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財產(chǎn)保全申請書一
申請人：XXX
住所地：
法定代表人：
被申請人：
住所地：
因王某訴B公司拖欠租賃費糾紛一案，貴院于2016年1月12日下發(fā)(2015)某民初字第1111號《民事裁定書》，該裁定書將申請人銀行存款50萬元予以凍結(jié)，現(xiàn)申請人對上述裁定不服，依法申請復(fù)議。
復(fù)議請求
請求法院依法撤銷(2015)某民初字第1111號《民事裁定書》，并將申請人被凍結(jié)的50萬元銀行存款予以解凍。
事實和理由
申請人不是上述拖欠租賃費糾紛一案的當(dāng)事人。
經(jīng)貴院通知以無獨立請求權(quán)的第三人身份出庭的**市A公司與申請人亦為不同的民事主體，產(chǎn)權(quán)各自獨立、財務(wù)也各自獨立核算(見申請人營業(yè)執(zhí)照)。
申請人作為上述案件的案外人，貴院(2015)某民初字第1111號《民事裁定書》將申請人的銀行存款50萬元予以凍結(jié)顯屬錯誤?，F(xiàn)申請人根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第110條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條、三十二條、特請求法院依法撤銷(2015)某民初字第1111號《民事裁定書》，并將申請人被凍結(jié)的50萬元銀行存款予以解凍。
此致
某某人民法院
申請人：
申請日期：年 月 日
財產(chǎn)保全申請書二
1．格式 財產(chǎn)保全申請書
申請人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位和
職務(wù)、住址）
被申請人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位
和職務(wù)、住址）
請求事項：
請求人民法院對被申請人的下列財產(chǎn)進行訴訟保全：
1．……
2．（寫明財產(chǎn)的位置、數(shù)量、金額等情況）
本申請人提供如下?lián)＃?/p>
1．……
2．……
特此申請。
此致
×××人民法院
申請人：×××（簽字或者蓋章）
建住房[2003]252號
各省、自治區(qū)建設(shè)廳、直轄市建委、房地局、規(guī)劃局，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)局：
為了規(guī)范城市房屋拆遷行政裁決行為，維護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》，建設(shè)部制定了《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》?，F(xiàn)印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。
附件：城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程
中華人民共和國建設(shè)部
二三年十二月三十日
城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程
第一條 為了規(guī)范城市房屋拆遷行政裁決行為，維護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》，制定本工作規(guī)程。
第二條 按照《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，因拆遷人與被拆遷人就搬遷期限、補償方式、補償標準以及搬遷過渡方式、過渡期限等原因達不成協(xié)議，當(dāng)事人申請裁決的，適用本規(guī)程。
第三條 市、縣人民政府城市房屋拆遷管理部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)城市房屋拆遷行政裁決工作。房屋拆遷管理部門及其工作人員應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，依法履行行政裁決職責(zé)。
第四條 行政裁決應(yīng)當(dāng)以事實為依據(jù)、以法律為準繩，堅持公平、公正、及時的原則。
第五條 拆遷人申請行政裁決，應(yīng)當(dāng)提交下列資料：（一）裁決申請書；（二）法定代表人的身份證明；（三）被拆遷房屋權(quán)屬證明材料；（四）被拆遷房屋的估價報告；（五）對被申請人的補償安置方案；（六）申請人與被申請人的協(xié)商記錄；（七）未達成協(xié)議的被拆遷人比例及原因；（八）其他與裁決有關(guān)的資料。
第六條 被拆遷人申請行政裁決，應(yīng)當(dāng)提交下列資料：（一）裁決申請書；（二）申請人的身份證明；（三）被拆遷房屋的權(quán)屬證明；（四）申請裁決的理由及相關(guān)證明材料；（五）房屋拆遷管理部門認為應(yīng)當(dāng)提供的與行政裁決有關(guān)的其他材料。
第七條 未達成拆遷補償安置協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，應(yīng)當(dāng)進行聽證。具體標準、程序由省、自治區(qū)、直轄市人民政府房屋拆遷管理部門規(guī)定。
第八條 有下列情形之一的，房屋拆遷管理部門不予受理行政裁決申請：（一）對拆遷許可證合法性提出行政裁決的；（二）申請人或者被申請人不是拆遷當(dāng)事人的；（三）拆遷當(dāng)事人達成補償安置協(xié)議后發(fā)生合同糾紛，或者行政裁決做出后，當(dāng)事人就同一事由再次申請裁決的；（四）房屋已經(jīng)滅失的；（五）房屋拆遷管理部門認為依法不予受理的其他情形。
對裁決申請不予受理的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起5個工作日內(nèi)書面通知申請人。
第九條 房屋拆遷管理部門受理房屋拆遷裁決申請后，經(jīng)審核，資料齊全、符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)在收到申請之日起5個工作日內(nèi)向申請人發(fā)出裁決受理通知書；申請裁決資料不齊全、需要補充資料的，應(yīng)當(dāng)在5個工作日內(nèi)一次性書面告知申請人，可以當(dāng)場補正的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場補正。受理時間從申請人補齊資料的次日起計算。
第十條 房屋拆遷管理部門受理房屋拆遷裁決申請后，應(yīng)當(dāng)按照下列程序進行：（一）向被申請人送達房屋拆遷裁決申請書副本及答辯通知書，并告知被申請人的權(quán)利；（二）審核相關(guān)資料、程序的合法性；（三）組織當(dāng)事人調(diào)解。房屋拆遷管理部門必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)進行復(fù)核；對當(dāng)事人提出的合理要求應(yīng)當(dāng)采納。房屋拆遷管理部門不得因當(dāng)事人申辯而做出損害申辯人合法權(quán)益的裁決。
拆遷當(dāng)事人拒絕調(diào)解的，房屋拆遷管理部門應(yīng)依法作出裁決。
（四）核實補償安置標準。當(dāng)事人對評估結(jié)果有異議，且未經(jīng)房屋所在地房地產(chǎn)專家評估委員會鑒定的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)委托專家評估委員會進行鑒定，并以鑒定后的估價結(jié)果作為裁決依據(jù)。鑒定時間不計入裁決時限。
（五）經(jīng)調(diào)解，達成一致意見的，出具裁決終結(jié)書；達不成一致意見的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)作出書面裁決。部分事項達成一致意見的，裁決時應(yīng)當(dāng)予以確認。書面裁決必須經(jīng)房屋拆遷管理部門領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論決定。
第十一條 行政裁決工作人員與當(dāng)事人有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正裁決的，應(yīng)當(dāng)回避。
第十二條 有下列情形之一的，中止裁決并書面告知當(dāng)事人：（一）發(fā)現(xiàn)新的需要查證的事實；（二）裁決需要以相關(guān)裁決或法院判決結(jié)果為依據(jù)的，而相關(guān)案件未結(jié)案的；（三）作為自然人的申請人死亡，需等待其近親屬表明是否參加裁決的；（四）因不可抗力或者其他特殊情況需要中止的情況。
中止裁決的因素消除后，恢復(fù)裁決。中止時間不計入裁決時限。
第十三條 有下列情形之一的，終結(jié)裁決并書面告知當(dāng)事人：（一）受理裁決申請后，當(dāng)事人自行達成協(xié)議的；（二）發(fā)現(xiàn)申請人或者被申請人不是裁決當(dāng)事人的；（三）作為自然人的申請人死亡，15天之內(nèi)沒有近親屬或者近親屬未表示參加裁決或放棄參加裁決的；（四）申請人撤回裁決申請的。
第十四條 行政裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30日內(nèi)做出。房屋拆遷管理部門做出裁決，應(yīng)當(dāng)出具裁決書。
裁決書應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（一）申請人與被申請人的基本情況；（二）爭議的主要事實和理由；（三）裁決的依據(jù)、理由；（四）根據(jù)行政裁決申請需要裁決的補償方式、補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等；（五）告知當(dāng)事人行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利及申請復(fù)議期限、起訴期限；（六）房屋拆遷管理部門的名稱、裁決日期并加蓋公章；行政裁決規(guī)定的搬遷期限不得少于15天。
第十五條 裁決書應(yīng)當(dāng)通過直接送達、留置送達、委托送達或郵寄送達等方式送達。
第十六條 當(dāng)事人對行政裁決不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院起訴。
第十七條 被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門行政強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。
第十八條 房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷前，應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)管理部門、拆遷當(dāng)事人代表以及具有社會公信力的代表等，對行政強制拆遷的依據(jù)、程序、補償安置標準的測算依據(jù)等內(nèi)容，進行聽證。
房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷，必須經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論決定后，方可向政府提出行政強制拆遷申請。未經(jīng)行政裁決，不得實施行政強制拆遷。
第十九條 拆遷人未按裁決意見向被拆遷人提供拆遷補償資金或者符合國家質(zhì)量安全標準的安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，不得實施強制拆遷。
第二十條 房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷，應(yīng)當(dāng)提交下列資料：（一）行政強制拆遷申請書；（二）裁決調(diào)解記錄和裁決書；（三）被拆遷人不同意拆遷的理由；（四）被拆遷房屋的證據(jù)保全公證書；（五）被拆遷人提供的安置用房、周轉(zhuǎn)用房權(quán)屬證明或者補償資金證明；（六）被拆遷人拒絕接收補償資金的，應(yīng)當(dāng)提交補償資金的提存證明；（七）市、縣人民政府房屋拆遷管理部門規(guī)定的其他材料。
第二十一條 依據(jù)強制拆遷決定實施行政強制拆遷，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)提前15日通知被拆遷人，并認真做好宣傳解釋工作，動員被拆遷人自行搬遷。
第二十二條 行政強制拆遷應(yīng)當(dāng)嚴格依法進行。強制拆遷時，應(yīng)當(dāng)組織街道辦事處（居委會）、被拆遷人單位代表到現(xiàn)場作為強制拆遷證明人，并由公證部門對被拆遷房屋及其房屋內(nèi)物品進行證據(jù)保全。
第二十三條 房屋拆遷管理部門工作人員或者行政強制拆遷執(zhí)行人員違反本規(guī)程的，由所在單位給予警告；造成錯案的，按照有關(guān)規(guī)定追究錯案責(zé)任；觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。
第二十四條 拆遷人、接受委托的拆遷單位在實施拆遷中采用恐嚇、脅迫以及停水、停電、停止供氣、供熱等手段，強迫被拆遷人搬遷或者擅自組織強制拆遷的，由所在市、縣房屋拆遷管理部門責(zé)令停止拆遷，并依法予以處罰；觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。
第二十五條 房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。
一、糾紛的形成及處理
2005年11月28日，山東某貿(mào)易有限公司（以下簡稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡稱CS公司）簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設(shè)銀行某分行（以下簡稱“建設(shè)銀行”）開出可轉(zhuǎn)讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開證行建設(shè)銀行要求付款。在議付單據(jù)到達開證行尚未付款前，貨物先期到達日照港，在卸貨過程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符，申請人遂委托當(dāng)?shù)氐闹袊虣z機構(gòu)檢驗貨物，中國商檢出具的檢驗報告結(jié)果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質(zhì)量問題，同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對第二受益人的做法很憤慨，表示讓W(xué)B公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時，遭到了第二受益人的拒絕。
根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況，馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數(shù)量要求，將堆場的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價格及賠償問題協(xié)商一月之久未果，后馬來西亞出口商通過議付行發(fā)電開證行建設(shè)銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解，CS公司和MR公司都不是有實力的公司，一旦退單，再追索損失幾無可能，所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施，當(dāng)然由CS公司出面申請法院保全最好，因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請必須辦理營業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證，需要約十天的時間，根本來不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請訴前保全法院不一定會支持，所以只能由WB公司申請法院對單據(jù)及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時可以變更；WB公司與MR公司雖無合同關(guān)系，在申請中，為確保法院能支持請求，在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設(shè)銀行扣押提單時間上已來不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請及擔(dān)保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據(jù)全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關(guān)于議付單據(jù)被扣的消息后，馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓，要求退還單據(jù)、解封貨物，同時委托律師向法院提出書面異議，以WB公司與MR公司雙方無合同關(guān)系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施，同時也表示愿意三方坐下來協(xié)商處理。
在法院就MR公司的復(fù)議申請進行研究答復(fù)期間。申請人WB公司一邊和MR公司協(xié)商，一邊督促CS公司辦理相關(guān)申請手續(xù)，以備一旦法院下達解封手續(xù)，由CS公司申請法院繼續(xù)保全，并將此意見明確告訴MR公司。三方經(jīng)過近半個月的談判，最終達成了和解協(xié)議，MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個法律問題
仲裁協(xié)議項下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定，采取訴前保全措施的，保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進行訴前保全后，申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛，這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請仲裁前進行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請仲裁前如無法進行財產(chǎn)保全，就有可能會給對方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機會，最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，從而更好地保護申請人的權(quán)益。筆者認為，從《民事訴訟法》的立法本意來講，15日內(nèi)提起的“訴訟”應(yīng)包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋，而且在司法實踐中，對選擇仲裁后當(dāng)事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，海事請求保全的這些合理規(guī)定一定會被民事訴訟法典所采納，使我國的財產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。
（二）對信用證項下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押
