我國目前立法和理論上鮮有涉及的約定任意解除權的問題。由于我國《合同法》分則賦予了部分有名合同主體對合同的任意解除權,而《合同法》總則卻對合同的任意解除權問題未做任何規(guī)定。所以在實踐中,對不屬于《合同法》分則規(guī)定的由當事人直接約定的任意解除權的出現(xiàn)如何理解和認定,觀點也不盡相同。就本案這種在合同中直接約定雙方可以隨時解除合同的條款而言,一種觀點認為既然合同中的任意解除權條款是雙方合意的結果,屬于約定的合同解除權,應該承認其效力。乙方只要支付違約金就可以解除合同。另一種觀點則認為,根據(jù)合同法之規(guī)定,約定一方解除合同必須是有條件的,只有在約定的條件成就時,當事人可以解除合同。而本案中的房屋租賃合同并沒有約定解除合同的條件,所以承租方無權直接解除合同。
據(jù)筆者的考察,以上這種含有約定任意解除權條款的合同在實踐中并不是個例,特別是在房屋的租賃合同中更是比比皆是。甚至在許多城市行政管理部門所公布的房屋租賃合同范本中也均出現(xiàn)類似條款。本案發(fā)生爭議的約定任意解除權條款就是參考了當?shù)匦姓芾聿块T公布的租賃合同范本的規(guī)定而在合同中列出的。另外,以較有代表性的北京和上海為例,北京市目前正在使用的由北京市建委和工商局聯(lián)合公布的2008版房屋租賃合同(經(jīng)紀機構居間成交版)范本第十條違約責任第二項中規(guī)定:“租賃期內,甲方需提前收回該房屋的,或乙方需提前退租的,應提前 ___日通知對方,并按月租金的 __%支付違約金,甲方還應退還相應的租金?!鄙虾J心壳罢谑褂玫?006年版的房屋租賃合同示范文本①也列出了類似的允許當事人隨時提前解除合同的條款。
當然,以上房屋租賃范本中之所以出現(xiàn)此種任意解除合同的條款,可能是考慮到《合同法》分則中對不定期租賃合同當事人隨時解除合同權利的肯定,但是卻忽略了其公布的“范本”也是同時適用于定期房屋租賃合同的。所以在實踐中出現(xiàn)了大量前述所舉案例的爭議。
由于理論上對任意解除權問題鮮有研究,立法上又無明確規(guī)定,所以對于類似爭議在實踐中的判決也是非?;靵y的。本案法院最終采納了第一種觀點進行了判決。但無獨有偶,幾乎在相同的時間,同樣性質的案件在該地區(qū)的另一基層法院卻又支持了第二種觀點。如此審判實踐中的沖突也確實讓當事人有些無所適從?;诖?,本文試圖通過對合同任意解除權含義和性質的分析,進一步考察約定任意解除權條款在現(xiàn)行法下的可行性,從而對約定任意解除權條款的效力進行評析,以期從理論上明確合同任意解除權只能由法律直接規(guī)定的主體行使,嚴格禁止類推適用,從而為實踐中的糾紛提供評判的依據(jù)。
二、合同任意解除權的含義與性質
(一)含義
合同解除是指合同有效成立以后,當具備合同解除條件時,因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。根據(jù)我國法律的規(guī)定,合同解除分為法定解除和約定解除,對任意解除的問題,在合同法總則中并沒有涉及。但通常任意解除被認為屬于法定解除的一種情形,且僅限于合同法分則中所涉及的特殊的主體才享有此種任意解除權。如合同法分則中規(guī)定的加工承攬合同中定作人的任意解除權,不定期租賃合同中雙方當事人的任意解除權,委托合同當事人的任意解除權等。目前學者對任意解除權的研究也主要局限于此,而對合同任意解除權的總括性專門研究較為缺乏。所以對何為合同任意解除權問題目前在學理上尚沒有權威的解釋,對于約定任意解除權更是鮮有論及。
實質上任意解除權也為解除權之一種,與法定解除權和約定解除權的享有必須滿足一定的條件不同,任意解除權的行使無須滿足任何條件,當事人就可以隨時行使。由此,筆者認為合同任意解除權應是合同當事人所享有的不附帶任何條件的隨時解除合同的權利。
(二)任意解除權的性質
從權利作用的角度考察,合同解除權為一種形成權,合同任意解除權作為合同解除權的一種當然也不例外,也為形成權。行使任意解除權的行為,為單方法律行為。解除權人解除合同的通知到達對方時即可發(fā)生合同解除的效果,不需要對方當事人的同意。
從權利成立要件是否全部實現(xiàn)的角度來進一步衡量合同解除權,則合同任意解除權在性質上應為一種既得權,而法定解除權和約定解除權均屬于期待權的范疇。從理論上講,既得權是指成立要件已全部實現(xiàn)的權利,期待權是指成立要件尚未全部實現(xiàn),但將來有實現(xiàn)可能的權利。對既得權來講,權利人已經(jīng)現(xiàn)實地取得了某種權利;但對期待權而言,權利人并沒有現(xiàn)實地取得某種權利,此種權利還是期待之中,是未來的利益。不過,期待權盡管為一種未來的利益,但這種利益在發(fā)生了某種法律事實的情況下,仍然是可以實際取得的,而不是一種主觀臆想的不可能實現(xiàn)的利益。
由于合同的任意解除權直接賦予了合同當事人隨時解除合同的權利,因此合同在賦予合同主體解除權的同時,其成立要件就已全部實現(xiàn),解除權主體不需要再滿足其他任何要件就可以現(xiàn)實地享有合同解除權所承載的利益。所以,合同任意解除權為一種既得權。而合同的法定解除權和約定解除權的取得卻需要滿足一定的條件才能實現(xiàn),合同主體是否能夠取得此種解除權,完全依賴于法定的條件或約定的條件是否成就,所以該兩種解除權為期待權。
