時間：2022-10-15 15:10:23
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[關(guān)鍵詞]國際民事訴訟；協(xié)議管轄；管轄協(xié)議
協(xié)議管轄，亦稱合意管轄，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會發(fā)生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄是意思自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，已為當(dāng)今世界各國所普遍接受和采用。
一、協(xié)議管轄制度在國際上的確立和發(fā)展
（一）協(xié)議管轄制度在國際上的確立
協(xié)議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規(guī)定，但在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)并未得到各國的廣泛認(rèn)同和重視。不過，自20世紀(jì)中葉起，國際社會對協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化，過去那種不承認(rèn)協(xié)議管轄的觀點(diǎn)遭到越來越多的質(zhì)疑。批評者指出，管轄協(xié)議剝奪法院管轄權(quán)的觀點(diǎn)充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制，反映出對其他法院的公平性采取的偏狹態(tài)度。以其他連結(jié)因素作為法院行使管轄權(quán)的依據(jù)往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性，法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權(quán)的案件，而法律也明文規(guī)定調(diào)解、和解、仲裁優(yōu)先于法院的審理，這就意味著問題的關(guān)鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權(quán)，而在于法院是否應(yīng)在特定的案件中對其自身的管轄權(quán)有所克制。況且，當(dāng)事人簽訂協(xié)議時通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題，即使有不便利的存在也是當(dāng)事人事先可以預(yù)見到的，實(shí)難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。
協(xié)議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立，其實(shí)就是其自身優(yōu)越性在國際社會逐步得到廣泛認(rèn)同的集中體現(xiàn)，是一種歷史發(fā)展的必然結(jié)果?？偟膩砜矗撝贫戎饕哂幸韵乱恍﹥?yōu)點(diǎn)：首先，該制度賦予了當(dāng)事人選擇法院的自，不僅有助于避免或減少因有關(guān)國家關(guān)于國際民事管轄權(quán)的規(guī)定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當(dāng)事人之手使各國間的國際民事管轄權(quán)沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次，在各國法院平行管轄的情況下，原告單方面擁有太多選擇法院的機(jī)會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會的不均等，后者則導(dǎo)致一事兩訴，兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實(shí)施。而承認(rèn)協(xié)議管轄，則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡，并能有效防止和減少一事兩訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后，承認(rèn)協(xié)議管轄，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強(qiáng)了國際民事訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。
（二）協(xié)議管轄制度的發(fā)展
隨著時代的進(jìn)步，各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發(fā)展和商業(yè)實(shí)踐的深刻變化，協(xié)議管轄原則在晚近也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式，可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對于明示的管轄協(xié)議，大多數(shù)法律都要求以書面形式達(dá)成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭議的產(chǎn)生，即使產(chǎn)生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強(qiáng)調(diào)書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此，許多國家都主張對管轄協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大和靈活的解釋。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第1款即規(guī)定，管轄協(xié)議可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成。2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項也規(guī)定，選擇法院協(xié)議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達(dá)方式締結(jié)或證明。
2.協(xié)議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協(xié)議管轄，但對于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，則存在分歧。晚近的發(fā)展趨勢是，越來越多的國家開始打破陳規(guī)，逐漸將協(xié)議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為的領(lǐng)域。
3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對于當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系，存在兩種對立的觀點(diǎn)。英、美等國家認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力，不會對當(dāng)事人將爭議提交給與當(dāng)事人及其爭議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗(yàn)的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點(diǎn)則是要求當(dāng)事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。如2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第15條規(guī)定：“一國可以聲明其法院拒絕審理排他選擇法院協(xié)議所適用的爭議，如果除被選擇法院的地點(diǎn)外該國和當(dāng)事人或爭議間無聯(lián)系?！?/p>
主張漠視聯(lián)系因素的國家主要是出于能給當(dāng)事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因?yàn)槿绻试S當(dāng)事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素的國家則出于各種擔(dān)心而顯得比較謹(jǐn)慎和保守。他們認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進(jìn)行審理，將會給案件的審理（如取證、適用法律等）帶來諸多不便，結(jié)果反而不利于其真正保護(hù)當(dāng)事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協(xié)議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經(jīng)不起推敲。首先，認(rèn)為不強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素便不能照顧到司法便利性的觀點(diǎn)就有些牽強(qiáng)，這種擔(dān)心也顯得多余，因?yàn)椴粚?dāng)事人的目光嚴(yán)格限定在與案件有聯(lián)系的法院上，會使當(dāng)事人獲得更多的自由，當(dāng)事人因而可在更廣泛的范圍內(nèi)結(jié)合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進(jìn)行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當(dāng)?shù)倪x擇。其次，幾乎各國國內(nèi)法和國際條約都對當(dāng)事人選擇法院施加了一項不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協(xié)議管轄的限制，就不必?fù)?dān)心當(dāng)事人會利用選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的機(jī)會損害一國的司法和公共秩序了。最后，淡化所選法院與案件之間的聯(lián)系，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當(dāng)事人更順利地達(dá)成合意提供便利和支持，因?yàn)閷τ趦蓚€不同國籍的當(dāng)事人而言，雙方往往都不愿意選擇對方所屬國的法院管轄。而如果允許他們?nèi)ミx擇雙方所屬國以外的卻與案件無任何聯(lián)系的處于中立地位的第三國法院管轄，則雙方會更容易達(dá)成這種合意，因?yàn)檎l都不必?fù)?dān)心會出現(xiàn)由對方所屬國法院管轄時可能出現(xiàn)的使對方受益，而使自己處于不利地位的情況。
正是基于上述原因，晚近頒布的國際私法大都沒有要求當(dāng)事人必須選擇與案件有聯(lián)系的法院。1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法案》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現(xiàn)了這種新的立法趨勢。
二、協(xié)議管轄制度運(yùn)用的合理限制
采用協(xié)議管轄原則，承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)商選擇管轄法院的權(quán)利，實(shí)際等于將各國的國際民事管轄權(quán)交由當(dāng)事人重新進(jìn)行分配。即通過當(dāng)事人的協(xié)議賦予一些法院以管轄權(quán)，同時也剝奪一些法院的管轄權(quán)。而這不僅會對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生直接的影響，對國家的司法權(quán)益和公共政策也會產(chǎn)生某些沖擊。因此，幾乎所有國家都在采用協(xié)議管轄原則，充分尊重當(dāng)事人自主選擇管轄法院權(quán)利的同時，又對協(xié)議管轄原則的運(yùn)用作出一定的限制，以維護(hù)本國的公共秩序和確保社會公平正義的實(shí)現(xiàn)。從各國的立法和實(shí)踐以及有關(guān)的國際條約來看，對協(xié)議管轄原則的限制主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）協(xié)議管轄不得違反一國的公共秩序
幾乎所有國家的立法和實(shí)踐都表明，違反一國公共秩序的管轄協(xié)議是無效的、不能接受的和不可執(zhí)行的。而不得對一國法院具有專屬管轄權(quán)的爭議進(jìn)行協(xié)議管轄，也是出于維護(hù)該國公共秩序的考慮。對于屬于本國專屬管轄范圍內(nèi)的案件提交外國法院審理的管轄協(xié)議，各國均不承認(rèn)其效力，也不執(zhí)行外國法院依此協(xié)議行使管轄權(quán)所作出的判決。
（二）協(xié)議選擇的法院不得存在重大的不方便
根據(jù)不方便法院原則，如果當(dāng)事人選擇的法院存在訴訟上嚴(yán)重的不方便，可以拒絕受理當(dāng)事人的案件或中止已經(jīng)開始的訴訟，而由當(dāng)事人另向較方便的法院，因?yàn)椴环奖愕姆ㄔ簩徖戆讣斐少Y源的浪費(fèi)、訴訟的拖延，甚至?xí)蛉∽C困難、證據(jù)不充分而影響案件的公正判決。不方便法院的選定，本質(zhì)上也有悖于當(dāng)事人的真實(shí)意志。
（三）協(xié)議管轄不應(yīng)與弱者保護(hù)原則相抵觸
為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，各國法律都對弱者利益給予加重的保護(hù)，這一精神在協(xié)議管轄原則上亦得到了體現(xiàn)。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第2款規(guī)定，如果當(dāng)事人對管轄法院的選擇違反了該法關(guān)于保護(hù)弱者的規(guī)定則無效。
（四）當(dāng)事人在所選定的法院必須能獲得有效的救濟(jì)
當(dāng)事人在協(xié)議選擇的法院不能獲得有效救濟(jì)，管轄協(xié)議即為無效或無法執(zhí)行。出現(xiàn)這種情況主要是基于兩方面的原因：（1）所選擇的法院不能有效地行使管轄權(quán)。例如，根據(jù)所選擇的法院所屬國的法律，該法院不具有審理此類案件的權(quán)限；所選擇法院不具有對訴訟標(biāo)的的管轄權(quán)；所選擇法院由于戰(zhàn)爭、不能向被告有效送達(dá)等原因而無法有效行使管轄權(quán)。（2）所選擇法院不能給予公平的救濟(jì)。例如，在美國，當(dāng)事人所選擇的法院常常會因?yàn)閹в衅缫曅曰虼嬖谪澪鄹F(xiàn)象，或沒有管轄權(quán)，或?qū)μ囟ㄔV訟請求所適用的時效期間較短而導(dǎo)致訴訟請求時效已經(jīng)屆滿等情形，無法為當(dāng)事人提供有效的救濟(jì)，從而導(dǎo)致管轄協(xié)議無效。
此外，未訂有明示的管轄協(xié)議的當(dāng)事人之間，如果爭議發(fā)生后一方當(dāng)事人向一國法院提訟，另一方當(dāng)事人出庭抗辯該法院的管轄權(quán)而非應(yīng)訴答辯，不能被推定為在當(dāng)事人之間達(dá)成了一項默示的管轄協(xié)議，因?yàn)楸桓娴某鐾ゲ⒉粯?gòu)成對該法院管轄權(quán)的服從。
三、我國協(xié)議管轄制度的不足與完善
協(xié)議管轄制度在我國亦得到接受和采納。我國1991年《民事訴訟法》第244條和第245條對明示和默示的協(xié)議管轄均作出了規(guī)定，即涉外合同或涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄；選擇我國法院管轄的，不得違反我國法律關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定；原告向我國法院，被告未對我國法院的管轄提出異議，且應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)我國法院為有管轄權(quán)的法院。
對比國際上有關(guān)協(xié)議管轄制度的一般立法與實(shí)踐，特別是協(xié)議管轄制度在晚近新的發(fā)展趨勢，我國的協(xié)議管轄制度顯然還存在較多不足，有待進(jìn)一步的完善和深化：
（一）在適用范圍上可作進(jìn)一步的拓展
對于協(xié)議管轄的適用范圍，我國將其限定在涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛，但是對于涉外合同糾紛應(yīng)如何界定并不明確。例如，婚姻關(guān)系是否為一種特殊的合同關(guān)系；如認(rèn)定其屬于一種合同關(guān)系，那么對于離婚訴訟是否允許當(dāng)事人協(xié)議管轄。從大多數(shù)國家的立法和實(shí)踐來看，婚姻的實(shí)質(zhì)就是一紙契約。因此，關(guān)于當(dāng)事人離婚的訴訟完全可以被視為一種合同糾紛，可以由當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院。而且，由于目前我國法律中存在允許“一事兩訴”的制度弊端，在離婚訴訟中引入?yún)f(xié)議管轄制度，還可以有效地防止和減少“一事兩訴”現(xiàn)象的產(chǎn)生。
（二）對管轄協(xié)議的形式可作進(jìn)一步的簡化和放寬
對于管轄協(xié)議的形式，我國仍采取了嚴(yán)格的書面要求。這不僅與當(dāng)今的國際普遍實(shí)踐不一致，與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢也是相悖的。根據(jù)《合同法》第11條的規(guī)定，合同的書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（如電報、電傳、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！逗贤ā分詫贤问阶髦卮蟮牧⒎ǜ母?，無疑是為了適應(yīng)科技的發(fā)展所帶來的商業(yè)實(shí)踐的深刻變化。在國際經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏日益加快的今天，為了實(shí)現(xiàn)交往的便利、交易的安全，也為了更好地滿足和尊重當(dāng)事人的意愿，合同形式的寬松化和簡單化便成為時展的必然選擇。因此，管轄協(xié)議作為一種特殊的合同，其形式亦應(yīng)得到一定程度的簡化和放寬，而無須固守傳統(tǒng)的書面形式。
（三）應(yīng)取消或放棄對協(xié)議法院與案件之間聯(lián)系的要求
我國要求當(dāng)事人必須協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，不僅與當(dāng)今國際上主張漠視或淡化協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系的發(fā)展趨勢背道而馳，而且在實(shí)質(zhì)上排除了更受當(dāng)事人青睞和歡迎的卻與案件無實(shí)際聯(lián)系的中立法院或?qū)I(yè)法院參與選擇的可能，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大縮小，為當(dāng)事人就管轄法院的選擇達(dá)成一致設(shè)置了不必要的障礙，從而也一定程度上妨礙了協(xié)議管轄制度優(yōu)勢的充分發(fā)揮。因此，要進(jìn)一步完善我國的協(xié)議管轄制度，須取消協(xié)議法院與案件之間聯(lián)系上的要求。
（四）應(yīng)對協(xié)議管轄制度的限制運(yùn)用作出更為全面、合理的規(guī)定
我國關(guān)于協(xié)議管轄不得違反我國級別管轄和專屬管轄的限制規(guī)定過于簡單和粗疏，不足以保證協(xié)議管轄制度在合理范圍內(nèi)得到適當(dāng)運(yùn)用。為此，應(yīng)明確規(guī)定公共秩序保留制度的限制，適當(dāng)引入不方便法院原則，體現(xiàn)和貫徹弱者利益保護(hù)原則。此外，對于管轄協(xié)議的訂立手段和方式亦應(yīng)有所要求和控制；當(dāng)事人能否在協(xié)議法院獲得有效的救濟(jì)亦是衡量管轄協(xié)議效力的一個重要因素。
論文關(guān)鍵詞 國際商事仲裁 仲裁管轄權(quán) 仲裁管轄權(quán)異議
一、國際商事仲裁管轄權(quán)的概念和意義
（一）國際商事仲裁管轄權(quán)的概念
國際商事仲裁庭、仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員對國際商事爭議有特定的權(quán)力，對國際商事爭議做出審理、裁決，叫國際商事仲裁管轄權(quán)。仲裁員對案件進(jìn)行裁決、審理，審理的案件包括臨時仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁，我們也可以這樣說，仲裁管轄權(quán)歸就是仲裁員的管轄權(quán)。而對于機(jī)構(gòu)仲裁，仲裁管轄權(quán)被叫作仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)，又可被稱為仲裁庭管轄權(quán)，因?yàn)檎麄€案件是以仲裁庭名義進(jìn)行審理的，仲裁庭做出的裁決書發(fā)送時都是以仲裁機(jī)構(gòu)的名義。在解決爭議糾紛時，管轄權(quán)就是首要的依據(jù)，國際商事仲裁進(jìn)行的先決條件就是仲裁管轄權(quán)的存在，所以，在國際商事中仲裁管轄權(quán)存在有重大意義，具有一定的法律效力。
（二）國際商事仲裁管轄權(quán)的意義
國際商事仲裁管轄權(quán)的重要意義有：
1.有效的仲裁管轄權(quán)排除法院對特定案件的管轄權(quán)，法院不得對有仲裁協(xié)議的爭議案件進(jìn)行審理。大多數(shù)國家都在相應(yīng)法律中對此作了明文規(guī)定，1985年《示范法》第5條也規(guī)定：“由本法管轄的事情，任何法院均不得干預(yù)，除非本法有此規(guī)定”。當(dāng)仲裁庭對仲裁做出裁決后，如果一方當(dāng)事人不同意決定，可以向法院提出申請，同時，另一方當(dāng)事人也可以針對此決定向法院提出異議。
2.有效的仲裁管轄權(quán)決定仲裁結(jié)果的可執(zhí)行性。仲裁管轄權(quán)的有效性對仲裁結(jié)果非常重要，如果仲裁管轄權(quán)無效，當(dāng)事人就可以否定仲裁結(jié)果，向相關(guān)部門申請撤銷仲裁結(jié)果。所以，仲裁管轄權(quán)的有效性作用就是否定當(dāng)事人對仲裁結(jié)果的質(zhì)疑，從而對仲裁結(jié)果進(jìn)行肯定。
3.有效的仲裁管轄權(quán)是仲裁程序順利進(jìn)行的基礎(chǔ)。仲裁庭在審理案件之前，必須通過有效的管轄權(quán)組成仲裁庭，這樣審理的案件才算有效。如果當(dāng)事人在程序進(jìn)行過程中對管轄權(quán)產(chǎn)生異議，當(dāng)事人可以向相關(guān)部門提出異議。等待相關(guān)部門的最后決定，一旦仲裁機(jī)構(gòu)肯定了當(dāng)事人提出的異議，那么仲裁庭對于本次異議所做的準(zhǔn)備工作相當(dāng)于白做。
二、我國國際商事仲裁管轄權(quán)制度存在的問題
我國的國際商事仲裁管轄權(quán)制度還存在一些不足的地方，主要表現(xiàn)在：
（一）缺失臨時仲裁制度
仲裁包括臨時仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁一般指按照仲裁機(jī)構(gòu)原本就有的仲裁規(guī)則、仲裁審理過程，是原本就存在的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。而臨時仲裁是由當(dāng)事人協(xié)商確定，相對機(jī)構(gòu)仲裁而言，是指事先不存在的一系列仲裁程序，臨時產(chǎn)生的，當(dāng)異議解決后，相應(yīng)的仲裁組織將隨之消失。所以，臨時仲裁在國際商事仲裁中，有其快捷、方便的特點(diǎn)，同時又可以為當(dāng)事人省去部分費(fèi)用。在國際商事仲裁中，臨時仲裁有其存在的必要價值，很多國家都存在這種仲裁。
而在我國，正是缺失臨時仲裁。根據(jù)《仲裁法》相關(guān)規(guī)定，在我國仲裁協(xié)議只有仲裁選定的仲裁委員才能做出決定，導(dǎo)致在不同區(qū)域同類事件中我國與外國當(dāng)事人不對等。