筆者認為，在信用證項下單據(jù)沒有議付的情況下，因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動產(chǎn)，毫無疑問對單據(jù)是可以扣押的，但如果國外議付行已議付，則需進一步探討。
國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（下稱UCP500）第10條規(guī)定：“議付意指被授權(quán)議付的銀行對匯票及/或單據(jù)付出的對價。僅審核單據(jù)而不付出對價不能構(gòu)成議付?！薄禪CP500》中雖然對“議付”一詞作了定義，但對議付行在議付后享有什么權(quán)利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊，實際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質(zhì)的融資，已議付的單據(jù)所有權(quán)屬于議付行還是受益人，在國際銀行界也沒有統(tǒng)一的認識。這被歸屬于國內(nèi)法律管轄的問題。各國法律界對此的認識也是不同的，一種觀點認為議付行議付單據(jù)后，因為支付了對價，相應(yīng)取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，議付行向受益人追索時必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點則認為議付行議付單據(jù)后，受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行，單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動產(chǎn)，議付行只是抵押權(quán)人，不擁有對單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權(quán)，議付行也不須等取得退回的單據(jù)后，再向受益人行使追索權(quán)。筆者認為，解決了所有權(quán)問題，能否扣押就簡單了，除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來說，對議付單據(jù)的所有權(quán)認定問題，應(yīng)從當(dāng)事人意思自治的角度出發(fā)，主要看受益人提交的押匯申請書以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思，議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，則法院就不能扣押單據(jù)，如果僅取得單據(jù)的抵押權(quán)，則可以扣押，當(dāng)然銀行仍可以抵押權(quán)人的身份主張優(yōu)先受償權(quán)。
一、稅務(wù)行政賠償?shù)馁r償義務(wù)機關(guān)
(一)、一般情況下,哪個稅務(wù)機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵害公民法人和其他組織的合法權(quán)益,該稅務(wù)機關(guān)就是履行賠償義務(wù)的機關(guān)。如果兩個以上稅務(wù)機關(guān)或者其工作人員共同違法行使職權(quán)侵害納稅人和其他稅務(wù)當(dāng)事人合法權(quán)益的,則共同行使職權(quán)的稅務(wù)機關(guān)均為賠償義務(wù)機關(guān),賠償請求人有權(quán)對其中任何一個提出賠償請求。
(二)、經(jīng)過上級稅務(wù)機關(guān)行政復(fù)議的,最初造成侵權(quán)的稅務(wù)機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān),但上級稅務(wù)機關(guān)的復(fù)議決定加重損害的,則上級稅務(wù)機關(guān)對加重損害部分履行賠償義務(wù)。
(三)、應(yīng)當(dāng)履行賠償義務(wù)的稅務(wù)機關(guān)被撤銷的,繼續(xù)行使其職權(quán)的稅務(wù)機關(guān)是賠償義務(wù)機關(guān);沒有繼續(xù)行使其職權(quán)的,撤銷該賠償義務(wù)機關(guān)的行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。
二、稅務(wù)機關(guān)如何進行賠償
(一)、對于稅務(wù)機關(guān)及其工作人員違反國家稅收法律、法規(guī)的規(guī)定,作出征收稅款、加收滯納金行為的,應(yīng)當(dāng)返還已征收稅款和滯納金。
(二)、對于稅務(wù)機關(guān)違反國家稅收法律、法規(guī)的規(guī)定,對出口退稅應(yīng)予退稅而未予退稅的行為,應(yīng)予退稅。
(三)、稅務(wù)機關(guān)違反國家稅收法律、法規(guī)的規(guī)定,侵犯納稅人及其他稅務(wù)當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的,按照下列規(guī)定處理:
1.處以罰款、沒收財產(chǎn)的,返還罰款和財產(chǎn);
2.查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的,解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié),造成財產(chǎn)損壞的,能夠恢復(fù)原狀的,恢復(fù)原狀;不能恢復(fù)原狀的,按照損害的程度給付相應(yīng)的賠償金;
3.財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的,給付拍賣所得價款。
4.對造成其他損害的,按照直接損失給付賠償。
三、稅務(wù)行政賠償方式及賠償標準
(一)、支付賠償金、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀;
(二)、侵害財產(chǎn)權(quán)的賠償標準
1.違法征收稅款、加收滯納金的,應(yīng)當(dāng)返還稅款及滯納金。
2違法對應(yīng)予出口退稅而未退稅的,由賠償義務(wù)機關(guān)辦理退稅。
3.處罰款、沒收非法所得或者違犯國家規(guī)定征收財物、攤派費用的,返還財產(chǎn)。
4.查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的,解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié),造成財產(chǎn)損壞或者滅失的,應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者給付相應(yīng)的賠償金。
5.應(yīng)當(dāng)返還的財產(chǎn)損壞的,能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀,不能恢復(fù)原狀的,按照損害程度給付賠償金。
6.應(yīng)當(dāng)返還的財產(chǎn)滅失的,給付相應(yīng)的賠償金。
7.財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的,給付拍賣所得的款項。
8.對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的,按照直接損失給予賠償。
四。五種賠償責(zé)任
(一)、稅務(wù)人員非法剝奪納稅人的人身自由行為。稅務(wù)人員不具有行政拘留或限制人身自由行政強制措施的權(quán)限而非法剝奪公民的人身自由。
(二)、違法實施吊銷稅務(wù)登記證和營業(yè)執(zhí)照,責(zé)令停業(yè)停產(chǎn)。
(三)、違法對納稅人的財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制執(zhí)行措施及稅務(wù)人員采取納稅保全措施不當(dāng)。
(四)、違反稅法規(guī)定亂征亂罰、收過頭稅的行為。
(五)、違法侵犯納稅人復(fù)議權(quán)造成損害的行為。
六、怎樣要求賠償
(一)、根據(jù)《國家賠償法》第九條、第十條和第十二條作了明確規(guī)定,賠償請求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償機關(guān)提出,也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟時一并提出。賠償請求人可以向共同賠償義務(wù)機關(guān)中的任何一個賠償義務(wù)機關(guān)要求。要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請書。
(二)、《國家賠償法》第三十二條還對請求賠償?shù)臅r效作了具體規(guī)定;賠償請求人請求國家賠償?shù)臅r效為兩年,自國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為被依法確認為違法之日起計算,但被羈押期間不計算在內(nèi)。
一
從國家賠償法的規(guī)定看，行政賠償程序的最大特點就是：在引起行政賠償程序發(fā)生的方式上，允許兩種方式——“單獨式”和“一并式”并存。
（一）單獨式。即“單獨提起”，是指行政機關(guān)及其工作人員的違法行為已經(jīng)被確認，賠償請求人僅就賠償問題向賠償義務(wù)機關(guān)提出請求，當(dāng)賠償請求人采取這種方式時，應(yīng)符合以下兩個條件：
首先，要具備“單獨提起”的前提。國家賠償法第9條第1款規(guī)定：“賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認有本法第3條、第4條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。第3條、第4條規(guī)范的是行政賠償范圍，即當(dāng)行政機關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為具有何種違法情形時，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，這一款所說的”對依法確認有本法第3 條、第4條規(guī)定的情形之一“的，就是”單獨提起“的前提。也就是說，因”單獨提起“而發(fā)生的行政賠償程序，必須是在行政機關(guān)及其工作的行為已經(jīng)被確認為違法的基礎(chǔ)上進行。那么，什么叫”依法確認“、由誰來確認、怎樣進行確認？根據(jù)行政法律規(guī)范和行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，有以下幾種情況：
1.作出違法行為的機關(guān)或者作出違法行為的行政工作人員所在的機關(guān)進行確認：
2.行政行為經(jīng)相對人申請復(fù)議，被復(fù)議機關(guān)確認為違法，或被復(fù)議機關(guān)撤銷；
3.由于相對人提起行政訴訟，具體行政行為已被法院確認為違法，或者判決撤銷，且判決生效；
4.具體行政行為系終局裁決行為，被擁有終局裁決權(quán)的行政機關(guān)確認為違法。
當(dāng)行政機關(guān)及其工作人員的行為通過上述途徑被確認為違法后，受害人就可單獨提出賠償請求。
其次，賠償請求人單獨就賠償問題提出請求的，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，由賠償義務(wù)機關(guān)進行處理。如果賠償義務(wù)機關(guān)逾期不賠償或者雙方就賠償問題達不成協(xié)議的，受害人才能向人民法院提起賠償訴訟。也就是說，賠償義務(wù)機關(guān)先行處理是“單獨提起”行政賠償訴訟的一個必經(jīng)程序，賠償請求人不能越過該“雷池”而直接向人民法院提起賠償訴訟。究其原因，不難理解，行政賠償責(zé)任的承擔(dān)終究是要落實到具體的賠償義務(wù)機關(guān)，設(shè)置該先行程序，可把大量的賠償糾紛消滅在該階段，從而減輕人民法院的負擔(dān)，也給賠償義務(wù)機關(guān)提供了一個對自己的違法行為進行及時補救的機會，是符合設(shè)立國家賠償制度的最終目的的。
賠償請求人對賠償義務(wù)機關(guān)的處理不服的，可在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提起賠償訴訟，人民法院應(yīng)該依照行政訴訟法進行審理并作出判決。
（二）一并式。即“一并提起”，也可稱為連帶提起，是指賠償請求人在申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，要求確認行政機關(guān)行使職權(quán)的行為違法或要求撤銷該違法行為的同時，一并提出賠償請求。國家賠償法第9條第2款規(guī)定，賠償請求人請求行政賠償，“也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟時一并提出?！薄耙徊⑹健本哂幸韵绿攸c：
1.賠償請求人將兩項不同的請求——要求確認行政行為違法或撤銷該行為和要求賠償向同一個機關(guān)提出，要求并案審理。這里的“兩項不同請求”應(yīng)當(dāng)是兩項屬于同一訴訟系列即行政訴訟系列的不同請求，而不是不同訴訟系列的兩項不同請求。因為行政賠償訴訟其性質(zhì)仍屬于行政訴訟。后者則較常發(fā)生在當(dāng)行政機關(guān)依法對公民、法人或其他組織之間以及他（它）們相互之間的土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬進行處理，當(dāng)事人既對該處理不服，要求人民法院予以撤銷，同時又要求人民法院一并解決原權(quán)屬糾紛，因此而形成的是行政訴訟附帶民事訴訟。
2.“一并提起”的條件是兩項請求之間存在著內(nèi)在聯(lián)系。這種聯(lián)系表現(xiàn)在：其一，該行政行為違法。因為行政機關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的條件就是行政職權(quán)行為違法。其二，受害人所受到的損害是由該違法行為引起的，兩者具有因果聯(lián)系。
3.賠償請求人的賠償請求可一并在行政復(fù)議中提出，也可一并在行政訴訟中提出，這里既包括在申請復(fù)議和起訴的同時提出，也包括在行政復(fù)議和訴訟的過程中提出，因此，“一并提起”的行政賠償程序?qū)嶋H上就是適用行政復(fù)議程序和行政訴訟程序。
綜上，無論是“單獨提起”還是“一并提起”，解決行政賠償責(zé)任的最終程序都是賠償訴訟程序。其中，單獨提出行政賠償請求的，必須先經(jīng)賠償義務(wù)機關(guān)的處理。
二
與行政賠償程序相比，司法賠償程序有很大不同，其特點可以概括為以下三方面：
（一）司法賠償程序只能“單獨提起”。
前已述，行政賠償請求既可以“單獨提起”，也可以在行政復(fù)議和行政訴訟中一并提起。但是，根據(jù)國家賠償法第20條的規(guī)定，司法賠償只能單獨提起。通過對兩種提起方式的分析，不難看出，“一并提起”是在同一個程序中解決兩個請求，而“單獨提起”卻要通過兩個程序才能達到同樣的目的，相比之下，無論是在效率方面，還是在便于受害人行使以至實現(xiàn)其賠償請求權(quán)方面，“一并提起”都要優(yōu)于“單獨提起”。那為什么在司法賠償程序中不采取“一并式”，允許賠償請求人在要求確認司法機關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為違法的同時一并提出賠償請求呢？這絕不是立法者們?nèi)我馑鞯倪x擇，而是有其內(nèi)在緣由的。主要有兩方面原因：
首先，是由我國刑事訴訟中公檢法三機關(guān)分工負責(zé)、相互配合、相互制約的機制決定的。在這個機制中，一方面，三機關(guān)可以相互糾正對方的錯誤，比如，錯拘可以經(jīng)檢察院不批準逮捕予以確認；錯捕可以經(jīng)法院判決無罪予以確認；錯判可能因檢察院抗訴引起審判監(jiān)督程序予以確認。另一方面，三機關(guān)又是分工負責(zé)，自己有權(quán)改變自己作出的決定。如檢察院在逮捕公民后，可能因撤銷案件、決定免予起訴或者改為取保侯審，將該公民釋放，對此，人民法院無權(quán)審查檢察院的決定是否正確。如果允許“一并提起”，意味著在當(dāng)事人認為檢察院的免予起訴、取保候?qū)彽葲Q定違法侵權(quán)時，就可以向人民法院起訴并要求賠償，人民法院就有權(quán)對檢察院的決定進行審查并進行確認。從目前來看，這種做法缺乏法律依據(jù)，與現(xiàn)行刑事訴訟機制背道而弛。而行政賠償不存在這個問題。根據(jù)行政復(fù)議條例和行政訴訟法，復(fù)議機關(guān)有權(quán)裁決撤銷、變更具體行政行為，人民法院可以行使司法監(jiān)督權(quán)，以判決的形式撤銷違法的具體行政行為、變更我失公正的行政處罰行為，等等。因此，允許在行政復(fù)議和行政訴訟中“一并提起”賠償請求是順理成章的事。不存在任何障礙。
其次，是法制統(tǒng)一的基本要求。刑事賠償實行的是無罪羈押賠償原則，而認定有罪還是無罪，是依靠刑法，通過刑事訴訟程序來解決的。比如，對發(fā)生法律效力的錯判，刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序來予以糾正。如果允許“一并提起”，人民法院對當(dāng)事人及其家屬的申訴就必須受理，受理后就必須首先來認定原判是否有錯誤，這就大大破壞了現(xiàn)行的審判監(jiān)督程序，無異于另外搞了一套程序來替代審判監(jiān)督程序，極不利于社會主義法制的統(tǒng)一。同樣道理，對司法機關(guān)及其工作人員的刑訊逼供等行為也不能“一并提起”。
總之，在司法賠償程序中，只能通過刑事訴訟程序來確認司法機關(guān)及其工作人員的行為是否違法，在違法行為得到確認之后再提起賠償請求。賠償請求人“單獨提起”司法賠償也必須具備兩個條件，這一點和行政賠償是一致的，即（1）必須具備“單獨提起”的前提。在單獨提起賠償請求之前，司法機關(guān)及其工作人員的違法行為已經(jīng)得到了確認。（2）賠償請求人應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出賠償請求。所不同的是，確認“違法情形”的途徑和依據(jù)不一樣。
1.錯拘。由有權(quán)采取拘留的公安、安全等機關(guān)自己認定，或者，在公安等機關(guān)報捕后，以檢察院認為既沒有犯罪事實也沒有犯罪嫌疑而不批準逮捕來加以認定。
2.錯捕。由檢察院自己確認，或者經(jīng)普通審判程序宣告無罪確認。
3.錯判。通過審判監(jiān)督程序再審改判無罪、撤銷原判來確認。
4.刑訊逼供等暴力行為和違法使用武器、警械的，由作出行為的司法工作人員所在的機關(guān)或其上級機關(guān)自己確認；由檢察院依照刑事訴訟法提起公訴，或者由受害人向法院自訴，經(jīng)法院判決來確認。
5.偵查機關(guān)、檢察機關(guān)違法扣押、凍結(jié)、查封財產(chǎn)的，經(jīng)該機關(guān)或上級機關(guān)來確認。
6.人民法院在刑事訴訟中違法采取扣押、凍結(jié)、查封財產(chǎn)等強制措施，或者在民事訴訟、行政訴訟中違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，由該機關(guān)或上級機關(guān)確認。
（二）復(fù)議為司法賠償?shù)谋亟?jīng)程序。
無論是“單獨提起”行政賠償，還是“單獨提起”司法賠償，首先都必須向賠償義務(wù)機關(guān)提出，這是兩者的共性。如果賠償義務(wù)機關(guān)逾期不賠或者與賠償請求人達不成協(xié)議，行政賠償請求人可向人民法院提起賠償訴訟，而司法賠償請求人的下一步則是向賠償義務(wù)機關(guān)的上一級機關(guān)即上級公安機關(guān)、檢察院或者監(jiān)獄管理機關(guān)等申請復(fù)議，即司法賠償多了一個復(fù)議程序，而且是一個必經(jīng)程序，但賠償義務(wù)機關(guān)是人民法院的除外。根據(jù)國家賠償法第21條第2款規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)是人民法院的，賠償請求人可以向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。上一級人民法院的賠償決定就是終局決定了。