合同任意解除權、法定解除權與約定解除權在性質上的此種差異,決定了它們對合同狀態(tài)的不同影響。任意解除權的既得性質,使得權利主體可以隨時行使解除合同的權利,從而使得合同時刻處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。這也與“合同嚴守”的原則相背離,所以法律通常均給予一定的限制。而法定解除權與約定解除權的成立由于需要滿足一定的條件才能成立,所以大大降低了合同主體解除權行使的隨意性,使得合同處于一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)。
三、現(xiàn)行《合同法》框架下對約定任意解除權的考量
(一)關于合同任意解除權的立法現(xiàn)狀
如前所述,我國《合同法》總則中對任意解除權并無涉及。而分則中關于合同任意解除權的規(guī)定主要體現(xiàn)為:《合同法》第268條規(guī)定“定作人可以隨時解除承攬合同”。第232條規(guī)定:“當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確,依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的,視為不定期租賃,當事人可以隨時解除合同”。第410條規(guī)定“委托人或受托人可以隨時解除合同”。另外,《合同法》第308條還規(guī)定托運人可以在貨物運到目的地之前,根據(jù)自己的需要,對承運人提出新的要求,包括要求承運人中止運輸、返還貨物等直接導致合同終止的要求,從而達到解除合同的目的??梢?,在貨物運輸合同中,托運人在貨物運達目的地之前也享有任意解除合同的權利。
不過,以上當事人一方或雙方享有的任意解除合同的權利由于是依法律的直接規(guī)定而取得的,所以在學理上通常被認定為是法定解除權的一種特殊情況,屬于《合同法》第94條所規(guī)定的法定解除情形中的第五種情形,即“法律規(guī)定的其他情形”。
(二)《合同法》對約定任意解除權的態(tài)度
除前述談到的法律直接規(guī)定的任意解除權外,對于當事人直接在合同中約定的任意解除權,由于我國立法缺乏對任意解除權的一般性規(guī)定,所以法律對此是否認可態(tài)度并不明確。
一方面有人認為,根據(jù)意思自治原則,只要雙方同意任意解除權條款,就應認定其效力,因為法律并未明文禁止。更何況,在《合同法》分則中也肯定了任意解除權的存在。本文前述的案例中法院最終認定了任意解除權條款的效力也是依據(jù)于此。
另一方面相反的觀點認為,根據(jù)合同嚴守的原則,合同生效后不得擅自變更或解除合同。我國《合同法》第8條第1款也規(guī)定,“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同”。所以合同中即使約定了任意解除權條款,也是與該條的原則性規(guī)定相違背的,因此不應有效。
其實以上對約定任意解除權條款效力的爭議,主要還是我國立法對任意解除權的模糊態(tài)度所造成的?!逗贤ā吩诜謩t中肯定了部分有名合同下特殊主體的任意解除權,而對除此之外的合同任意解除權《合同法》也并未明令禁止。這樣就使得人們產(chǎn)生了任意解除權在合同法中可以得到肯定的初步認識。但這種肯定的范圍和程度如何,由于在《合同法》總則中又缺乏對任意解除權的總括性規(guī)定,使得人們面對合同中約定的任意解除條款又無所適從,于是在具體的法律適用中只能通過對其他法條的推定來理解和判斷。
由此,筆者認為既然在《合同法》分則中規(guī)定了任意解除權,在《合同法》總則中就應該對任意解除權做出一般性的規(guī)定,從而為任意解除權的法律適用提供原則性的指引。否則,《合同法》分則中的任意解除權也是無源之水,無本之木。
四、合同約定任意解除權條款效力之我見
如前所述,法律對合同任意解除權模棱兩可的態(tài)度,導致司法實踐中對約定任意解除合同條款的效力問題也莫衷一是。結合目前我國《合同法》關于解除權的相關規(guī)定以及合同法的基本理論,對約定任意解除權條款的效力問題,筆者認為應做以下分析:
(一)約定任意解除權條款不屬于我國《合同法》規(guī)定的約定合同解除權的范疇
在前文所舉的定期租賃房屋的案例中,對于雙方訂立的定期租賃房屋的任意解除權條款,承租方乙就認為《合同法》第93條已規(guī)定了雙方當事人可以約定解除權,既然合同中的任意解除權條款是雙方合意的結果,那么就符合93條的規(guī)定,該條款效力應當?shù)玫匠姓J。承租方乙的此種對約定任意解除權條款的理解也代表了實踐中許多人的觀點,即約定任意解除權屬于約定解除權的一種,符合《合同法》的規(guī)定。對此,筆者有不同的見解:
《合同法》第93條第2款關于約定解除權的規(guī)定,是要求雙方約定解除合同的條件,其并不允許無條件的任意解除合同。
根據(jù)第93條第2款的規(guī)定,“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同?!睆拇藯l的規(guī)定可以看出,這里允許雙方約定的是“解除合同的條件”,而既然是“條件”,那么就具有“或然性”,即可能成就也可能不成就,也就是說合同的一方或雙方是否享有解除權完全要依賴于將來雙方約定的解除合同的條件成就與否,而當事人在約定之時并不直接享有隨時解除合同的權利。第93條第2款 “解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同”的規(guī)定則進一步強調了約定解除權的“條件”性。
任意解除合同條款的約定則無條件地賦予了合同一方或雙方當事人的合同解除權,在訂立合同當時,當事人就取得了隨時可以解除合同的權利,而不需要滿足任何條件。這與前述《合同法》第93條第2款規(guī)定的當事人享有的解除權應滿足一定的條件完全是不同的。