（二）可仲裁事項不明確，范圍窄
各個國家仲裁法的規(guī)定不盡相同，在我國對異議可仲裁的主要在《仲裁法》的2、3條里面，即凡是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”，都可以進(jìn)行仲裁解決；同時所屬下列的不能仲裁：“（1）撫養(yǎng)、收養(yǎng)、婚姻等糾紛；（2）根據(jù)法律異議由行政機(jī)關(guān)處理的?！倍凇吨俨梅ā返?5條中又有規(guī)定：“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛的仲裁，適用本章的規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定?！?/p>
我國對可否仲裁的事項規(guī)定的比較原則，而且不寬泛。對于條款“依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議”，它用概括的方式規(guī)定了排除可仲裁的事項，條款沒有舉例，立法用詞又籠統(tǒng)，在實(shí)際中導(dǎo)致異議時有發(fā)生。針對當(dāng)下的知識產(chǎn)權(quán)異議就很多，仲裁法律法規(guī)對此都沒有明確規(guī)定。通過實(shí)踐，如果不賦予類似于知識產(chǎn)權(quán)這類異議可仲裁性的，這種不公平、不合理的現(xiàn)象將會普遍存在當(dāng)事人中。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會曾經(jīng)裁決過一個類似的商標(biāo)權(quán)的案件：案件涉及的是一家中外合資企業(yè)，甲乙雙方在簽定合時，甲方自愿出資商標(biāo)權(quán)。合作后慢慢得知，甲方出資的商標(biāo)權(quán)是以自己的名義獲得的，而非以合資企業(yè)名義獲得。三年后，這家企業(yè)解散了，原因是由于合資企業(yè)通過經(jīng)營使其商標(biāo)知名度大大提高，而后雙方因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)發(fā)生糾紛導(dǎo)致的。我們可以看到，在這里違約方理應(yīng)是甲方，甲方在實(shí)際操作過程中未真正投入注冊商標(biāo)，我們一致認(rèn)為商標(biāo)最終會歸乙方所有，或者在企業(yè)解散后，商標(biāo)權(quán)均有使用的權(quán)力，但在實(shí)際操作中，《商標(biāo)法》不會承認(rèn)仲裁庭這一權(quán)力，所以商標(biāo)權(quán)最終歸甲方所有。這種情況就是非常不合理，但在我國卻是合法的。
（三）沒有采納自裁管轄權(quán)原則
在我國，《仲裁法》規(guī)定是由仲裁委員會或法院來決定仲裁庭的管轄權(quán)。而最高院司法解釋中又規(guī)定法院在仲裁機(jī)構(gòu)之前可以受理當(dāng)事人對國際商事的相關(guān)訴求，還可以對仲裁程序進(jìn)行中止，這種方式有背自裁管轄權(quán)的原則。從大部分國家的仲裁機(jī)構(gòu)和法律的仲裁規(guī)則看，大多把管轄權(quán)授予了仲裁庭，由仲裁庭對異議做出初步判斷，所以，從根本上說仲裁機(jī)構(gòu)沒有裁決案件和審理的職能，這種職能是有仲裁庭來完成，而這種選擇也符合自治原則。但在我國恰恰與之背道而馳，由仲裁機(jī)構(gòu)而非仲裁庭來完成仲裁異議。引起了很多異議如下：（1）仲裁機(jī)構(gòu)只承擔(dān)審理仲裁協(xié)議存在與否和依據(jù)本仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則是否順利進(jìn)行，所以不是裁決機(jī)構(gòu)，由仲裁庭經(jīng)過審理決定管轄權(quán)異議是否確定。（2）由仲裁機(jī)構(gòu)來決定管轄權(quán)的異議，不但使仲裁庭失去了公平、公正，裁決的結(jié)果仲裁庭必須向仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行匯報，仲裁機(jī)構(gòu)才是最后做出決定的機(jī)構(gòu)，這樣導(dǎo)致了仲裁庭過分依賴仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁庭沒有獨(dú)立性和自主性。（3）由于管轄權(quán)的異議在仲裁庭與仲裁機(jī)構(gòu)往返次數(shù)非常多，導(dǎo)致人為介入的因素增多。
三、完善我國國際商事仲裁管轄權(quán)制度的建議
綜合上述我國國際商事仲裁管轄權(quán)存在的問題，建議從如下方面加強(qiáng)相關(guān)制度的建設(shè)。
（一）建議確立臨時仲裁
我國應(yīng)該確立臨時仲裁，尊重當(dāng)事人。由于缺少臨時仲裁，極易造成中外當(dāng)事人之間的不對等，只有盡快建立臨時仲裁，才能消除這種不平等現(xiàn)象，從而保護(hù)我國當(dāng)事人的合法權(quán)益。
臨時仲裁的確立，對我國仲裁機(jī)構(gòu)本身的發(fā)展和生存也是有益的。首先，它的存在可以為當(dāng)事提供更多的選擇機(jī)會，雖然我國現(xiàn)在是市場經(jīng)濟(jì)但仍受計劃經(jīng)濟(jì)影響，如果缺少臨時仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)就沒有競爭，而當(dāng)事人在異議時的需求也得不到滿足。其次，從經(jīng)濟(jì)效益看，機(jī)構(gòu)仲裁成本高，有自己的組織機(jī)構(gòu)，支出大。這些支出往往最后都要加到當(dāng)事人身上，給當(dāng)事人帶來一定的經(jīng)濟(jì)壓力，不附合經(jīng)濟(jì)效益的規(guī)則。而臨時仲裁恰恰能省去這部分支出，解決了當(dāng)事人費(fèi)用難的問題，體現(xiàn)了仲裁的功能性。因此，建設(shè)在相關(guān)法律法規(guī)中，授予臨時仲裁空間，讓機(jī)構(gòu)仲裁和臨時仲裁并存，促進(jìn)臨時仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁的協(xié)調(diào)發(fā)展，從而達(dá)到不斷完善我國仲裁機(jī)制的目的。
（二）建議擴(kuò)大可仲裁事項范圍
我國《仲裁法》第2條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！睂τ凇昂贤m紛”我們?nèi)菀撞僮?，但就其中的“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”卻存在很多異議。例如，知識產(chǎn)權(quán)糾紛是否包括在內(nèi)？《仲裁規(guī)則》對契約性或非契約性貿(mào)易爭議進(jìn)行了規(guī)定，所以，對知識產(chǎn)權(quán)糾紛，只要當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，無論是侵權(quán)糾紛還是合同糾紛，CIETAC都可以受理，但卻在我國仲裁法規(guī)定可仲裁事項之外。而對于《仲裁法》第3條規(guī)定的收養(yǎng)、婚姻、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)糾紛，雖然不可仲裁但也要進(jìn)行相應(yīng)改變。近幾年，我國家庭婚姻糾紛問題非常多且都具有可仲裁性，例如，包括孩子的撫養(yǎng)權(quán)、費(fèi)用等。我國《婚姻法》規(guī)定，如果夫妻雙方不能達(dá)協(xié)議的由法院進(jìn)行處理，至于其它方面，法律也沒有強(qiáng)制必須由法院出面解決，對這些異議為仲裁留下了余地。
可以看出在《仲裁法》2條、3條之間有一些空白地帶能夠進(jìn)行嘗試，對于異議的可仲裁性需要法律的明確規(guī)定，要不然將會導(dǎo)致不統(tǒng)一的情況在實(shí)踐過程中發(fā)生。為了促進(jìn)我國與國際接軌，中國對于美國等一些發(fā)達(dá)國家先進(jìn)的仲裁做法應(yīng)給予借鑒，把仲裁范圍擴(kuò)大，這樣做即尊重了當(dāng)事人，又達(dá)到仲裁目的，還能發(fā)展國際商事。
（三）建議采取自裁管轄權(quán)
我國也應(yīng)該積極采取自裁管轄權(quán)制。發(fā)達(dá)仲裁國家的仲裁實(shí)踐表明，由仲裁庭對管轄權(quán)異議問題做出裁決，仲裁庭再將結(jié)果交由法院采納自裁管轄權(quán)原則，不但有利于法院對其仲裁決定對其進(jìn)行監(jiān)督，而且有利于提高仲裁效率，所以，這種仲裁模式也非常適用于我國，應(yīng)該積極嘗試。
全面接受自裁管轄權(quán)原則，還意味著對法院直接處理管轄權(quán)爭議的優(yōu)先權(quán)的限制。前面提到，在我國相關(guān)的仲裁規(guī)則和司法解釋中有明確條款，人民法院和仲裁委員對仲裁庭管轄權(quán)爭議，人民法院享有優(yōu)先管轄權(quán)，這種現(xiàn)象背離了當(dāng)事人仲裁的初衷，是不尊重當(dāng)事人意愿的表現(xiàn)。還會提供回避仲裁一方當(dāng)事人可乘之機(jī)，法院過多的參與仲裁，限制了仲裁庭權(quán)力的行使，使仲裁失去了自身的權(quán)力，容易造成仲裁的失誤，所以，人民法院對當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議不應(yīng)該進(jìn)行授理，最好的方式就是向仲裁庭提出管轄權(quán)異議，在某種程度上對法院的優(yōu)先權(quán)進(jìn)行限制。
論文關(guān)鍵詞 核損害 跨界損害 管轄權(quán) 國際公約
二十世紀(jì)五十年代，核能開始應(yīng)用于民用領(lǐng)域，但是核能是與風(fēng)險共存的新興能源，從1986年切爾諾貝利核事故，再到去年福島核泄漏事故，所造成的損害地都不只在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)，而發(fā)生在境外的這些侵害結(jié)果都屬于跨界核損害?？缃鐡p害是指起源國所在國界以外的一國領(lǐng)土或在其管轄的領(lǐng)土之外的其他地方，或在包括起源國在內(nèi)的任何國家管轄或控制范圍之外的其他地方造成的損害，不論當(dāng)事國或地區(qū)是否擁有共同邊界i。而大多數(shù)情況下受害人難以得到損害賠償，如果難以利用協(xié)商的方式解決，則需要通過司法途徑解決，而通過司法途徑首要解決的就是管轄權(quán)問題。
一、跨界核損害管轄權(quán)選擇對受害國的影響
就一國的侵權(quán)訴訟而言，管轄權(quán)的選擇和確定決定了諸多方面，如：法律適用、判決的承認(rèn)和執(zhí)行，而這些都直接決定了是否能夠贏得訴訟、能否取得賠償。在訴訟過程中，受害人會遇到諸多困難：1、責(zé)任人位于境外；2、訴訟成本加大；3、雖然核損害的賠償責(zé)任屬于絕對責(zé)任，但是關(guān)鍵性證據(jù)難以取得，因?yàn)樵擁椬C據(jù)絕大多數(shù)位于境外，即跨界核損害行為實(shí)施地；4、不同國家間的法律差異使?fàn)幾h的解決具有很大的不確定性，甚至遭遇不方便法院原則，駁回起訴。由于國際條約尤其是關(guān)于跨界核損害責(zé)任的國際條約的調(diào)整事項和調(diào)節(jié)范圍有限，且有相當(dāng)一部分尚未生效或締約國過少，因此跨界核損害侵權(quán)訴訟還有賴于各國的國內(nèi)法。
二、專門性國際條約中的管轄規(guī)定
（一）《巴黎公約》中的管轄規(guī)定
《巴黎公約》第13條就公約調(diào)整范圍內(nèi)的核損害賠償訴訟的管轄權(quán)做出了規(guī)定：（a）除本條另有規(guī)定外，《巴黎公約》第3、4、6（a）、6（e）條所知訴訟的管轄權(quán)應(yīng)只屬于在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生核事件的締約方法院；（b）當(dāng)核事件發(fā)生在締約方領(lǐng)土外，或核事件發(fā)生地不能確定時，管轄權(quán)屬于有責(zé)任的運(yùn)營者的核裝置所在地的締約方法院；（c）如果按照本條（a）或（b）款規(guī)定，管轄權(quán)屬于一個以上締約方法院時，（ヽ）如果核事件一部分發(fā)生在任何締約方領(lǐng)土外，一部分發(fā)生在一個締約方領(lǐng)土內(nèi)，則管轄權(quán)屬于該締約方法院（ヾ）在其他任何情況下，管轄權(quán)屬于本公約第17條所指的法院應(yīng)其中一有關(guān)締約方請求所確定的、與爭議案件最密切相關(guān)的國家的法院。也就是說當(dāng)跨界核損害發(fā)生時，由核事故發(fā)生地而非遭受損失的締約方法院，對有關(guān)訴訟行使管轄權(quán)。
（二）《關(guān)于核損害民事責(zé)任維也納公約》的管轄規(guī)定
相對《巴黎公約》而言，《維也納公約》提出了對于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)發(fā)生核損害的管轄權(quán)，擴(kuò)大了遭受跨界核損害受害國的地域賠償范圍?！蛾P(guān)于適用〈維也納公約〉和〈巴黎公約〉兩者關(guān)系的聯(lián)合議定書》中還規(guī)定了：如果有管轄權(quán)的法院是締約方的法院而不是裝置國的法院，其法院具有管轄權(quán)的締約方應(yīng)采取一切必要措施使得裝置國能夠參與訴訟和參加任何關(guān)于賠償?shù)慕鉀Q。
（三）《核損害補(bǔ)充賠償公約》的管轄規(guī)定
《巴黎公約》和《維也納公約》都規(guī)定了，由核事件發(fā)生地而非遭受損害大的締約方法院，對有關(guān)的訴訟擁有管轄權(quán)。這也是《巴黎公約》和《維也納公約》頗受指責(zé)的規(guī)定?！?997年維也納公約議定書》以及《核損害補(bǔ)充賠償公約》，這兩個公約并未對管轄權(quán)的規(guī)定進(jìn)行根本性的改變。由于跨界核損害波及范圍廣，損害后果嚴(yán)重，若將管轄權(quán)賦予跨界核損害結(jié)果發(fā)生地法院，必將出現(xiàn)多個法院對同一核事故事件引起的、發(fā)生在不同國家的跨界核損害賠償訴訟享有管轄權(quán)的情景，從而無法實(shí)現(xiàn)賠償?shù)墓椒峙湟约皩ω?zé)任限額的遵守。
2011年日本福島核事故發(fā)生后，日本政府希望加入《核損害補(bǔ)充賠償公約》，以限制其他國家進(jìn)行訴訟。日本希望通過加入《核損害補(bǔ)充賠償公約》，利用第XIII條，關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定：1.除本條另有規(guī)定外，對于與核事件所造成核損害有關(guān)的訴訟的管轄權(quán)僅屬于發(fā)生核事件的締約方的法院。2.當(dāng)核事件發(fā)生在一締約方專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)區(qū)域內(nèi)，或如果尚未建立此種經(jīng)濟(jì)區(qū)，締約方倘若建立此種經(jīng)濟(jì)區(qū)，在不超出該區(qū)界限的區(qū)域內(nèi)，對于與該核事件造成的損害有關(guān)訴訟的管轄權(quán)，為了本公約的目的應(yīng)只屬于該締約方法院。如果該締約方在核事件以前已將此種區(qū)域通知保存人，則應(yīng)適用上述規(guī)定。本款不得解釋為允許以違反國際海洋法包括《聯(lián)合國海洋法公約》的方式行使管轄權(quán)。然而，如果行使此種管轄權(quán)不符合《維也納公約》第XI條或《巴黎公約》第13條規(guī)定的該締約方在與不是本公約締約國關(guān)系方面的義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)這些規(guī)定確定管轄權(quán)。
在有關(guān)跨界核損害的其他國際公約中也進(jìn)行了與非締約方的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)修正《關(guān)于核損害民事責(zé)任的維也納公約》的議定書，在第IA條規(guī)定了：1.本公約適用于任何地方所遭受的核損害。2.然而，裝置國的立法可從本公約適用中排除下述所遭受的損害——（a）在非締約國的領(lǐng)土內(nèi)；或（b）在非締約國按照國際海洋法建立的任何海區(qū)內(nèi)v。但是這條規(guī)定并未規(guī)定管轄權(quán)，只規(guī)定了締約國可以在立法過程中排除非締約方所遭受的損害。但是這并不能排除其賠償責(zé)任，因?yàn)楹藫p害采取的是絕對責(zé)任制度，而且不論日本是否加入《核損害補(bǔ)充賠償公約》，也不能規(guī)避和影響國際公法一般原則所具有的權(quán)利和義務(wù)。專門性國際條約中都是將跨界核損害的受理權(quán)賦予締約方法院，同時也規(guī)定了該締約方法院有且只有一個，以方便損害賠償?shù)墓椒峙洹?/p>
三、各國國內(nèi)法關(guān)于跨界核損害管轄規(guī)定
普通法系國家的對人訴訟是指原告對某人提起訴訟，要求法院迫使他作或不作某些特定行為，如償付債務(wù)、履行合同、賠償損害或停止侵權(quán)行為等，這類訴訟的判決只約束訴訟當(dāng)事人；大陸法系國家對人訴訟是指因債權(quán)所引起之訴訟，此債權(quán)包括因合同所生之債權(quán)、侵權(quán)所生之債權(quán)。普通法系對物訴訟是以物為訴訟對象，要求確定某項財產(chǎn)的所有權(quán)和其他權(quán)利，大陸法系對物訴訟是指因物權(quán)爭議引發(fā)之訴訟。因此跨界核損害侵權(quán)訴訟受案法院主要依據(jù)屬人管轄權(quán)。
（一）非國際公約締約國關(guān)于跨界核損害相關(guān)規(guī)定
由于種種利益考慮，一些核大國未參與核損害責(zé)任國際公約，而是通過國內(nèi)立法對核損害責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，從而規(guī)避國際公約可能造成的司法困難，從而為本國謀求最大的經(jīng)濟(jì)賠償。
（二）美國原子能法相關(guān)規(guī)定
1957年，美國國會通過的《普萊斯—安得森法》法案是世界上第一部有關(guān)核損害民事責(zé)任的法律。在1954年《原子能法》在第170條中對管轄進(jìn)行了規(guī)定：對于由一起核事件引起的，或造成的任何公共責(zé)任訴訟，核事件發(fā)生所在地區(qū)的美國地方法院，或在核事件發(fā)生在美國境外的情況下，哥倫比亞特區(qū)的美國地區(qū)法院，不論任何一方的國籍或爭議中的責(zé)任額如何，均擁有初審權(quán)vi。美國對于跨界核損害等涉及跨國訴訟的管轄權(quán)一般留于本國，只要被告的行為或造成的結(jié)果滿足了最高法院關(guān)于“最低聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)：“法院就可以行使管轄權(quán)，無論被告在該州是否有住所、居所或國籍”。
（三）日本原子能法相關(guān)規(guī)定
日本未加入1960年《巴黎公約》和1963年《維也納公約》，但是日本已經(jīng)建立了本國的核損害賠償責(zé)任的規(guī)定，但均未對管轄權(quán)進(jìn)行規(guī)定，對核損害索賠管轄權(quán)是由一般民事訴訟規(guī)則來確定的。由于《日本民事訴訟法》是唯一包含屬地管轄權(quán)條款的法律，也是確定日本法院國際管轄權(quán)的規(guī)定的相關(guān)淵源。根據(jù)民事訴訟法第1條至第22條的規(guī)定，如果被告或相關(guān)的行為與日本領(lǐng)土有聯(lián)系，或發(fā)生在日本領(lǐng)土范圍內(nèi)，日本法院就有管轄權(quán)。
（四）核損害國際公約締約國國內(nèi)法關(guān)于核損害的管轄規(guī)定
以英國、法國、德國為代表的締約國，都是核損害國際公約的倡導(dǎo)國家，所以他們對核損害侵權(quán)訴訟的管轄權(quán)規(guī)定與《巴黎公約》和《維也納公約》大體相同，都是以被告所在地作為主審法院，享有管轄權(quán)。德國立法規(guī)定，在審理有關(guān)核損害的訴訟過程中，《巴黎公約》和《維也納公約》可以被直接引用，作為管轄權(quán)確定和判決依據(jù)。而法國審理發(fā)生在其國內(nèi)的核損害侵權(quán)訴訟的管轄權(quán)只能交給巴黎大法院，法國核損害責(zé)任由其加入的《巴黎公約》以及《海上核材料運(yùn)輸民事責(zé)任的布魯塞爾公約》進(jìn)行規(guī)定，意味著法國對跨界核損害管轄權(quán)規(guī)定與《巴黎公約》的管轄規(guī)定相同。英國的核損害責(zé)任制度包含于《核裝置法》中，該法執(zhí)行于其簽訂的《巴黎公約》以及《海上核材料運(yùn)輸民事責(zé)任的布魯塞爾公約》的規(guī)定。這些國家都對國際公約和其國內(nèi)法發(fā)生沖突時，對法律優(yōu)先適用權(quán)確定進(jìn)行了規(guī)定，以國際公約作為優(yōu)先引用的法律條文。
內(nèi)容提要:當(dāng)今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應(yīng)運(yùn)而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個方面的內(nèi)容,因而具有獨(dú)立的對象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨(dú)立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立學(xué)科的屬性。
一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生
區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當(dāng)然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實(shí),由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀(jì)90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴(yán)重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴(yán)厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。
隨著香港、澳門以及臺灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟(jì)文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因?yàn)樾淌路缸飳Ξ?dāng)?shù)氐纳鐣刃蛴兄鴩?yán)重乃至根本性的侵犯,當(dāng)?shù)厮痉ú块T通常都會給予充分的重視和嚴(yán)厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負(fù)擔(dān),乃至?xí)婕罢紊系呢?zé)任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學(xué)者的積極關(guān)注與認(rèn)真研究。這也是當(dāng)前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實(shí)務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。
二、中國區(qū)際刑法研究狀況
大陸地區(qū)對區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀(jì)70年代末,而起點(diǎn)就是對海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟(jì)與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟(jì)、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進(jìn)兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學(xué)》1989年第1期)。就刑法學(xué)而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學(xué)位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進(jìn)行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進(jìn)行的研究,開始于1997年。④