應(yīng)當(dāng)指出，司法賠償復(fù)議和行政復(fù)議是兩種截然不同的制度。（1）性質(zhì)不同。行政復(fù)議屬于行政行為的一種，而司法賠償復(fù)議則應(yīng)歸入司法行為的一類。（2）處理的內(nèi)容不同。行政復(fù)議所要解決的主要是具體行政行為合法性和合理性問題，司法賠償復(fù)議是針對賠償義務(wù)機關(guān)的處理決定是否正確而展開，僅解決賠償問題，它不涉及司法機關(guān)及其工作人員的職權(quán)行為的合法與否。（3）救濟途徑不同。對不少行政復(fù)議裁決，相對人若不服可提起行政訴訟；而受害人對司法賠償復(fù)議機關(guān)所作的處理不服不能起訴，只能向人民法院提起作出賠償決定的請求。（4）程序不同。行政復(fù)議有著一套較為完備、獨立的程序。而司法賠償復(fù)議程序，國家賠償法規(guī)定得很不詳盡，可以說這是立法中的一個缺陷，給將來的實際操作帶來了困難，這就有待于有權(quán)機關(guān)作出司法解釋，并在實踐中逐步加以完善。
（三）終局解決司法賠償?shù)某绦蚴侨嗣穹ㄔ嘿r償委員會的決定程序。
無論是行政賠償，還是司法賠償，終局解決賠償糾紛的都在人民法院，但終局解決行政賠償?shù)氖窃V訟程序，而終局解決司法賠償糾紛的程序是人民法院賠償委員會的決定程序。根據(jù)國家賠償法第22條，賠償請求人不服復(fù)議決定或者復(fù)議機關(guān)逾期不作復(fù)議決定的，賠償請求人可以向復(fù)議機關(guān)所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定，人民法院的賠償決定程序與行政賠償訴訟程序不同：
1.當(dāng)事人的稱謂不同，賠償決定程序中只有申請人（賠償請求人）和被申請人（賠償義務(wù)機關(guān)），沒有訴訟程序中的原告、被告之稱。
2.管轄不同。司法賠償由復(fù)議機關(guān)所在地的與復(fù)議機關(guān)同級的人民法院，一般是中級以上人民法院管轄，賠償義務(wù)機關(guān)是人民法院的，由其上一級人民法院管轄。而賠償訴訟是根據(jù)行政訴訟法中有關(guān)級別管轄和地域管轄的規(guī)定來確定管轄的法院。
3.審理組織不同。賠償決定程序?qū)嵭刑貏e的審理組織——賠償委員會。行政賠償案件則由各級人民法院內(nèi)設(shè)的行政審判庭受理，并采取合議制，由合議庭負責(zé)具體賠償案件的審理。
4.結(jié)案形式不同。賠償決定程序以決定的形式結(jié)案，行政賠償訴訟是采取判決和裁定的形式結(jié)案的。
5.采取的審級不同。在我國，凡訴訟程序（民事訴訟中的特別程序除外）一律實行兩審終審制，行政賠償訴訟自不例外。但賠償決定程序是一次終局。
6.審理方式不同。賠償決定程序不象訴訟程序那樣實行以開庭審理為主的方式，而是采取書面審理。賠償委員會根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的材料，必要時可以進行調(diào)查、詢問當(dāng)事人，在事實清楚的基礎(chǔ)上即可作出書面決定，送達當(dāng)事人。
7.糾正的途徑不同。在賠償訴訟程序中，一審判決作出后，當(dāng)事人雙方如果不服，皆可上訴。判決生效后，還可望通過審判監(jiān)督程序來糾正錯判。而賠償委員會的決定為終局決定，具有法律效力，當(dāng)事人不得上訴。
綜上所述，司法賠償程序?qū)嶋H上是由三大階段構(gòu)成：賠償義務(wù)機關(guān)先行處理階段；賠償義務(wù)機關(guān)的上一級機關(guān)的復(fù)議階段和人民法院賠償委員會的決定階段。當(dāng)然，并非所有的司法賠償糾紛都必須經(jīng)過這三個階段，但每個階段必須循序進行，不得逾越。對行政賠償而言，由于兩種提起方式的并存，行政賠償程序不能作簡單的階段劃分，可以將它分解為以下三套程序：（1）“單獨提起”的，由賠償義務(wù)機關(guān)先行處理；賠償請求人若不服處理決定向人民法院起訴的，再適用行政賠償訴訟程序；（2）在行政復(fù)議中“一并提起”的適用行政復(fù)議程序；（3）在行政訴訟中“一并提起”的，適用行政訴訟程序，不管以哪種方式提起，最終解決行政賠償糾紛的都是訴訟程序。
三
以上我們著重分析了行政賠償程序和司法賠償程序的不同點，下面就兩者的共同點作些歸納和分析。
（一）引起賠償義務(wù)機關(guān)先行處理程序發(fā)生的原因相同。
行政賠償和司法賠償中賠償義務(wù)機關(guān)先行處理程序的發(fā)生可以有以下兩種原因：一是因賠償義務(wù)機關(guān)主動提出而發(fā)生。賠償義務(wù)機關(guān)有權(quán)力也有義務(wù)與受害人主動進行協(xié)商，達成協(xié)議，主動給予賠償。這體現(xiàn)了我們國家的社會主義性質(zhì)，體現(xiàn)了國家機關(guān)及時糾正自己的違法行為并予以補救的積極態(tài)度。二是因受害人申請而發(fā)生。
（二）因申請而發(fā)生行政賠償和司法賠償程序的，在申請形式上，都實行書面申請為主，口頭申請為輔的原則。根據(jù)國家賠償法第12條的規(guī)定，“要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請書”，“賠償請求人書寫申請書確有困難的，可以委托他人代書，也可以口頭申請，由賠償義務(wù)機關(guān)記入筆錄?！?/p>
（三）單獨提起行政賠償和司法賠償?shù)恼埱髸r效相同，均為兩年，從國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為被依法確認為違法之日起計算，由于“一并提起”行政賠償是在行政復(fù)議和行政訴訟中提起，因而“一并提起”的時效適用復(fù)議和訴訟的有關(guān)時效。
（四）無論是合議庭評議行政賠償案件，還是賠償委員會處理司法賠償糾紛，都實行少數(shù)服從多數(shù)原則。且兩者在人數(shù)組成上亦有相同的要求，都必須是三人以上的單數(shù)。
（五）行政賠償和司法賠償程序中，在賠償問題上運用證據(jù)的規(guī)則相同。在國家賠償程序中，當(dāng)國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為得到確認之后，解決賠償糾紛的關(guān)鍵是要認定損害后果是否存在，違法行為與損害后果之間是否具有因果關(guān)系等。對此，應(yīng)采用“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，主管機關(guān)在必要時也可調(diào)查收集有關(guān)的證據(jù)。
（六）在行政賠償和司法賠償程序，圍繞著賠償糾紛可以進行調(diào)解。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟不適用調(diào)解，但“賠償訴訟除外”。這是因為賠償訴訟不涉及對行政職權(quán)的處分問題，而是對經(jīng)濟利益的處分，具備調(diào)解的基礎(chǔ)。在國家賠償程序中，無論是“單獨提起”還是“一并提起”，圍繞著賠償問題，主要是賠償方式和金額上可以適用調(diào)解。
內(nèi)容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據(jù)保全與申請取證存在本質(zhì)差異。增設(shè)刑事證據(jù)保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關(guān)鍵證據(jù)在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統(tǒng)性。其他一些國家和地區(qū)的立法中規(guī)定了刑事證據(jù)保全制度。我國刑事訴訟法中應(yīng)該增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，明確規(guī)定決定是否實施證據(jù)保全的機關(guān)、保全申請權(quán)的主體、申請證據(jù)保全的條件和方式、證據(jù)保全材料的審查及處理、實施證據(jù)保全的措施以及申請權(quán)的救濟。
二、域外刑事證據(jù)保全制度之比較分析
鑒于刑事證據(jù)保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區(qū)的立法均明確規(guī)定了該制度。但如前文所述，我國現(xiàn)行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據(jù)保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構(gòu)建我國的刑事證據(jù)保全制度。
《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條對刑事證據(jù)保全制度作出了明確規(guī)定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當(dāng)事人預(yù)備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據(jù)該當(dāng)事人的申請和對有關(guān)當(dāng)事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據(jù)或其中某一部分，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規(guī)則不妨礙雙方當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)法庭同意后保全證據(jù)，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據(jù)”。[1]對于如何實施證據(jù)保全措施，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據(jù)保全的方法和步驟進行：“……采證應(yīng)當(dāng)以民事訴訟中規(guī)定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應(yīng)和審判時的要求相同?！盵2]至于民事訴訟中證據(jù)保全制度的操作程序，美國聯(lián)邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當(dāng)事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當(dāng)事人在內(nèi)的任何相關(guān)人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當(dāng)事人可以針對詢問內(nèi)容提出異議。整個采證過程應(yīng)該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應(yīng)該對采證過程進行錄像。”[3]
通過證據(jù)保全獲取和固定的證據(jù)，其效力不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在實施證據(jù)保全時，被告人有權(quán)在場，如果被告人被羈押，羈押官員應(yīng)當(dāng)交出被告人，以保障被告人的在場權(quán)。實施證據(jù)保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的規(guī)定全部或者部分使用被保全的證據(jù)。
為了切實有效地保障被追訴人的申請證據(jù)保全權(quán)，美國的一些州通過判例明確規(guī)定，如果追訴方在執(zhí)行法庭的證據(jù)保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內(nèi)布拉斯加等州即有此類規(guī)定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發(fā)，對追訴機關(guān)作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據(jù)的保管，鑒于聯(lián)邦法院并沒有制定統(tǒng)一的規(guī)則，每個司法區(qū)采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據(jù)自己的實際情況，制定了證據(jù)管理政策，設(shè)置了證據(jù)監(jiān)管人，專門負責(zé)管理被保全的證據(jù)。[7]
德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設(shè)立了證據(jù)保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規(guī)定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據(jù)，如果證據(jù)有丟失之虞，或者收集證據(jù)能使被指控人得以釋放的，法官應(yīng)當(dāng)收集他認為重要的證據(jù)。（二）如果應(yīng)在其他轄區(qū)內(nèi)收集證據(jù)，法官可以囑托該轄區(qū)法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據(jù)保全的權(quán)利，該法典第41章對證據(jù)保全制度作了專門性規(guī)定：“訴訟中涉及對于某人之法定權(quán)利極為重要之事實的證據(jù)有滅失或難以收集之風(fēng)險，且未對該未決權(quán)利進行任何審理的，地區(qū)法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據(jù)。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請。申請書中應(yīng)當(dāng)說明想通過該證據(jù)加以證明的事實、該證據(jù)的性質(zhì)、申請者提出收集該證據(jù)的根據(jù)，可能的情形下，應(yīng)說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據(jù)產(chǎn)生的費用應(yīng)由申請人支付。法定權(quán)利與該次取證有關(guān)的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應(yīng)向其支付法庭認為數(shù)額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助?！盵9]
日本和意大利為了適應(yīng)對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設(shè)了證據(jù)保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規(guī)定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預(yù)先保全證據(jù)將會使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權(quán)限。”[10]將證據(jù)保全制度規(guī)定下來，是日本“現(xiàn)行訴訟法中才設(shè)立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設(shè)證據(jù)保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據(jù)保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規(guī)定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據(jù)保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規(guī)定的‘關(guān)于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請?！盵12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利有關(guān)的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據(jù)保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設(shè)了“附帶證明”程序（證據(jù)保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據(jù)的效力等作出了嚴密周詳?shù)囊?guī)定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現(xiàn)以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質(zhì)；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據(jù)證明其狀態(tài)將不可避免地發(fā)生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導(dǎo)致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質(zhì)要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據(jù)、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規(guī)定：法官應(yīng)該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調(diào)查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內(nèi)容來看，本質(zhì)上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質(zhì)證。[13]