實質上以上二者的區(qū)別也與前文所述的二者法律性質的不同密切相關,因為任意解除權是屬于既得權的范疇,而約定解除權是一種期待權。因此,合同中約定的任意解除條款不應該屬于我國《合同法》第93條所規(guī)定的約定解除權的調整范圍,如果依據(jù)《合同法》第93條認定約定任意解除權條款有效,是無法理依據(jù)的。
(二)支付違約金不應屬于《合同法》第93條所指的約定解除合同的“條件”
本文案例中雙方當事人的房屋租賃合同規(guī)定:“雙方任何一方提前退租均屬于違約行為,需要提前一個月通知對方,并給付對方一個月租金作為賠償金。如果承租人提前退租,則出租人對已收取的租金整月剩余部分要返還給承租人。”該案中的承租人乙提出退租,并主動提出向出租人支付3000元違約金。同時乙認為只要他支付了3000元違約金,他就有權解除合同。而支付違約金似乎就是雙方約定的解除合同的條件。提前退租并應該支付一定數(shù)額的違約金的約定,不僅在本案中,在前述的北京、上海的房屋租賃合同范本中均有類似的規(guī)定。那么此處“支付違約金”的約定,是否就應認定為雙方約定的解除合同的條件呢?筆者對此持否定的觀點:
其一,解除合同的“條件”具有或然性,而支付違約金并不具有或然性,它完全是解除合同一方在解除合同時所需要履行的程序性的義務,并不存在著的成就與否的或然性。
其二,解除合同的“條件”之所以成為條件,是因為“條件”的成就與否決定了當事人解除權的成立與否。而違約金無論支付與否并不影響當事人對解除權的享有,違約金是當事行使解除權需要承擔的后果,它并不是當事人解除權成立的前提。
所以,違約金的支付僅是當事人的程序性的義務,并非雙方解除合同的“條件?!?/p>
(三)雙方協(xié)議解除合同并不意味著當事人享有對合同的任意解除權
協(xié)議解除合同與當事人的解除權并不發(fā)生聯(lián)系。協(xié)議解除合同是雙方當事人基于新達成的協(xié)議內容來解除原合同。它既不是解除權發(fā)生的原因,也不是解除權行使的結果。在協(xié)商一致解除合同的情況下,合同的任何一方當事人并不享有對合同的任意解除權。因為合同任意解除權是一種單方的權利,享有解除權的一方無需征得對方同意就可以隨時解除合同,并受到法律的支持和保護。而通過協(xié)商解除合同恰恰是因為欲解除合同的一方不享有合同的解除權,所以才必須征得對方的同意方能解除合同?;蛘呤呛贤诼男羞^程中遇到情勢的變化,使得雙方均無意繼續(xù)履行,才協(xié)商一致達成解除合同的合意。
由此可見,協(xié)議解除的雙方并不享有合同的解除權,更談不上任意解除合同的權利。
(四)約定任意解除權條款的無效性
根據(jù)合同嚴守的原則,各國法律普遍認定合同一經(jīng)訂立就具有法律效力、當事人必須履行,所以任意解除合同是被禁止的。但同時考慮到經(jīng)濟生活對自由和效率的內在要求,對部分特殊的合同主體法律也賦予了其對合同的任意解除權。如我國在《合同法》分則中對部分合同任意解除權的規(guī)定,就是在吸收英美法系的效率違約制度和大陸法系的任意解除權的核心思想的基礎上,大膽借鑒并發(fā)展而來的。但是從立法本意來講,我國對任意解除權是嚴格限制的。因為,如果立法允許當事人約定對合同的任意解除權,就沒有必要在分則別規(guī)定部分合同主體的任意解除權了。
另外,盡管根據(jù)私法意思自治和合同自由的原則,當事人有自由選擇合同內容的權利。但是合同自由不是無限制的, 如果合同的內容違背了法律、法規(guī)的強行性規(guī)定和社會公共利益的要求,則將被宣告無效。
根據(jù)前述《合同法》第8條的規(guī)定,“當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同”。該條規(guī)定了合同誠實信用原則的基本要義,也是對于合同解除所作的限制要求。作為《合同法》的總則性的規(guī)定,該條體現(xiàn)了合同法盡量促成交易的立法目的?!昂贤ǔ哂斜Wo功能外,還具有另一個重要的功能和目標,即鼓勵當事人從事自愿交易行為的功能。這一目標體現(xiàn)在多方面,諸如鼓勵當事人訂立合法的合同、努力促成合同的成立并生效、充分保障合同的履行和合同利益的實現(xiàn)等”。因此,就合同法鼓勵交易的功能和目的而言,解除合同將會導致原有交易關系中斷,從而增加當事人的交易成本,并對社會經(jīng)濟的發(fā)展明顯不利。所以,合同法的目的與合同解除的關系是相反相成的。因此,法律對合同的解除通常是持謹慎和限制的態(tài)度。這也是為什么《合同法》對法定解除和約定解除均要求需滿足一定條件才能行使的原因。
而對于合同中直接約定的不附任何條件就現(xiàn)實地享有解除合同權利的任意解除權而言,由于其不僅不能體現(xiàn)出合同法鼓勵交易的價值,反而會起到限制和阻止當事人從事交易活動的消極作用,不僅不利于保護守約方的利益,也不利于推動生產(chǎn)、促進經(jīng)營。所以法律對此種任意解除權是要嚴格限制的。因此,除分則中的幾種特殊合同,由于考慮到主體經(jīng)濟地位在市場競爭中的不同,而允許其享有任意解除合同的權利外,在其他合同中是不應允許當事人約定任意解除合同的權利的。盡管我國《合同法》沒有明文禁止此種約定的任意解除權,但從以上對《合同法》關于合同解除的相關規(guī)定來看,現(xiàn)行的立法也并沒有給約定任意解除權條款留有適用的空間。因此約定的任意解除權條款并沒有生效的法理基礎,否則它也將與《合同法》鼓勵交易的基本原則相違背。
[參考文獻]
1.王利明.合同法研究.2003-6(1):269.