當(dāng)時,從各個方面的法律門類對司法協(xié)助問題集中進(jìn)行研究的著作是黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學(xué)出版社1995年版)。
總體上看,在中國范圍內(nèi),對區(qū)際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟(jì)活動有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個方面:(1)在20世紀(jì)80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機(jī)到臺灣的嚴(yán)重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴(yán)厲懲治此類犯罪,但臺灣當(dāng)局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學(xué)者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進(jìn)行深入研究。此方面,代表性的學(xué)者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實(shí)施,建立香港和澳門兩個特別行政區(qū)的政治藍(lán)圖在1997年、1999年分別實(shí)現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學(xué)者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進(jìn)行了深入的研⑥究。當(dāng)跨境犯罪出現(xiàn)后,對香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強(qiáng)世紀(jì)大劫案后兩地學(xué)者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強(qiáng)案件有了最終判決、全國關(guān)注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟(jì)、文化、政治交流活動不斷平穩(wěn)和加深,學(xué)者們對區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢。
就區(qū)際刑法方面的研究活動來看,主要的特點(diǎn)有:(1)重視和強(qiáng)調(diào)對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關(guān)規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當(dāng)推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學(xué)出版社1996年版)、《香港刑法導(dǎo)論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學(xué)》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學(xué)出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強(qiáng)主編,澳門基金會1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進(jìn)行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學(xué)出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對司法實(shí)踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進(jìn)行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國人民公安大學(xué)出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關(guān)機(jī)關(guān)的重視和肯定。前述黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)對區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區(qū)際刑事司法協(xié)助進(jìn)行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學(xué)出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中國區(qū)際刑法的概念
1．關(guān)于中國區(qū)際刑法之概念的爭議
理論上對區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認(rèn)識:(1)區(qū)際刑法,是指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應(yīng)的法律融通機(jī)制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實(shí)體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時可能是習(xí)慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應(yīng)的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機(jī)制11。
從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應(yīng)該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務(wù)來分析。在中國的領(lǐng)域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區(qū)的實(shí)際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實(shí)情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實(shí)情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實(shí)施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關(guān)規(guī)則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規(guī)定。當(dāng)然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟(jì)政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導(dǎo)下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關(guān)規(guī)則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實(shí)。
第一、三種概念的主要區(qū)別在于對區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機(jī)制,即認(rèn)為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分?？梢哉f,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機(jī)制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當(dāng)然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。
根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關(guān)事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進(jìn)行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等?？缇骋蛩氐牟煌?影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進(jìn)行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。
2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素
綜上分析,筆者認(rèn)為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時,應(yīng)注意如下問題:
(1)中國區(qū)際刑法的對象。中國區(qū)際刑法所針對的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區(qū)際刑法與各個地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點(diǎn)。在這樣的情況下,應(yīng)該闡明中國區(qū)際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ)。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實(shí)際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規(guī)范進(jìn)行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ),有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。
(3)中國區(qū)際刑法的核心。對于實(shí)際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實(shí)際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務(wù),各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應(yīng)該解決如何實(shí)現(xiàn)實(shí)際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實(shí)某個法域司法機(jī)關(guān)的實(shí)際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務(wù)而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。
(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關(guān)鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,
都需要各個法域做出必要的妥協(xié),積極承擔(dān)對其他法域追究跨境犯罪應(yīng)進(jìn)行的義務(wù)。因此,中國區(qū)際刑法應(yīng)該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個法域在政策、實(shí)情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果?？赡苷且?yàn)檫@個原因,很多刑法學(xué)者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關(guān)問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學(xué)者首先分析政治原則,然后分析法律原則。
結(jié)合上述分析,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法是指在當(dāng)前中國存在“一國、兩制、三法系、四
法域”的情況下,為有效地懲治和預(yù)防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。
在此需要注意,應(yīng)當(dāng)明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關(guān)事項的刑事法律12,因而其在實(shí)質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個國家內(nèi)部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關(guān)刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。
四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇
1．中國區(qū)際刑法的基本范疇
按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機(jī)構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機(jī)制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。
從近二十年來對中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應(yīng)該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認(rèn)為還應(yīng)該注意如下內(nèi)容:
(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實(shí)是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對象。對中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。
(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對基本指導(dǎo)思想予以必要的闡述16,因而準(zhǔn)確地界定相關(guān)的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關(guān)于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關(guān)法律原則這一基本問題17。而關(guān)于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關(guān)的原則進(jìn)行深入的分析與相應(yīng)的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進(jìn)行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應(yīng)對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關(guān)系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式?；诖?對各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。
所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應(yīng)該包括如下五個方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關(guān)系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機(jī)制。
2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定
對于有論者上述關(guān)于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點(diǎn),筆者持否定意見,主要理由有:
(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺灣地區(qū),都會有自己的獨(dú)立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產(chǎn)生沖突關(guān)系,該如何處理此種關(guān)系就是更為復(fù)雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應(yīng)該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨(dú)立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導(dǎo)致大量爭執(zhí),反而導(dǎo)致其不容易問世。
(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴(yán)重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會嚴(yán)厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務(wù),就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實(shí)際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實(shí),從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個法域在政治制度、法律機(jī)制、社會文化生活方面都有相對的獨(dú)立性,因而這種統(tǒng)一其實(shí)是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨(dú)立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實(shí)質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18
(3)各法域難以切實(shí)地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機(jī)動地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實(shí)踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進(jìn)行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實(shí)并無實(shí)際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認(rèn)為約束了自己的司法權(quán)和相關(guān)利益要求,甚至認(rèn)為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認(rèn)真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進(jìn)行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置?？傊?在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。
因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實(shí)踐價值,并不切合實(shí)際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
五、余論:關(guān)于中國區(qū)際刑法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)
基于上述分析,可以認(rèn)為中國區(qū)際刑法具有自己獨(dú)立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學(xué))作為一個獨(dú)立的學(xué)科,則還需要給予必要的分析?？茖W(xué)與學(xué)科是兩個完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學(xué)是指由認(rèn)識主體、認(rèn)識活動和認(rèn)識結(jié)果有機(jī)組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學(xué),主要是指對事物規(guī)律性認(rèn)識的科學(xué)研究結(jié)果的真理性知識體系;所說的科學(xué)研究,主要是指科學(xué)的認(rèn)識過程或探究活動;所說的科學(xué)領(lǐng)域,則主要是從社會分工的角度將科學(xué)看作是一項社會事業(yè)和組織建制。而學(xué)科概念有四個要義:其一,一定科學(xué)領(lǐng)域或一門科學(xué)的分支;其二,按照學(xué)問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學(xué)校考試或教學(xué)的科目;其四,相對獨(dú)立的知識體系①。可見,科學(xué)與學(xué)科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關(guān)系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準(zhǔn)確地理解兩者的關(guān)系。
法學(xué)具有科學(xué)的特征,但在社會科學(xué)的范疇中又可指的是學(xué)科。但對于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認(rèn)識,是值得思考的。就其基礎(chǔ)來說,各個法域關(guān)于刑法效力的規(guī)定、關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認(rèn)識,倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關(guān)于解決刑事管轄權(quán)沖突、進(jìn)行刑事司法協(xié)助活動的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎(chǔ)的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復(fù)雜的各種政治、經(jīng)濟(jì)利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學(xué)。
但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學(xué)科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)特的研究對象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動并不具有較強(qiáng)的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實(shí)際情況就區(qū)際刑事法律沖突進(jìn)行原則和溝通機(jī)制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關(guān)于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關(guān)原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究對象,研究的方法和基礎(chǔ)也較為獨(dú)特,能夠形成相對獨(dú)立的知識體系.