2003年我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)了刑事證據(jù)保全制度，這對于如何構(gòu)建我國的刑事證據(jù)保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內(nèi)容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據(jù)調(diào)查申請權(quán)，明確規(guī)定被告人可以申請偵查機關(guān)作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關(guān)在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應(yīng)先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調(diào)查有利之證據(jù)”的義務(wù)（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據(jù)調(diào)查申請，并沒有賦予被告人實質(zhì)性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現(xiàn)被告人借助調(diào)查申請權(quán)收集到于己有利證據(jù)的案例，被告人的證據(jù)調(diào)查申請權(quán)明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區(qū)修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據(jù)”中增設(shè)了第五節(jié)，確立了證據(jù)保全制度，其內(nèi)容有：第219條之一（證據(jù)保全之聲請）、第219條之二（聲請證據(jù)保全之裁定）、第219條之三（聲請證據(jù)保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據(jù)書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據(jù)時之在場權(quán)）、第219條之七（保全證據(jù)之保管機關(guān)）、第219條之八（證據(jù)保全之準用規(guī)定）。具體內(nèi)容是：在偵查階段，對于證據(jù)有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應(yīng)予駁回外，檢察官應(yīng)該在5日內(nèi)實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內(nèi)采取證據(jù)保全措施的，申請人可以向法院申請證據(jù)保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應(yīng)該作出批準證據(jù)保全申請的裁定；即使證據(jù)保全申請不符合法律程序上的規(guī)定，法院也應(yīng)該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權(quán)的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應(yīng)（此處，或許是新‘修法’關(guān)于證據(jù)保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，實質(zhì)上是進行當(dāng)事人主義訴訟改革的一個體現(xiàn)。因為證據(jù)保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權(quán)、防御權(quán)和決定權(quán)，被告人在行使證據(jù)保全申請權(quán)時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發(fā)展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務(wù)的傳統(tǒng)職權(quán)主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)證據(jù)保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據(jù)保全制度存在諸多價值，當(dāng)今世界許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法都明確規(guī)定了該制度。從各個國家和地區(qū)的立法條文來看，雖然對刑事證據(jù)保全制度的立法規(guī)定不存在重大分歧，但是在一些關(guān)鍵問題上還是表現(xiàn)出了明顯不同。首先，雖然將證據(jù)保全申請權(quán)作為當(dāng)事人的一項重要權(quán)利并單獨立法，但是，在證據(jù)保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規(guī)定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據(jù)保全申請主體擴大到訴訟雙方當(dāng)事人。其次，每個國家和地區(qū)的立法均對如何實施證據(jù)保全措施設(shè)置了專門的程序，都必須經(jīng)過類似于庭審的辯論和質(zhì)證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條要求對刑事證據(jù)保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條對申請證據(jù)保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權(quán)，甚至?xí)鵂畹木唧w表述事項都進行了細致的規(guī)定。再次，絕大多數(shù)國家和地區(qū)將證據(jù)保全的決定機關(guān)規(guī)定為法院。當(dāng)然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區(qū)分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區(qū)專門設(shè)置了對證據(jù)保全申請進行救濟的程序。證據(jù)保全申請是當(dāng)事人的一項重要訴訟權(quán)利，故此各國基本上都規(guī)定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發(fā)相關(guān)的程序性制裁。例如，上文已經(jīng)提及美國某些州就明確規(guī)定有懲罰措施，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條之一規(guī)定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。
需要特別指出的是，刑事證據(jù)保全制度的具體設(shè)計與一國或一地區(qū)的訴訟目的、訴訟結(jié)構(gòu)以及相關(guān)的配套機制息息相關(guān)，因此，在借鑒域外立法以建構(gòu)我國的刑事證據(jù)保全制度時，應(yīng)該有選擇地吸收。
三、我國刑事證據(jù)保全制度的立法構(gòu)想
鑒于申請取證制度與刑事證據(jù)保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據(jù)保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區(qū)的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應(yīng)該結(jié)合我國的立法與司法現(xiàn)狀，適當(dāng)借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，明確規(guī)定刑事證據(jù)保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內(nèi)容：
（一）明確規(guī)定人民檢察院為證據(jù)保全申請的批準機關(guān)
許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法明確規(guī)定只有法院才有權(quán)決定是否采取刑事證據(jù)保全措施（我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規(guī)定：“在初期偵查階段，公訴人和被調(diào)查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規(guī)定：“任何人想要為將來收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規(guī)定只有法院才可以決定是否采取證據(jù)保全措施。正是基于上述原因，國內(nèi)有些學(xué)者也主張將是否實施證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現(xiàn)行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區(qū)別。在我國，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院三機關(guān)之間是分工負責(zé)、互相配合、互相制約的關(guān)系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關(guān)既是國家追訴機關(guān)，也是專門的法律監(jiān)督機關(guān)，享有實施一切強制手段的批準或者決定權(quán)。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據(jù)保全措施的決定權(quán)交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據(jù)保全措施的決定權(quán)交給法院，與我國現(xiàn)行的刑事司法體制不一致。刑事證據(jù)保全措施本質(zhì)上是由國家專門機關(guān)依當(dāng)事人的申請固定證據(jù)，從這個意義上講，刑事證據(jù)保全也是獲取證據(jù)的一種方式。因此，與常規(guī)的取證手段一樣，證據(jù)保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據(jù)保全措施往往會對公民的人身、財產(chǎn)造成侵犯。在許多國家和地區(qū)，為了避免偵查和公訴機關(guān)侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，大多對追訴程序采取訴訟化構(gòu)造，由法院通過簽發(fā)令狀的方式進行居中監(jiān)督和制約?！皬奈鞣絿业牧⒎▉砜矗灰巧婕皩竦臋?quán)利和自由進行剝奪或限制，司法機關(guān)原則上都有權(quán)介入?！盵23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的行為必須由法院統(tǒng)一簽發(fā)令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據(jù)保全申請的決定權(quán)交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關(guān)批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結(jié)和查封等，都由偵查機關(guān)內(nèi)部自行審批。因此，在現(xiàn)行刑事司法體制下，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，勢必會顛覆現(xiàn)有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規(guī)定三機關(guān)之間的關(guān)系是“分工負責(zé)、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔(dān)主要偵查職能的公安機關(guān)并沒有具體的監(jiān)督與制約手段。而我國的檢察機關(guān)在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監(jiān)督機關(guān)，承擔(dān)客觀性義務(wù)。雖然法律監(jiān)督者的身份與客觀性義務(wù)如果操作不當(dāng)會影響公訴職能的發(fā)揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關(guān)諸多監(jiān)督公安機關(guān)立案與偵查活動的權(quán)力及措施，因此，從我國現(xiàn)行的刑事司法體制來看，由檢察機關(guān)而不是法院統(tǒng)一行使證據(jù)保全決定權(quán)更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據(jù)保全，如果將決定權(quán)授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據(jù)保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現(xiàn)行及新修訂的刑事訴訟法及其有關(guān)的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關(guān)應(yīng)該將卷宗移送給法院。而現(xiàn)行刑事訴訟法第66條明確規(guī)定了公安機關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查批準?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第117條也要求公安機關(guān)將案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關(guān)決定是否采取證據(jù)保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規(guī)定即可。如果將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給法院，則意味著必須完全突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，明確規(guī)定法院審查是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施時，公安機關(guān)必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據(jù)保全措施的權(quán)力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監(jiān)督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監(jiān)督機關(guān)，監(jiān)督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關(guān)?；跈z察機關(guān)的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復(fù)雜和重大的刑事案件。對此，現(xiàn)行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規(guī)定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關(guān)也應(yīng)該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給檢察機關(guān)，就不會出現(xiàn)由法院決定是否采取證據(jù)保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請證據(jù)保全的主體
與現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當(dāng)然享有證據(jù)保全申請權(quán)外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據(jù)保全申請權(quán)的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據(jù)保全時，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)保全申請權(quán)既是許多國家和地區(qū)的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據(jù)方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據(jù)保全權(quán)，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態(tài)，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據(jù)。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現(xiàn)行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結(jié)果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關(guān)在規(guī)定時間內(nèi)安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關(guān)拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現(xiàn)狀難以在短期內(nèi)徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據(jù)保全權(quán)是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據(jù)保全權(quán)既是刑事訴訟當(dāng)事人必需的權(quán)利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權(quán)利難以得到有效保障的現(xiàn)狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當(dāng)事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結(jié)果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區(qū)的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權(quán)利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當(dāng)事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內(nèi)容?！盵27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當(dāng)事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調(diào)查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第140條明確規(guī)定：“意見與公訴意見不一致的，律師應(yīng)從維護被害人的合法權(quán)益出發(fā)，獨立發(fā)表意見，并可與公訴人展開辯論?！钡?，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調(diào)查取證等權(quán)利卻沒有明確規(guī)定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權(quán)利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據(jù)的現(xiàn)象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學(xué)女教師黃靜裸死案之所以引發(fā)諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據(jù)保全申請權(quán)。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結(jié)論不一致的尸檢。2004年3月底，當(dāng)司法部法醫(yī)鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發(fā)現(xiàn)黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫(yī)院的一位醫(yī)生送到醫(yī)院鍋爐房火化了。