2.王利明.民法總則研究.2003-12(1):231.
2003年6月,張某等三人到某公司應聘,公司在待遇方面提出,如果職工堅持要求辦理社會保險的話,公司將每月從職工工資中扣除300元。張某等覺得還是多拿點工資好,至于辦不辦社會保險,也沒什么關系。于是雙方簽訂了兩年的勞動合同,在合同中規(guī)定每月工資1500元,對社會保險事宜公司不予負責。
2004年4月,該市勞動保障監(jiān)察大隊在勞動保障年檢中發(fā)現(xiàn)該公司沒有依法簽訂勞動合同的職工辦理社會保險,遂對其下達限期整改指令書,責令該公司為張某等人及其他情況相同的勞動者辦理社會保險登記、申報,補繳社會保險費。該公司則認為,公司不負責社會保險是經(jīng)雙方協(xié)商同意,在勞動合同中已明確約定的,所以拒絕為這些勞動者辦理社會保險。勞動保障行政部門依據(jù)《社會保險費征繳暫行條例》對該公司直接負責的主管人員進行了行政處罰。
[評析]
該案爭議的焦點在于勞動合同中互有約定,用人單位是否可以不為職工辦理社會保險。
根據(jù)國家法律法規(guī)的規(guī)定,社會保險是國家強制保險,為職工辦理社會保險是用人單位法定義務。本案中該公司與職工雖然自愿、協(xié)商一致的基礎上,簽訂了勞動合同,但是由于合同中有關社會保險約定的內容違反了國家現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定,從而導致雙方合同中約定的部分條款無效,應當依法予以糾正。
國家制定了一系列法律法規(guī)保障職工依法參加社會保險?!秳趧臃ā访鞔_規(guī)定,“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費?!薄渡鐣kU費征繳暫行條例》第四條規(guī)定,“繳費單位、繳費個人應當按時足額繳納社會保險費?!辈⑶颐鞔_規(guī)定了繳費單位的義務:向當?shù)厣鐣kU經(jīng)辦機構辦理社會保險登記,參加社會保險;按月向社會保險經(jīng)辦機構申報應繳納的社會保險費數(shù)額并在規(guī)定的期限內繳納,履行代扣代繳義務等。
因此,張某所在公司有義務為其辦理社會保險。而本案中,雙方約定公司不負責為張某等人辦理保險,雖然是雙方在自愿基礎上的約定,但是約定內容與法律、法規(guī)的規(guī)定相抵觸,自愿簽訂并不能改變其違法性質,因此該條款是無效條款,對合同雙方?jīng)]有法律約束力。該公司應當依法修改合同內容并為張某等人辦理參加社會保險手續(xù)。這個案例給我們的啟示是:
一、用人單位和勞動者在建立勞動關系時應當依法簽訂勞動合同。合同的依法訂立,其一要遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則;其二合同的內容要合法,不能與國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸。
勞動合同法違約金的規(guī)定是對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《勞動合同法》第二十二條,用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業(yè)技術培訓的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務期。勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。
(來源:文章屋網(wǎng) )
關鍵詞:預約合同;違約責任;繼續(xù)履行;信賴利益;
中圖分類號:D913.3
文獻標識碼:A文章編號:0257-5833(2016)09-0101-09
作者簡介:焦清揚,中國人民大學法學院民商法學博士研究生
(北京100872)
一、問題的提出
預約合同因其獨具優(yōu)勢而于如今的民商事交易中被頻繁且廣泛地使用,目前我國立法上僅通過司法解釋承認了預約合同之存在,對于預約合同的界定、預約合同與本約合同的區(qū)別及其法律效力均未明確規(guī)定,如下述案例即能體現(xiàn)立法缺位所引致出的實踐裁判之困惑:2010年樂仁堂投資集團股份有限公司(以下簡稱:樂仁堂公司)與石家莊勒泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱:勒泰公司)簽訂《回購協(xié)議書》,約定樂仁堂公司購買勒泰公司的項目房產(chǎn),雙方對價格、交付時間、違約金進行了約定,付款方式待正式簽訂購房合同時具體商定,此外雙方約定房產(chǎn)具置待市規(guī)劃局針對該項目出具批復意見后雙方另行簽訂補充協(xié)議確定,此后市規(guī)劃局確定了該項目位置,但雙方并未依約簽訂補充協(xié)議。現(xiàn)該案雙方當事人就案涉《回購協(xié)議書》之性質產(chǎn)生分歧。囿于我國現(xiàn)有法律法規(guī)及司法解釋對于預約合同的模糊措辭,司法裁判在面對此案的《回購協(xié)議書》的性質認定時躊躇不定,該協(xié)議書的性質究竟是預約合同還是本約合同?若是預約合同,受損方能否請求違約方承擔繼續(xù)履行的違約責任?裁判能否判定違約方徑直履行合同?本文擬就此案為切人點,從理論層面對預約合同的實踐窘境進行探討與回應,并藉此對立法之完善提供助益。
二、預約合同的司法現(xiàn)狀考察