注釋：
①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。
②趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺人犯罪的刑事責(zé)任問題》(載《法學(xué)評論》1989年第2期)。
③趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學(xué)》1993年第2期)。
④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。
⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當(dāng)局出于政治上的需要,拒不遣返劫機(jī)者,甚至對一些劫機(jī)來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價,利用這個問題來強(qiáng)調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實(shí)上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機(jī)者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機(jī)者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個世界都為之瞠目的劫機(jī)潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機(jī)飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機(jī)者天堂”。后來,臺灣當(dāng)局才改變了政策,對劫機(jī)去臺灣的犯罪分子進(jìn)行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。
⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關(guān)系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學(xué)出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學(xué)評論》1990年第5期)。
⑦集中見于趙秉志主編《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。
⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社2001年版。
⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,“前言”第1頁。
⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領(lǐng)域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個國家內(nèi)部彼此獨(dú)立的法域(即具有獨(dú)立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對等的刑事法律的總稱。
11參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。
12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。
13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第1—2頁。
14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第76頁。
15參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。
16參見馬進(jìn)?！段覈鴥?nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機(jī)制構(gòu)建》,《河北法學(xué)》2008年第3期。
《ALI原則》 管轄權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)全球化導(dǎo)致涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟日益增多，處理這些案件的首要問題就是管轄權(quán)所屬法院的確定。由于立法的滯后性，許多國家的法院在處理涉外知識產(chǎn)權(quán)案件時，經(jīng)常會難以應(yīng)對。美國法學(xué)研究協(xié)會鑒于知識產(chǎn)權(quán)國際私法保護(hù)的緊迫性，在2008年公布了《知識產(chǎn)權(quán)：調(diào)整跨境訴訟中管轄權(quán)、法律適用和判決的原則》（以下簡稱《ALI原則》），其中對涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的管轄問題做了詳細(xì)的規(guī)定?！禔LI原則》作為一部軟法，雖不具備法律效力，但因此原則所提出的規(guī)則具有較強(qiáng)的操作性特點(diǎn)而經(jīng)常成為美國法院在審理跨州知識產(chǎn)權(quán)案件中參考的指導(dǎo)性原則，且其對歐洲各國審理涉外知識產(chǎn)權(quán)案件亦產(chǎn)生了重要的影響。
一、《ALI原則》知識產(chǎn)權(quán)管轄制度的規(guī)定1、屬地原則《ALI原則》采用了“住所”這一標(biāo)準(zhǔn)，即被告住所地法院對案件享有管轄權(quán)，但這只是司法管轄的根據(jù)之一?！禔LI原則》將被告住所地法院視為是一個推定的管轄法院。該原則只是將被告住所地法院視為兜底的補(bǔ)充性原則。比如《ALI原則》第204條規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，如果當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇管轄法院，則侵權(quán)行為地法院就享有管轄權(quán)。但是在互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，傳統(tǒng)確定管轄權(quán)的因素，如當(dāng)事人的國籍、住所、合意以及物之所在地，難以適用于涉及互聯(lián)網(wǎng)的國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛。因?yàn)榕c某管轄區(qū)域存在著物理空間上的聯(lián)系，所以才成為確定管轄權(quán)的根據(jù)，而侵權(quán)復(fù)制品一旦進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)就會遍地開花，全世界的任何地點(diǎn)都可能成為侵權(quán)行為發(fā)生地；而且行為人在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時不需要嚴(yán)格的身份驗(yàn)證，很難確定被告的住所地。這都導(dǎo)致了互聯(lián)網(wǎng)上國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛管轄法院難以確定。同時還有可能為被告提供潛在的挑選法院的機(jī)會。相比《CLIP原則》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)采用了集中管轄，即侵權(quán)結(jié)果在多國發(fā)生的情況下，由主要侵權(quán)行為實(shí)施地法院對所有侵權(quán)訴訟進(jìn)行管轄，在《ALI原則》中，涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的管轄法院范圍得到了擴(kuò)大，不但主要侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院可對涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟進(jìn)行管轄，而且主要侵權(quán)行為預(yù)備地法院也可對此類訴訟進(jìn)行管轄。這就為侵權(quán)行為地的確定提供了更多的選擇。2、協(xié)議管轄原則相比《CLIP原則》和《日韓學(xué)者國際私法立法聯(lián)合建議稿》，《ALI原則》有關(guān)協(xié)議管轄的規(guī)定最詳盡，其第202條對協(xié)議管轄的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，以及當(dāng)事人的締約能力的法律適用作了規(guī)定。為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)交易，《ALI原則》還對格式合同中協(xié)議管轄法院條款的有效性作了規(guī)定。此外，《ALI原則》承認(rèn)默示推定管轄，比如其明確規(guī)定被告應(yīng)在首次就實(shí)體問題進(jìn)行答辯前提出管轄權(quán)異議，否則法院就享有管轄權(quán)。歐洲學(xué)則對《ALI原則》協(xié)議管轄原則提出了他們的擔(dān)心，因?yàn)槊绹ㄔ壕哂胸S富的知識產(chǎn)權(quán)案件的司法實(shí)踐并擁有大量的專業(yè)法院，因而通常會被當(dāng)事人協(xié)議選擇為管轄法院。這樣一來，其他國家，特別是發(fā)展中國家很有可能會失去大部分案件的管轄權(quán)。3、專屬管轄原則《ALI原則》放棄了對“注冊權(quán)利有效性”的專屬管轄原則。具體來說，《ALI原則》對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)注冊權(quán)利有效性由注冊地法院專屬管轄在一定程度上有所舍棄?！禔LI原則》規(guī)定，一項涉及注冊權(quán)利在數(shù)個國家的注冊無效的訴訟，可以在被告的住所地國家法院提起，但有關(guān)法院作出的針對此項注冊性權(quán)利宣告性判決僅對該案當(dāng)事人有效。也就是說，如果注冊知識產(chǎn)權(quán)有效性糾紛是作為解決整個案件的先決問題，那么管轄權(quán)可以由非注冊地法院管轄。原因在于，如果知識產(chǎn)權(quán)有效性問題作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件或合同案件先決問題的時候由注冊地國法院專屬管轄，而侵權(quán)訴訟由侵權(quán)行為地，結(jié)果地法院管轄或當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院管轄，會給當(dāng)事人增加訴累和成本花費(fèi)，亦不利于案件的解決。出于這種考慮，《ALI原則》突破注冊性權(quán)利有效性案件由注冊地國法院管轄的傳統(tǒng)規(guī)定，即除非是單純的注冊性知識產(chǎn)權(quán)效力、有效期等問題由注冊地法院專屬管轄外，其他案件均可由非注冊地法院管轄此項注冊性權(quán)利有效性問題，但是宣告性德判決僅對該案當(dāng)事人有效。《ALI原則》提供的這一方案，無疑能較好地解決上述問題。4、合并管轄原則《ALI原則》第206條規(guī)定了對國外不同被告侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的合并管轄。《ALI原則》規(guī)定，如果原告在其中一個被告的住所地國法院就一項知識產(chǎn)權(quán)提起了訴訟，只要其他被告與此知識產(chǎn)權(quán)具有實(shí)質(zhì)的、直接的或可預(yù)期的聯(lián)系，或者與其他被告的住所地所在國相比，該法院所在國與此知識產(chǎn)權(quán)具有更加緊密的聯(lián)系，那么該法院對其他被告亦具有管轄權(quán)，可以對有關(guān)案件進(jìn)行合并管轄。但是，可以看到這樣的規(guī)定在擴(kuò)大一國法院管轄權(quán)的同時也可能會損害到另一國法院的管轄權(quán)。大陸法系國家對平行訴訟的做法一般是，法院無權(quán)拒絕受理該項，同時也無權(quán)對其他法院正在進(jìn)行的訴訟行使管轄權(quán)，可見，最先受理某項案件的法院對該項訴訟享有絕對優(yōu)先管轄權(quán)。這一做法會潛在地為被告人提供“選購”法院的機(jī)會。在英美法系國家，法院則可以根據(jù)不方便法院原則，即以法院不是最適合審理某個案件的法院為由拒絕或終止該項訴訟。《ALI原則》綜合了兩大法系國家法院的作法，規(guī)定了涉及平行訴訟的管轄問題?！禔LI原則》認(rèn)為，在絕大多數(shù)的情況下，最先受理案件的法院有協(xié)調(diào)案件管轄的權(quán)力，因此其他審理有關(guān)案件的法院不許拒絕或終止審理程序。若需要合并審理，法院應(yīng)依據(jù)不方便法院原則來確定最適合合并審理案件的法院。一旦明確了審理法院，其他審理該項訴訟的法院必須終止審理，當(dāng)事人應(yīng)在已經(jīng)確定的法院參加訴訟。這一規(guī)定不但能有效避免平行訴訟，還能高效解決糾紛，限制被告挑選法院。
二、ALI的知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度對我國的啟示我國目前尚未對涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄權(quán)作出專門、具體的規(guī)定。2002年最高院專門針對涉外民商事案件訴訟的管轄權(quán)問題頒布了《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，但是其第4條明確排除了對涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的適用。目前，法院在確定涉外知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)時，主要根據(jù)1991年制定、2007年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第241-244條以及2000年最高院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條、2001年最高院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條等規(guī)定來確定是否對有關(guān)涉外知識產(chǎn)權(quán)案件行使管轄權(quán)?？梢?，從立法層面上，目前我國對涉外知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)尚無具體的，可操作的法律規(guī)定。而《ALI原則》對涉外知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)的規(guī)定可以給我國相關(guān)制度的建立帶來一定的啟示。1、屬地原則的啟示從我國的法律規(guī)定來看，目前我國非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的涉外知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的確定以被告住所地法院為主兼采屬地原則。但是應(yīng)該看到，隨著經(jīng)濟(jì)全球化程度的加深，我國越來越多的知識性產(chǎn)品進(jìn)入國際市場，此時一味地強(qiáng)調(diào)非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的涉外知識產(chǎn)權(quán)案件管轄地域管轄劃分，從某種程度上來說亦為外國當(dāng)事人制定應(yīng)對策略提供了方便，增加外國可能的被告逆向選擇和道德風(fēng)險的機(jī)會。此外，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄，目前的規(guī)定仍以被告住所地為管轄標(biāo)準(zhǔn)，此標(biāo)準(zhǔn)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中會因網(wǎng)絡(luò)的特性而難以執(zhí)行。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，與糾紛有實(shí)際聯(lián)系的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地等，這些具有地域特征的連接點(diǎn)均無法起到確定管轄的作用，因此規(guī)定以被告住所地為知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄權(quán)確定原則，已經(jīng)無法符合涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的發(fā)展趨勢了。2、協(xié)議管轄原則的啟示從我國《民事訴訟法》第242條的規(guī)定來看，我國確立了涉外知識產(chǎn)權(quán)合同案件的協(xié)議管轄原則。而且我國以協(xié)議管轄作為涉外知識產(chǎn)權(quán)案件首選原則。但是我國要求協(xié)議管轄條款必須采用書面形式，并且選擇的法院必須與案件存在實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系。此外，《民事訴訟法》第242條規(guī)定，在中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同中，排除當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利。與《ALI原則》相比，我國當(dāng)事人對協(xié)議管轄法院還是采取了比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，為我國當(dāng)事人在涉外知識產(chǎn)權(quán)案件中選擇法院管轄設(shè)置了諸多障礙且部分案件被排除在外。而且，要求當(dāng)事人采用書面協(xié)議選擇與糾紛有關(guān)法院的規(guī)定，亦不利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)糾紛的解決。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)為了方便快捷，基本都是無紙化的方式，特別是不利于通過網(wǎng)絡(luò)簽訂的合同糾紛的解決。此外，我國對協(xié)議管轄亦未作公共秩序方面的限制。公共秩序保留是國際私法上的一項基本制度，為各國所普遍承認(rèn)，我國立法也應(yīng)該考慮到公共秩序的保留問題。3、合并管轄原則的啟示我國沒有確立先受案法院管轄優(yōu)先的原則。但涉外知識產(chǎn)權(quán)案件經(jīng)常會因平行訴訟引起管轄的沖突，但我國對平行管轄權(quán)缺乏明確的立法規(guī)定?？梢姡覈嫱庵R產(chǎn)權(quán)案件管轄制度的不完善，這不僅不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)和國際民商事關(guān)系的未定，也會浪費(fèi)國家訴訟的資源，增加當(dāng)事人的訴訟成本和訴累。
三、完善我國管轄權(quán)規(guī)定的建議隨著對外開放程度的深入，法院受理的涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的比重亦在逐漸增加。2008年4月9日，國務(wù)院審議并通過了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，其明確指出，要加強(qiáng)國際合作，積極參與國際知識產(chǎn)權(quán)秩序的構(gòu)建，遵守國際規(guī)則，促進(jìn)人類文明成果的合理共享。但縱觀我國涉外知識產(chǎn)權(quán)的立法現(xiàn)狀，可以看到其尚不能滿足我國法院審理涉外知識產(chǎn)權(quán)案件與知識產(chǎn)權(quán)國際化發(fā)展的要求。面對打開的國門，越來越多的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在走出國門進(jìn)入國際市場，同時國外的知識產(chǎn)權(quán)亦在不斷涌入國內(nèi)市場，如何保護(hù)好這些知識產(chǎn)權(quán)，為相應(yīng)的立法規(guī)定的出臺已經(jīng)迫在眉睫。《ALI原則》是在世界知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)、法律制度和國際私法規(guī)則發(fā)展比較成熟的條件制定的一份審理跨國知識產(chǎn)權(quán)案件的文件，它吸收了成熟的知識產(chǎn)權(quán)立法經(jīng)驗(yàn)和為各國立法與司法實(shí)踐認(rèn)可的國際私法規(guī)則，對跨國知識產(chǎn)權(quán)案件管轄的規(guī)定，值得我國立法借鑒。1、屬地原則被告在我國有住所的，我國法院享有管轄權(quán)。但是被告住所地法院并非優(yōu)先法院。加大侵權(quán)行為地所覆蓋的范圍，把侵權(quán)行為預(yù)備地、侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)行為結(jié)果地納入其中。2、專屬管轄。我國法院對因在我國境內(nèi)注冊的知識產(chǎn)權(quán)的有效性訴訟享有專屬管轄權(quán)。因?yàn)樯惺前l(fā)展中國家，需要鼓勵自主創(chuàng)新帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，為了更好地保護(hù)我國自主知識產(chǎn)權(quán)，在中國注冊的知識產(chǎn)權(quán)仍應(yīng)堅持傳統(tǒng)的專屬管轄原則，有我國法院專屬管轄。3、協(xié)議管轄涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛的當(dāng)事人，可以協(xié)議選擇我國法院或外國法院管轄。但選擇協(xié)議的形式和內(nèi)容不應(yīng)違反協(xié)議所指定法院所在國法律規(guī)定。亦不得違反我國專屬管轄的有關(guān)規(guī)定和我國的公共秩序。4、最先受案法院優(yōu)先管轄原則對平行訴訟確立最先受案法院優(yōu)先管轄原則，有利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)和國際民商事關(guān)系的穩(wěn)定，節(jié)約國家的司法資源，減少當(dāng)事人訴累。在這一點(diǎn)上，我國可以跟國際上普遍采用的做法趨同。
四、結(jié)語知識產(chǎn)權(quán)由于其特殊的性質(zhì)和特點(diǎn)，以及其訴訟中的復(fù)雜性，使得涉外訴訟案件的處理變得頗為棘手。在涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟首先要考慮的就是管轄權(quán)的問題，但這一問題又無普遍定論，因此值得我們研究。如今中國已成為知識產(chǎn)權(quán)大國，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已然成為基本國家戰(zhàn)略，而管轄權(quán)制度的建立又是涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的第一道防線。鑒于中國對涉外知識產(chǎn)權(quán)案件立法的不完善，我們在反思的同時，也應(yīng)把目光放遠(yuǎn)至國際層面，參考先進(jìn)國家的立法實(shí)踐和理論研究，比如美國這樣的知識產(chǎn)權(quán)大國的相關(guān)規(guī)定?！禔LI原則》就是很好的參考藍(lán)本。
參考文獻(xiàn)：
[1]CLIP原則.
[2]朱東偉.韓日《知識產(chǎn)權(quán)國際私法原則》述評.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2012，19（3）：219～236.