警方在案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內(nèi)衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關(guān)鍵的證據(jù)證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據(jù)保全權(quán)，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據(jù)保全權(quán)等諸多權(quán)利的現(xiàn)象，有學(xué)者指出：“盲目地為了保障被害人的人權(quán)而將其列為紙上的當(dāng)事人，又不賦予其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的訴權(quán)，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經(jīng)驗，可以看出，賦予被害人證據(jù)保全申請權(quán)也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規(guī)定了被害人附帶證明的申請權(quán)：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達?！盵29]有鑒于此，筆者認為，結(jié)合刑事立法與司法實踐的現(xiàn)狀，適當(dāng)借鑒其他國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗，立法上應(yīng)該賦予被害人及其訴訟人證據(jù)保全申請權(quán)。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據(jù)保全申請，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據(jù)保全申請權(quán)，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應(yīng)該參照適用民事訴訟法的規(guī)定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據(jù)保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據(jù)保全時，很難獲得公安司法機關(guān)的批準，這實質(zhì)上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權(quán)利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應(yīng)該明確規(guī)定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據(jù)保全的，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進行審查，作出是否批準的決定。”
（三）申請證據(jù)保全的條件和方式
申請保全的證據(jù)必須具備兩個基本條件：相關(guān)性和緊迫性。相關(guān)性是指申請保全的證據(jù)能夠證明案件的主要事實，即該證據(jù)對證明是否構(gòu)成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據(jù)可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構(gòu)成申請保全證據(jù)的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據(jù)能力等特殊情況，也可以作為預(yù)先鑒定的理由。申請證據(jù)保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請人請求證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)向檢察院提交申請書，申請書應(yīng)當(dāng)記載以下事項：案情摘要、應(yīng)保全的證據(jù)及其所在地點、證人的姓名和住址、證據(jù)保全的方法、擬保全的證據(jù)所要證明的事實、保全證據(jù)的理由等。
（四）申請證據(jù)保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據(jù)保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應(yīng)該立即采取證據(jù)保全措施；對于案情相對復(fù)雜，檢察院難以立即判斷是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施的，必須在五日內(nèi)作出決定；對于不符合證據(jù)保全申請條件的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據(jù)保全措施的決定，申請人可以申請復(fù)議，復(fù)議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請人的證據(jù)保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應(yīng)該注意三個方面的問題：第一，檢察院應(yīng)該查閱公安機關(guān)的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據(jù)保全申請后，應(yīng)該通知公安機關(guān)移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經(jīng)驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據(jù)保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據(jù)是否具備相關(guān)性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據(jù)滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據(jù)保全申請的決定應(yīng)該附帶理由。前文已經(jīng)指出，申請證據(jù)保全制度與申請取證制度的主要區(qū)別之一就在于前者必須對申請者有所回應(yīng)；同時，如果檢察機關(guān)或者法院沒有正當(dāng)理由拒絕了當(dāng)事人的證據(jù)保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權(quán)利得到保障的前提條件是必須知悉權(quán)利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當(dāng)事人的證據(jù)保全申請，應(yīng)該附帶理由。
（五）實施證據(jù)保全的措施
前文已經(jīng)指出，被保全的證據(jù)不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據(jù)時，應(yīng)該采取更為嚴密和規(guī)范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復(fù)制品，但必須附卷照片、副本、節(jié)錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復(fù)制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現(xiàn)的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經(jīng)本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經(jīng)批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術(shù)偵查措施進行保全的，檢察機關(guān)可以委托公安機關(guān)或者鑒定機構(gòu)代為行使；對于已被采取保全措施的證據(jù)，由檢察機關(guān)保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。
檢察院在實施證據(jù)保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據(jù)的效力優(yōu)于常規(guī)手段獲取的證據(jù)，專門機關(guān)在實施證據(jù)保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則、德國刑事訴訟法中均有明確規(guī)定。我國臺灣地區(qū)充分意識到申請權(quán)人的在場權(quán)對實施證據(jù)保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規(guī)定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據(jù)保全之虞者外，對于其申請保全之證據(jù)，得于實施保全證據(jù)時在場。保全證據(jù)之日、時及處所，應(yīng)通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度時應(yīng)該明確規(guī)定，檢察院在實施證據(jù)保全措施時，除有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請人在場。
（六）證據(jù)保全申請人的救濟權(quán)
對于專門機關(guān)侵犯證據(jù)保全申請人的權(quán)利，當(dāng)今其他國家和地區(qū)的立法大多規(guī)定了申請人的救濟權(quán)及途徑。例如，美國聯(lián)邦最高法院的判決指出，如果專門機關(guān)毀滅證據(jù)或者不予保全證據(jù)存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當(dāng)程序權(quán)利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規(guī)定，如果證據(jù)被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當(dāng)?shù)难a償。[32]另外，前文已經(jīng)指出，在美國的有些州，對于法院的證據(jù)保全命令，如果追訴機關(guān)執(zhí)行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。
筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現(xiàn)狀，并借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，應(yīng)該賦予證據(jù)保全申請人救濟權(quán)。通常申請保全的證據(jù)既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據(jù)保全申請權(quán)人的權(quán)利遭到侵犯，檢察院應(yīng)當(dāng)采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應(yīng)該賦予申請人獲得救濟的權(quán)利及途徑。具體而言，如果檢察院應(yīng)當(dāng)保全證據(jù)而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據(jù)證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據(jù)的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結(jié)論。如果被害人的證據(jù)保全申請權(quán)受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應(yīng)該作出有利于被害人物質(zhì)補償權(quán)的判決。
注釋:
[1] 《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁以下。
[2]同上書，第53頁。
[3]Yale Kamisar，Wayne R．Lafave，Jerold H．Israel and Nancy King，Modern Criminal Procedure，West Group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．
[6]See Kreimer?。udovsky，Double Helix，Double Bind，F(xiàn)actual Innocence and Post Conviction DNA Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．
[7]See Edward Connors et al．，Convicted by Juries，Exonerated by Science：Case Studies in the Use of DNA Evidence toEstablish Innocence after Trial，19U．S．Dep’T of Justice（1996）．
[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第83頁。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第40頁。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。
[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據(jù)法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。
[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第140頁。
[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據(jù)保全制度之檢討》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報》第16卷第2期。
[15]我國臺灣地區(qū)最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網(wǎng)，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。
[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。
[20]參見前引[1]，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，第52頁以下。
[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。
[22]參見韓旭：《構(gòu)建我國刑事證據(jù)保全制度的思考》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第347頁。
[24]參見余澳：《關(guān)于我國刑事拘留運行現(xiàn)狀的實證研究》，四川大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第21頁。
[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學(xué)出版社2005年版，第40頁。
[26]當(dāng)然，對被害人訴訟權(quán)利的保護應(yīng)該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權(quán)利之反思》，《法律科學(xué)》2010年第1期。
[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。
[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。
第一條為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。
第二條公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟。
第三條人民法院依法對行政案件獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。
人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件。
第四條人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩。
第五條人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。
第六條人民法院審理行政案件，依法實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。
第七條當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。
第八條各民族公民都有用本民族語言、文字進行行政訴訟的權(quán)利。
在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，人民法院應(yīng)當(dāng)用當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字進行審理和法律文書。
人民法院應(yīng)當(dāng)對不通曉當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z言、文字的訴訟參與人提供翻譯。
第九條當(dāng)事人在行政訴訟中有權(quán)進行辯論。
第十條人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督。
第二章受案范圍
第十一條人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：
(一)吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；
(二)對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的；
(三)認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自的；
(四)認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；
(五)申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；
(六)認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；
(七)認為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的；
(八)認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。
除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件。
第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：
(一)國防、外交等國家行為；
(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；