通覽本案需要認定涉案協(xié)議書的性質以及相應的法律效力,所涉及的民法理論爭議焦點有二:一是如何區(qū)分預約與本約以及預約合同的判斷標準;二是預約合同的法律后果。
(一)我國現(xiàn)有法律體系中有關預約合同規(guī)定的檢視
我國現(xiàn)行法律法規(guī)以及司法解釋的體系中關涉預約合同的相關規(guī)定,主要散見于最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱為《買賣合同司法解釋》),建設部《商品房銷售管理辦法》和最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為《商品房買賣合同司法解釋》)等。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定,當事人在簽訂例如認購書、預訂書、備忘錄等法律所承認的類型之預約合同時,如果雙方當事人約定在未來之一定期限內簽訂買賣協(xié)議,但是當事人一方不履行相關合同義務的,人民法院面對守約方訴求違約方承擔預約合同違約責任亦或是訴請解除所涉預約合同并且主張相應的損害賠償?shù)?,應當表示支持態(tài)度。該條是我國現(xiàn)有司法解釋中對預約合同的直接認可。而面對商品房買賣這一預約合同經(jīng)常適用領域,《商品房買賣合同司法解釋》第4條和第5條以及《商品房銷售管理辦法》第16條通過對商品房買賣相關合同要素的規(guī)定,即通過明定商品房買賣合同的內容進而間接的對預約合同進行了規(guī)制。從上述法律法規(guī)以及司法解釋的梳理看,對于預約合同我國目前立法可謂層級較低、內容粗疏――層級上沒有嚴格意義上的法律規(guī)定,只有行政色彩較強的法規(guī)以及指導司法適用的司法解釋,這使得關涉預約合同的法律效力較弱;內容上呈現(xiàn)內涵缺失外延模糊的窘態(tài),只有對于預約合同的類型以及并不完整的法效之列舉,這些均直接影響了司法裁判的精確性。
(二)我國司法裁判的態(tài)度歸納
筆者擬選取2007年至2015年最高人民法院和高級人民法院關于預約合同糾紛的裁判作為分析樣本,從司法實踐的裁判理由與表述中歸納得出目前司法界對預約合同所涉問題――預約合同的性質界定與效力認定――的態(tài)度。
從以上裁判中,不難發(fā)現(xiàn)在實踐中預約合同是獨立于本約的,法院認定一個合同為預約合同的裁判理由主要是從以下四個方面進行認定:合同內容、性質、外觀以及合同訂立雙方的意思表示。值得注意的是,樣本案例呈現(xiàn)出不同的法院運用一個或多個上述標準進行判定,所以需要我們加以關注的是運用上述標準是否具有法條依據(jù)以及理論支撐,且是否需全部運用并排列順位。
從上述裁判中,法院對于預約合同的法律效果偏向于不宜強制履行,只能訴請期待利益而非履行利益。需要我們分析的是法院如此認定預約合同的法律效果的正當性之所在。
三、預約合同的法律構造
(一)預約合同的現(xiàn)時品相
預約(Precontmct),也叫做預備合同或者合同預約,其是指“在訂立契約前訂立的契約”。在傳統(tǒng)民法理論的視域內,預約即是指合同當事人約定于未來某一特定時期內訂立合同的協(xié)議,而根據(jù)該預約協(xié)議而訂立的合同即是本約。它和本約的關系實際上是手段同目的的關系。故所謂預約,就是約定在將來一定期限內訂立合同,其是指相對于本約合同而訂立、即為保證本約履行而訂立的合同。誠如上述立法梳理,目前域內在預約合同方面立法幾為空白,而域外立法則與之形成鮮明比照:在域外立法中,典型如《日本民法典》第556條,該條首先對預約的效力起始作出規(guī)制,即預約是自相對人作出買賣之意思起,始發(fā)生買賣的法效。倘若未就買賣意思表示擬定相應期間的,預約人可以規(guī)定一定的期間,并可催告相對方當事人在規(guī)定的期間內做出是否愿意買賣的確切回復。相對方當事人在規(guī)定的期間內沒有做出確切回復的,買賣一方當事人的預約則喪失效力。該條規(guī)定的是買賣雙方僅有一方享有預約權,另一方則須負擔義務。其最大的特點在于明確區(qū)分了預約與本約及其兩者效力――有預約權的當事人一經(jīng)表示擬訂買賣合同之要約,其相對方當事人即必須在該規(guī)定的期間內進行承諾進而訂立買賣合同的本約。與之相對應的是《法國民法典》第1589條規(guī)定的是雙務預約,同時該條明確規(guī)定了預約合同的效力,即在對物與價金認同時,預約合同的效力就等于本約合同。同為雙務預約的《瑞士債法典》,其第22條之規(guī)定表達出預約合同“預約”之內涵,即為后來之本約訂立而訂立的合同,并且對預約合同的形式也作出規(guī)定。對預約合同做出詳盡規(guī)制的當屬《俄羅斯聯(lián)邦民法典》,其第429條不僅對預約合同進行定義闡釋其作用,還規(guī)定了預約合同的形式、要件乃至期限,其中對于要件部分,該法典認為具備決定合同性質之標的以及合同中所涉實質性問題之條款均應當作為預約合同成立的要件,而用期限的方式劃定預約合同的效力時限的同時區(qū)分了預約合同與本約合同。從上述域外立法例對于預約合同的規(guī)制可以看出,預約合同的品質在于對其“預約”的理解、其與本約的區(qū)別以及其所應當引致的法律效力,這也成為研究預約合同理論進而提出立法建議的重點關照對象。
(二)預約合同的存在基礎與特質