論文關(guān)鍵詞：電子商務(wù)稅收管理稅收政策稅收原則
一、電子商務(wù)的特點(diǎn)
電子商務(wù)是近年來伴隨著社會進(jìn)步和現(xiàn)代信息技術(shù)的迅猛發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生，是指利用計算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進(jìn)行的商務(wù)活動。與傳統(tǒng)商務(wù)相比，電子商務(wù)具有下述特點(diǎn):全球性?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使電子商務(wù)突破了時間、地域的限制。流動性。任何人只要擁有一臺電腦、一個調(diào)制解調(diào)器和一部電話就可以通過互聯(lián)網(wǎng)參與國際貿(mào)易活動，不必像傳統(tǒng)商務(wù)活動那樣建立固定的商務(wù)活動基地、隱蔽性。電子商務(wù)的進(jìn)行利用的是無紙化和匿名化，不涉及現(xiàn)金無需開具收支憑證，這使審計失去了基礎(chǔ)。電子化、數(shù)字化。電子商務(wù)以電子流代替了實(shí)物流，傳統(tǒng)的實(shí)物交易和服務(wù)被轉(zhuǎn)換成數(shù)據(jù)，在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸和交易，可以大量減少人力、物力，降低成本。電子商務(wù)的出現(xiàn)勢必對傳統(tǒng)貿(mào)易方式和社會活動帶來前所未有的沖擊，也對傳統(tǒng)稅收的原則和稅收管理提出了挑戰(zhàn)。因此我們必須予以高度重視。
二、電子商務(wù)對傳統(tǒng)稅收的影響
電子商務(wù)的產(chǎn)生發(fā)展及其特點(diǎn)對傳統(tǒng)稅收造成了巨大的影響：
1、對稅收征管的影響。電子商務(wù)給稅收征管工作帶來的影響是前所未有的，，首先，傳統(tǒng)的稅收征管和稽查是建立在有形的憑證、賬冊和各種報表的基礎(chǔ).七的，通過對其有效性、真實(shí)性、邏輯性和合法性等審查，達(dá)到管理和稽查的目的。但電子商務(wù)卻是以無紙化交易的數(shù)字化信息存在的，可以隨時修改且不留痕跡，使稅收審查失去了最直接的可依賴的紙質(zhì)憑證。此外在傳統(tǒng)的稅收征管中，很大一部分是通過中介環(huán)節(jié)代扣代繳的，而電子商務(wù)的出現(xiàn)，則給企業(yè)和消費(fèi)者提供了直接的交易機(jī)會，弱化了商業(yè)中介代扣代繳稅款的作用，加大了稅務(wù)機(jī)關(guān)征管工作的難度。其次，互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易的發(fā)展刺激了電子支付系統(tǒng)的完善，聯(lián)機(jī)銀行與電子貨幣的出現(xiàn)，使跨國公司交易的成本降至與國內(nèi)相當(dāng)。已經(jīng)被數(shù)字化、電子化的電子貨幣，可以迅速將資金轉(zhuǎn)移。通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行遠(yuǎn)距離支付，資金通過網(wǎng)絡(luò)直接支付給銷售方，使得稅務(wù)機(jī)關(guān)無法獲得其交易的真實(shí)情況，稅收征管難度很大。間時計算機(jī)加密技術(shù)的運(yùn)用使納稅人可以用加密、授權(quán)及用戶名多重保護(hù)等來隱藏交易信息，而稅務(wù)機(jī)關(guān)在征管過程中要嚴(yán)格執(zhí)行法律對納稅人知識產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定，從而為企業(yè)偷漏稅提供了天然屏障。
2.對稅收管轄權(quán)的影響。傳統(tǒng)的稅收管轄權(quán)包括收人來源地管轄權(quán)和居民稅收管轄權(quán)。目前，世界上多數(shù)國家都并行這兩種稅收管轄權(quán)，但互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)模糊了地域界限，電子商務(wù)的發(fā)展必將弱化來源地稅收管轄權(quán)。企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)在一國開展貿(mào)易活動時，只需裝有事先核準(zhǔn)軟件的智能服務(wù)器便可以買賣數(shù)字產(chǎn)品，服務(wù)器的營業(yè)行為很難被分類和統(tǒng)計，商品被誰買賣也很難認(rèn)定，提供服務(wù)的一方可以遠(yuǎn)在千里之外，因此電子商務(wù)使得收人來源地的判斷出現(xiàn)了爭議。首先，常設(shè)機(jī)構(gòu)的概念受到?jīng)_擊。在國際稅收中，現(xiàn)行的稅法通常以外國企業(yè)是否在該國設(shè)有常設(shè)機(jī)構(gòu)作為判定其是否為本國居民的依據(jù)，而在電子商務(wù)中，商家只需要在互聯(lián)網(wǎng)[.擁有一個自己的網(wǎng)址、網(wǎng)頁即可向全世界推銷其產(chǎn)品和服務(wù).并不需要現(xiàn)行的常設(shè)機(jī)構(gòu)作保障。因而也就難以判定是否為本國居民其次.居民稅收管轄權(quán)也受到?jīng)_擊。目前各國判斷法人居民身份一般以管理或控制中心為準(zhǔn)，而電子商務(wù)中企業(yè)的管理控制中心可能存在于任何國家。稅務(wù)機(jī)關(guān)將很難根據(jù)屬人原則對企業(yè)征收所得稅，居民稅收管轄權(quán)也就形同虛設(shè)。此外，電子商務(wù)還將導(dǎo)致國際稅收管轄權(quán)的沖突二傳統(tǒng)稅收根據(jù)屬人和屬地原則，當(dāng)存在國際雙重或多重征稅時，一般以所得來源國稅收管轄權(quán)優(yōu)先。而在電子商務(wù)中，“一址多機(jī)”的電子信箱使得交易場所、產(chǎn)品和服務(wù)的提供和使用地址難以判斷，因而所得來源地難以分辨。另一方面，由于發(fā)展中國家多是電子商務(wù)產(chǎn)品和服務(wù)的輸人國，如果只片面強(qiáng)調(diào)居民稅收管轄權(quán)，地域稅收管轄權(quán)將被動搖，顯然不利于發(fā)展中國家。因此，對國際稅收管轄權(quán)的重新確認(rèn)已成為重要的稅收問題。再次，稅收的國際協(xié)調(diào)面臨挑戰(zhàn)。電子商務(wù)的快速發(fā)展加大了商品、技術(shù)、服務(wù)在全球的流動，客觀上要求各國在電子商務(wù)的征管問題上進(jìn)一步取得統(tǒng)一的步驟與策略，但各國現(xiàn)行的稅收征管差異又使得稅收的國際協(xié)調(diào)面臨著巨大的挑戰(zhàn)。
3.對稅種確認(rèn)和稅額計算的影響。比如，對現(xiàn)行所得稅的課稅影響?，F(xiàn)行所得稅法主要著眼于有形產(chǎn)品的交易，對有形產(chǎn)品和無形財產(chǎn)的銷售和使用及勞務(wù)的提供都作了區(qū)分，并且規(guī)定了不同的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和適用稅率。然而電子商務(wù)的產(chǎn)生后，有形商品以數(shù)字化形式交易、傳輸一與復(fù)制，使得傳統(tǒng)的有形產(chǎn)品和無形服務(wù)、特許權(quán)的界限變得模糊起來，稅務(wù)機(jī)關(guān)很難通過現(xiàn)行稅制確認(rèn)一項所得究竟是銷售貨物所得、提供勞務(wù)所得還是特許權(quán)使用費(fèi)收人，導(dǎo)致課稅對象的混亂和難以確認(rèn)，從而難以判定其適用的稅率和征收的手段。又如，對現(xiàn)行增值稅課稅的影響?，F(xiàn)行增值稅都是適用目的地原則征收的，目的地的確認(rèn)是稅務(wù)機(jī)關(guān)依法征收增值稅的關(guān)鍵，但在電子商務(wù)中，就數(shù)字商品和信息服務(wù)而言，銷售者不知道其用戶所在地，也不知道其服務(wù)是否輸往國外，也就不知道是否應(yīng)申請出口退稅。同時用戶也不能確定所收到的商品是來源于國內(nèi)還是來源國外，也就無法確定自己是否應(yīng)補(bǔ)交增值稅。此外，由于聯(lián)機(jī)計算機(jī)的IP地址可以動態(tài)分配，同一臺電腦可以同時擁有不同網(wǎng)址，不同的電腦可以擁有相同的網(wǎng)址，并且用戶可以利用匿名電子信箱掩藏身份，使稅務(wù)機(jī)關(guān)清查供貨途徑和貨款來源更加困難重重，難以明確征稅還是負(fù)稅，影響了稅額的計算，而且導(dǎo)致目的地原則難以為繼，對稅負(fù)公平原則也造成了極大的影響。
4.對稅務(wù)監(jiān)管環(huán)節(jié)的影響。電子商務(wù)的出現(xiàn)，使得廠商和消費(fèi)者擁有了在世界范圍直接交易的機(jī)會，改變了傳統(tǒng)交易中的中介地位，大大削弱了中介的代扣代繳稅款的作用，減少了稅務(wù)監(jiān)管的環(huán)節(jié)，全球企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部高度一體化，更易于跨國公司將利潤從一國轉(zhuǎn)移到另一國，進(jìn)而在不同稅負(fù)地區(qū)進(jìn)行收人和費(fèi)用分配，以實(shí)現(xiàn)避稅或逃稅。
5.對稅收征管體制的影響?，F(xiàn)行的稅收征管體制是建立在對賣方、買方監(jiān)管的基礎(chǔ)上的，而在電子商務(wù)稅收征管中，稅務(wù)機(jī)關(guān)無法追蹤、掌握、識別買賣雙方的交易數(shù)據(jù)，各國現(xiàn)行稅法都沒有將電子商務(wù)納人征稅的范圍。
三、電子商務(wù)環(huán)境下稅收政策的完普
電子商務(wù)在我國尚處于起步階段，我國還沒有電子商務(wù)稅收方面的管理規(guī)定。我們應(yīng)密切關(guān)注電子商務(wù)的發(fā)展態(tài)勢及其對稅收的影響，盡早提出應(yīng)對電子商務(wù)的稅收政策和管理措施。針對電子商務(wù)對稅收管理的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)采取如下具體對策。
1、借鑒國外經(jīng)驗(yàn)、結(jié)合我國實(shí)際，確定我國電子商務(wù)的稅收原則。一是在制定相關(guān)稅收政策時，應(yīng)以現(xiàn)行稅收制度為基礎(chǔ)，針對電子商務(wù)的特點(diǎn)，對現(xiàn)行稅收制度作必要的修改和補(bǔ)充。二是暫不單獨(dú)開征新稅，不能僅僅針對電子商務(wù)這種新貿(mào)易形式而單獨(dú)開征新稅。三是保持稅制中性，不能使稅收政策對不同商務(wù)形式的選擇造成歧視。四是維護(hù)國家稅收利益，在互利互惠基礎(chǔ)上，謀求全球一致的電子商務(wù)稅收規(guī)則，保護(hù)各國應(yīng)有的稅收利益。
2、完善現(xiàn)行法律，補(bǔ)充有關(guān)針對電子商務(wù)的稅收條款?？紤]到我國仍屬于發(fā)展中國家，是先進(jìn)技術(shù)的純進(jìn)口國，為維護(hù)國家利益，在制定相關(guān)政策法規(guī)時堅持居民管轄權(quán)與地域管轄權(quán)并重的原則。既要維護(hù)短期利益，又要考慮長期利益
論文關(guān)鍵詞：電子商務(wù)稅收政策
電子商務(wù)是伴隨著互聯(lián)網(wǎng)派生的一種新的商業(yè)貿(mào)易形式，在知識爆炸式發(fā)展的今天迅猛成長。它作為一種新興貿(mào)易形式推動著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并且在提高貿(mào)易效率、增強(qiáng)企業(yè)競爭力方面都起到了顯著的作用。但是，電子商務(wù)也給各國的稅收理論和實(shí)踐提出了新課題。
1．電子商務(wù)征稅存在的問題
電子商務(wù)的飛速發(fā)展在給經(jīng)濟(jì)增長帶來巨大推動的同時，也給各國的稅收帶來了問題。因?yàn)闊o論是現(xiàn)行的國際貿(mào)易條約，還是各國法律的現(xiàn)行規(guī)定都是為適應(yīng)傳統(tǒng)的有紙貿(mào)易的要求而制定的，當(dāng)這些現(xiàn)行的條約應(yīng)用于國際電子貿(mào)易時必然會引起法律上的不協(xié)調(diào)。
第一，確定納稅主體難。電子商務(wù)是在網(wǎng)上進(jìn)行的，個人或企業(yè)的身份是可以虛擬的，網(wǎng)站只是中間媒介，買賣雙方完全可以在網(wǎng)上溝通好后再通過網(wǎng)下完成交易，稅務(wù)機(jī)關(guān)難以察覺交易的發(fā)生，即使知道有交易行為發(fā)生，如果刻意隱瞞，稅務(wù)機(jī)關(guān)要找到買賣雙方也非常困難，大量的稅款在網(wǎng)上交易中流失。
第二，確定稅收征管對象難。電子商務(wù)改變了產(chǎn)品的形態(tài)，借助網(wǎng)絡(luò)將有形商品以數(shù)字化的形式進(jìn)行傳輸與復(fù)制，模糊了有形商品、無形資產(chǎn)、特許權(quán)使用及服務(wù)之間的概念，難以確定一項收入到底是何種所得，失去了區(qū)別稅收性質(zhì)和稅種的依據(jù)。傳統(tǒng)的憑證是以紙質(zhì)銷售憑證為基礎(chǔ)的，而在電子市場這個獨(dú)特的環(huán)境下所有買賣雙方的合同，以及作為銷售憑證的各種票據(jù)都以電子形式存在，這使傳統(tǒng)的追蹤審計失去線索。
第三，實(shí)行稅收管轄權(quán)難。首先，電子商務(wù)弱化地域稅收管轄權(quán)。地域稅收管轄權(quán)是對來源于一國境內(nèi)的全部所得，以及在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)的財產(chǎn)行使征收權(quán)。地域管轄權(quán)以各國地理界線為基準(zhǔn)，電子商務(wù)則消除了國家間的界限，模糊了地域管轄權(quán)的概念。其次，電子商務(wù)動搖了居民管轄權(quán)。居民管轄權(quán)是對一國居民在世界范圍內(nèi)的全部所得和財產(chǎn)行使征稅權(quán)力，而現(xiàn)行稅制一般都以有無住所、是否為常設(shè)機(jī)構(gòu)等作為納稅人居民身份的判定標(biāo)準(zhǔn)。然而，電子商務(wù)的虛擬化，往往使企業(yè)的貿(mào)易活動不再需要原有的固定營業(yè)場所等有形機(jī)構(gòu)來完成，造成無法判定國際稅收中的這類概念。
2．電子商務(wù)稅收的國際形勢
1)以美國為代表的免稅派，認(rèn)為對電子商務(wù)征稅將會嚴(yán)重阻礙這種貿(mào)易形式的發(fā)展，有悖于世界經(jīng)濟(jì)一體化的大趨勢。美國已對電子交易制定了明確的暫免征稅的稅收政策，這極大地促進(jìn)了因特網(wǎng)及電子商務(wù)的發(fā)展，有其非常有效的一面。此外，從美國政府的主張中我們也可以看出其極力維護(hù)自身利益的一面。因?yàn)橥耆庹麟娮由虅?wù)稅的物品，無非是軟件、音像制品及書籍等，而這些產(chǎn)品大都是美國的出口產(chǎn)品。這樣可能導(dǎo)致美國一直居于國際電子商務(wù)的主導(dǎo)地位。
2)以歐盟為代表的征稅派，認(rèn)為稅收應(yīng)該公平，電子商務(wù)不應(yīng)免除其他交易方式負(fù)擔(dān)了。的稅收，電子商務(wù)必須履行納稅義務(wù)。歐盟委員會對電子商務(wù)的稅收問題，主要考慮到兩個方面：一是保證稅收不流失；二是要避免不恰當(dāng)?shù)亩愔婆で娮由虅?wù)。
3)大多數(shù)發(fā)展中國家對電子商務(wù)如何征稅沒有做出明確的法律規(guī)定。在發(fā)展中國家，電子商務(wù)剛剛開展尚未起步，對電子商務(wù)征稅大多僅處于理論階段。不過發(fā)展中國家大多希望對電子商務(wù)征收關(guān)稅，從而設(shè)置保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)和維護(hù)國家權(quán)益的屏障。
3，中國的應(yīng)對策略
目前我國對于網(wǎng)上交易行為是用現(xiàn)有稅法來控制和征收，而不是設(shè)立新稅，這也是國際通用做法。主要有：《中華人民共和國拍賣法》；國稅法規(guī)定，網(wǎng)上銷售新貨的生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)應(yīng)繳納17％的增值稅；銷售舊貨按照財稅(2002)29號《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于舊貨和舊機(jī)動車增值稅政策的通知》，這些交易一律按4％的征收率減半征收增值稅，且不得抵扣進(jìn)項稅額。
筆者認(rèn)為，中國在電子稅收方面以后的發(fā)展，一方面，給那些應(yīng)該得到扶持的電子商務(wù)以恰當(dāng)?shù)膬?yōu)惠措施；另一方面，可以對現(xiàn)行稅收征管法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?、補(bǔ)充、重新界定和解釋，并增加有關(guān)適用于電子商務(wù)的條款。在這兩方面應(yīng)該努力達(dá)到符合我國國情的平衡。現(xiàn)在雖然暫不對電子商務(wù)征稅，但是也應(yīng)該著手制定關(guān)于電子商務(wù)稅收的政策，以期面對未來我國繁榮的電子商務(wù)市場。電子商務(wù)雖然與傳統(tǒng)的交易方式有很大的不同，但它并沒有改變商品交易的本質(zhì)，它與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，對現(xiàn)行稅法進(jìn)行完善即可。具體措施：