(三)行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；
(四)法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為。
第三章管轄
第十三條基層人民法院管轄第一審行政案件。
第十四條中級人民法院管轄下列第一審行政案件：
(一)確認發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；
(二)對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提訟的案件；
(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件。
第十五條高級人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。
第十六條最高人民法院管轄全國范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。
第十七條行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機關(guān)所在地人民法院管轄。
第十八條對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。
第十九條因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。
第二十條兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的案件，原告可以選擇其中一個人民法院提訟。原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院提訟的，由最先收到狀的人民法院管轄。
第二十一條人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于自己管轄時，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。
第二十二條有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級人民法院指定管轄。
人民法院對管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，報它們的共同上級人民法院指定管轄。
第二十三條上級人民法院有權(quán)審判下級人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判。
下級人民法院對其管轄的第一審行政案件，認為需要由上級人民法院審判的，可以報請上級人民法院決定。
第四章訴訟參加人
第二十四條依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。
有權(quán)提訟的公民死亡，其近親屬可以提訟。
有權(quán)提訟的法人或者其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提訟。
第二十五條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機關(guān)是被告。
經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。
兩個以上行政機關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關(guān)是共同被告。
由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關(guān)是被告。
行政機關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告。
第二十六條當(dāng)事人一方或者雙方為2人以上，因同一具體行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同樣的具體行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認為可以合并審理的，為共同訴訟。
第二十七條同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。
第二十八條沒有訴訟行為能力的公民，由其法定人代為訴訟。法定人互相推諉責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。
第二十九條當(dāng)事人、法定人，可以委托1至2人代為訴訟。
律師、社會團體、提訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟人。
第三十條訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料，可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查，收集證據(jù)。對涉及國家秘密和個人隱私的材料，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定保密。
經(jīng)人民法院許可，當(dāng)事人和其他訴訟人可以查閱本案庭審材料，但涉及國家秘密和個人隱私的除外。
第五章證據(jù)
第三十一條證據(jù)有以下幾種：
(一)書證；
(二)物證；
(三)視聽資料；
(四)證人證言；
(五)當(dāng)事人的陳述；
(六)鑒定結(jié)論；
(七)勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。
以上證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實，才能作為定案的根據(jù)。
第三十二條被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。
第三十三條在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。
第三十四條人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補充證據(jù)。
人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。
第三十五條在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。
第三十六條在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。
第六章和受理
第三十七條對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。
法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服再向人民法院提訟的依照法律、法規(guī)的規(guī)定。
第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機關(guān)申請復(fù)議的，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
申請人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機關(guān)逾期不作決定的，申請人可以在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外。
第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。
第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定。
第四十一條提訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)原告是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；
(二)有明確的被告；
(三)有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；
(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。
第四十二條人民法院接到狀，經(jīng)審查，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案或者作出裁定不予受理。原告對裁定不服的，可以提起上訴。
第七章審理和判決
第四十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)，將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起5日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告。
被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。
第四十四條訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：
(一)被告認為需要停止執(zhí)行的；
(二)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；
(三)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。
第四十五條人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規(guī)定的除外。
第四十六條人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應(yīng)當(dāng)是3人以上的單數(shù)。
第四十七條當(dāng)事人認為審判人員與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正審判，有權(quán)申請審判人員回避。
審判人員認為自己與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系，應(yīng)當(dāng)申請回避。
前兩款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。
院長擔(dān)任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。當(dāng)事人對決定不服的，可以申請復(fù)議。
第四十八條經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當(dāng)理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。
第四十九條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過或者處1000元以下的罰款、15日以下的拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
(一)有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行的人，對人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，無故推拖、拒絕或者妨礙執(zhí)行的；
(二)偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的；
(三)指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的；
(四)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)的；
(五)以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務(wù)或者擾亂人民法院工作秩序的；
(六)對人民法院工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復(fù)的。
罰款、拘留須經(jīng)人民法院院長批準。當(dāng)事人不服的，可以申請復(fù)議。
第五十條人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。
第五十一條人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。
第五十二條人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。
人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。
第五十三條人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。
人民法院認為地方人民政府制定、的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決。
第五十四條人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：
(一)具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。
(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：
1.主要證據(jù)不足的；
2.適用法律、法規(guī)錯誤的；
3.違反法定程序的；
4.超越職權(quán)的；
5.的。
(三)被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。
(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。
第五十五條人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。
第五十六條人民法院在審理行政案件中，認為行政機關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送該行政機關(guān)或者其上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)；認為有犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送公安、檢察機關(guān)。
第五十七條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起3個月內(nèi)作出第一審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，高級人民法院審理第一審案件需要延長的，由最高人民法院批準。
第五十八條當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。當(dāng)事人不服人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發(fā)生法律效力。
第五十九條人民法院對上訴案件，認為事實清楚的，可以實行書面審理。
第六十條人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起兩個月內(nèi)作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由最高人民法院批準。
第六十一條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
(一)原判決認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判；
(二)原判決認定事實清楚，但適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判；
(三)原判決認定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。
第六十二條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為確有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴，但判決、裁定不停止執(zhí)行。
第六十三條人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會決定是否再審。
上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。
第六十四條人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。
第八章執(zhí)行
第六十五條當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。
公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關(guān)可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。
行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：
(一)對應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；
(二)在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對該行政機關(guān)按日處50元至100元的罰款；
(三)向該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院；
(四)拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
第六十六條公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。
第九章侵權(quán)賠償責(zé)任
第六十七條公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償。
公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應(yīng)當(dāng)先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服，可以向人民法院提訟。
賠償訴訟可以適用調(diào)解。
第六十八條行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，由該行政機關(guān)或者該行政機關(guān)工作人員所在的行政機關(guān)負責(zé)賠償。
行政機關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的行政機關(guān)工作人員承擔(dān)部分或者全部賠償費用。
第六十九條賠償費用，從各級財政列支。各級人民政府可以責(zé)令有責(zé)任的行政機關(guān)支付部分或者全部賠償費用。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。
第十章涉外行政訴訟
第七十條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，適用本法。法律另有規(guī)定的除外。
第七十一條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
外國法院對中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的，人民法院對該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利，實行對等原則。
一是《行政許可法》對依法行政已作出了具體規(guī)定，