縱觀我國有關合同之立法,預約合同難覓其蹤,但這并不意味著與之相關聯(lián)的預約行為之不存在,相反表征著未來締結合同的預約行為在實踐中大量衍生,并且大有“倒逼”法律制度進行回應之勢,對此最為直接的做法即是對類似行為苛以“債”之法效,將行為納入法律調整之范疇。隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展,大量的經(jīng)濟往來需要契約加以維系,而雙方當事人亦更為重視訂立契約之前的溝通與接觸,鎖定交易機會這一現(xiàn)代交易實踐之需使得預約合同從幕后走向臺前,彰顯了合同法理論與實踐對經(jīng)濟生活的亦步亦趨。
1.預約合同的理論價值與實踐意義
預約合同的緣起,主要是針對要物契約的特性,該制度設計之初衷在于克服唯有切實行使物之交付方能使得合同成立的缺陷。然而相異于傳統(tǒng)契約的一般規(guī)則,預約合同在充分彰顯其無需實際交付就能鎖定交易機會的高效率同時,也充分暴露出脆弱的一面,即其過分倚重交易雙方當事人的誠實信用,因為任何一方的不道義行為幾乎很難被法律所規(guī)制?;诖耍A約合同的理論進一步發(fā)展,其致力于將雙方當事人的在預約中所表達的合意作為“合同”對待,以合同制法效填補“誠實信用”的不堪其重;隨著理論的自我修復,司法實踐也推動預約合同適用范圍的漸次擴展,預約的目的在于成立本約,而當事人之所以不即刻簽訂本約,其意在于法律上條件欠缺或事實上機會未至的境況下,以類合同的模式訂立預約以約束交易雙方;保護信賴利益、防范不誠信的行為,是對合同法乃至民法中意思自治以及誠實信用原則的貫徹和體現(xiàn),而在實踐中,預約合同最為顯著的功能即是鎖定交易機會,使得雙方在控制交易成本的同時增加交易成功的幾率,對經(jīng)濟效率大有助益。
2.預約合同的特質及與本約的界分
于理論而言,預約合同具有以下特質:首先,預約合同的根本目的在于訂立本合同,其是本合同訂立之前的預定,是為了鎖定本合同的訂立機會而做出;其次,預約合同所確定的內容是具有法律約束力的,因為其本身即是一個完整的合同,是雙方當事人的真實意思表示,其理應具有法律拘束力。最后,預約合同所形成的是磋商亦或者是締約請求權,其訂立后,任何一方均有權請求對方在約定的時間內訂立本合同。正是以上特質成為預約區(qū)別于本約的關鍵所在。
預約極易與本約混淆,兩者并非合同類型劃分之產(chǎn)物,而是合同的不同表現(xiàn)形式。主張“合同的目的或者義務是否就是為了將來一定期間內訂立合同為標準,將合同分為預約與本約”的觀點,在一定程度上揭示了預約與本約的區(qū)別,但有失精準;而認為“需要經(jīng)過批準或登記才能生效的合同,實際上是預約”的意見,則將合同效力與合同界定相混淆,有待商榷。所謂的預約合同,應當是獨立于本約的合同,其是苛以當事人負有于將來特定時間按照先前約定的條款訂立本約之義務,但并非將履行本約的義務涵攝其調整中。預約合同的內容應當分為兩部分看待,一是涉及其內容的條款,二是涉及應在將來簽訂的主合同內容的條款。而將來簽訂的合同才是本約,是雙方當事人真正想要達至目的的合同。
如何對預約與本約加以甄別,既是實踐之亟需亦是理論上的爭點。根據(jù)上述案例梳理與理論探析,擬將標準厘定為三個方面:直觀標準即內容完整性、核心標準即立約目的以及兜底標準即疑約從本。具體而言,首先從合同內容的完整性甄別本約合同與預約合同;其次,應當揭開合同文本字面意思的面紗,探求合同所蘊藏的真實涵義;最后,倘若在綜合上述二者的情況下仍無法甄別,則應當將所涉合同歸位于本約合同,即王澤鑒先生所言的“訂立預約在交易上系屬例外,有疑義,宜認為系屬本約?!币驗檫@一原則的選擇更為契合合同法之鼓勵交易原則。
在實務中,一個具體的合同究竟是預約?抑或是本約?如何確定?應當探究當事人的真意。倘若當事人的意思不清或者存有分歧,宜通覽合同之全部內容進而加以確定。第一,倘若協(xié)議相關要素已完備,其他事項也明定,再無另訂合同的必要時,應認定為本約。第二,如果將來系依所訂合同履行而無須另訂本約,即使名為預約,也應當認定為本約,而不是預約。第三,預約在交易上屬于例外,因此,當一個合同屬于預約還是屬于本約有疑問時,應當認定為本約。第四,實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“初步協(xié)議”“意向性協(xié)議”等,只要不具有將來訂立本約的法律效力,就不認為是預約;具有將來訂立本約的效力的,應當認定為預約。故,回到本文前述案例,本案中石家莊勒泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與樂仁堂投資集團股份有限公司于2010年4月29日簽訂的《回購協(xié)議書》中,雙方協(xié)商確定了購買的房產(chǎn)概況、房產(chǎn)面積與具置、價款及支付方式、房產(chǎn)交付時間、違約責任、解決爭議的方式以及其他條款等,但根據(jù)協(xié)議的文字表述以及由此可以推知的簽訂雙方的真實意思表示,應當認定該《回購協(xié)議書》的性質為預約合同而不是本約合同。
四、預約合同的法律效力與救濟途徑
預約合同成立之后,隨之產(chǎn)生預約的法律效力,即合同當事人理應按照約定于將來簽訂本約的義務,只要本約尚未訂立,即表征預約合同沒有履行完成。故預約合同的法律效力以及倘若未履行合同當事人如何依照請求權、依據(jù)何種請求權進行救濟均為研究對象。
(一)預約合同的法效
預約獨立于本約合同決定了其較之于本約合同而言具有獨特的法效,對于雙方當事人于本約訂立之前所達成的合意應當予以承認和強化,而這即體現(xiàn)在預約的效力規(guī)范。