第一，明確納稅主體?？山ｉT的電子稅務(wù)登記系統(tǒng)，建立電子商務(wù)納稅申報系統(tǒng)，跟銀行的個人帳戶或企業(yè)帳戶實(shí)行聯(lián)網(wǎng)，可助于掌握納稅人是否有資金流動。
第二，明確征稅對象。可發(fā)行數(shù)字化發(fā)票，加強(qiáng)稅務(wù)電子工程建設(shè)，建立稅收征管及監(jiān)控網(wǎng)系統(tǒng)等，另外稅銀聯(lián)網(wǎng)有助于了解交易的數(shù)額
首先筆者對行政附帶民事訴訟是建立在關(guān)聯(lián)性理論基礎(chǔ)之上的這個觀點(diǎn)表示認(rèn)同。②關(guān)聯(lián)性理論為行政附帶民事訴訟劃定了一個有限的范圍，因此當(dāng)法院面對當(dāng)事人提起行政附帶民事訴訟時，對關(guān)聯(lián)性的審查就顯得十分必要。因?yàn)楫?dāng)事人對訴訟途徑的選擇往往表現(xiàn)出任意性，他們只是希望通過訴訟可以使自己被損害的權(quán)利得以彌補(bǔ)。對于普通民眾，我們也沒有權(quán)力要求他們在提訟的時候充分考慮訴訟效率問題以及司法資源的配置和合理利用問題。那么在立案審查階段就需要通過關(guān)聯(lián)性的審查發(fā)揮法院訴訟選擇權(quán)的作用。③一方面法院對哪些案件的附帶民事訴訟會造成行政訴訟的過多延誤是清楚的;另一方面，法院對于不會造成多大麻煩的民事請求一般也不會推出不管。確立法院對附帶民事訴訟選擇權(quán)可以在很大程度上對當(dāng)事人訴訟選擇權(quán)進(jìn)行檢驗(yàn)和校正，消除當(dāng)事人選擇隨意性。因此法院立案階段的關(guān)聯(lián)性審查平衡了訴權(quán)、審判權(quán)之間的關(guān)系，有助于實(shí)質(zhì)性化解糾紛。但筆者認(rèn)為在立案審查階段的關(guān)聯(lián)性審查只能是形式審查，因?yàn)樾姓幾h與民事糾紛的關(guān)聯(lián)關(guān)系的審查處理涉及到案件的審理、判決以及執(zhí)行等各個環(huán)節(jié)，如果立案階段的審查涉及過多實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容就會導(dǎo)致附帶訴訟立案難、門檻高，使當(dāng)事人對“附帶”訴訟望而生畏，轉(zhuǎn)而選擇分別的方式，使附帶訴訟的制度設(shè)計失去意義。此外這也降低了法院的立案效率，不符合高效司法的理念。一般來看，立案階段的關(guān)聯(lián)性審查主要考慮以下幾個方面。
(一)關(guān)聯(lián)性審查的前提條件首先必須保證行政訴訟的成立。所謂行政附帶民事訴訟就是一種人民法院在審理行政案件的過程中將與行政糾紛有特定關(guān)聯(lián)性的民事糾紛與行政糾紛一并審理的訴訟模式。行政附帶民事訴訟是以行政訴訟的存在為依托的，必須以行政訴訟的成立為前提和基礎(chǔ)。如果行政訴訟在立案階段經(jīng)過法院立案庭的初步審查，認(rèn)為不符合立案條件，那么與其相關(guān)聯(lián)的民事糾紛就只能通過提起民事訴訟或其他方式加以解決。因此關(guān)于行政訴訟成立與否的審查標(biāo)準(zhǔn)就成為十分重要的問題?，F(xiàn)行立法關(guān)于提起行政訴訟的條件，已經(jīng)不能充分滿足人民群眾日益增長的司法需求，不能充分回應(yīng)行政法治建設(shè)的客觀需求，亟需進(jìn)一步修改完善。④最突出的問題表現(xiàn)在受案范圍和原告資格的界定上，現(xiàn)行規(guī)定不能保證權(quán)利救濟(jì)的有效性，因此必須擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，重新界定行政訴訟標(biāo)的，增加對行政行為的合法性審查，擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)范圍，適當(dāng)放開可訴行政行為的范圍，并適當(dāng)引入規(guī)范審查。對于原告資格問題必須重新進(jìn)行科學(xué)界定，改變原有的“認(rèn)為”標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)原告資格的客觀準(zhǔn)確性。因此關(guān)于行政附帶民事訴訟中行政訴訟的成立問題，必須在一個更高更科學(xué)的角度上去思考，立足于法條，但不僵化于法條。其次，進(jìn)行關(guān)聯(lián)性審查必須以附帶民事訴訟原告提起附帶審理的請求為前提?！案綆А钡匚徊⑽锤淖兠袷略V訟的本質(zhì)，它只是民事訴訟的一種特殊表現(xiàn)形式，因此應(yīng)當(dāng)堅持“自愿”的原則，尊重民事訴訟原告的意愿。但在行政附帶民事訴訟中當(dāng)事人具有雙重身份。如果一個行政訴訟經(jīng)過法院對事實(shí)部分的初步審查即認(rèn)定其中必然包含一個與行政爭議相關(guān)聯(lián)的民事糾紛，且該民事糾紛如果提訟，其原告與行政訴訟部分的原告同為行政相對人。那么這種情況下應(yīng)出現(xiàn)一種“不告不理”的例外情形，即法官釋明權(quán)的行使。釋明權(quán)適用范圍的原則性規(guī)定可以表述為:法官為了明確法律關(guān)系，在整個訴訟過程中，根據(jù)當(dāng)事人已有請求或陳述的線索，就有關(guān)事實(shí)及法律上的問題與當(dāng)事人進(jìn)行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的聲明或陳述，提出相關(guān)證據(jù)。⑤基于該定義，由法官告知行政相對人在提起行政訴訟的同時提起附帶的民事訴訟屬于釋明權(quán)的行使。否則，如果任由行政相對人分別提起行政訴訟和民事訴訟，同一個行政行為將會被法院進(jìn)行兩次甚至更多次的審查，這不僅不利于訴訟效率，也不利于維護(hù)行政行為的權(quán)威性，更使得行政附帶民事訴訟模式?jīng)]有制度上的保障。釋明權(quán)行使也有助于引導(dǎo)當(dāng)事人合理訴訟，一定程度上避免濫訴的發(fā)生。
(二)關(guān)聯(lián)性審查的內(nèi)容一方面要求行政訴訟與附帶的民事訴訟之間具有訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性，即在要求當(dāng)事人主體適格的同時，還要滿足附帶訴訟中所特有的要求，即訴訟主體在訴訟中的雙重地位。關(guān)于行政附帶民事訴訟的當(dāng)事人問題在學(xué)界已有相當(dāng)廣泛的討論，因此本文不復(fù)贅述。要強(qiáng)調(diào)的是，訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性是指行政主體所做出的行政行為的合法性問題關(guān)系到行政相對人和與其相對應(yīng)的民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非行政行為本身對第三方主體造成了權(quán)利侵害。簡而言之就是要將行政訴訟第三人與附帶民事訴訟當(dāng)事人區(qū)分開來。另一方面要求訴訟請求之間具有關(guān)聯(lián)性。訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為行政行為的合法性是民事爭議解決的前提條件(一般出現(xiàn)在行政許可相關(guān)案件中)，或者行政行為因民事爭議的存在而產(chǎn)生(一般出現(xiàn)在行政裁決、行政處罰相關(guān)案件中)。⑥但并不是說被提起的任何附帶訴訟都會被受理，立案階段的主要工作就是將不具有可附帶性的案件或者具有可附帶性但是附帶審理并不能實(shí)現(xiàn)行政附帶民事訴訟模式所預(yù)想的訴訟效益的案件排除在外。在立案階段關(guān)于訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性審查主要包含必要性審查和可行性審查。其中必要性審查是可行性審查的前提和基礎(chǔ)。必要性審查主要研究附帶的民事訴訟與行政訴訟之間的緊密程度問題。必要性審查要求行政訴訟與民事訴訟本身各自成訴且訴訟標(biāo)的具有重合性，即兩個訴訟都關(guān)系到具體行政行為的合法性審查，但是并不要求兩個訴訟請求均發(fā)自同一法律事實(shí)?？尚行詫彶橹饕芯克綆У拿袷略V訟本身的復(fù)雜程度，重在為庭審的順利進(jìn)行做準(zhǔn)備。民事訴訟與行政訴訟所要保護(hù)的法益是不完全相同的，行政訴訟在這一方面明顯“偏袒”了行政效率。所以如果附帶提起的民事訴訟本身過于復(fù)雜，則不宜附帶審理。判斷某一案件本身是否復(fù)雜，主要考慮該爭議所涉及的法律關(guān)系是否簡單、訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。
(三)關(guān)聯(lián)性審查后的處理與救濟(jì)一般而言，如果行政附帶民事訴訟符合訴訟主體關(guān)聯(lián)性和訴訟請求關(guān)聯(lián)性兩個要件，應(yīng)當(dāng)采取一并立案的方式。但如果當(dāng)事人合并審查的請求經(jīng)過立案庭的初步審查，認(rèn)為不符合合并立案的條件，那么對于附帶的民事部分的訴訟請求應(yīng)當(dāng)如何處理?目前少有文章對附帶民事部分不予受理裁定的救濟(jì)問題進(jìn)行研究，本文在此做一些嘗試性探索。對于不予受理的附帶民事訴訟請求應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟的管轄法院對該訴訟請求是否享有管轄權(quán)為依據(jù)分為兩類情況予以處理。如果本院對民事訴訟部分不享有管轄權(quán)，則應(yīng)當(dāng)在不予受理裁定中告知其享有向上級法院上訴的權(quán)利。由上一級法院立案庭對附帶的民事訴訟與作為本訴的行政訴訟之間的關(guān)聯(lián)性予以審查。如果上一級法院認(rèn)為符合關(guān)聯(lián)性要件，則直接責(zé)令下級法院合并立案;如果認(rèn)為不符合，則告知民事訴訟原告向有管轄權(quán)的人民法院單獨(dú)提起民事訴訟。如果本院對民事訴訟部分享有管轄權(quán)，民事訴訟原告又對立案庭不予合并立案的裁定不服，則法院對于民事訴訟部分，可以采取一種特殊的立案方式———立案登記制度。這里的立案登記制度不完全等同于民事訴訟制度中的立案登記制度。⑦它不收取當(dāng)事人任何費(fèi)用，民事訴訟部分和行政訴訟部分分別由不同的審判組織進(jìn)行審理。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院內(nèi)部進(jìn)行案件整合，將民事糾紛附帶進(jìn)入正在進(jìn)行的行政訴訟，由法院行政庭以同一案號審理并結(jié)案。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決不必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院責(zé)令民事訴訟原告補(bǔ)繳訴訟費(fèi)用，并由民事審判庭和行政審判庭分別審理、分別結(jié)案。
二、管轄權(quán)審查
民事訴訟法和行政訴訟法對管轄問題分別作出了不同的規(guī)定。從地域管轄來看，行政訴訟一般由最初做出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地的人民法院管轄，而民事訴訟由被告住所地的人民法院管轄。從級別管轄來看，行政訴訟法級別管轄的確定，往往依據(jù)的是被告也就是行政主體級別的高低，民事訴訟法級別管轄的確定往往考慮到當(dāng)事人的數(shù)量、訴訟標(biāo)的的大小等要素。因此管轄權(quán)的沖突在行政附帶民事訴訟中是常有發(fā)生的事情，這就需要在這些沖突之中為行政附帶民事訴訟管轄法院的確定找到一個合適的標(biāo)準(zhǔn)。
(一)地域管轄問題關(guān)于地域管轄問題主要有三種觀點(diǎn):如果存在管轄人民法院的不一致，案件應(yīng)由有管轄權(quán)的人民法院分別受理，也就不存在行政附帶民事訴訟的問題;行政附帶民事訴訟應(yīng)由同一人民法院審理，如果出現(xiàn)管轄上的沖突應(yīng)提交上級人民法院指定管轄;管轄問題不應(yīng)成為行政附帶民事訴訟的障礙，否則有悖于建立該項制度的宗旨。⑧第一種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)表述的過于絕對，不能為了實(shí)現(xiàn)行政附帶民事訴訟而違背兩種不同訴訟種類所一貫以來遵循的運(yùn)行規(guī)則，但是也不能不做絲毫的變通，使僵硬的制度規(guī)定阻礙一種新的訴訟模式的形成。整體上筆者贊同第二種觀點(diǎn)，但認(rèn)為應(yīng)依據(jù)附帶的民事訴訟部分的管轄原則來確定整個案件的管轄法院。事實(shí)上，筆者的主張并不會使行政訴訟喪失其在整個行政附帶民事訴訟中的主導(dǎo)地位。首先，行政訴訟的整個進(jìn)程之中并沒有體現(xiàn)很強(qiáng)的地域依托性，恰恰相反的是，我們的司法實(shí)踐正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解釋，異地管轄作為一種制度創(chuàng)新，正式開始向全國推廣。這一制度的推出就是為了改變同一地域范圍之內(nèi)司法權(quán)并不能對行政權(quán)作到完全客觀公正地監(jiān)督和糾正的現(xiàn)狀。這種一個地區(qū)司法權(quán)對行政權(quán)的整體“回避”模式為中國式的、疏遠(yuǎn)的、權(quán)威的行政審判制度的形成創(chuàng)造了條件。⑨其次，法律并沒有規(guī)定行政案件的管轄法院必須與該行政爭議之間具有地域上的聯(lián)系。⑩相反民事訴訟較之于行政訴訟在管轄法院的選擇上對地域的要求表現(xiàn)得十分突出，給予當(dāng)事人的管轄選擇權(quán)也體現(xiàn)出很強(qiáng)的地域約束性。瑏瑡因此筆者認(rèn)為依據(jù)附帶的民事訴訟來決定整個案件的管轄法院具有合理性。就具體操作而言，筆者傾向于將異地管轄制度引入行政附帶民事訴訟制度。管轄法院的沖突為異地管轄的實(shí)施創(chuàng)造了前提條件和選擇空間，這在某種程度上也緩解了法院推行異地管轄制度的現(xiàn)實(shí)尷尬，使異地管轄師出有名。
(二)級別管轄問題相對于地域管轄而言，級別管轄的問題就明朗許多。如果民事訴訟部分與行政訴訟部分的管轄法院的級別相一致，就不存在管轄權(quán)的沖突問題。即使二者的級別管轄不一致，由于不管是行政訴訟法還是民事訴訟法都賦予了當(dāng)事人很小的選擇空間，在選擇最終的管轄法院的時候也就不會引起很大的爭議。具體說來，如果行政訴訟部分的管轄法院的級別高于民事訴訟部分，那么民事訴訟作為附帶訴訟則應(yīng)提高審級，與行政訴訟部分保持一致。這樣做并不會過分增加行政案件一審法院的訴訟成本，因?yàn)樵陉P(guān)聯(lián)性審查過程中對附帶訴訟的可行性審查中已經(jīng)排除了過于復(fù)雜的民事訴訟，以保證行政訴訟的效率。但是如果民事訴訟由于訴訟標(biāo)的要求導(dǎo)致管轄級別過高時，此時的民事訴訟部分與行政訴訟部分應(yīng)當(dāng)分案處理，而不宜附帶審理。如果選擇按照行政訴訟部分的審級來確定管轄法院，則不能滿足民事糾紛對審級的要求;如果按照民事訴訟部分的審級來確定管轄法院，則會使原本屬于下級法院管轄的行政糾紛涌入上一級法院，破壞行政審判原有的審級制度，加大上一級特別是中級法院行政審判庭的工作壓力，也會導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。因此筆者認(rèn)為在級別管轄的問題上應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟的審級確定管轄法院。
三、期限審查
行政訴訟法和民事訴訟法關(guān)于期限的審查有不同的規(guī)定?，伂將炦@種不同不僅表現(xiàn)在時間的差別上，更體現(xiàn)著立法理念的不同。民事訴訟中更多地體現(xiàn)著私權(quán)自治的色彩，為了保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，法院并無權(quán)對案件的期間是否經(jīng)過問題進(jìn)行審查，即使期間已經(jīng)經(jīng)過，當(dāng)事人仍然享有權(quán)，只不過其對訴訟結(jié)果喪失了勝訴的可能，卻并不影響對方當(dāng)事人義務(wù)的履行;而行政訴訟在救濟(jì)公民權(quán)利的同時必須考慮到對政府行政效率的保障。因此法院有權(quán)在行政訴訟的立案階段主動審查期限問題，如果超過期限則不再對行政行為的合法性問題進(jìn)行審理，也即超過期限的行政糾紛的當(dāng)事人喪失的是權(quán)而非民事訴訟意義上的勝訴權(quán)。行政訴訟附帶民事訴訟中的民事訴訟部分固然是一種特殊的民事訴訟，但本質(zhì)上是民事訴訟。雖然處于訴訟的“附帶”地位，但并不能改變其作為民事訴訟所固有的特質(zhì)。鑒于此，筆者認(rèn)為只需對行政訴訟部分的期限問題進(jìn)行審查。