二是《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》對切實維護被征地農(nóng)民權(quán)益，提出了更嚴、更高、更具體的要求，三是北京等地已經(jīng)制定了省級征地房屋拆遷管理條例，杭州、寧波也有兩個地方性法規(guī)，這些地方的經(jīng)驗，可以吸收，工作中的教訓(xùn)，可以吸取。作為個人想法，制定了省級征地房屋拆遷管理條例，可以有粗有細。細，是指應(yīng)當(dāng)全省統(tǒng)一的事項，應(yīng)當(dāng)有具體規(guī)定，如：管理部門的職責(zé)和工作程序；拆遷人、被拆遷人的權(quán)利和義務(wù)；拆遷補償?shù)姆秶男?yīng)當(dāng)補償、哪些不可以補償）；安置的方式（宅基地安置、住房安置、貨幣安置）；安置人口計算（哪些計入安置人口、哪些不計入安置人口）；拆遷服務(wù)工作的原則；拆遷爭議的受理范圍、調(diào)處原則和程序、要求；法律責(zé)任等。粗，是鑒于全省各市、縣經(jīng)濟和社會發(fā)展不一的實際，對一些事項在省作出控制性規(guī)定的同時，允許各市、縣根據(jù)本地實際作出具體規(guī)定，如：拆遷補償價格，由省規(guī)定價格下限，允許各市、縣提高；宅基地安置面積，不得超過省規(guī)定的農(nóng)村私人建房標準，要求各市、縣從嚴；住房安置面積，允許各市、縣在省定下限以上具體細化；確定動遷與評估相分離，房屋拆遷價格評估工作向社會開放的原則，要求各市、縣作出具體規(guī)定，等等。
以上個人意見，并附《浙江省征地房屋拆遷管理條例》（草稿），供領(lǐng)導(dǎo)參考。浙江省征地房屋拆遷管理條例（草稿）第一章總則(1-6條)
第一條(立法目的和依據(jù))為規(guī)范征地房屋拆遷行為，保障城市和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)的順利進行，保護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本省實際，制定本條例。第二條(適用范圍)在本省范圍內(nèi)，因城市和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)需要征收、征用、使用、整理、整治集體所有土地涉及房屋及附屬物拆遷的（以下簡稱征地房屋拆遷），均應(yīng)遵守本條例。
第三條(主管部門)市、縣（市）人民政府土地行政主管部門(簡稱征地拆遷主管部門)主管本級行政區(qū)域內(nèi)的征地房屋拆遷管理工作。市人民政府可以根據(jù)本地實際，確定征地拆遷主管部門。市轄各區(qū)人民政府征地拆遷管理部門在征地房屋拆遷管理中的工作職責(zé)，由市人民政府決定。
第四條(相關(guān)部門及職責(zé))市、縣（市）、區(qū)人民政府應(yīng)當(dāng)加強征地房屋拆遷管理工作，計劃、建設(shè)、規(guī)劃、房管、農(nóng)業(yè)、公安、司法、工商行政、勞動等行政主管部門，應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，配合、支持征地拆遷主管部門做好拆遷管理工作。計劃、規(guī)劃部門在審核建設(shè)用地的計劃立項、規(guī)劃定點時，對拆遷范圍內(nèi)的住宅用地和確需搬遷的企業(yè)用地以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村市政公用設(shè)施、公益事業(yè)設(shè)施建設(shè)用地，應(yīng)按城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)規(guī)劃的要求，同時統(tǒng)籌安排。被拆遷房屋所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、街道辦事處、村民委員會（村集體經(jīng)濟組織）、社區(qū)委員會，應(yīng)當(dāng)配合征地房屋拆遷工作。征地房屋拆遷必須遵守文物保護法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，有效地保護歷史文化遺產(chǎn)。
第五條(拆遷當(dāng)事人)本條例所稱拆遷當(dāng)事人的含義如下：
（一）拆遷人是指依法取得房屋拆遷許可證的單位。
（二）被拆遷人是指被拆遷房屋的合法所有權(quán)人。拆遷私有住宅用房，被拆遷人是指被拆遷房屋的合法所有權(quán)人及其家庭中依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨仓么胧┑某蓡T。合法所有權(quán)人以被拆遷房屋有效權(quán)屬權(quán)源文件記載為準。第六條(基本要求)征地房屋拆遷，拆遷人必須按本條例的規(guī)定對被拆遷人進行補償，并按本條例的規(guī)定向被拆遷人提供安置措施。被拆遷人必須服從建設(shè)需要，如實提供被拆遷房屋的有效權(quán)屬權(quán)源文件等資料，配合現(xiàn)場查勘、評估等工作，并在規(guī)定的搬遷期限內(nèi)搬遷交房。被拆遷人服從建設(shè)需要，在搬遷期限內(nèi)簽訂拆遷補償安置協(xié)議并搬遷交房的，可給予獎勵。獎勵費由拆遷人在拆遷資金中列支。
第二章拆遷管理(7-16條)第七條(凍結(jié))征地拆遷主管部門在受理建設(shè)用地申請，核定建設(shè)用地范圍后，應(yīng)依法征地拆遷凍結(jié)通告。征地拆遷凍結(jié)通告應(yīng)當(dāng)在拆遷所在地張貼，或者在報刊上刊登。征地拆遷凍結(jié)通告公布后，凍結(jié)范圍內(nèi)的單位、個人不得改變農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)改種其他作物，不得新建、擴建、改建、裝修房屋，不得改變房屋和土地的用途，不得買賣、贈與、交換、租賃、抵押房屋。違反本款規(guī)定進行的活動屬無效行為，不作為增加拆遷補償和安置的依據(jù)。各職能部門應(yīng)當(dāng)停止辦理凍結(jié)范圍內(nèi)的前述審批手續(xù)。征地拆遷主管部門應(yīng)將征地拆遷凍結(jié)通告送達有關(guān)部門。凍結(jié)范圍內(nèi)的住戶在征地拆遷凍結(jié)通告公布后遷入戶口或者分戶的，不作為增加拆遷補償和安置的依據(jù)，但本條例另有規(guī)定的，從其規(guī)定。建設(shè)用地單位在取得《建設(shè)用地批準書》后6個月內(nèi)不申請征地房屋拆遷許可證（以下簡稱房屋拆遷許可證）的，征地拆遷凍結(jié)通告自行失效，征地拆遷主管部門應(yīng)以公告或書面形式通知有關(guān)部門恢復(fù)辦理停止事項的審批手續(xù)。第八條(申請)因征地需要拆遷房屋的，應(yīng)當(dāng)提出書面申請，取得征地拆遷主管部門核發(fā)的房屋拆遷許可證后，方可實施具體拆遷行為。申請房屋拆遷許可證，應(yīng)提供下述資料：
（一）建設(shè)項目固定資產(chǎn)投資立項計劃批文；
（二）用地規(guī)劃文件及用地規(guī)劃圖；（三）用地批準文件或用地批準表達文件；
（四）房屋拆遷動遷服務(wù)委托協(xié)議、房屋拆遷價格評估委托協(xié)議；
（五）拆遷方案；
（六）建設(shè)用地勘測定界資料；
（七）征地拆遷主管部門要求提供的其他資料。
拆遷方案應(yīng)載明下述內(nèi)容：
（一）房屋拆遷的地點和四至范圍；
（二）拆遷補償?shù)恼咭罁?jù)；
（三）拆遷安置的方式、地點、面積、期限和政策依據(jù)；
（四）搬家補貼費和臨時過渡費的標準和政策依據(jù)；
（五）搬遷期限和過渡期限；
（六）拆遷實施步驟；
（七）征地拆遷主管部門要求載明的其他內(nèi)容。用地批準是指農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和征地經(jīng)有權(quán)一級人民政府批準，整理、整治集體所有土地，是指整理、整治用地批準。第九條（發(fā)證及條件）征地拆遷主管部門審查申請資料符合第八條第二款、第三款、第四款條件的，應(yīng)當(dāng)在15個工作日內(nèi)核發(fā)房屋拆遷許可證。第十條(拆遷公告及訴權(quán))征地拆遷主管部門應(yīng)當(dāng)在核發(fā)房屋拆遷許可證后5日內(nèi)征地房屋拆遷公告（以下簡稱房屋拆遷公告）。
房屋拆遷公告必須載明下述內(nèi)容：
（一）核發(fā)房屋拆遷許可證的機關(guān)名稱和許可證編號；
（二）拆遷人的名稱和建設(shè)項目名稱；
（三）拆遷范圍；
（四）搬遷期限和過渡期限；
（五）登記事項；
食品藥品行政處罰程序規(guī)定第一章 總 則
第一條 為規(guī)范食品藥品監(jiān)督管理部門行使行政處罰權(quán)，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱行政處罰法)、《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱行政強制法)、《中華人民共和國食品安全法》、《中華人民共和國藥品管理法》等有關(guān)法律法規(guī)，制定本規(guī)定。
第二條 食品藥品監(jiān)督管理部門對違反食品、保健食品、藥品、化妝品、醫(yī)療器械管理法律、法規(guī)、規(guī)章的單位或者個人實施行政處罰，應(yīng)當(dāng)遵照本規(guī)定。
第三條 食品藥品監(jiān)督管理部門實施行政處罰，遵循公開、公平、公正的原則，做到事實清楚、證據(jù)確鑿、程序合法、法律法規(guī)規(guī)章適用準確適當(dāng)、執(zhí)法文書使用規(guī)范。
第四條 公民、法人或者其他組織對食品藥品監(jiān)督管理部門給予的行政處罰，享有陳述、申辯權(quán);對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
第五條 食品藥品監(jiān)督管理部門建立行政處罰監(jiān)督制度。
上級食品藥品監(jiān)督管理部門對下級食品藥品監(jiān)督管理部門實施的行政處罰進行監(jiān)督。上級食品藥品監(jiān)督管理部門對下級食品藥品監(jiān)督管理部門作出的違法或者不適當(dāng)?shù)男姓幜P決定，責(zé)令其限期改正;逾期不改正的，依法予以變更或者撤銷。
第二章 管 轄
第六條 行政處罰由違法行為發(fā)生地的食品藥品監(jiān)督管理部門管轄。
第七條 縣(區(qū))、市(地、州)食品藥品監(jiān)督管理部門依職權(quán)管轄本行政區(qū)域內(nèi)的食品藥品行政處罰案件。
省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依職權(quán)管轄本行政區(qū)域內(nèi)重大、復(fù)雜的食品藥品行政處罰案件。
國家食品藥品監(jiān)督管理總局依職權(quán)管轄應(yīng)當(dāng)由自己實施行政處罰的案件及全國范圍內(nèi)發(fā)生的重大、復(fù)雜的食品藥品行政處罰案件。
省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門可以依據(jù)法律法規(guī)和規(guī)章，結(jié)合本地區(qū)實際，規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)級別管轄的具體分工。
第八條 縣級以上食品藥品監(jiān)督管理部門可以在法定權(quán)限內(nèi)委托符合行政處罰法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。
受委托的組織應(yīng)當(dāng)在委托范圍內(nèi)，以委托部門的名義作出具體行政行為。委托部門應(yīng)當(dāng)對受委托組織的行政處罰行為及其相關(guān)的行政執(zhí)法行為進行指導(dǎo)和監(jiān)督，并對該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。
第九條 縣級食品藥品監(jiān)督管理部門在鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者區(qū)域設(shè)置的食品藥品監(jiān)督管理派出機構(gòu)，依照法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，行使行政處罰權(quán)。
第十條 對當(dāng)事人的同一違法行為，兩個以上食品藥品監(jiān)督管理部門均有管轄權(quán)的，由先行立案的食品藥品監(jiān)督管理部門管轄。對管轄權(quán)有爭議的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決;協(xié)商不成的，報請共同的上一級食品藥品監(jiān)督管理部門指定管轄。
第十一條 上級食品藥品監(jiān)督管理部門認為必要時可以直接查處下級食品藥品監(jiān)督管理部門管轄的案件，也可以將自己管轄的案件移交下級食品藥品監(jiān)督管理部門查處。
下級食品藥品監(jiān)督管理部門對本部門管轄的案件由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，可以報請上級食品藥品監(jiān)督管理部門管轄或者指定管轄。
第十二條 上級食品藥品監(jiān)督管理部門接到管轄爭議或者報請指定管轄請示后，應(yīng)當(dāng)在10個工作日內(nèi)作出指定管轄的決定，并書面通知下級部門。
第十三條 食品藥品監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)案件不屬于本部門管轄的，應(yīng)當(dāng)及時移送有管轄權(quán)的食品藥品監(jiān)督管理部門或者相關(guān)行政管理部門處理。
受移送的食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)將案件查處結(jié)果及時函告移送案件的食品藥品監(jiān)督管理部門;認為移送不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)報請共同的上一級食品藥品監(jiān)督管理部門指定管轄，不得再次移送。
第十四條 食品藥品監(jiān)督管理部門在查處案件時，發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的要求，及時移送同級公安機關(guān)。
公安機關(guān)決定立案的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)自接到公安機關(guān)立案通知書之日起3日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關(guān)的其他材料移交公安機關(guān)，并辦結(jié)交接手續(xù);對涉案的查封扣押物品，還應(yīng)當(dāng)填寫查封扣押物品移交通知書，并書面告知當(dāng)事人。
第十五條 食品藥品監(jiān)督管理部門辦理行政處罰案件需要其他地區(qū)食品藥品監(jiān)督管理部門協(xié)助調(diào)查、取證的，應(yīng)當(dāng)出具協(xié)助調(diào)查函。協(xié)助部門一般應(yīng)當(dāng)在接到協(xié)助調(diào)查函之日起15個工作日內(nèi)完成相關(guān)工作;需要延期完成的，應(yīng)當(dāng)及時告知提出協(xié)查請求的部門。
第十六條 依法應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N食品藥品行政許可證或者撤銷批準證明文件的，由原發(fā)證或者批準的食品藥品監(jiān)督管理部門決定。
食品藥品監(jiān)督管理部門查處違法案件，對依法應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N許可證或者撤銷批準證明文件的，在其權(quán)限內(nèi)依法實施行政處罰的同時，應(yīng)當(dāng)將取得的證據(jù)及相關(guān)材料報送原發(fā)證、批準的食品藥品監(jiān)督管理部門，由原發(fā)證、批準的部門依法作出是否吊銷許可證或者撤銷批準證明文件的行政處罰決定。需由國家食品藥品監(jiān)督管理總局撤銷批準證明文件的，由省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門報國家食品藥品監(jiān)督管理總局決定。
原發(fā)證、批準的部門依法作出吊銷許可證和撤銷批準證明文件的行政處罰決定，依照本規(guī)定進行。
第三章 立 案
第十七條 食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對下列事項及時調(diào)查處理：
(一)在監(jiān)督檢查及抽驗中發(fā)現(xiàn)案件線索的;
(二)公民、法人或者其他組織投訴、舉報的;
(三)上級機關(guān)交辦或者下級機關(guān)報請查處的;
(四)有關(guān)部門移送或者經(jīng)由其他方式、途徑披露的。
符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)在7個工作日內(nèi)立案。
第十八條 立案應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)有明確的違法嫌疑人;
(二)有違法事實;
(三)屬于食品藥品監(jiān)督管理行政處罰的范圍;
(四)屬于本部門管轄。
符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)報分管負責(zé)人批準立案，并確定2名以上執(zhí)法人員為案件承辦人。
第十九條 辦案人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避;當(dāng)事人也有權(quán)申請其回避：
(一)是本案的當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬;
(二)與本案有直接利害關(guān)系;
(三)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響案件公正處理的。
辦案人員的回避由食品藥品監(jiān)督管理部門分管負責(zé)人決定，負責(zé)人的回避由部門其他負責(zé)人集體研究決定。
回避決定作出前，被申請回避人員不得擅自停止對案件的調(diào)查處理。
第四章 調(diào)查取證
第二十條 食品藥品監(jiān)督管理部門進行案件調(diào)查時，執(zhí)法人員不得少于2人，并應(yīng)當(dāng)出示執(zhí)法證件。
首次向案件當(dāng)事人收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)告知其有申請辦案人員回避的權(quán)利。
被調(diào)查人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實回答詢問并協(xié)助、配合調(diào)查，及時提供依法應(yīng)當(dāng)保存的票據(jù)、憑證、記錄等相關(guān)材料，不得阻撓、干擾案件的調(diào)查。
辦案過程中涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)保守秘密。
第二十一條 執(zhí)法人員進行現(xiàn)場調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)制作筆錄。筆錄應(yīng)當(dāng)注明執(zhí)法人員身份、證件名稱、證件編號及調(diào)查目的。執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽字。
筆錄經(jīng)核對無誤后，被調(diào)查人應(yīng)當(dāng)在筆錄上逐頁簽字或者按指紋，并在筆錄上注明對筆錄真實性的意見。筆錄修改處，應(yīng)當(dāng)由被調(diào)查人簽字或者按指紋。