預約的效力是研究預約制度的核心所在,司法實踐處理的不一致根源于預約理論研究的不足。關于預約合同的效力,民法學界存有“視為本約說”“內容決定說”“應當締約說”“必須磋商說”幾種觀點?!耙暈楸炯s說”建立在將預約與本約視為同一個合同,這已經(jīng)不符合學理界的現(xiàn)行認知,生命力已經(jīng)近無。而內容決定說則存有“騎墻”之嫌,其認為應當以預約合同內容的確定程度來判定預約合同的效力。為此,爭議就主要集中于“應當締約說”和“必須磋商說”這兩種較為強勢的學說上?!氨仨毚枭陶f”,強調的是預約僅具有磋商的效力,當事人必須就本約的訂立進行善意的協(xié)商與意見交換,只要雙方當事人為本約的訂立盡到了磋商義務即完成了對預約的遵守,至于最終是否訂立了本約合同則在所不問?!皯斁喖s說”認為預約合同不僅具有磋商效力,還具有最終的締約效力,即簽訂了預約合同的雙方當事人必須在將來某一時點完成本約的簽訂,否則即需承擔預約的違約責任。由于該兩種學說牽涉到預約合同救濟方式之選擇,下文對此將詳細探討,此處暫且不論優(yōu)劣取舍。
(二)預約合同的救濟途徑
預約合同的救濟途徑在定金與解除方面理應與一般合同相類似。其中對定金責任要進行的說明是,《合同法》第115條對定金責任進行了規(guī)制,而《買賣合同司法解釋》第2條并未針對定金責任予以明定,這并非是對定金責任的排斥而是疏漏。預約合同是一個獨立的合同,應當受到《合同法》總則一般規(guī)定之規(guī)范。而對于解除預約合同,在司法解釋中明確予以規(guī)定,雖然從合同法理論角度看,預約合同完全達不到違約造成損失程度之巨。上述兩點學界與實務界均已達成一致。而對于是否能繼續(xù)履行以及損害賠償,則爭議較多,暫無通論。對于依具體情形作出實際履行(繼續(xù)履行)這一救濟方式,《買賣合同司法解釋》回避了這一問題。應當承認的是,法律既不能不加區(qū)分地要求預約合同當事人實際訂約使得雙方當事人給付不均衡成為可能,亦不可對之放任自流而動搖預約合同的拘束效果:實際履行應當依具體情況而允許當事人得以運用,因為預約合同本身亦是獨立之存在,其具備一般合同所擁有的法律約束力,違反預約合同即應當承擔相應的責任,否則預約合同極易“淪為”不具拘束力的書面“合意”之表達。因此,對于不履行或者不適當履行預約的違約責任,實際履行這一方式得以當然地適用。而且從預約合同的理論構造出發(fā),其從一般的行為演化為獨立之合同,就是為了明定與強化其自身的法效,使得其能夠對雙方當事人產(chǎn)生相應的拘束力?!逗贤ā返?07條承認了繼續(xù)履行為承擔違約責任的方式之一。繼續(xù)履行也稱為強制履行或實際履行,其內涵是在違約一方不履行合同或者不適當履行合同時,由人民法院對違約一方進行強制性繼續(xù)履行合同義務從而對非違約方實施救濟的違約責任方式。對預約合同而言,問題在于人民法院是否能夠采用判決或裁定的方式強制違反預約合同的一方當事人簽訂合同。否定說主張,繼續(xù)履行并非是預約合同不履行或者不適當履行責任的形式,因而其不能得以強制履行,主要理由如下所述:第一,繼續(xù)履行違背了合同法的意思自治這一基本原則,預約標的指向的是人的行為,其是建立于雙方當事人之間的誠實信用與信賴心理而作出的訂立契約之行為,其當然地具備人身屬性,在民法學理中意思不能被強制,意思表示亦不能被強制理屬應然;第二,若法院強制違約方繼續(xù)履行預約、締結本約,那么面對未確定的條款,則勢必需要根據(jù)漏洞補充條款進行解釋,法院在實質上對本約缺失條款進行了補足,從而引發(fā)由預約合同產(chǎn)生當事人實際履行本約合同的法律結果,這將產(chǎn)生違背當事人擬定預約合同時的本意之虞,人為地模糊了預約與本約的界限,削弱了預約合同獨立存在的價值與意義;第三,并非所有合同都適用強制履行;鑒于合同的性質以及訂立合同當事人的人身屬性等條件的制約,某些合同并不能適用繼續(xù)履行;預約的標的所指向的是訂立本約這一行為,而非指向的是純粹給付金錢之行為,因而當事人一方拒不履行預約合同的行為當屬《合同法》規(guī)定的不適用強制履行的情形;第四,強制預約合同的雙方當事人繼續(xù)履行無法契合強制執(zhí)行的基本理念與基本理論。因為依照強制執(zhí)行的法理要求,當事人向人民法院申請強制執(zhí)行,必須要有具體的執(zhí)行內容,意志給付自然不屬其中,現(xiàn)有的強制執(zhí)行類型對沒有執(zhí)行內容的預約合同無法適用。
否定說的上述理由恐難以有效成立,值得商榷:第一,私法自治的精神在于“個人自主”,自我決定的必然邏輯結果即是自我負責,一旦締結合同,就應當嚴守合同,認為違反預約合同而承擔繼續(xù)履行有違意思自治,是對違約這一前提因素的選擇性忽略,實質上是對意思自治最大的不尊重。第二,認為繼續(xù)履行“抹殺了預約合同與本合同的本質區(qū)別”,也是缺乏深究之邏輯的。因為這只考慮到了沿循違約責任的固定邏輯和定性思路,也就是說,不履行或不適當履行預約合同就需要承擔繼續(xù)履行的責任,即簽訂本約,因而承擔無法履行本約的責任,從而實際上與違反本約所承擔相同的責任。但這樣的推演思路忽視了定量分析即沒有考慮具體的損害賠償方案,違反預約合同和違反合同之賠償所生的是期待利益還是信賴利益?第三,我國《合同法》所規(guī)制的不認可的強制履行通常是指對人身的強制,而預約合同的當事人承擔的是對本約的訂立義務,這是對預先的承諾行為,倘若一方不履行,法院強制其按照之前雙方的意思表示締結本約,這種強制與人身自由無涉。