但這樣會產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果:行政訴訟部分的原告在法定的期限向法院提出了訴訟;行政訴訟部分的原告在法定的期現(xiàn)經(jīng)過后才向法院提出了訴訟。對于前者法院可以直接合并立案，將其作為行政附帶民事訴訟進(jìn)行處理。但對于后者，行政訴訟的原告因喪失了權(quán)而導(dǎo)致行政訴訟本身并不能成立，當(dāng)然附帶訴訟也就無從談起。這里就出現(xiàn)了學(xué)者所談到的“行政附帶民事訴訟中存在著的訴訟時效的沖突”。這種情況之下如果再允許當(dāng)事人對民事訴訟部分另行，則必然會與生效的行政裁決相悖;如果不允許當(dāng)事人對民事訴訟部分另行，則剝奪了當(dāng)事人的民事訴權(quán)?，伂崲炓虼嗽谶@個問題上基于對當(dāng)事人民事訴權(quán)和行政行為公定力的雙重思考，必須既不對侵害當(dāng)事人的訴權(quán)，又不會破壞行政行為的公定力和政府公信力。通過對民事立案調(diào)解制度的研究可以發(fā)現(xiàn)，將其引入行政附帶民事訴訟制度，會對化解行政訴訟與民事訴訟期限的矛盾有一定的幫助。
所謂的民事立案調(diào)解制度是指“案件在當(dāng)事人后、案件移送相關(guān)審判庭審理之前，由人民法院組織進(jìn)行的調(diào)解工作”?，伂帰炗捎陂L期以來我國堅持審理與立案分離的制度，習(xí)慣上將調(diào)節(jié)作為案件審理而非立案的一部分，所以不管是在立法層面還是在實(shí)務(wù)操作方面都沒有賦予立案庭調(diào)解糾紛、解決爭議的職能。但是在大調(diào)解和構(gòu)建和諧社會的背景之下，應(yīng)認(rèn)識到將“調(diào)解”這種完全契合中國人民思維習(xí)慣的糾紛解決手段僅規(guī)定在案件的審理階段，并不利于法治工作的推進(jìn)和司法效率的提高。此外由于調(diào)解并不是法院解決糾紛的最終手段，許多案件在經(jīng)過審判庭法官的調(diào)解之后往往還需要進(jìn)入審判程序，這樣就容易使法官對經(jīng)過調(diào)解的案件產(chǎn)生一種潛在的先入為主的偏見，將在調(diào)解過程中對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的印象以及所接觸到的證據(jù)運(yùn)用到案件的判決之中，從而破壞了司法的公正客觀性。因此近年來民事訴訟領(lǐng)域?qū)α刚{(diào)解制度進(jìn)行了較為深入的研究。有大量的論文對立案調(diào)解制度進(jìn)行研究論證。學(xué)者們也對現(xiàn)行法律以及司法解釋進(jìn)行了深入剖析，賦予立案調(diào)解制度一種合法化的制度保障。
在行政附帶民事訴訟制度的分析中引入立案調(diào)解制度，主要有以下幾方面的思考:第一，不管是行政附帶民事訴訟還是立案調(diào)解，所追求的價值目標(biāo)和司法理念是一致的，都在兼顧實(shí)質(zhì)性能夠化解糾紛與司法效率的統(tǒng)一。第二，立案調(diào)解發(fā)生在立案階段，附帶的民事訴訟部分在立案階段進(jìn)行調(diào)解避免了主訴不成立條件下附帶訴訟進(jìn)入審理程序的尷尬。第三，調(diào)解這種解決糾紛的手段明顯區(qū)別于法院的判決，在保護(hù)民事主體受侵害的法益的同時，不會對政府行為的公信力和時效性造成過分的破壞。但并不是所有被附帶的民事糾紛都具有立案調(diào)解的可能性，其必須滿足以下條件:首先，附帶的民事糾紛具有可調(diào)解性。其次，必須是在作為主訴的行政訴訟因超過了法定的期限而喪失權(quán)的情況下，單獨(dú)提起民事訴訟會變更已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政行為，并且這種變更會對社會公共利益造成可以預(yù)期的重大危害時，才可以對附帶民事訴訟進(jìn)行立案調(diào)解。最后，進(jìn)行立案調(diào)解必須經(jīng)過當(dāng)事人的同意，必須是自愿的公平的調(diào)解。即便是當(dāng)事人不同意進(jìn)行立案調(diào)解，受訴人民法院也不能以公共利益可能受損為由，剝奪當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院提起民事訴訟的權(quán)利，并且受訴法院負(fù)有告知當(dāng)事人可以另行提訟的義務(wù)。此外基于關(guān)聯(lián)性理論的考量，在行政附帶民事訴訟案件中行政主體必須成為民事部分立案調(diào)解的參與主體，并且在不損害公共利益的情況下，行政主體有責(zé)任為實(shí)現(xiàn)調(diào)解的順利進(jìn)行而對行政行為做出一定變更。
四、結(jié)語
關(guān)鍵詞：用盡內(nèi)部救濟(jì)；原則；反思
中圖分類號：G80文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1004-4590(2009)01-0001-04
Abstract:This paper reviews the established process of "Exhaustion All Internal Remedies" in China theoretical circles, reflects on some related issues about the principle. The study will address the value confliction between jurisdiction and sports autonomy, and procedural fairness and the interests of the time. Research indicates that the "Exhaustion All Internal Remedies" in the judiciary and the practice of arbitration bodies are not the same. Court not specifically take into account the basic principles, but if the court to consider reducing their own litigation pressure, the parties may be required by certain industries internal relief. In other words, the court is likely to support the "principles used intra-industry relief" rather than" Exhaustion All Internal Remedies ". Arbitral institutions are more adherence to the principle of "Exhaustion All Internal Remedies ". The time factor is considered as the exception for "Exhaustion All Internal Remedies".
Key words: Exhaustion All Internal Remedies; principle; reflection on
用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則是體育爭端解決中的一項重要原則，也是奧運(yùn)會爭端解決中的一項重要原則。根據(jù)傳統(tǒng)的法學(xué)理論，體育行業(yè)組織內(nèi)部的糾紛處理之類的權(quán)力，是屬于體育行業(yè)的“特別權(quán)力”，其產(chǎn)生是基于體育行業(yè)的成員對體育社會行業(yè)組織有關(guān)權(quán)力的特別承認(rèn)，體育行業(yè)組織與其成員之間具有一種“特別權(quán)力關(guān)系”。在早期的法律實(shí)踐中，對體育行會之類的社會公共團(tuán)體行使特別權(quán)力實(shí)施的行為，如行業(yè)內(nèi)部糾紛處理行為，國家司法權(quán)是不能進(jìn)行審查的，當(dāng)時法律實(shí)踐遵循的是嚴(yán)格保障社會公共團(tuán)體行業(yè)自治原則，這一局面的出現(xiàn)，與資本主義發(fā)展初期，嚴(yán)格保護(hù)契約自由的原則有關(guān)，因?yàn)榻^大多數(shù)的行業(yè)組織都是通過成員之間的協(xié)議而成立的。[1]隨著人權(quán)法的發(fā)展，權(quán)利救濟(jì)備受關(guān)注，行業(yè)特權(quán)再也無法逃脫司法管轄。
1 研究的總體進(jìn)展
我國體育法學(xué)者在研究早期，并不關(guān)注“用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則” (Exhaustion All Internal Remedies)。從文獻(xiàn)檢索的情況看，2001年以前，基本沒有涉及該原則。包括張厚福[2]、于善旭[3]等在研究相關(guān)主題時都沒有討論到。直到2001年末2002年初，隨著中國足壇“掃黑”、“罷賽”等事件的連環(huán)爆出，體育領(lǐng)域的爭端不僅引起體育管理層的注意，也引起全社會的注意。體育法學(xué)者開始更多關(guān)注體育爭端研究。而作為體育爭端研究的重要范疇“用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”也成為學(xué)者不可回避的問題之一。
張杰等在研究體育爭端解決機(jī)制時提出：“為體育糾紛構(gòu)建的3種爭端解決程序（指體育仲裁、調(diào)解和訴訟），基本上可以解決現(xiàn)有的各類型的體育糾紛。體育當(dāng)事人可選擇某種爭端解決方式，亦可以并用兩種，以求徹底化解矛盾。以上3種爭端解決機(jī)制，如均無法達(dá)到解決爭端的目的，那么只得選擇行政干預(yù)和輿論監(jiān)督的方式，但它們不是一個法治國家應(yīng)有的爭端解決機(jī)制?！盵4]由此也可以看出，當(dāng)時對體育糾紛解決中，體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)和外部救濟(jì)的關(guān)系基本是模糊的，或者持“選擇性”并存模式的觀點(diǎn)。
2003年后，隨著法學(xué)專家逐漸關(guān)注體育領(lǐng)域，這一觀點(diǎn)得到了修正。胡建淼指出，：“國外司法介入體育糾紛的判例較為普遍和正常，但對其進(jìn)行分析后可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)情況下，體育糾紛產(chǎn)生的最初階段，司法都不會立即介入，而是在對糾紛窮盡了行政救濟(jì)或仲裁救濟(jì)的情況下，將司法介入作為對糾紛各方當(dāng)事人利益的最后救濟(jì)手段，并且作為最后救濟(jì)的司法裁判往往是相當(dāng)有效的?！盵5]該文首次提出了窮盡救濟(jì)，而可能是基于學(xué)科思維的緣由，胡建淼提出的是窮盡行政救濟(jì)或仲裁救濟(jì)，這與窮盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)還有很大的距離。但是，這畢竟論及各種救濟(jì)途徑之間的優(yōu)先適用關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，郁俊提出，建立體育復(fù)議制度就是一項重要舉措，將會成為我國體育糾紛裁決機(jī)制中解決糾紛的重要途徑之一，也是雙軌制下不可缺少的制度。[6]這一理論實(shí)際上是對窮盡行政救濟(jì)的一種解讀。
體育法學(xué)研究的又一分支對此問題則表現(xiàn)出明顯不同的態(tài)度，特別是以黃世席和郭樹理等為代表的國際法與體育法研究方向的學(xué)者。黃世席提出，體育聯(lián)合會內(nèi)部設(shè)立的裁決機(jī)構(gòu)裁決的爭端，通常是體育聯(lián)合會與作為其成員的分會以及與在該聯(lián)合會注冊的運(yùn)動員之間發(fā)生的從屬的或“上下級”之間的爭端，有些聯(lián)合會的章程通常規(guī)定這類爭端首先由該聯(lián)合會的內(nèi)部裁決機(jī)構(gòu)解決。這也即所謂的要用盡內(nèi)部救濟(jì)或行政程序。[7]并列舉了德國、瑞士和美國等國家對“用盡內(nèi)部救濟(jì)原則”的態(tài)度。郭樹理更是旗幟鮮明的提出“用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則?！彼J(rèn)為：“這是程序上的一個限制，當(dāng)事人不服體育行會的處罰裁決，在向法院之前，應(yīng)當(dāng)首先用盡體育行業(yè)內(nèi)部的救濟(jì)措施。事實(shí)上即使是非體育領(lǐng)域的行政訴訟案件，法院一般也會要求當(dāng)事人首先用盡行政內(nèi)部救濟(jì)措施（例如行政申訴，行政復(fù)議等），才能向法院。之所以設(shè)立用盡內(nèi)部救濟(jì)原則，主要目的是節(jié)約司法資源，避免一些由內(nèi)部機(jī)制就可以解決的當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)問題，進(jìn)入司法程序，浪費(fèi)國家寶貴的司法資源；另一方面，用盡內(nèi)部救濟(jì)原則在某一方面，也是對被訴一方當(dāng)事人的管理權(quán)限（行政管理權(quán)限、行業(yè)管理權(quán)限）與管理秩序（行政管理秩序、行業(yè)管理秩序）的一種維護(hù)?！盵8]在充分的國外實(shí)踐和案例支持下，國內(nèi)體育法學(xué)者對“用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)”幾成通說。2005年，于善旭和張劍等在《建立我國體育仲裁制度的研究》一文中明確提出，將體育社團(tuán)的內(nèi)部解決設(shè)定為體育仲裁的前置程序，他們認(rèn)為：“用盡內(nèi)部解決機(jī)制，是國際體育糾紛解決的共同做法。建立我國的體育仲裁制度，是為了擴(kuò)大新的救濟(jì)方式，并不是要取代體育組織的內(nèi)部自律自治功能。要將內(nèi)部解決設(shè)定為前置程序，與體育仲裁很好地銜接起來，對內(nèi)部機(jī)制無法化解的糾紛才可申請體育仲裁。為此，國家有關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)指導(dǎo)，促進(jìn)各體育社團(tuán)建立起規(guī)范化的糾紛內(nèi)部解決制度，并糾正某些體育社團(tuán)內(nèi)部處理為終局決定的做法?！盵9][BT1][STHZ]
2 “用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”反思[STBZ]
盡管，兩位學(xué)者引用的文獻(xiàn)浩瀚如海，兩位學(xué)者的學(xué)術(shù)權(quán)威也是值得信賴的，卻也很難令筆者忘卻他們的國際法學(xué)科背景。饒有意思的是，在國際法領(lǐng)域有一項古老的國際習(xí)慣法規(guī)則――用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則(Exhaustion of Local Remedies)，也稱為用盡國內(nèi)救濟(jì)原則。即原告必須用盡當(dāng)?shù)兀▋?nèi)國）的行政和司法救濟(jì)程序。國際法經(jīng)典理論家勞特派特在《奧本海國際法》中指出，除非外國人已經(jīng)用盡有關(guān)國家內(nèi)可以利用的一切救濟(jì)方法，國際法庭將不受理一個國家代表本國人提起的國際求償，這已是一條公認(rèn)的規(guī)則；[10]相對于此，在行政法學(xué)領(lǐng)域則又存在“復(fù)議前置原則”。這些原則的重要性和普適性就猶如運(yùn)動訓(xùn)練領(lǐng)域的“超量恢復(fù)原則”。
有鑒于此，本文不妨做這樣的假定，如果這些學(xué)者的觀點(diǎn)都是基于學(xué)科背景而對材料或者案例做的既定分析，那么我們可否拋開定論，對這一原則進(jìn)行反思。
所謂的“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”其實(shí)是對內(nèi)國管轄權(quán)的尊重。這是因?yàn)閲H法本身就是在國家的“管轄讓與”和“互相尊重”的夾縫中得以存在的，國家的管轄權(quán)在先，而國際法的管轄或者外國對內(nèi)國的管轄在后，后者必須有明確的授權(quán)與認(rèn)可。同理，在行政訴訟中，“行政復(fù)議前置原則”是司法審查對行政程序的尊重，是司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的尊重?！坝帽M當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”和“行政復(fù)議前置原則”都有一個共同的前提：第一次行使管轄權(quán)的機(jī)關(guān)都是國家法律明確授權(quán)的，而第二次行使管轄權(quán)的機(jī)構(gòu)則是次生的。這就使得第二次行使管轄權(quán)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保持克制態(tài)度。