第二十二條 辦案人員應(yīng)當(dāng)依法收集與案件有關(guān)的證據(jù)。證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、檢驗報告、鑒定意見、調(diào)查筆錄、電子數(shù)據(jù)、現(xiàn)場檢查筆錄等。
立案前調(diào)查或者檢查過程中依法取得的證據(jù)，可以作為認定事實的依據(jù)。
第二十三條 調(diào)取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是原件、原物。調(diào)取原件、原物確有困難的，可以由提交證據(jù)的單位或者個人在復(fù)制品上簽字或者加蓋公章，并注明此件由提供，經(jīng)核對與原件(物)相同的字樣或者文字說明。
第二十四條 在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說明來源，經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認證，或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。
境外證據(jù)所包含的語言、文字應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)具有翻譯資質(zhì)的機構(gòu)翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯文。
在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定辦理證明手續(xù)。
第二十五條 在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)分管負責(zé)人批準，可以先行登記保存，并向當(dāng)事人出具先行登記保存物品通知書。先行登記保存期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得損毀、銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。
第二十六條 食品藥品監(jiān)督管理部門對先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出以下處理決定：
(一)需要采取證據(jù)保全措施的，采取記錄、復(fù)制、拍照、錄像等證據(jù)保全措施后予以返還;
(二)需要檢驗、檢測、檢疫、鑒定的，送交檢驗、檢測、檢疫、鑒定;
(三)依法應(yīng)當(dāng)予以沒收的，作出行政處罰決定，沒收違法物品;
(四)需要查封、扣押的，依法采取查封、扣押措施;
(五)違法事實不成立，或者違法事實成立但依法不應(yīng)當(dāng)予以查封、扣押或者沒收的，解除先行登記保存措施。
逾期未作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)解除先行登記保存。
第二十七條 食品藥品監(jiān)督管理部門在案件調(diào)查時，經(jīng)分管負責(zé)人批準可以依法采取查封、扣押等行政強制措施，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出具查封、扣押決定書。
情況緊急，需要當(dāng)場采取查封、扣押措施的，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在查封扣押后24小時內(nèi)向分管負責(zé)人報告，并補辦批準手續(xù)。分管負責(zé)人認為不應(yīng)當(dāng)采取行政強制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除。
第二十八條 食品藥品監(jiān)督管理部門實施先行登記保存或者查封、扣押時，應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人到場，并在現(xiàn)場檢查筆錄中對采取的相關(guān)措施情況予以記載。
對查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物，應(yīng)當(dāng)使用蓋有本部門公章的封條就地或者異地封存，當(dāng)事人不得擅自啟封。
對先行登記保存或者查封、扣押的物品應(yīng)當(dāng)開列物品清單，由執(zhí)法人員、當(dāng)事人或者有關(guān)人員簽字或者加蓋公章。
第二十九條 查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得使用、損毀或者擅自轉(zhuǎn)移、處置。
對容易腐爛、變質(zhì)的物品，法律法規(guī)規(guī)定可以直接先行處理的，或者當(dāng)事人同意先行處理的，經(jīng)食品藥品監(jiān)督管理部門分管負責(zé)人批準，在采取相關(guān)措施留存證據(jù)后可以先行處理。
第三十條 查封、扣押的期限不得超過30日;情況復(fù)雜的，經(jīng)食品藥品監(jiān)督管理部門分管負責(zé)人批準，可以延長，但延長的期限不得超過30日。
作出延長查封、扣押期限決定后應(yīng)當(dāng)及時填寫查封扣押延期通知書，書面告知當(dāng)事人，并說明理由。
對物品需要進行檢驗、檢測、檢疫或者鑒定的，應(yīng)當(dāng)填寫檢驗(檢測、檢疫、鑒定)告知書。查封、扣押的期間不包括檢驗、檢測、檢疫或者鑒定的期間。
符合行政強制法第二十八條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押。
第三十一條 執(zhí)法人員在調(diào)查取證過程中，要求當(dāng)事人在筆錄或者其他材料上簽名、蓋章或者以其他方式確認，當(dāng)事人拒絕到場，拒絕簽名、蓋章或者以其他方式確認，或者無法找到當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)由兩名執(zhí)法人員在筆錄或者其他材料上注明原因，并邀請有關(guān)人員作為見證人簽字或者蓋章，也可以采取錄音、錄像等方式記錄。
第三十二條 執(zhí)法人員調(diào)查違法事實，需要抽取樣品檢驗的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定抽取樣品。檢驗機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時限內(nèi)及時進行檢驗。
第三十三條 案件調(diào)查終結(jié)后，案件承辦人應(yīng)當(dāng)撰寫調(diào)查終結(jié)報告，簡易程序除外。調(diào)查終結(jié)報告內(nèi)容包括：當(dāng)事人基本情況、案由、違法事實及證據(jù)、調(diào)查經(jīng)過等;擬給予行政處罰的，還應(yīng)當(dāng)包括所適用的依據(jù)及處罰建議。
第三十四條 食品藥品監(jiān)督管理部門進行案件調(diào)查時，對已有證據(jù)證明有違法行為的，應(yīng)當(dāng)出具責(zé)令改正通知書，責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。
第五章 處罰決定
第一節(jié) 一般程序
第三十五條 承辦人提交案件調(diào)查終結(jié)報告后，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)組織3名以上有關(guān)人員對違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度、辦案程序、處罰意見等進行合議。
合議應(yīng)當(dāng)根據(jù)認定的事實，提出予以處罰、補充證據(jù)、重新調(diào)查、撤銷案件或者其他處理意見。
第三十六條 食品藥品監(jiān)督管理部門在作出處罰決定前應(yīng)當(dāng)填寫行政處罰事先告知書，告知當(dāng)事人違法事實、處罰的理由和依據(jù)，以及當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯權(quán)。
食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的陳述和申辯。當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)經(jīng)復(fù)核成立的，應(yīng)當(dāng)采納。
食品藥品監(jiān)督管理部門不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。
第三十七條 食品藥品監(jiān)督管理部門在作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、撤銷批準證明文件、較大數(shù)額罰款、沒收較大數(shù)額財物等行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)按照法定程序組織聽證。
較大數(shù)額罰款的標準，按照地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等有關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定執(zhí)行。
第三十八條 擬作出的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)報食品藥品監(jiān)督管理部門負責(zé)人審查。食品藥品監(jiān)督管理部門負責(zé)人根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：
(一)確有應(yīng)受行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定;
(二)違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰;
(三)違法事實不能成立的，不得給予行政處罰;
(四)違法行為已構(gòu)成犯罪的，移送公安機關(guān)。
第三十九條 對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，應(yīng)當(dāng)由食品藥品監(jiān)督管理部門負責(zé)人集體討論決定。集體討論決定的過程應(yīng)當(dāng)有書面記錄。
重大、復(fù)雜案件標準由各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門根據(jù)實際確定。
第四十條 食品藥品監(jiān)督管理部門作出行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書。
行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：
(一)當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址;
(二)違反法律、法規(guī)或者規(guī)章的事實和證據(jù);
(三)行政處罰的種類和依據(jù);
(四)行政處罰的履行方式和期限;
(五)不服行政處罰決定，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限;
(六)作出行政處罰決定的食品藥品監(jiān)督管理部門名稱和作出決定的日期。
行政處罰決定中涉及沒收食品藥品或者其他有關(guān)物品的，還應(yīng)當(dāng)附?jīng)]收物品憑證。
行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)蓋有作出行政處罰決定的食品藥品監(jiān)督管理部門的公章。
第四十一條 除依法應(yīng)當(dāng)予以銷毀的物品外，食品藥品監(jiān)督管理部門對依法沒收的非法財物，經(jīng)分管負責(zé)人批準，依照行政處罰法第五十三條規(guī)定予以處理。處理的物品應(yīng)當(dāng)核實品種、數(shù)量，并填寫清單。
第二節(jié) 簡易程序
第四十二條 違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以50元以下、對法人或者其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場作出行政處罰決定。
第四十三條 執(zhí)法人員當(dāng)場作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法證件，填寫預(yù)定格式、編有號碼并加蓋食品藥品監(jiān)督管理部門公章的當(dāng)場行政處罰決定書。
當(dāng)場行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)當(dāng)場交付當(dāng)事人，當(dāng)事人簽字或者蓋章簽收。
第四十四條 執(zhí)法人員當(dāng)場作出的行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)在7個工作日以內(nèi)報所屬部門備案。
第六章 送 達
第四十五條 行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場交付當(dāng)事人;當(dāng)事人不在場的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)依照本章規(guī)定，將行政處罰決定書送達當(dāng)事人。
行政處罰決定書由承辦人直接送交當(dāng)事人簽收。受送達人是公民的，本人不在時，交其同住成年家屬簽收;受送達人是法人的，應(yīng)當(dāng)由其法定代表人簽收;受送達人是其他組織的，由其主要負責(zé)人簽收。受送達人有人的，可以送交其人簽收。
受送達人應(yīng)當(dāng)在送達回執(zhí)上注明收到日期并簽字或者蓋章。簽收日期即為送達日期。
第四十六條 受送達人或者其同住成年家屬拒收行政處罰決定書的，送達人可以邀請有關(guān)基層組織或者所在單位人員到場并說明情況，在送達回執(zhí)上注明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽字或者蓋章，將行政處罰決定書留在受送達人的住所，即視為送達。
第四十七條 直接送達有困難的，可以委托就近的食品藥品監(jiān)督管理部門代為送達或者郵寄送達。郵寄送達的，回執(zhí)注明的收件日期即為送達日期。
國家食品藥品監(jiān)督管理總局作出的撤銷食品藥品批準證明文件的行政處罰，交由當(dāng)事人所在地的省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門送達。
第四十八條 受送達人下落不明，或者依據(jù)本章規(guī)定的其他方式無法送達的，公告送達。自發(fā)出公告之日起60日即視為送達。
公告送達，可以在受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙、電視等刊登公告。
公告送達，應(yīng)當(dāng)在案卷中載明公告送達的原因和經(jīng)過。
第七章 執(zhí)行與結(jié)案
第四十九條 行政處罰決定書送達后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在處罰決定的期限內(nèi)予以履行。
當(dāng)事人確有經(jīng)濟困難，可以提出延期或者分期繳納罰款的申請，并提交書面材料。經(jīng)案件承辦人員審核，確定延期或者分期繳納罰款的期限和金額，報分管負責(zé)人批準后執(zhí)行。
第五十條 當(dāng)事人對行政處罰決定不服，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，但行政復(fù)議或者行政訴訟期間決定或者裁定停止執(zhí)行的除外。
第五十一條 作出罰款和沒收違法所得決定的食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)與收繳罰沒款的機構(gòu)分離。除按規(guī)定當(dāng)場收繳的罰款外，執(zhí)法人員不得自行收繳罰沒款。
第五十二條 依據(jù)本規(guī)定當(dāng)場作出行政處罰決定，有下列情形之一的，執(zhí)法人員可以當(dāng)場收繳罰款：
(一)依法給予20元以下罰款的;
(二)不當(dāng)場收繳事后難以執(zhí)行的。
第五十三條 在邊遠、水上、交通不便地區(qū)，食品藥品監(jiān)督管理部門及其執(zhí)法人員依照本規(guī)定作出處罰決定后，當(dāng)事人向指定的銀行繳納罰款確有困難的，經(jīng)當(dāng)事人提出，執(zhí)法人員可以當(dāng)場收繳罰款。
第五十四條 食品藥品監(jiān)督管理部門及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)。
執(zhí)法人員當(dāng)場收繳的罰款，應(yīng)當(dāng)自收繳罰款之日起2日內(nèi)交至食品藥品監(jiān)督管理部門;食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在2日內(nèi)將罰款繳付指定的銀行。
第五十五條 當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政處罰決定的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請強制執(zhí)行。
食品藥品監(jiān)督管理部門申請人民法院強制執(zhí)行前應(yīng)當(dāng)填寫履行行政處罰決定催告書，書面催告當(dāng)事人履行義務(wù)，并告知履行義務(wù)的期限和方式、依法享有的陳述和申辯權(quán)，涉及加處罰款的，應(yīng)當(dāng)有明確的金額和給付方式。
加處罰款的總數(shù)額不得超過原罰款數(shù)額。
當(dāng)事人進行陳述、申辯的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)進行記錄、復(fù)核，并制作陳述申辯筆錄、陳述申辯復(fù)核意見書。當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)采納。
履行行政處罰決定催告書送達10個工作日后，當(dāng)事人仍未履行處罰決定的，食品藥品監(jiān)督管理部門可以申請人民法院強制執(zhí)行，并填寫行政處罰強制執(zhí)行申請書。
第五十六條 行政處罰決定履行或者執(zhí)行后，辦案人應(yīng)當(dāng)填寫行政處罰結(jié)案報告，將有關(guān)案件材料進行整理裝訂，歸檔保存。
第八章 附 則
第五十七條 本規(guī)定中的期限以時、日計算，開始的時和日不計算在內(nèi)。期限屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為屆滿的日期。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
第五十八條 本規(guī)定中的以上、以下、以內(nèi)，均包括本數(shù)。
第五十九條 各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門可以根據(jù)本行政區(qū)域?qū)嶋H制定本規(guī)定的實施細則。
第六十條 國家食品藥品監(jiān)督管理總局負責(zé)制定行政處罰所適用的文書格式范本。各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門可以參照文書格式范本，制定本行政區(qū)域行政處罰所適用的文書格式并自行印制。
第六十一條 本規(guī)定自20xx年6月1日起施行。20xx年4月28日公布的《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》(原國家食品藥品監(jiān)督管理局令第1號)同時廢止。