第四,一般而言,強制履行的方法與具體形態(tài)有以下三種:一是直接強制:是指不管債務人意思如何,借助于國家公權力,直接實現(xiàn)債權內容的強制方法。一般限定于“與的債務”(金錢債務或者交付財產(chǎn)的債務)。二是代替執(zhí)行:指的是債務人對相關判決、裁定或者其他法律文書指定的行為,沒有按照執(zhí)行通知加以履行的,人民法院可以委托相關單位或者個人來完成,由此產(chǎn)生的費用由被執(zhí)行人承擔。三是間接強制:是指采取對債務人施加心理壓力以促使之履行債務的強制方法。對于預約合同的強制履行,即符合上述三種方式之二代替執(zhí)行,倘若違約方拒不執(zhí)行判決或裁定而訂立本約,則由法院代替違約方依照之前雙方的預約訂立本約,至于條款的確定可以依照漏洞填補的解釋方法。
就預約合同的違約責任而言,繼續(xù)履行是有其一定的適用空間的。繼續(xù)履行這一違約責任的承擔方式在預約合同中實際上是對“應當締約說”這一效力的體現(xiàn)與衍生。在預約合同的效力理論研究方面,存在“應當締約說”與“強制磋商說”之爭,這反映到違約責任中就是是否承認繼續(xù)履行在預約合同中的適用性問題。繼續(xù)履行作為合同法規(guī)定的違約責任承擔方式,對其加以限制主要體現(xiàn)在《合同法》第110條所規(guī)定的三種情形。預約合同之違反并不涉及上述限制,自然應當可以適用對于合同的一般規(guī)則。證成方面,違反預約合同的約定,即是不履行訂立本約的義務,則在沒有其他因素使得不能時法院要求實際履行最為妥適,從而對于合同的目的達至最為有成效。而且,強制履行訂立本約的義務,也可以防止磋商流于形式,在履約和違約所需負擔成本出現(xiàn)異常時,能夠防止違約方寧可選擇違約也不愿意促成能夠履行的本約之訂立,利用違反合同設置初衷的、有違道德評判的法律漏洞。最后,強制履行也能夠啟發(fā)后來者謹慎對待預約合同,在締結預約合同時充分考慮其后果,強化預約合同的“獨立”價值,而不是給訂約雙方一種僅是意向書、訂約想法表達的“錯覺”。域外立法中,我國臺灣地區(qū)與意大利采取“應當締約說”,為繼續(xù)履行奠定效力基礎,而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第429條第5款極具代表性,“當簽訂了預約合同的一方當事人拒絕訂立主合同時,適用本法典第445條第4款規(guī)定的規(guī)則”即“根據(jù)本法典或者其他法律有義務簽訂合同的一方拒絕簽訂合同時,另一方當事人有權向法院提出強制簽訂合同的請求?!本C上,承認繼續(xù)履行這一違約責任形式在預約合同中的適用性,既合乎《合同法》的基本理論,亦契合合同法所提倡的“意思自治”與“鼓勵交易”之精神,對雙方當事人慎重訂立合同發(fā)揮引導功能,在保護守約方的合理利益的同時制裁訂立人的惡意訂約行為,從而更能彰顯預約制度的法律價值。
至于損害賠償,《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定是對違反預約合同需要負擔損害賠償之責的承認。需要研究的問題是如何確定損害賠償?shù)囊罁?jù)以及厘定損害賠償?shù)姆秶??在英美法系,建立了以信賴利益為基本概念的合同法保護體系,違約賠償中的三種形式,返還利益、信賴利益和期待利益;而在大陸法系,通說認為信賴利益和履行利益是一種相互補充的利益形式,信賴利益強調的是信賴合同所失去的利益;而期待利益指的是期待合同履行所能帶來的利益。如上述案例中的歸納,司法實踐中的困惑主要是采信賴利益還是履行利益?履行利益是指當事人在訂立合同時期待從這一合同交易中獲得的所有的利益,也即是科耐普所指出的,履行利益是指倘若原告和被告之間的合同能夠完全履行的話,原告所應獲得的全部利益和好處。信賴利益是指“法律行為無效而相對人信賴其為有效,因無效之結果所蒙受之不利益也,故信賴利益又名消極利益或消極的契約利益。”所謂因合同不履行或不適當履行所產(chǎn)生的信賴利益損失,是指合同一方當事人因為信賴相對方即將履行合同而支付了代價或費用,因另一方不履行或者不適當履行合同的行為,而造成上述代價或者費用之損失。信賴利益所期盼的目標是使得受損害人處于如同合同從未訂立的狀態(tài),其旨在使得非違約方因為信賴合同會履行而支付的各種費用得到賠償。在預約合同境況下,違約方違反約定不履行本約之簽訂,守約方即受害方因此喪失訂立本約之機會。其與本約相異,本約的違反導致的既包括因信賴本約的訂立而做出的前期工作成本,也包括本約適當履行后所可以獲得的合同收益,所以一般而言違反本約應當按照完全賠償原則賠償期待利益;但是違反預約合同后,守約方損失的僅僅是本約訂立的機會,而非是本約本身,更不能因此陷入違反預約――未簽訂本約――本約的違約這一簡單邏輯,不能完全等同于違反本約合同的賠償――因為沒有成立本約合同,未產(chǎn)生可得利益,合同方從該預約中亦不能期望獲得任何實質性的利益,所以不能主張期待利益,即當一方當事人沒有依照約定訂立本約之時,非違約方只擁有訴請違約方履行本約義務的權利,但并不能依照約定的本約內容,徑行訴請賠償可預期的利益。違反預約合同所損失的除了本約訂立之可能,至多還有為本約之訂立所付出的成本,而不能再進一步推演,得出損失了預想本約履行后的所獲得的利益。我國臺灣地區(qū)判例亦能對此加以印證⑧。所以,違反預約合同,可獲得賠償應當限于預約合同的信賴利益,即信賴本約能夠訂立而支付的費用,使得受害方回到未曾訂立的狀態(tài)。