但是，在體育領(lǐng)域恰恰相反，體育行業(yè)的管轄權(quán)是基于行業(yè)自治取得的（依據(jù)契約或者章程取得的）。它不是司法權(quán)，也不是完整的公權(quán)力。這種管轄權(quán)和國家的行政權(quán)、司法權(quán)是存在位階級差的。誠如伯爾曼所說：當(dāng)教會在俗人心目中最終變成一國之內(nèi)而非一國之上并與國家相抗衡的團(tuán)體時，西方各國的復(fù)合司法管轄權(quán)都被國家的司法管轄權(quán)所吞沒，復(fù)合的法律體系也日漸被國家的法律體系所吸收。[11]“私利救濟(jì)”被“公力救濟(jì)”吸收了，“私設(shè)公堂”被國家排他性司法管轄權(quán)取代了，這是歷史的進(jìn)程，也是理性的必然選擇。那么，主張“用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)”難道不是國家司法管轄權(quán)的倒車嗎？“法庭的時間是寶貴的”，這說明要節(jié)約國家司法資源，更說明國家的司法管轄權(quán)是何其重要。但是，法院的司法管轄權(quán)是不能“批發(fā)零售”的，更不容許“分期分批偷運(yùn)”。體育行業(yè)要求內(nèi)部救濟(jì)優(yōu)先，那么其他行業(yè)為何不可？如法炮制，司法管轄權(quán)何在？
我們認(rèn)為隨著體育行業(yè)組織的發(fā)展和體育行業(yè)內(nèi)部爭端的增多，行業(yè)組織的裁決行為損害其成員利益的情況的出現(xiàn)是不可避免的。而根據(jù)現(xiàn)代法治國家遵循的“有損害必有救濟(jì)”的原則，這種對成員利益影響極大的行業(yè)內(nèi)部權(quán)力，顯然不應(yīng)當(dāng)游離出司法審查的視野。
至于在國外法院判決中，為什么會出現(xiàn)如此之多的案例要求體育機(jī)構(gòu)先行處理的問題。我們認(rèn)為主要原因是在國外法院看來，體育機(jī)構(gòu)內(nèi)部的爭端解決機(jī)構(gòu)，與“仲裁機(jī)構(gòu)”性質(zhì)相似。而作為處理仲裁與司法審查之間關(guān)系的一項基本原則“或裁或?qū)彙痹瓌t，明確要求在法院管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)沖突時，仲裁優(yōu)先。這就導(dǎo)致了國外法院在面對體育案件時，首先要審查該案件是否經(jīng)過某體育機(jī)構(gòu)的內(nèi)部爭端解決機(jī)構(gòu)處理，該內(nèi)部機(jī)構(gòu)是否為正當(dāng)?shù)摹爸俨脵C(jī)構(gòu)”，處理決定是否是一項正當(dāng)?shù)摹爸俨貌脹Q”。綜上，對國外法院的這種操作模式，與其說是法院對“用盡內(nèi)部救濟(jì)原則”的尊重，不如說是法院對仲裁機(jī)構(gòu)（社會權(quán)利）的尊重。
3 “用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”的缺陷
此外，用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則可能存在以下問題：
首先，所有的行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)程序均須用盡，而不論行業(yè)內(nèi)部的救濟(jì)程序有幾種或者幾重。即使有合理證據(jù)證明未來的審查是不公正的也必須使用；即使未來的審查程序是繁瑣的也必須等待；即使未來的程序或者救濟(jì)是多種的也必須適用；即使未來的程序或救濟(jì)是多重的也是必須經(jīng)過。顯然，繁瑣、冗長的程序會扼殺體育對“更快、更高、更強(qiáng)”的追求，那么，用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則從這個意義上來說也可能反而會累及體育發(fā)展。
其次，如果內(nèi)部申訴程序相對合理就不得請求司法審查。這里的合理既包括程序合理也包括實(shí)體合理，有一種不合理即可申請管轄，卻仍然不能回避到底司法審查的對象是最初的處分決定還是申訴后的決定。換言之，用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)很可能導(dǎo)致不能對復(fù)審或者申訴程序單獨(dú)提起司法審查請求。
再次，用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)可能導(dǎo)致特意制造內(nèi)部程序，鼓勵“私設(shè)公堂”。既然，用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)是一把“尚方寶劍”，那么體育行業(yè)無疑將根據(jù)自身行業(yè)利益的考慮，設(shè)置各種內(nèi)部糾紛解決機(jī)構(gòu)和解決程序。最壞的可能甚至是，為了逃避司法管轄，故意虛設(shè)機(jī)構(gòu)和層級，從而令人望而生畏。行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)的意義不僅在于“專家解決專業(yè)問題”，更在于低廉、方便和快捷的程序操作，從而利于保護(hù)當(dāng)事人利益。如果毫無限制的鼓勵設(shè)置行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)，這種優(yōu)勢必將蕩然無存。對行業(yè)自治的支持，將同時變成對行業(yè)壟斷的妥協(xié)。
第四，用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則還帶來了行業(yè)糾紛解決機(jī)構(gòu)的認(rèn)定問題。現(xiàn)代職業(yè)體育不僅是國內(nèi)的，也是國際性的。管理機(jī)構(gòu)既有國內(nèi)的，也有國際的，既有民間的，也有政府的。這就不可避免的帶來了誰是正當(dāng)?shù)募m紛解決者，誰是最后的糾紛解決者，以及這些機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。在克拉貝(Krabbe)訴國際田聯(lián)(IAFF)案件中，德國慕尼黑地區(qū)法院裁定“原告勝訴，并獲得690,000美元的賠償金，法院認(rèn)定德國田聯(lián)是國際田聯(lián)的分支機(jī)構(gòu)，如果國際田聯(lián)拒絕執(zhí)行該判決，克拉貝可以申請強(qiáng)制執(zhí)行其分支機(jī)構(gòu)德國田聯(lián)的有關(guān)財產(chǎn)?！盵12]引用該案是由于類似國際田聯(lián)與德國田聯(lián)這種關(guān)系――國際單項體育聯(lián)合會與國內(nèi)協(xié)會（聯(lián)盟）之間的關(guān)系，到底是跨國公司，母子公司，總分公司，還是獨(dú)立的關(guān)系確難判斷？而各個機(jī)構(gòu)所作出的決定包括糾紛處理決定，是否存在位階關(guān)系？這是否應(yīng)當(dāng)成為司法機(jī)構(gòu)的任務(wù)？筆者的觀點(diǎn)是，司法機(jī)構(gòu)沒有義務(wù)認(rèn)定行業(yè)糾紛解決機(jī)構(gòu)，也沒有義務(wù)認(rèn)可行業(yè)糾紛解決機(jī)構(gòu)，更沒有義務(wù)裁判各個行業(yè)糾紛解決機(jī)構(gòu)所作出的處理決定的效力。
最后，用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則可能導(dǎo)致專家權(quán)力的無限膨脹。由于都要通過內(nèi)部救濟(jì)程序，那么必然需要動用行業(yè)內(nèi)的專家資源作一個制度性的審查。我們也希望所有的專家都有公道之心，都有對社會負(fù)責(zé)的境界。但是人無完人，體制的弊端、行業(yè)利益的驅(qū)使，專家的決定并不能真正的獨(dú)立、客觀和公正。這是，專家參與內(nèi)部救濟(jì)程序的第一擔(dān)憂。第二方面，行業(yè)專家一般會從行業(yè)利益考慮。有道是“王婆賣瓜，自賣自夸?！薄凹页蟛豢赏鈸P(yáng)”。如果行業(yè)內(nèi)部決定的作出受到這種原則的束縛，那么我們不敢保證是否會出現(xiàn)行業(yè)欺騙社會的事件發(fā)生。
4 “用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”的除外
“用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”的除外，主要是為了從反面界定該原則的適用范圍。但類似于刑事案件不排除管轄、公法案件不排除管轄的問題，本文不做論述。
通過以上論證我們發(fā)現(xiàn)，所謂司法管轄前的“用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”是不客觀的，也是不理性的；本文主要關(guān)注的是，在仲裁或者體育仲裁領(lǐng)域，“用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”的實(shí)施情況。比如《國際體育仲裁院仲裁規(guī)則》第R37條臨時措施和保全措施第一款：“在竭盡內(nèi)部救濟(jì)之前，即向CAS申請仲裁或提出上訴申請之前任何一方當(dāng)事人均不得根據(jù)本程序規(guī)則申請臨時或保全措施?！薄Ｓ性瓌t必有例外，仲裁機(jī)構(gòu)適用“用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”時，也要考慮特殊情況。比如《奧林匹克運(yùn)動會仲裁規(guī)則》第1條本規(guī)則的適用和體育仲裁院的管轄權(quán)第2款：“如果針對國際奧林匹克委員會、某一國家奧林匹克委員會、某一國際體育聯(lián)合會或者奧林匹克運(yùn)動會組織委員會所作出的一項決定而提出仲裁請求，申請人在提出該請求之前，必須按照有關(guān)體育團(tuán)體的章程或者規(guī)章用盡所有其能用的內(nèi)部救濟(jì)，除非需要用盡內(nèi)部救濟(jì)的時間導(dǎo)致向體育仲裁院特別分院上訴不可能?！憋@然，國際奧委會以及國際體育仲裁院也充分注意到時間與“用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”的沖突，時間因素也成為“用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”除外的首要考慮因素。有意思的是，為什么“正當(dāng)程序”、“自然正義”和“公共政策”等英美法上的基本法律原則沒有成為體育領(lǐng)域“用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”除外的考慮因素，而把“時間”這一往往屬于哲學(xué)范疇的問題作為體育爭端解決中考慮的唯一因素？
5 “用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”與奧運(yùn)會爭端解決
20世紀(jì)80年代，薩馬蘭奇當(dāng)選國際奧委會主席后，逐漸意識到體育領(lǐng)域發(fā)生的糾紛頻繁受訴到各國內(nèi)法院，這不僅干擾了體育組織的活動，也威脅到了國際奧委會的權(quán)威。于是，薩馬蘭奇著手在國際奧委會內(nèi)部建立一個專門管轄體育糾紛的組織――體育仲裁院。在當(dāng)時的《奧林匹克》第19條規(guī)定：“國際奧委會根據(jù)奧林匹克的規(guī)定作出的決定是最終決定。涉及這些決定的適用范圍或解釋的任何爭議，完全由國際奧委會執(zhí)行委員會解決，在某些情況下，則由體育仲裁法庭裁決。”可以說，體育仲裁院是當(dāng)時唯一可以與國際奧委會執(zhí)委會分享權(quán)力的機(jī)構(gòu)。隨著，國際奧林匹克運(yùn)動在世界范圍內(nèi)的成功推廣，國際奧委會的各種運(yùn)作模式深深的影響了現(xiàn)代體育的方方面面，其中也包括體育爭端的解決領(lǐng)域。根據(jù)《奧林匹克運(yùn)動會仲裁規(guī)則》第1條本規(guī)則的適用和體育仲裁院的管轄權(quán)第2款：“如果針對國際奧林匹克委員會、某一國家奧林匹克委員會、某一國際體育聯(lián)合會或者奧林匹克運(yùn)動會組織委員會所作出的一項決定而提出仲裁請求，申請人在提出該請求之前，必須按照有關(guān)體育團(tuán)體的章程或者規(guī)章用盡所有其能用的內(nèi)部救濟(jì)。這一規(guī)定，無疑給所有奧運(yùn)會爭端解決設(shè)定了前置程序，更是對用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則的權(quán)威解讀。
我國對于“用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”的立場可以從幾個方面理解，在司法機(jī)構(gòu)看來，這一原則是不存在的。比如，2001年的廣州吉利足球俱樂部訴中國足協(xié)案和2002年的長春亞泰訴中國足協(xié)案，最后的結(jié)果都是法院認(rèn)為，案件不符合《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的受理條件，裁定不予受理。而體育行政主管部門的立場或許更為微妙。由于沒有正式的案件或者文件可供論證，我們只能通過部分管理者的言論來推斷。2005年，張劍等在《建立我國體育仲裁制度的研究》一文中明確提出，將體育社團(tuán)的內(nèi)部解決設(shè)定為體育仲裁的前置程序，他們認(rèn)為：“用盡內(nèi)部解決機(jī)制，是國際體育糾紛解決的共同做法。建立我國的體育仲裁制度，是為了擴(kuò)大新的救濟(jì)方式，并不是要取代體育組織的內(nèi)部自律自治功能。要將內(nèi)部解決設(shè)定為前置程序，與體育仲裁很好地銜接起來，對內(nèi)部機(jī)制無法化解的糾紛才可申請體育仲裁。為此，國家有關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)指導(dǎo)，促進(jìn)各體育社團(tuán)建立起規(guī)范化的糾紛內(nèi)部解決制度，并糾正某些體育社團(tuán)內(nèi)部處理為終局決定的做法?！边@里所謂的國際體育糾紛解決的共同做法主要指的是國際體育仲裁院的操作模式，也即奧運(yùn)會爭端解決模式。該模式對“用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”的強(qiáng)調(diào)，無疑將再度引發(fā)市民社會與國家政權(quán)的關(guān)系討論。如何妥善的處理市民社會、社會團(tuán)體權(quán)力、行業(yè)自治與國家治理幾者之間的關(guān)系，也是奧運(yùn)會爭端解決模式帶給我們的思考。體育作為特殊的行業(yè)，它的特殊權(quán)力的邊界在哪里？
6 結(jié) 語
總之，“用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”在司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)的實(shí)踐不盡相同。
法院基本不用特意考慮該原則，但是如果法院自身為了減輕訴訟壓力的考慮，可能會要求當(dāng)事人通過一定的行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)。當(dāng)然，這種要求僅僅是選擇性的。從這個角度說，法院很可能支持“用過行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”而不是“用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”。也就是相當(dāng)于行政司法審查時，行政復(fù)議選擇性前置（即法律沒有明文規(guī)定必須復(fù)議前置的，可以或復(fù)議或訴訟）。另一種情形是，如果體育機(jī)構(gòu)內(nèi)部的爭端解決機(jī)構(gòu)成為法律上認(rèn)可的“仲裁機(jī)構(gòu)”，那么法院的立場可能完全不同，它必須尊重該機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)以及該機(jī)構(gòu)的決定。
仲裁機(jī)構(gòu)則更加堅持“用盡體育行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)原則”?；蛟S因?yàn)?，體育仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)多數(shù)情形是依賴體育機(jī)構(gòu)的章程或者協(xié)議授予的，仲裁機(jī)構(gòu)必須尊重體育機(jī)構(gòu)的既定管理權(quán)力。也是因?yàn)椋瑑煞N民間機(jī)構(gòu)之間本身不存在相互管轄的權(quán)力（平等者之間無管轄權(quán)），這種基于協(xié)議取得的管轄權(quán)顯然要顧及更多。盡管如此，體育仲裁機(jī)構(gòu)在權(quán)衡時間利益、個體正義和用盡行業(yè)內(nèi)部救濟(jì)等方面可能會持積極的考慮態(tài)度。
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